Geschichte und Rechtsnatur der Mineralien und des Bergwerkseigentums  Geschichte und Rechtsnatur der Mineralien und des Bergwerkseigentums. ■ V Von Dr. iur. H. Haapc , Dortmund / 19 19 Ä. Stein’s Verlagsbuchhandlung, Berlin-Halensee ----------- nmm ? , V, * Meiner lieben Braut! Literatur-V erzcichnis. Achenbach, Das gemeine deutsche Bergrecht, Bonn 1871. Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Jahrg. 1919. Arndt, Allgemeines Berggesetz für die. preußischen Staaten, 5. und 7. Auflage, Leipzig 1907 und 1911. Arndt, Bergbau und Bergbaupolitik, Leipzig 1894. Arndt, Zur Geschichte und Theorie des Bergregals und der Bergbaufreiheit, Halle 1879. Bauer, lieber das Eigentumsrecht an den unterirdischen Mine- ralschätzen pp. 1849. Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, Berlin 1873 und 1885. Brassert-Gottschalk, Allgemeines'Berggesetz für die preußischen Staaten, Bonn 1914. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, Leipzig 1906. Crome, System des deutschen bürgerlichen Rechts, Bd. 3, Tü- bingen 1905. Daubenspeck, Bergrechtliche Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts, Bd. 1. Dernburg, Das bürgerliche Recht des deutschen Reichs und Preußens, Halle 1901. Dernburg, Das Sachenrecht des deutschen Reichs und Preußens, Halle 1908. Dernburg, Pandekten, Berlin 1902. Dernburg, Preußisches Privatrecht. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht, Göttingen 1836. Entscheidungen des Obertribunals. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. Förster-Eccius, Theorie und Praxis des gemeinen deutschen Privatrechts. Gerber. System -des deutschen Privatrechts. Gcrber-Cosack, System des deutschen Privatrechts, Jena 1895. Gierke, Deutsches Privatrecht, Leipzig 1905. Gräff, Handbuch des preußischen Bergrechts, Breslau 1856. Grotefend-Cretschmar, Gesetzgebungs-Material. Gruchot, Beiträge Bd. 16. Hahn, Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten nebst den vollständigen Materialien. Haniel, Zur Lehre vom Bergwerkseigentum. Heidelberg 1908. Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechts, Leipzig 1885, Band 1. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts, Leipzig 1913. Hummel-Specht, Preußisches Stempel-Gesetz. Juristische Wochenschrift. 3 I. Einleitung. Auf der Grundlage der geschichtlichen Entwickelung, insbe- sondere des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten vom 5. 2. 1794, 4. Abschnitt des Tit. 16, Teil II „Vom Berg- werksregal“, wurde zum ersten Male in Preußen das Bergrecht kodifiziert l) durch das „Allgemeine Berggesetz für die Preußi- schen Staaten“ vom 24. Juni 1865, das mit seinen verschiedenen Novellen und Verordnungen2) noch für die Gegenwart Geltung hat. Es bestimmt in § 54 den Inbegriff der Befugnisse, die dem Bergwerkseigentümer zustehen, um das in der Verleihungsurkunde benannte Mineral in seinem Felde aufzusuchen und zu gewinnen, sowie alle hierzu erforderlichen Vorrichtungen unter und über Tage zu treffen. Damit ist jedoch lediglich der Inhalt oder Umfang des Bergwerkseigentums gekennzeichnet. Ueber das Wesen des Bergwerkseigentums ist im ABG. keine Bestimmung getroffen. Man hat sich deshalb bjs in die neueste Zeit hinein bemüht, eine genaue rechtliche Definition des Bergwerkscigentums zu finden. Das gleiche gilt von der Rechtsnatur der Mineralien. Zur Klärung der Streitfragen ist cs zunächst erforderlich, die geschichtliche Entwickelung des Bergwerkseigentums zu untersuchen. Alsdann soll zu den Streitfragen über die rechtliche Natur der Mineralien Stellung genommen werden, um daraufhin das Wesen des Bergwerkseigentums zu bestimmen. Bei der Erörterung der einzelnen Streitfragen wird sich zeigen, wie sehr die einzelnen Streitfragen, sowohl wegen der Rechts- natur der Mineralien, als auch des Wesens des Bergwerkseigen- tums, ineinander übergreifen und die Begründung der hier ver- tretenen Ansicht auch in der geschichtlichen Entwickelung des Bergbaues ihre Stütze findet. ’) cf. § 244 ABG. 2) vgl. die einzelnen Aufzählungen bei Klostermann, ABG., Ein- leitung, S. 6, Westhoff-Schlüter. „Berggesetz“, Einleitung. S. 4 ff. und Anhang I und II dazu. 7 II. Die geschichtliche Entwickelung des Bergwerkseigentums. Schon zu einer Zeit, als man sich über den heute vielum- strittenen rechtlichen Begriff des Bergwerkseigentums noch keine Gedanken machte, wurde bei den alten Kulturvölkern — Aegyp- tern, Phöniziern, Griechen, Römern — Bergbau betrieben. Sie legten den Bergwerksschätzen schon einen sehr hohen Tauschwert bei, als der Grund und Boden bei dünner Bevölke- rung noch einer freien Okkupation unterlag. Im großen und ganzen gilt dies auch für das deutsche Bergrecht. Jedenfalls kann ohne weiteres nicht davon ausgegangen werden, daß das Bergbaurccht als eine erst später vom Grundeigentum ausge- schiedene Befugnis anzusehen sei. In dieser Allgemeinheit trifft es jedenfalls nicht zu. Die geschichtliche Entwickelung des Berg- baues rechtfertigt vielmehr die Annahme, daß erst die fortgesetzte Machtsteigerung des Grundbesitzes den früheren unbehinderten Bergbau immer mehr einschränkte. Denn noch heute übertrifft bei der höchsten Wertsteigerung des Grund und Bodens und dessen vollständiger Aufteilung und bester Bewirtschaftung doch der privatwirtschaftliche Wert des Bergbaues bei gleicher räum- licher Ausdehnung den des Ackerbodens ganz erheblich. Wie- vielmehr muß das der Fall gewesen sein, als in ältester Zeit dem Grund und Boden als solchem kaum ein besonderer Wert beigemessen wurde, zu Zeiten, wo man nicht einmal ein besonderes Privateigentum am Grund und Boden kannte!1) Dies läßt sich nicht allein bei den Phöniziern, Karthagern, Römern am Rhein und in Steiermark, sondern auch in anderen Ländern, wie England, Polen, Kanton Uri, in der Entwickelung des Bcrg- baurcchts ganz deutlich nachweisen. Hier mußte der machtvolle Grundbesitz die Mineralien schließlich erst in aller Form zu Substanzteilen des Bodens erklären; ganz allgemein mußte sein Einfluß dem Rechtssatze erst Anerkennung verschaffen, daß neben dem verschuldeten sogar auch unverschuldeter Bergbauschaden ersatzpflichtig mache Danach erscheint es doch zum mindesten bedenklich, die zu allen Zeiten wichtigeren Mineralien als ursprünglich im Eigen- tum des Grundeigentümers stehend anzusehen, jedenfalls kann hiervon nicht als von einer bewiesenen und feststehenden Tat- sache in der Geschichte der selbständigen Bergbauberechtigung, des Bergwerkseigentums, ausgegangen werden, wie es vor allem durch Achenbach, Gemeines Bergrecht, geschieht. ’) cf. auch Arndt, „Das Verhältnis des Sachsenspiegels zur Berg- baufreiheit" in 2. f. Bergr., Bd. 59, S. 317 ff. Hier lehnt Arndt ebenfalls die zähe Ansicht ab, daß das Grundeigentum ursprünglich und bis weit in das Mittelalter alle Bergwerksmineralien in sich begriffen habe. J) vgl. Arndt, „Bergbaupolitik“, S. 27 ff. 8 Auch für das römische Recht kann man nicht allgemein und für alle Zeiten einen Eigentümerbergbau annehmen. Wenn man für die Ansicht ’), daß die Mineralien als Früchte des Bodens galten und deshalb im Eigentum und zur ausschließlichen Verfügung des Grundstückseigentümers standen, auch dieDigesten- stellen 1. 7 § 14 D. 24, 3 und 1. 77 D. 50, 16 als Belege anführt, so beweist 1. 13 § 1 D. 8, 4 das Gegenteil. Hier erwähnt Ulpian den Fall, daß man auch gegen den Willen des Grund- stückseigentümers Mineralien abbauen könnte. Auch Windscheic'* 2) bezeichnet die Berechtigung, gegen eine Geldabgabe auf fremdem Grundeigentum zu graben, als gemeines Recht. Nach Bauer3)und den dort angeführten Rechtslehrcrn4)ging im römischen Staate zur Zeit der Könige die Befugnis zum Bergwerksbetricbe von diesen als den Stellvertretern Gottes, welche über alles Eigentum verfügten, aus. Zur Zeit der Republik blieb das Recht der Verfügung über die unterirdischen Metall- schätze der Gesamtheit des Volkes. Jeder ■ hatte das Recht, auf fremdem Grund und Boden zu schürfen, aber der Betrieb des Bergbaues war von einer Bewilligung des Staates abhängig. Auch zurZeit der Kaiser blieb dieses Recht unverändert. Anstelle der förmlichen Beleihung trat eine einfache Anzeige bei der Finanzbehörde, von welcher die Grube unter den Formen der Grundassignation dem Muter zugewiesen, in das Bergbuch ein- getragen und der Bergzins vorgeschrieben wurde. Immerhin soll nicht verkannt werden, daß der Bergbaubetrieb schon von altersher mit dem Grundeigentum eng verknüpft war. Manche Kollisionen werden dort besonders eingetreten sein, wo der Bergbaubetrieb unmittelbar die Oberfläche des bebauten Grund und Bodens in Anspruch nahm. Dies galt insbesondere im römischen Recht, wo der Eigentumsbegriff sehr weit ging und sich mit dem heutigen Eigentum (§ 905 BGB.) am Grund und Boden deckte. Auch kann man unbedenklich die, festen Mineralien als natürliche Bestandteile unseres Erdkörpers ansehen, oder man müßte dem natürlichen Vorstellungsvermögen Gewalt antun. Dies ') Dernburg, Pand., Bd. 1, § 198; Achenbach, S, 24, 68; Klostermann, S. 2f.; Arndt, Geschichte, S. 8; Sehling, S. 1; Haniel, „Zur Lehre vom Bergwerkseigentum“, S. 9. 2) Windscheid, Pand., Bd. 1, § 16, Anm. 22. 3) Bauer, K. S. Bergrat, „lieber das Eigentumsrecht an den unter- irdischen Mineralschätzen pp.“ 1849. Verlag Engelhardt, S. 8. 4) vgl Thibaut, Parld., § 582; Wening, „Zivilrecht“, Buch II, §11; Wangerow, Leitfaden, T. I, S. 481, n. 5; Puchta, Pand., § 145; J. Swoboda a. a. 0.. S. 105 ff., Swoboda widerlegt namentlich die Ansicht Flades (Römisches Bergrecht), daß nach der römischen Gesetzgebung von Justinian bis Leo VII. im allgemeinen, die Länder ausgenommen, wo früher Staatsbergbau gewesen und an einigen anderen Orten mit Ausschluß gewisser Metalle, der Grundsatz ge- herrscht habe: Fossilien, sowie alles, was das Grundstück liefert, gehören dem Besitzer des letzteren als ein dem Gute anhangender Teil. 9 ist um so unbedenklicher, je näher sie an der Erdoberfläche liegen oder gar zu dieser selbst gehören, wie die zahlreichen Marmorbrüche der Römer und heute noch die Braunkohlen- und Salzablagerungen. Auch rechtlich können zeitweise und örtlich begrenzt bei der machtvolleren Stellung des Privateigen- tums die Mineralien Pertinenzien des Eigentums am Grund und Boden geworden sein, wie ja auch heute noch der Grundeigen- tümerbergbau in Amerika und England gilt und begrenzt auch noch in Deutschland. Allgemein läßt sich jedoch dieser Grund- satz nicht aufstellen. Wo der Bergbau ein Ausfluß des Grund- eigentums war, handelt es sich stets nur um Ausnahmen und regelmäßig auch nur um minderwertige Mineralien.1) jedenfalls ist es eine unbewiesene Behauptung, daß allgemein anfänglich der Grundeigentümerbergbau gegolten habe. Die Quellen sind allerdings für die früheste Zeit äußerst spärlich. Für diese Zeit kann man dahingehend nur Schlüsse aus nackten Tatsachen ziehen. Die Rechtsbildung war auch noch zu wenig fortgeschritten, die Rechtsverhältnisse des Menschen zu den ' ihm unterworfenen Sachen noch zu primitiv. In dem engen einfachen Familienleben entschied mit absoluter Macht das Familienoberhaupt als Ver- treter Gottes. Erst später, als diese Gewalt auf eine geistliche Kaste überging und diese wieder der physischen Gewalt der Kriegerkaste — Herzog, König, Kaiser — weichen mußte, traten die Gegensätze der Machtbefugnisse bestimmter Personen zu dem Eigentum Dritter mehr in die Erscheinung. Es kam zur Bildung des Privateigentums im Gegensatz zum öffentlichen Eigen- tum, das von den jeweiligen Machthabern der öffentlichen Gewalt in Anspruch genommen wurde. Bei dieser Entwickelung werde# sich diese ihre früheren Rechte auf die zu jeder Zeit sehr wert- vollen Mineralschätze gewahrt haben. Ob aus selbständigen eigenen Interessen oder im Interesse der Gesamtheit des Volkes, der Kriegsführung, des Münzwesens oder dergl. ist dabei gleich- gültig. Entstand aus dem patriarchalischen, monarchischen Ver- hältnisse eine Republik, so fielen die Rechte dem Staate selbst zu. Dabei mußte sich aber auch notgedrungen ein besonderes selbständiges Bergbaurecht entwickeln, jedenfalls an den jeweilig wertvollen Mineralien, an Gold, Silber für das Münz- wesen, an Eisen für das Kriegswesen und später an den für ‘) Z. B. sind im Gebiete des westpreußischen Provinzialrechts von 1844 (WestpreuBen und einige poramersche Landesteile) nach § 210 ÄBG. nur Steinsalz und Solquellen dem Grundeigentum entzogen, also alle anderen Mineralien (Kohle, Eisen pp.) gehören dem Grund- eigentümer. Praktisch hat dies aber wenig Wert, da die nicht entzogenen Mineralien dort wenig oder gar nicht Vorkommen. — Ferner gemäß §§ 211, 211a in Schlesien, außer Oberlausitz, in Neu- vorpommern und Insel Rügen ist Eisen dem Grundeigentümer ver- blieben. — Desgl. im sogen. Mandatsbezirk (Ober- und Niederlausitz) Stein- und Braunkohlen nach Kurfürst!. Sächs. Mandat vom 19. Äug. 1743, aufrecht erhalten durch preuB. Ges. v. 22. 2. 1859 (G. S. 401), wieder abgeändert durch preuB. Ä.G. z. BGB. Art. 38. 10 ■ die Industrie und das Steuerwesen wichtigen und ergiebigen Kohlen. Die Hilfskräfte zur Gewinnung stellten in frühester Zeit dem jeweiligen Herrscher nach der Gewohnheit und den geltenden Anschauungen das Volk oder Sklaven. So waren nach dem Zeugnisse von Agatharchides die Bergwerke in Aegypten, wo an der äthiopischen und arabischen Grenze schon sehr früh bedeutender Bergbau auf Gold, Silber und Kupfer stattfand, im Eigentum der Könige und wurden durch Sträflinge betrieben. Wo der Machthaber selbst nicht Bergbau betrieb, verlieh er sein Recht an Dritte. So waren die Bergwerke der Karthager öffentliches Eigentum der Republik und Gegenstand von Konzessionen an Privatpersonen. Auch die Silberbergwerke von Laurion in Griechenland erscheinen zur Zeit der Republik als ein Gut der Nation, jedoch hatten Dritte die Nutznießung daran durch Verleihung.1) In den römischen Provinzen lag jedenfalls unbe- stritten der Bergbau in den Händen des Staates. Aus allem möchte ich jedenfalls annehmen, daß das Berg- werkseigentum im heutigen Rechtssinne bereits von altersher hinsichtlich der wichtigsten Mineralien von dem jeweiligen Macht- haber des Volkes — oder, wo kein Oberhaupt, von dem Staate selbst — in Anspruch genommen wurde. Dies ist auch aus dem Umstand erklärlich, daß die frühere "Rechtsauffassung des Volkes dem Familienoberhaupte, später dem Priester und dem Könige, eine absolute Machtstellung über alles Eigentum gab und damit auch das selbständige Bergbaurecht an den so wichtigen und wertvollen Mineralien als selbstverständlich zusprach. Erst später, bei weiterer Entwickelung der Kultur, der Größe des Reichs und der Machtstellung des Herrschers, ferner bei der immer größer werdenden Schwierigkeit und damit fortschreitenden Technik des Bergbaues, trat eine immer stärker werdende Einschränkung dieses selbständigen Bergbaurechtes des Machthabers hervor. Er sah sich schon ziemlich früh im eigenen Interesse und zur Förderung des Bergbaues gezwungen, die weitgehendsten Verleihungen an Privatpersonen auszusprechen, die schließlich zur sogen. Berg- baufreiheit führten.2) Die Oberaufsicht und teilweise auch das Besteuerungsrecht sind jedoch stets dem Inhaber der Staats- gewalt verblieben. Diese Entwickelung ist auch im deutschen Rechte zu ver- folgen. Auch hier ist aus den Quellen nicht viel über das Recht zum Bergbau in der frühesten Zeit festzustellen. Doch möchte ich auch hier von Anfang an auf die Existenz eines selbständigen Bergbaues aus den oben geschilderten Verhält- nissen schließen, da dieselben bei dem gleichmäßigen niederen J) Bauer, „Eigentumsrecht pp.“, S. 8. 2) vgl. die im Jahre 393 ergangenen Verbote der Kaiser Theodosius, Arcadius und Honorius, die bestimmten, daß die für den Bruch von Marmor gewährte Freiheit nicht auch auf andere Bodenbestandteile ausgedehnt werden sollte. 11 Stande der Kultur und Bergbautechnik bei allen Völkern in der Urzeit — nur die Fortentwickelung der Kultur vollzog sich ver- schieden — naturgemäß ziemlich gleichmäßig waren. Hier mit einigen Schriftstellern anzunehmen *); daß die Mineralien nur dem Grundeigentümer zustanden und dem Zugriffe eines anderen entzogen waren, dürfte nicht zutreffend sein.2 3) Gerade im deutschen Rechte tritt die Trennung zwischen den Rechten des Herrschers und des Untergebenen, des Eigentümers, scharf her- vor, wie z. B. auch die Entwickelung des Begriffs „Ober- und Untereigentura“, wovon ersteres als besseres Recht dem Könige zustand, beweist. Ein Eigentum im umfassenden Sinne des römischen und heutigen Rechts als eine unumschränkte Ver- fügungsgewalt an der Sache gab es früher im deutschen Rechte am Grund und Boden überhaupt nicht. Wie Caesar berichtet, wechselten die Sueven von Jahr zu Jahr sich untereinander im Ackerbau und Kriegsdienst ab.8) Desgleichen erzählt Tacitus; arva per annos mutant et superest ager. Bei dieser Schilderung kann man unmöglich von einem Privateigentum am Grund und Boden sprechen. Nach den Forschungen von Brunner, Schröder, Sohm u. a. dürfte jedenfalls feststehen, daß die altgermanische Feldgemein- schaft 4 5) als Regal noch bi§ zur lex Salica fortbestanden hat, Hierbei stand das Obereigentum über den Grund und Boden dem Könige zu, ein Privateigentum war unbekannt. Nur Besitz und Nutzung hatten die Gemeinden. Sein Bodenregal gab dem Könige auch das Recht, Land, Wiesen, Forsten usw, zu verleihen. Hier liegt nach Haniel der erste ziemlich sichere Ursprung des Bergregals des Königs. Dieses erstreckte sich auf alles Gut, herrenloses und königliches, auch auf Privatbesitzungen und Gemeindefluren ,°) Auch Arndt6), der zuerst diese Ansicht über die Entwickelung des Bergbauregals aufgestellt hat, nimmt die Existenz des Bergregals bereits zur Zeit des fränkischen Reichs an. Ein derartig wichtiges Rechtsgebilde, wie das Bergregal, kann sich jedoch nicht in wenigen Jahren entwickeln. Es muß also schon lange vor der lex Salica, die bereits vorhandene Rechte sammelte, wenigstens als Gewohnheitsrecht bestanden haben. Auch dies rechtfertigt die hier vertretene Ansicht, daß ') Achenbach. S. 68, Klostermann, S. 5, Stobbe, S. 539 ff., Hübner. S. 260, Schling, S. 1 ff. '-) Für die diesseitige Ansicht auch Haniel, „Bergwerkseigentum“, S. 1. 3) Neque quisquam agri modum certum aut fincs habet proprios... sed privati ac separat! agri apud eos nihil cst (Brunner 1 84). 4) Brunner, „Deutsche Rechtsgeschichte“, S. 55 ff., Schröder. „Deutsche Rechtsgeschichte“. 2. Aufl. 1894, S. 52 ff., Schröder in der Zeitschr. f. Rechtsg., XV, S. 49 ff.; „Die Franken und ihr Recht“; Haniel, S. 10. 5) cf. Haniel, S. 10. ») Arndt, „Bergregal“, S. 218 ff. das Bergregal, wenn auch in anderer Bezeichnung und Form, bereits schon in den frühesten germanischen Zeiten, in dem absoluten Rechte des Familienoberhauptes, über Leben, Arbeit und Vermögen seiner Familienmitglieder zu verfügen, seinen Ursprung hat. Dem steht auch nicht die Ansicht Schröders1) entgegen, daß nach der ursprünglichen Volksauffassung die Mineralien den Erdgeistern gehörten, denen sie mit List und Gewalt abgenommen werden mußten. Diese Volksauffassung ver- körpert nur die Schwierigkeit der Gewinnung der wertvollen Mineralien. Jedenfalls geht daraus hervor, daß die Mineralien dem Grundbesitzer nicht gehörten. Hinzu kommt ferner, daß nach dem Berichte Caesars (de bello Gail. VII, 22) den Völkern, die den Germanen benachbart waren, den keltischen Biturigern, schon jede Art von Gruben- bauten unter Tage bekannt war (omne genus cuniculorum notum); sie waren im Besitze ‘großer Eisenbergwerke. Ebenso haben sich nach Plutarch, Vit. par. Marius XXV und Caesar, de bello Gail. III, 13 die Germanen in dieser Zeit schon ausreichend mit eisernen Waffen und Geräten versorgt.2) Bei der Wichtig- keit des Eisens für die Waffen des Krieges wird dieses aläo schon damals als Heeresgut für die einzelnen Volksstämme be- trachtet und damit die Gewinnung des Eisens nicht jedem Beliebigen überlassen worden sein, vielmehr zu den Rechten der absolut regierenden Heerführer — der Herzoge, Könige — gehört haben. Wie Tacitus berichtet, sollen zwei Stämme um den Besitz einer Solquelle gekämpft haben, so daß man auch die Salzgewinnung s. Zt. bereits kannte und als wichtiges Nationalgut hoch bewertete. Das Verfügungsrecht über solche allgemeinen Güter des Stammes hatten aber ebenfalls die absoluten Heerführer. Zerrenner, Lehrbuch des deutschen Bergrechts, Gotha 1864, § 7, weist den älteste'n Bergbau in Deutschland bereits vor Christi Geburt nach. Von Belang sind die Stellen aus Horatius3) und Ovidius4); ferner bei Tacitus, 98 n. Chr. Geb., de moribus Germ. cap. 43; „Gothini (in Mähren)... ferrum effodiunt“. Ferner CI. Ptolemaeus Alexandrinus, 150 n. Chr. Geb. in seiner Geogra- phie (Ausg. Frankofurti, 1605) Lib. II, cap. II, S. 53, spricht sogar von „Eisenbergwerken“ (sideeroorocheia) bei den Quaden, denen die Gothiner zinsbar waren. Weiter berichtet Tacitus in Annalen, XI, 20 (116 n. Chr, Geb.), wo von Curtius Rufus die Rede ist: ,,qui in agro ‘) Schröder, „Lehrbuch“, S. 538. s) Müller-Erzbach, „Das Bergrecht Preußens“, 1917, S. 8. 3) Horatius, Oden, lib. I od. 16: „Tristes ut irae, quas neque Noricus deterret ensis.“ — und Epodon od. 17: „Voies... ense pectus N o r i c o recludere“. 4) Ovidius, metamorph., lib, XIV, 712: „Durior et ferro, quod Noricus excoquit ignis.“ (Noricum liegt in Steiermark.) 13 M a 11 i a c o rccluserat specus quaerendis venis. argenti“. Die Mattiaker wohnten bei Wiesbaden und unter ager Mattiacus ist das Taunusgebirge zu verstehen. Hiernach dürfte zur Genüge bewiesen sein, daß in Deutsch- land der Bergbau schon in frühester Zeit bekannt war und, wenn auch geringwertige Mineralien hin und wieder von jeder- mann gewonnen wurden, dies nicht die Regel bildete, jedenfalls nicht hinsichtlich der völks- und kriegswirtschaftlich wertvollen Mineralien. Trotz der spärlichen Quellen ist aber ferner aus diesen und der damals herrschenden Rechtsauffassung die Fol- gerung berechtigt, daß im deutschen Rechte jedenfalls die Ver- mutung für eine Existenz des Bergwerksregals, einer vom Grundeigentum völlig losgelösten selbständigen Bergbauberechti- gung, in der frühesten Zeit, zum mindesten von der Franken- zeit an, spricht4), und daß deshalb auch später bei der Konkurrenz des inzwischen entstandenen machtvollen Grundeigentums eine Selbständigkeit des Bergbaurechtes neben diesem Privateigen- tum an Grund und Boden bestehen geblieben ist. Da das Grund- eigentum im deutschen Rechte jünger als der Bergbau ist, kann es nicht die Rechtsgrundlage für ein Abbaurecht oder das Bergwerkseigentum überhaupt abgeben. Mag auch mal nach Entstehung des Privateigentums der Eigentümer, ohne daß ihn jemand daran störte, geringen Bergbau betrieben haben, so stehen diese, Fälle, wie auch heute noch, nur vereinzelt da und können keinen Beweis dafür abgeben, daß seinerzeit grund- sätzlich der Grundeigentümerbergbau geherrscht und die Mineralien allgemein im rechtlichen Sinne zum Grund- eigentum gehört haben * 2). Die ursprünglich sehr dürftigen Quellen des Bergbaurechts treffen wir im 12. Jahrhundert so zahlreich an, daß sich daraus sichere, Nachweise auf das allgemeine Bestehen eines selbständi- gen, vom Grundeigentum losgelösten Bergregals führen lassen. Die Stelle des Sachsenspiegels B. 1, art. 35 § 1: ( „Al schat under der erde begraven deper den ein pluch ga, die hört to der Koningliken gewalt.“ §2: „Silver ne mut ok neraan breken up enes anderen mannes gude ane des willen des de stat ist“ usw. ist auch in neuester Zeit noch bestritten. Müller-Erzbach3) will diesen Ausspruch im Gegensatz zu den meisten Schriftstellern nicht auf das Bergregal deuten. Es muß jedoch die Deutung auf das allgemeine Bestehen eines Bergregals4) als richtig aner- 5 Voelkel, „Grundzüge des Preußischen Bergrechts“, 1914, S. 16. 2) cf. Müller-Erzbach. 1917, S. 40. 3) Müller-Erzbach 1917, S. 45 und die dort angezogenen Schrift- steller für und dagegen. *) S. die Auslegung bei Voelkel, „Grundzüge“, S. 16, Änm. 1. 14 kannt werden1), besonders wenn man bedenkt, daß der Sachsen- spiegel zu einer Zeit verfaßt ist (1230), wo das Bergregal in den eigentlichen Bergbaubezirken unbestritten war. Ergibt doch bereits die Ronkalische Konstitution Friedrich Barbarossas von 1158, die auch in die „libri feudorum“ aufgenommen ist und in Deutschland allgemein anerkannt wurde, daß das Bergregal als Recht der deutschen Könige s. Zt. (1158), also lange vor dem Sachsenspiegel, gesetzlich festgestellt war (Regalia sunt...... argentariae ... piscationum et salinarura reditus“). Auch die Berg- rechte von Chemnitz, Iglau und Freiberg, die sich bereits im 12. Jahrhundert über Mähren, Ungarn und Böhmen ausgebreitet hatten, kennen das Bergregal. Durch die goldene Bulle Kaiser Karls IV. von 1356 2) wurde das Bergregal auf die Kurfürsten ausdrücklich gesetzlich übertragen, trotzdem dieser Zustand längst bestand. Es war vorher stets nur beim Versuch der Kaiser geblieben, das Bergregal an sich zu ziehen. In Wirklichkeit besaßen es die Landesherren. Später sahen sich allerdings diese gezwungen, der Form nach die Verleihung vom Kaiser nachzusuchen, um sich dessen Schutz gegen habgierige Nach- barn zu sichern. Seit dem Westfälischen Frieden von 1648 stand das Bergregal unbestritten allen Tcrritorialherren zu, nach- dem ihnen schon durch die Wahlkapitulation Karls V. von 1519 dahingehende Rechte zugesichert worden waren. Unter Berg- regal verstand man in jener Entwickelungsperiode das aus- schließliche Recht der Könige und später überhaupt des Regal- inhabers, die bergrechtlichen Mineralien sich anzueignen, Die Aneignung durch andere war erlaubt, wenn landesherrliche Genehmigung vorlag. Aber bereits im 13. Jahrhundert zeigten sich Spuren des entgegengesetzten Prinzips, der Bergbaufreiheit. Wie schon oben gesagt, liegt es in der Eigenart des technisch schwie- rigen Bergbaues, daß er nicht von jedem Beliebigen betrieben werden kann. Diese Schwierigkeit wurde desto größer, je mehr man gezwungen war, tiefe künstliche Stollen in das Erdreich zu treiben, die unterirdischen oft äußerst gefahrvollen Wasser- mengen zu bewältigen, komplizierte Sprengarbeiten vorzunehmen usw. Dazu kamen, als der Bergbau aus dem unbewohnten Berggelände ins bewohnte Tal hinabdrang, die Kollisionen mit den Grundherren. So sahen die Regalherren sich bald schon gezwungen, den unbequemen Selbstbetrieb und das Risiko des ') cf. Arndt, Z. f. Bergr., Bd. 59, S. 320. Arndt bezieht nach näherer Begründung dcn,§ 1 nur auf das Bergregal. Nach neuester Ansicht soll der § 1 sowohl den Schatz als auch das Bergregal umfassen. Auch Schröder, „Deutsche Rechtsgeschichte“, 5. Aufl. S. 552, Anm. 117. Arndt bejaht hier ferner das Bestehen der Berg- baufreiheit neben dem Bergregal zur Zeit des Sachsenspiegels (S. 332). 2) Kap, IX: „universas... fodinas ... cuiuscunque generis mctalli ac etiam salis... legitime possidere.“ 15 Bergbaues von sich auf Dritte abzuwälzen. Die frühere, ein- fache Ausnutzung durch eigene Arbeiter genügte nicht mehr, cs mußten erfahrene Bergleute und Unternehmer herangezogen werden, besonders da in manchen Territorien umfangreiche Mine- rallager entdeckt wurden. Einfache Pachtverträge genügten weder dem Unternehmer noch den Regalherren, wären auch rechtlich bei dem Widerstand der Grundherren schwer durch- zuführen gewesen. Der Bergbau wurde für „frei erklärt“ — „Freierklärung“ —. Diese beseitigte das Regal nicht, gab ihm vielmehr nur einen veränderten Inhalt. Weitgehende privat- rechtliche und öffentlichrcchtliche Befugnisse behielt sich der Regalhcrr vor. Immerhin bildete die „Freierklärung“ den Ueber- gang zur sogen. „Bergbaufreiheit“. Bald erwiesen sich weitere dem Bergbau dienende und ihn schützende Gesetze und Verordnungen erforderlich, um er- fahrene Bergleute ins Land zu ziehen. Es wurde ihnen das Recht cingeräumt, auf fremdem Grund und Boden in einem gewissen Bezirk zu graben und Bergbau zu betreiben, wogegen sich der Rcgalherr bestimmte Abgaben —- Bergzehnten — von der Förderung vorbehielt. Durch geschickte Interessengemeinschaft auch mit dem Grundherrn,' dem man Freikuxe, Mitbaurcchte, Mutungsvorrechtc und dergl. abfrat, wurde dann auch dieser Widerstand überwunden und es entwickelte sich aus dem Regal allmählich die sogen. Bergbaufreiheit. Diese ging im späteren Mittelalter soweit, daß unter gewissen Voraussetzungen, die der Bergbauunternehmer zu erfüllen hatte, ihm auf einfaches Nachsuchen hin die Bergbauberechtigung — das Bergwerks- cigentura — verliehen werden mußte. Die Entwickelungsstufcn waren also: erst Bergregal, dann Bergregal neben Bergbaufreiheit, zuletzt mit wenigen Ausnahmen — z. B. der sogen. Feldesrescrvation — grundsätzlich Bergbau- freiheit.1) Aber auch bis zuletzt bewahrten sich die Landesherren die Oberaufsicht über den Betrieb. Es blieb vorerst sogar die Oberleitung des Bergwerksbetriebes selbst in Händen der Berg- behörden — sogen. Direktionsprinzip —. Die Behörden stellten den Betriebsplan auf, regelten Lohn- und Arbeitsver- hältnisse und setzten die Preise für die gewonnenen Mineralien fest. Eine derartige Zuteilung von Grubenfeldern auf Grund der Bergbaufreiheit findet sich in den das geltende „Gewohnheits- recht“ aufzeichnenden Bergordnungen des 13. und 14. Jahr- hunderts: Freiberger, Iglauer2), Chemnitzer, Kuttenberger Berg- ordnung. Von späteren Bergordnungen ist besonders zu nennen die oberpfälzische von 1548 und die kurtrierische von 1564. Die Verleihung geschah: „von uns Herren wegen“ (in der Frei- *) Dagegen vor allem Achenbach, der zuerst Bergbaufreiheit an- rammt und sie bereits auf die alte Markgenossenschaft zurückführt. Gegen ihn besonders Arndt, Sehling. 2) Freiberger Bergrecht A., § 9: „Wo egn man ercz suchen will, das mag her thun mit rechte.“ 16 bergen) oder: „ex regia auctoritate et libera voluntate“ (in der Iglauer) oder „aus kraft der Regalien“ (nach der kurtrierischen). Indem die Bergordnungen so den Abbau an Private gestatteten, untersagten sie auf der anderen Seite strengstens dem Grund- eigentümer die Verhinderung desselben. Im Süden und Westen Deutschlands nahmen die Bergordnungen des 15. und 16. Jahr- hunderts allerdings „Tisch, Bett und Feuerstatt“ von der Berg- baufreiheit aus .') Nach diesen Aufzeichnungen — ferner auch im älteren „Bergrecht von Trient“ 1208, Bergrecht des Harzes 1271 und in dem Schlesischen Goldrecht aus dem 14. Jahrhundert — wurde die Berechtigung zum Bergbau im Wege des Schürfens, Mutens und Verleihens erworben. Der erste Finder hat das Erstfinderrecht, das auf Verleihung eines Bergwerksfeldes in einer bestimmten Ausdehnung gerichtet ist. Alle diese aus dem Ge- wohnheitsrechte hervorgegangenen Bergordnungen haben inso- weit eine große Aehnlichkeit, als sie vor allem auf der .Grundlage der Bergbaufreiheit sich aufbauen. Nach diesen zahlreichen Quellen kann kein Streit darüber herrschen, daß die Bergbaufreiheit schon zu dieser Zeit eine Grundlage des Bergrechts gewesen ist. „Bergbaufreiheit“ war auch das Schlagwort, mit dem der Bergmann einen Widerspruch des Grundeigentümers gegen Schürfen und Bergbau zurückwies.ä) Zum ersten Male finden wir Ende des 18. Jahrhunderts eine erschöpfende gesetzliche Regelung des Bergwerks- eigentums in dem für Preußen geltenden Allgemeinen Landrecht von 1794, 16. Titel, II. Teil Abschn. 4 „Vom Bergregal“. Ihm vorhergegangen waren die drei revidierten Bergordnungen Fried- richs des Großen. In diesen Gesetzgebungsakten erreichte das Direktionsprinzip seinen Höhepunkt. Der Gesetzgeber begründet in ihnen selbst sein Bevormundungssystem,:!) Aus dem ersteren, dem Allgemeinen Landrecht, läßt sich deutlich der Inhalt des Bergwerkseigentums erfassen. Das Allgemeine Landrecht II, 16 § 154 gibt „demjenigen, der auf Grund eines Schürfscheins ein Erzlager 4) erschürft hat, die Befugnis, zu verlangen, daß ihm der Bau auf das entdeckte Werk, innerhalb eines gewissen Distrikts, vorzüglich vor allen verliehen werde“. Damit war der Inhalt des Bergwerkseigentums gegeben, der Charakter, das Wesen, die juristische Konstruktion des Bergwerkseigentums ') Bg.-Ordnung für Lothringen von 1486. Koch, Z. f. Bergr., Bd. 13 (1872), S. 466; Achenbach a. a. 0., S. 81; 'ähnlich bagr. und kurpfälzisches Recht. -) Voelkel, „Grundzüge“, S. 17. 3) Müller-Erzbach, S. 98. 4) Bemerkenswert ist, daß nunmehr durch die Bergordnungen und das Allgemeine Landrecht auch in Preußen die Kohle dem Regal unterworfen, also der Verfügung des Grundeigentümers endgültig entzogen wurde und damit der Bergbaufreiheit mit Direktionsprinzip und dem Erstfinderrechte unterlag (Arndt, „Bergregal und Bergbau- freiheit“. S. 257). 17 blieb aber in der Schwebe. Die Folge davon war, daß nunmehr in Literatur und Praxis ein lebhafter Streit darüber entstand. Inzwischen kam mit der Abtretung des linken Rheinufers das französische BergrechtJ) in Deutschland zur Geltung, das auf naturrechtlichen Anschauungen beruhte und dem Bergbau eine, größere Bewegungsfreiheit gab, als das im übrigen Deutschland vorherrschende Regal und die Bergbaufreiheit mit dem Direktions- prinzip. Auch die Lehren des Schotten Adam Smith mit seiner Abneigung gegen Regalien, Monopole und jeden staatlichen Ge- werbebetrieb blieben nicht ohne Einfluß. Dazu kam die große Rechtsunsicherheit und Zersplitterung des Bergrechts. Neben dem Allgemeinen Landrecht galten noch als prinzipales Recht die drei Bergordnungen Friedrichs des Großen als Provinzial- gesetze und das Gemeine Recht. Auch die gewaltige Steuerlast* 2) hemmte den Bergbau in seiner Entwickelung. Es setzte deshalb alsbald eine liberale Bergrechtsreform ein. Die Grundlage gab der Grundsatz der Stein-Hardenberg’schen Gesetzgebung: „wirt- schaftliche Selbständigkeit“. Damit war aber das Direktions- prinzip unhaltbar geworden. Die Regierung entschloß sich auch zu einer liberalen Gesetzgebung. Eine Kabinettsordre vom 24. Juli 1826 befahl mit den vorbereitenden Arbeiten der Gesetzes- revision zu beginnen. Bei der Neubearbeitung des Bergrechts fand aber die anfangs beabsichtigte Beseitigung des Direktions- prinzips später beim Staatsministerium und den Oberbergämtern keine Billigung mehr. Es kam bis zum Jahre 1846 zu vier verschiedenen von einander abweichenden Entwürfen eines neuen Berggesetzes. Erst die Strömungen des Jahres 1848 nahmen den ursprünglichen Gedanken der Beseitigung des Direktionsprinzips und der Steuerlast wieder auf. Es kam zum 5. und dann zum 6. Entwurf, der das französische Konzessionssystera für das ganze Reich einführen wollte. Er wurde aber im Landtag 1850/51 nicht erledigt. Darauf legte die Regierung keinen neuen Entwurf mehr vor und beschränkte sich auf Einzelgesetze 3), um ') Vom 28. Juli 1791 und 21. April 1810 (Code Napoleon). 2) Nach einer Aufstellung des früheren Bergamtsdirektors in Wetter, des späteren Staatsministers Freiherrn von Stein, betrug die damalige Belastung des Bergbaues ca. 22°/o)vom Bruttowerte der Produktion. 3) a) Gesetz über die Verleihung des Bergwerkseigentums auf Flözen v. 1. 7. 1821 (als Vorläufer dieser Einzel gesetze); b) Gesetz über die Besteuerung der Bergwerke v. 12. 5. 1851, wodurch der Zehnte auf den Zwanzigsten herabgesetzt wurde, abgeändert auf 2°/o durch Gesetze v.' 22.5. 1861 und 20. 10. 1862. c) Gesetz über die Verhältnisse der Miteigentümer eines Berg- werks (sogen. Miteigentümergesetz) v. 12. 5. 1851, das infolge Selbstverwaltung der Gewerkschaften und in weiterer Verbindung mit dem Gesetz v. 21, 5. 1860 (Gesetz über die Beaufsichtigung des Bergbaues durch die Bergbehörden und das Verhältnis der Berg- und Hüttenarbeiter) das Direktions- prinzip zu Fall brachte; d) Knappschaftsgesetz vom 10. 4. 1854 und Bergbauhilfskassen- gesetz vom 5. 6. 1863. 18 den dringendsten Anforderungen über Abänderung des Berg- rechts gerecht zu werden. Diese Einzelgesetze brachten schließ- lich das Direktionsprinzip zu Fall. Die Steuerlast würde bis auf 2 v. H. des Bruttoertrages ermäßigt, davon 1 v. H. Auf- s i c h t s Steuer. Die unerträgliche Rechtszersplitterung wurde aber dadurch nicht beseitigt.1) Der Gedanke der Vereinheitlichung tauchte wieder auf und im Jahre 1862 legte der 1861 vom Handeis- minister beauftragte Oberbergrat Brassert einen Entwurf vor, der mit verschiedenen Aenderungen 1865 Gesetz wurde; „Das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten", am 24. 6. 1865 verkündet, mit Gesetzeskraft vom 1. 10, 1865. Das Gesetz wurde in den Jahren 1867 bis 1890 auch in den neu erworbenen Landesteilen eingeführt.2) Durch dieses Gesetz ist das Bergregal3) — und damit auch das Recht zur Feldesreservation und Distriktsverleihung4) — endgültig (§ 244 ABG.l aufgehoben5) worden und der Grundsatz der Bergbaufreiheit zur vollen Würdi- gung gekommen. Jedermann kann Bergwerkseigentum erlangen. Das Erstfinderrecht schafft unter bestimmten gesetzlichen Vor- aussetzungen einen Anspruch auf Bergwerksverleihung. Das erworbene Bergwerkseigentum wird nach französischem Muster ausdrücklich dem Liegenschaftsrechte unterworfen. Damit war dem freien Wettbewerb endlich Haus und Tür geöffnet. Schon nach kurzer Zeit setzte ein Bergwerksunternehmertum ein, wie es Deutschland bisher noch nicht erlebt hatte. Die Bergwerke, besonders auf Steinkohle in Rheinland und Westfalen, schossen wie Pilze aus dem Erdboden hervor, und in vielen Gegenden, wo früher ödes Berg- und Heideland war, blühte seit Ende des 19. Jahrhunderts die Industrie in niegekannter Größe. In der Technik, besonders was Bohr-, Förderungs- und Wasser- haltungsmaschinen, Wetterführung und Nebenproduktenanlagcn anbetrifft, überstürzte eine Neuerung und Erfindung die andere. Zur Bekämpfung des ungesunden Wettbewerbes auf dem Kohlen- markte, besonders auch der Auslandskonkurrenz, wurde am 16./19. Februar 1893 das Rheinisch-Westfälische Kohlensgndikat gegründet. Aber auch das Allgemeine Berggesetz stellt wie das Allge- meine Landrecht nur den Inhalt des Bergwerkseigentums fest (§ 54 Abs. 1). Mit dessen Wesen beschäftigt es sich nicht, >) Es gab in Preußen mehr als 50 verschiedene Rechtsgebicte. 2) Uebersicht i. Z. f. Bergr., Bd. 50, S. 499 ff. 3) Mit Ausnahme einiger Standesherren, § 250 ABQ., auch Art. VIII, Abs. 3 der Novelle vom 18. 6. 1907. 4) cf. Westhoff-Schlüter, Anm. 1 zu § 27 ÄBG. 3) Motive i. Z. f. Bergr., Bd. IV, S. 80. Achenbach, „Bergrecht“. S. 106, 108. Vgl. auch § 2 ÄBG. in der alten Fassung von 1865, wonach der Staat nur wie ein Privater Bergwerke erwerben und betreiben kann. Abweichend Arndt, „Bergregal“, S. 298 ff. Dagegen Brassert-Gottschalk, Einl., S. 2. 19 überläßt die Entscheidung dieser Frage vielmehr der Theorie, desgleichen wie „der Akt der Erwerbung des Bergwerkseigen- tums“ rechtlich aufzufassen ist4) Besonderen Einfluß hierauf hatte 1900 die Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches. Nach Art. 67 E. G. BGB. bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, welche dem Bergrecht angehören, unberührt. Soweit das Bergrecht jedoch keine entgegenstchenden oder besondere Bestimmungen enthält oder der Auslegung bedarf, greift das BGB. unbestrittener Ansicht ergänzend ein. Das gilt insbesondere für die rechtliche Konstruktion und den Erwerb des Bergwerkseigentums. Gemäß Art. 37 Ziff. 1 A. G. zum BGB. sind bestimmte Vorschriften8) über Grundstücke auf das Bergwerkseigentum und dessen Erwerb sogar ausdrücklich für anwendbar erklärt worden, (cf. § 50 ABG. in der Fassung vom 18. 6. 1907.) Zum Allgemeinen Berggesetze erschienen in der Folgezeit, der. politischen, wirtschaftlichen Lage und der Wichtigkeit der Mineralien für die Allgemeinheit entsprechend, zahlreiche No- vellen.8) Zu erwähnen ist hier das Gesetz vom 5. 7. 1905 (lex Gamp), das auf die Dauer von zwei Jahren eine Mutungs- sperre einführte. Dieses Gesetz war der Vorläufer einer erneuten Einschränkung der allgemeinen Bergbaufreiheit des ABG. hin- sichtlich der Steinkohle und Salze. An seine Stelle trat die Novelle vom 18. Juni 1907, wodurch die Bergbaufreiheit, das Grundprinzip des preußischen Bergrechts, vom 8. 7. 07 ab für die vorgenannten Mineralien, und das sind jetzt die weitaus wichtigsten, wieder endgültig zu Grabe getragen wurde. Seitdem hat der Staat ein Vorbehaltsrecht an den Steinkohlen und Salzen 4), letztere kann, erstere soll er nach Bestimmung der Novelle Dritten übertragen, was aber bisher nicht geschehen ist, wohl auch in absehbarer Zeit kaum erfolgen wird. Eher geht die Tendenz in neuester Zeit, insbesondere seit der No- vember-Revolution des Jahres 1918 dahin, die sämtlichen, auch bereits von Privaten betriebenen Bergwerke dem alleinigen Ver- fügungsrechte des Staates zu unterwerfen, sie zu „sozialisieren“. Ob dies wirklich geschieht — sei es in Form einer Enteignung, Beschlagnahme oder eines Ankaufs oder Verkaufsmonopols — steht noch dahin. Die Durchführung erscheint jedenfalls äußerst schwierig und würde, da damit die freie Konkurrenz ausge- schaltet wäre, auch sehr nachteilig für unsere Industrie und damit für unser Wirtschaftsleben überhaupt sein. •) Klostermann, Kommentar 1911, S. 15; Motive des Regierungs- entwurfs (Hahn, S. 38). 2) Aufzählung s.'„Klostermann, ABG. 1911,5 * *S. 127, Anm. 3) und S. 128, Anm. 4) zu § 50. 3) Aufzählung s. Klostermann a. a. 0., S. 6, „Abänderungen des Berggesetzes“. 4) Ausgenommen in Ostpreußen, Pommern, Brandenburg und Schleswig-Holstein, wo es aber solche kaum gibt. 20 In keinem Falle, weder bei der Novelle 1907 noch der neuerlichen „Sozialisierung“, kann man aber von einem Wieder- aufleben des Bergregals sprechen.1) Gegen diese Ansicht spricht schon das Bestehenbleiben des § 250 ABG., der das Regal der Standesherren als Ausnahme nach wie vor aufrecht er- hält. Hätte der Gesetzgeber das Wiederaufleben des Bergregals beabsichtigt, dann wäre der Artikel VIII Abs. 2 der Novelle von 1907 wegen der Rechte der Standesherren in der bestehenden Fassung unverständlich. Das gleiche gilt von der Bestimmung der Novelle, daß der Staat in seiner Eigenschaft als Unternehmer — Fiskus — selbst die Verleihung wie ein Privatunternehmer nachsuchen muß, wenn auch unter erleichterten Bedingungen. Wäre die Novelle aber eine Rückkehr zum Regal, dann wäre eine solche besondere Verleihung absurd. Gegen eine damit zusammenhängende Trennung des Staates als Fiskus — (als Privatunternehmer, als Subjekt privatrechtlicher Beziehungen) — und als öffentlichrechtliche Korporation — (als ein Subjekt staats- und völkerrechtlicher Beziehungen nach innen und außen, als Inhaber der Hoheitsrechte) — bestehen keine Bedenken, sie dürfte auch anerkannten Rechts sein. Man denke nur an die sogen. „Verstaatlichung“ der Bergwerksgesellschaft „Hibernia“ in Herne im Jahre 1917, die rechtlich nur einen p r i va t r ec h tl i c h en Erwerb mit allen Rechten und Pflichten, nicht den Anfall eines Regals oder einen öffentlichrechtlichen Akt darstellt. Auch der Staat als Eisenbahnunternehmer ist nicht eine Organisation oder gar ein Organ des Staates als öffentlichrcchtliche Einrichtung, sondern lediglich als Fiskus, als Privatunternehmer, als Rechts- nachfolger vieler privater Eisenbahngesellschaften. Auch der Fiskus als solcher übt z. B. nicht das Enteignungsrecht kraft eigenen Rechts aus, sondern kraft des Hoheitsrechts des Staates. Das Enteignungsrecht wird dem Fiskus für jede Eisenbahnstrecke durch Gesetz oder Verordnung besonders verliehen. Der Eisen- bahnfiskus klagt und wird verklagt wie ein Privatunternehmer. Das gleiche gilt auch in seiner Eigenschaft als Bergfiskus, von dem streng die Bergbehörden als öffentlichrechtliche Organe des Staates als Inhaber der Hoheitsrechte zu unterscheiden sind. Die Novelle von 1907 sichert dem Staate einen großen Besitz von (250) Stcinkohlenfeldern und die unvergebenen Salze vor- läufig ganz. Hiermit ist v aber lediglich eine Mutungssperre für diese Mineralien eingeführt. Ein Dritter kann diese Mineralien nicht mehr schürfen und muten, also auch selbständig kein neues Bergwerkseigentum erwerben. Die bisher erworbenen Rechte Dritter bleiben jedoch unberührt. Auch aus der Fassung der Novelle ist auf eine Rückkehr des Gesetzgebers zum Regal nicht zu schließen. Es wird lediglich ein ausschließliches Vor- behaltsrecht des Staates begründet. An der Bedeutung *) Vgl. Haniel, S. 18. 21 des Inhalts, Umfangs und des Wesens des Bergwerkseigentums als solchen ist jedenfalls nichts geändert worden. Die Novelle war erforderlich geworden, weil die Absicht des früheren Ge- setzes, jedermann Zugang zu den Bodenschätzen zu gewähren, durch die drohende Entstehung umfangreicher Schürfmonopole,,- großer Bohrgesellschaften in das Gegenteil verkehrt wurde.1) Dieser Rechtszustand ist bis heute, 1918/19, bestehen geblieben III. Die verschiedenen Theorien über die Rechtsnatur der Mineralien. 1. Allgemeines. Ueber die Rechtsnatur der Mineralien2) ist im ABG. keine Bestimmung getroffen. Das ABG. unterscheidet nur zwischen Mineralien, die dem Grundeigentum entzogen sind und solchen, die seinem alleinigen Zugriffe auf Grund seines Eigentumsrechts unterliegen. Die ersteren nennt man als Gegenstand des früheren Regals oder der heutigen Verleihung auch regale oder verleih- bare,3) Davon auszugehen ist, daß die ungebrochenen Mineralien als solche feste und natürliche Bestandteile des Erdkörpers in seiner Gesamtheit sind. Nach dessen Zusammensetzung, der geologischen Entwickelung und der Entstehung der Mineralien ist nach dem Naturrecht nichts anderes anzunehmen. Grund- sätzlich gehören auch nach dem geltenden bürgerlichen Rechte alle Bestandteile des Grund und Bodens dem Eigentümer desselben (§§ 905, 1037 Abs. II, 1038 Abs. II BGB.). Denn als Gegenstand des Eigentumsrechts ist der Erdkörper anzusehen, der durch gerade Linien an der Erdoberfläche und nach der ewigen Teufe durch senkrechte in diesen Linien errichtete Ebenen begrenzt wird4) (§ 905 BGB.). Alles, was dieser Erdkörper umfaßt, gehört dem Grundeigentümer. Es würden also auch die Mineralien als natürliche Bestandteile des Erdkörpers hiernach im Eigentum des Grundeigentümers stehen, dem auch § 57 11 ABG. diejenigen nicht regalen Mineralien zuerkennt, die der Bergwerks- besitzer in Ausübung seines Rechts mitgewinnt, aber nicht ver- wenden will. Da jedoch nach Art. 67 E. G. BGB. die landes- gesetzlichen Vorschriften des Bergrechts in Kraft geblieben sind und nach diesem (§ 1 ABG.) die sog. regalen Mineralien dem ') Müller-Erzbach, S. 108. 2) Mineralien hier als Sammelname: alle Fossilien. Metalle. Erze, Salze, Inflammabilien, bergfreie und nicht bergfreie. 3) Auch „bergfreie“, sie liegen „im Bergfreien“, solange sie nicht verliehen sind. *) In Wirklichkeit ist es, da der Erdkörper die Form einer Kugel hat, natürlich ein Kugelausschnitt, ein Kegel mit dem Erdmittelpunkt als Spitze. 22 Verfügungsrechte des Grundeigentümers entzogen sind1), fragt es sich, ob durch diese ausdrückliche bergrechtliche Gesetzes- bestimmung eine andere Rechtsnatur dieser Mineralien konstruiert worden ist. Unbestritten ist, daß die regalen Mineralien nach ihrer Trennung dem Bergwerksbesitzer zu Eigentum gehören. Die Streitfrage ist, als was sie rechtlich vor ihrer Trennung von der Lagerstätte aufzufassen sind. Hierbei ist wieder zu unterscheiden zwischen den ungebrochenen regalen Mineralien vor und nach der Verleihung. In den Motiven zum endgültigen Entwurf zum ABG. heißt cs: „Lediglich der wissenschaftlichen Tätigkeit muß es über- lassen bleiben, die den Vorschriften des Berggesetzes zugrunde- liegenden Theorien zu entwickeln, die Begriffe und das System aus diesen Vorschriften zu konstruieren. Das Berggesetz hat um so weniger Veranlassung, sich auf dieses Gebiet theoretischer Erörterungen zu begeben, als gerade hier die Meinungen sich noch nicht geeinigt haben und namentlich darüber auscinander- gchen, wie der Akt der Erwerbung des Bergwerkscigenturas und letzteres selbst rechtlich aufzufassen und ob davon auszu- gehen sei, daß die dem Berggesetz unterworfenen Mineralien als herrenlose Sachen oder, solange sie sich noch ungewonnen auf ihrer natürlichen Lagerstätte befinden, als Bestandteile des Grund und Bodens angesehen werden müssen.“ Dement- sprechend begnügt sich das ABG. in § 1 auch lediglich mit der Bestimmung: „Die nachstehend bezeichnctcn Mineralien sind von dem Verfügungsrechte des Grundeigentümers ausgeschlossen.“ Da eine weitere gesetzliche Regelung bis heute nicht erfolgt ist, so sind die früheren Streitfragen in der Theorie unvermindert bestehen geblieben. Hierher gehören die sogenannte ,,Pars-fundi- Theorie“, die Theorie vom Staatseigentum und die „Res-nullius- Theoric“. ' 2. Die ,,Pars-fundi-Theorie“. Wie schon der Ausdruck besagt, sehen die Vertreter dieser Ansicht2) die nicht getrennten Mineralien auch rechtlich als Bestandteile des Grund und Bodens an. Zur Begründung ihrer Ansicht führen sie die natürliche Ablagerung der Mineralien ins Feld, die deshalb auch das BGB. §§ 905, 1037 II, 1038 II als Bodenbestandteile betrachtet. Was liege da näher, als daß das Eigentum am Grund und Boden auch die als dessen Bestand- teile anzusehenden Mineralien mitumfasse. Als besondere Rechts- objekte könnten die Mineralien nicht gedacht werden, solange sie auf ihrer natürlichen Ablagerung sich befänden, also noch ') Hiermit stimmen die meisten Berggesetze Deutschlands überein, vgl. z. B. §§ 1, 39 des sächsischen ABG. *) Achenbach, Oppenhoff, Brassert, Laspeyres, Fürst, Thielmann, Stobbc. (letzterer aber nur in der 1. und 2. Aufl., in der 3. Aufl. ist die Ansicht aufgegeben). 23 fest mit dem Boden verwachsen wären. Im Gegenteil erstrecke sich das Eigentum am Grund und Boden unbegrenzt in die Tiefe, „ewige Teufe“, und so gehöre auch alles zum Grund- eigentum, was sich innerhalb dieser Begrenzung, mit dem Grund und Boden fest verbunden, befände. Ferner spreche die Tatsache dafür, daß der Eigentümer über die nicht regalen Mineralien nach seinem Belieben verfügen darf. Auch die regalen Mine- ralien seien unter Umständen hiervon nicht ausgenommen, z. B. wenn der Eigentümer in ordnungsmäßiger Ausübung seines Eigentumsrechts Ausschachtungen oder dergleichen auf seinem Grund und Boden vornimmt, so könne er über dabei gefundene regale Mineralien verfügen.1 2) Diese Ansicht steht jedoch mit den gesetzlichen Bestim- mungen des ABG. (§ 1) im Widerspruch. Diese deuten vielmehr gerade auf die gegenteilige Ansicht hin. Denn wenn die regalen Mineralien auf ihrer natürlichen Ablagerung auch Bestandteile des Grundeigentums sein würden, dann sind sie jedenfalls durch positive gesetzliche Bestimmungen aus dieser Rechtssphäre heraus- gehoben worden. Zwar bestimmt § 1 Preuß. ABG. nur: „Die nachstehend bezeichncten Mineralien sind vom Verfügungs- recht des Grundeigentümers ausgeschlossen“. Das Eigen- tumsrecht an einer Sache umfaßt aber das alleinige ausschließliche und vollständige Verfügungsrecht über eine Sache.3) Dieses Verfügungsrecht kann wohl ganz oder zum Teil übertragen, aber nicht ausgeschlossen werden, oder das Hauptmerkmal, der Inhalt, wäre dem Eigentumsrecht genommen und damit auch dieses gegenstandslos geworden. Die vom Verfügungsrecht des Grundeigentümers kraft Gesetzes ausgeschlossenen Mineralien können also rechtlich nicht zum Grundeigentum gehören. Diese Ansicht deckt sich auch mit der historischen Entwickelung, nach der schon im früheren Altertum die abbauwürdigen Mine- ralien in Deutschland Gegenstand besonderer Rechte waren und abgebaut wurden, als ein Eigentum am Grund und Boden im heutigen Sinne noch gar nicht bestand. Auch in der Folgezeit sind in Deutschland die abbauwürdigen, wertvollen, regalen Mineralien, grundsätzlich wenigstens, niemals Gegenstand des Grundeigentums gewesen. Wohl hat der Gesetzgeber oder das Gewohnheitsrecht hier und da gewisse minderwertige Mineralien — so auch heute noch — dem Grundeigentümer belassen. Auch hinsichtlich mancher regalen Mineralien gab es hier und da, wie auch heute z. B. beim Braunkohlenbergbau, Ausnahmen von der Regel. Grundsätzlich hat aber der Gesetzgeber die rega- len Mineralien dem Eigentümer entzogen oder vielmehr das jüngere Eigentum davon ausgeschlossen. Nach dieser Richtung spricht heute sich das Bagr. Berggesetz klar und deutlich aus, >) vgl. Laspegres, S. 30 ff. 2) cf. Baron, Z. f. Bergr., 19, S. 15 ff„ Sehling, S. 38. 24 wenn cs bestimmt: „Das Eigentum am Grund und Boden bezieht sich nicht auf die nachstehend bezeichnctcn Mineralien“. Das gleiche gilt von dem Sachs. Bcrggestez in. § 12: „alle übrigen Mineralien gelten als Bestandteile des Grundstücks, unter welchem sie sich befinden.“ Auch nach Preuß. Recht darf der Grundeigentümer im Gegensatz zu seinem Eigentum am Grund und Boden keinen zum Abbau berechtigten Dritten von der Verfügung über die unter seinem Grundstück anstehenden regalen Mineralien aus- schließen. Im Verleihungsvcrfahren, auch bei der Feldesstreckung, braucht er nicht einmal benachrichtigt, viel weniger hinzugezogen zu werden. Er erhält auch keine Entschädigung für die von einem Dritten gewonnenen Mineralien. Vielmehr steht ihm nur dann eine Entschädigung (§ 148, § 137 ff. ABG.) zu, wenn ihm sein Grund und Boden zum Zwecke des Bergbaues genommen oder durch den Bergbau beschädigt wird. Will er selbst Berg- bau betreiben, so muß ihm das Bergwerkseigentum genau so wie jedem Dritten verliehen werden, selbst wenn die Mineralien unter seinem Grund und Boden anstchcn. Er würde sich sogar nach dem Gesetze über die Bestrafung unbefugter Gewinnung und Aneignung von Mineralien vom 26. März 1856 strafbar machen, wenn er auf seinem Grund und Boden in der Absicht der Gewinnung auf regale Mineralien ohne besondere Verleihung Bergbau betriebe. Andererseits würde, wenn man die Mineralien rechtlich dem Grundeigentum zurechnen wollte, der Verlcihungs- akt einer Enteignung des Grund und Bodens gleichstehen, wofür dem Eigentümer eine Entschädigung zuzubilligcn wäre, die ihm aber tatsächlich niemals gewährt wird,1) Auch die ausdrück- liche Vorschrift in § 50 ABG., daß bestimmte gesetzliche Be- stimmungen über das Eigentum am Grund und Boden auf das Bergwerkseigentum Anwendung finden sollen, wäre eine höchst überflüssige Gesetzesbestimmung, wenn die „Pars-fundi-Theorie“ das Richtige träfe. Ferner ist zu beachten, daß nicht der Grund- eigentümer, sondern nur der Beliehene einen Herausgabeanspruch gegen den Bergwerksbesitzer hat, der ihm nicht verliehene Mineralien mitgewinnt2) (§§ 56, 57 ABG.). 3. Die Theorie vom Staatseigentum. Die Theorie, daß die Mineralien ursprünglich dem Staate zustchen, ist früher sehr verbreitet gewesen. Sie wird in neuester Zeit aber nur noch von Arndt3) verfochten. Seiner Ansicht, die er eingehend begründet, ist Schling4) entgegen getreten. Ö Baron, Z f. Bergr. 19. S. 153, Schling, S. 37, 'cf. auch §§ 224 ff., ABG. 2) vgl. Stobbe, 3. Auf!., S. 549. 3) Arndt, „Zur Geschichte und Theorie des Bergregals und der Bergbaufreiheit“, Halle 1879, S. 279 ff. 4) Sehling, „Die Rechtsverhältnisse an den der Verfügung des Grundeigentümers nicht entzogenen Mineralien“. 1904, S. 41 ff. 25 Sehling widerlegt die Änsicht Arndts, daß die in Preußen und Frankreich herrschende Praxis der Gerichte, die ohne Ver- leihung gewonnenen Mineralien dem Staate zuzusprechen, ein Beweis dafür sei, daß diese Mineralien dem Staate gehörten. Wohl gemerkt handelt es sich herbei stets um unberechtigt gewonnene Mineralien, also bewegliche Sachen, die als solche gar nicht mehr „ins Bergfreic“ zurückfallen können. Denn im „Bergfreien“ liegen die regalen Mineralien nur solange, als sie sich noch ungebrochen und unverliehen auf ihrer natürlichen Ablagerung befinden. Das Bergrecht entzieht diese Mineralien dem Verfügungsrechte des Grundeigentümers nur zugunsten des etwa später Beliehenen. Mangels einer Verleihung und nach ihrer Gewinnung gehören die Mineralien also weder dem Grundeigen- tümer, noch liegen sic im Bergfreien. Sie sind bewegliche Sachen geworden — wobei die unberechtigte Gewinnung keine Rolle spielt — und stehen in niemandes Eigentum. Da aber wegen ihres Wertes ihre Verwendung im allgemeinen Interesse liegt, hat man sie als solche — als unberechtigt gewonnene, bewegliche Sachen — dem Staate, als dem Intcresscnvcrtreter der Allgemeinheit, zugesprochen, nicht weil sie rechtlich bereits in dessen Eigentum gestanden haben. Das Allgemeine Landrecht (§ 1 Tit. 16 des II. Teils) hat diesen Fall insoweit besonders geregelt, als -cs auf herrenlose Sachen, „die noch in keines Menschen Eigentum gewesen sind, dem Staate ein vorzügliches Recht zum Besitze“ gibt. Vielleicht mag dies für die Gerichts- praxis vor Inkrafttreten des BGB. mitbestimmend gewesen sein. Ein Schluß darauf, daß auch vor der unberechtigten Gewinnung die Mineralien im Eigentum des Staates gestanden haben, läßt sich aus dieser gesetzlichen Bestimmung des ALR. nicht herleiten. Nach ALR. gehörte ferner das Bergwerksregal zu den niederen Regalien. Hierunter verstand es die Nutzungsrechte an den Land- und Heerstraßen, Strömen, Meeresufern, Häfen, konfis- zierten Gütern, Geldstrafen, Abzugsgeldern und an gewissen Arten herrenloser Sachen (§§ 21 bis 24, Tit. 14 Teil II ALR.), wozu gemäß § 6 Titel 16 Tejl II auch die unter- irdischen Schätze der Natur, auf welche noch niemandem ein besonderes Recht verliehen worden ist, zählen. Es ist also nicht ein Eigentumsrecht, das der Staat an den regalen Mineralien, wenn man sie zu diesen Schätzen der Natur rechnen will, besitzt. Es stand vielmehr, wie § 22, Tit. 14 sich aus- drückt, nur das ausschließliche Recht, die Mineralien als herren- lose Sachen in Besitz zu nehmen und sie zu seinem Vorteile zu benutzen, dem Staate zu. In dem heute geltenden Rechte fehlt aber jegliche Bestimmung darüber, ob und inwieweit der Staat ein Recht auf Benutzung oder Aneignung herrenloser Sachen oder nicht verliehener regaler Mineralien hat. Auch nach der Novelle von 1907 muß er sich das Bergwerkseigentum noch besonders verleihen lassen. Würden 26 die Mineralien schon vorher in seinem Eigentum stehen, dann wäre eine Verleihung, durch die das Eigentum erst begründet wird, überflüssig. Es können also auch nach heutigem Recht nicht die festen, ungewonnenen Mineralien mangels jeg- licher gesetzlichen Bestimmung als von Anfang an im Eigentum des Staates stehend betrachtet werden. Das gleiche gilt, wenn man die geschichtliche Entwickelung des Bergrechts zum Be- weise heranziehen will, wonach aus der absoluten königlichen Gewalt über alles Privat- und Bergwerkseigentum schließlich die „Bergbaufreiheit“ zur Geltung kam. Ein Eigentum des Staates an den Mineralien neben der Bergbaufreiheit ist aber nicht gut denkbar. Es wäre sonst ein Eigentum, an dem der Staat selbst kein Recht hätte. Auch spricht der heute und bereits im Mittelalter gebräuchliche Ausdruck des Bergmannes da- gegen: „Die nicht verliehenen Mineralien liegen „im Berg- freien“, ein Ausdruck, der besagt, daß noch keinem ein Eigen- tum an ihnen zusteht. Der Gegenbeweis Sehlings1), daß derjenige, der sich unberechtigt Mineralien aneignet, einen Diebstahl oder Unter- schlagung begehen würde, wenn die Mineralien im Eigentum des Staates ständen, dürfte jedoch nicht stichhaltig sein. Denn gleichgültig, ob man ein Eigentum des Staates, des Grund- eigentümers, des Beliehenen oder niemandes an den unge- brochenen, regalen Mineralien annehmen will, die nicht gewonnenen Mineralien sind und bleiben auf ihrer natürlichen Ablagerung stets unbewegliche Sachen. An unbeweg- lichen Sachen kann aber weder eine Unterschlagung, noch ein Diebstahl begangen werden. Nimmt man aber die eigene Ansicht Sehlings als richtig an, nach der die ungewonnenen Mineralien „fingiert bewegliche“ Sachen sind, so ist eben- falls ein Diebstahl oder eine Unterschlagung unmöglich, da etwas „Fingiertes“ nicht gestohlen werden kann. Es ist also nur der Schluß gerechtfertigt, daß wegen der bisherigen Straflosigkeit von unberechtigten Gewinnungsmaßnahmen und aus obigen Gründen, nach denen bei einer unberechtigten Gewinnung regaler Mineralien das besondere Merkmal des Diebstahls und der Unterschlagung, die Beweglichkeit der Sachen, fehlte, sich ein Gesetz als notwendig erwies, das dieses Delikt besonders mit Strafe bedrohte2) (Preuß. Gesetz vom 26. Aug. 1856 G. S. S. 293). Unrichtig ist aus gleichem Grunde auch die. weitere Ansicht Sehlings3), wenn er aus der Notwendigkeit und dem Erlasse dieses Gesetzes die Folgerung zieht, daß das positive Recht unmöglich ein Eigentum des Grundeigentümers oder des ’) S. 46. s) cf. auch § 370 II Str.-G.-B., wonach auch derjenige, welcher nichtregalc Mineralien fortnimmU nicht wegen Diebstahls oder Unterschlagung bestraft wird. s) Schling, S. 47. 27 Staates oder überhaupt irgend ein Eigentum an diesen Mineralien habe annehmen können, solange sie noch nicht durch einen besonderen Akt, dem der Gewinnung, in die Eigentumssphäre des Berechtigten gebracht seien. Denn, wie wir weiter unten sehen werden, ist ein Eigentum an den Mineralien trotz ihrer Unbeweglichkeit vor der Gewinnung mit der Rechtskraft der Verleihung rechtlich gegeben. Die Theorie vom Staatseigentum an den Mineralien ist also ebenfalls nicht haltbar. Sie wird auch in letzter Zeit von keinem anerkannten Bergrechtler außer Arndt mehr vertreten. 4. Die Hes-millius-Theorie. Diese Theorie von der Herrenlosigkeit der Mineralien ist die verbreitetste in neuerer Zeit. Ihre Hauptvertreter sind Haniel, Baron1), Westhoff-Schlüter, Sehling, Müller-Erzbach und von den älteren Schriftstellern Beseler, Gerber, Dernburg 2), Wind- scheid, Förster-Eccius 3). Alle sehen die noch ungebrochenen in der Erde liegenden Mineralien als herrenlose Sachen an. Sie führen zur Begründung an; schon das gegen die anderen Theo- rien Vorgetragene müsse zu diesem Schlüsse führen, da darnach nur diese eine Annahme übrig bliebe. Die Gründe für die Herrenlosigkeit der Mineralien wären gewissermaßen schon in den Ausführungen gegen die anderen Theorien mitenthalten.4) Die Anhänger der anderen Theorien machen in der Haupt- sache gegen die Herrenlosigkeit der Mineralien geltend, daß diese auf ihrer natürlichen Ablagerung nicht als selbständige Sachen aufzufassen und deshalb auch keine Sachen im Rechts- sinne seien, daß ferner ihr Vorhandensein und ihre Lagerstätte nicht feststehe. Demgegenüber führen die Vertreter der Herren- losigkeits-Theorie, insbesondere Sehling, aus, daß zwar die ungebrochenen Mineralien ihrer natürlichen Beschaffenheit nach Bestandteile des Grund und Bodens seien, daß jedoch positive Gesetzesbestimmungen sie aus der Sphäre des Grundeigentums heraushöben. Diese Ansicht ist an sich nicht von der Hand zu weisen. Denn die Souveränität des Gesetzes hat unzweifelhaft diese Macht. Nirgends ist jedoch im positiven Recht gesagt, daß die Mineralien herrenlos sind oder rechtlich als solche zu gelten hätten. Diese Ansicht bleibt immer nur eine Schluß- folgerung aus den vorhandenen gesetzlichen Bestimmungen, die diese Frage wohlweislich und mit Absicht übergehen.5) Sie behandeln die Mineralien lediglich als besondere Rechtsobjekte und scheiden sie völlig aus dem Grundeigentum aus, und zwar von vornherein,- ehe.sie in eine Rechtsbeziehung zu einer Person >) Z. T. Bergr. 19, S. 43. 2) „PreuB. Privatrecht“ I, 637 — 638. 3) 3 153 4) Schling, S. 50 III. '‘i 5) vgl. Motive; hier S. 20.23, 34. 28 getreten sind. Wenn aber von den Vertretern der Herrenlosig- keits-Theorie weiter behauptet wird, die Mineralien seien be- wegliche herrenlose Sachen, oder sie würden, wie Sehling ausführt1), als bewegliche „fingiert“, so tut man sowohl der Natur als auch dem geltenden Rechte Gewalt an. Die Natur spricht gegen eine Beweglichkeit der ungebrochenen Mineralien und aus dem geltenden Rechte ist Bestimmtes für diese Ansicht nicht zu ersehen. Gewiß kann das Gesetz der Natur nach unbeweglichen Sachen den Charakter von beweglichen geben. Will es aber derart feststehende natürliche Begriffe umwerfen, oder auch nur anders „fingieren“, so muß dies bestimmt und unzweifelhaft im Gesetze zum Ausdruck kommen. Soweit das Allgemeine Landrecht in Frage kommt, kann aus der bloßen Einführung des Bergregals in die Rubrik der Rechte des Staates auf herrenlose Güter und Sachen (Teil II Titel 16) noch nicht ohne weiteres auch die Beweglichkeit der Mineralien gefolgert werden. Zwar rechnet das ALR. in § 6 II 16 „unter- irdische Schätze der Natur“, auf welche noch niemandem ein besonderes Recht verliehen worden ist, zu den herrenlosen Sachen. Damit ist aber für die Beweglichkeit der Mineralien nichts bewiesen, denn unterirdische Schätze der Natur können auch unbewegliche Sachen sein. Im ABG. für Preußen und im BGB. ist über die Rechtsnatur der ungebrochenen regalen Mineralien nichts gesagt. Es ist auch nicht ersichtlich, warum dies hätte geschehen sollen. Muß denn das Bergrecht, ein seit altersher stets besonders behandeltes Recht, das älter ist als das Grundeigentum und Formen und rechtliche Eigentümlichkeiten im Laufe der Jahrhunderte gezeitigt hat, wie kaum ein anderes Recht, nun unbedingt dem später entwickelten bürgerlichen Rechte angepaßt werden? Kein Recht hat seine Besonderheiten so ausgeprägt und so behalten, wie das Bergrecht. Schon der Sprachgebrauch des Bergmannes, der seit altersher besteht, ist dem Laien ein Rätsel. Die Eigenart, Sonderstellung und Technik des Beigbaus verlangen aber auch ein besonderes Recht. Tat- sächlich und rechtlich ist der Bergbau auch stets besonders behandelt worden und noch in neuester Zeit ist es nicht mög- lich gewesen, die eigenartigen, bergrechtlichen Verhältnisse, die teils dem öffentlichen Recht, teils dem Zivilrecht angehören, in allen deutschen Staaten einheitlich zu regeln, geschweige denn, sic dem allgemeinen bürgerlichen Recht unterzuordnen. Im Bergrecht selbst lassen sich nicht einmal die Grenzen zwischen öffentlichem und privatem Recht ziehen. Schon in der älteren Literatur war ein Bestreben, das deutsche Bergrecht nach den nur mangelhaft aufgefaßten Grundsätzen des römischen Rechts zu erklären und darzustellcn2), gescheitert. Jetzt soll das deutsche >) S. 51. 2) Achenbach, S. 13, § 5. 29 Zivilrecht dazu herangezogen werden, für das die meisten alten bergrechtlichen Begriffe gar nicht passen. Das bürgerliche Recht kann eben nur da ergänzend eingreifen, wo die Rechtsbestim- mungen des Bergrechts als Spezialrecht denen des Zivilrechts nicht entgegenstehen. Das Alter und die schwierige und kost- spielige Technik des Bergbaues geben ihm das Anrecht, Rechtsinstitute zu entwickeln, die dem bürgerlichen Recht völlig fremd sind. Die Notwendigkeit des Erlasses des oben erwähnten Gesetzes vom 27. März 1856 über die Bestrafung unbefugter Gewinnung und Aneignung von Mineralien zeigt noch in neuerer Zeit die Eigenart des Bergrechts als ein Gebiet, in das die all- gemeinen Rechtsbegriffe des geltenden Rechts nicht hineinpassen. So steht es auch mit der Rechtsnatur der regalen Mineralien auf ihrer natürlichen Ablagerung. Zum Grundeigentum gehören sie, wie schon oben ausgeführt, nicht, da das Gesetz (in § 1 ABG.) sie ausdrücklich vom Verfügungsrecht des Eigentümers und damit auch vom Eigentum am Grund und Boden ausschließt. Dem Staat gehören sie nach Vorstehendem ebenfalls nicht. Als bewegliche oder fingiert bewegliche Sachen kann man aber die ungebrochenen Mineralien ebenfalls nicht bezeichnen. Denn man denke doch nur an die ungeheuren, mächtigen Kohlenflöze in Schlesien, die mehrere Meter Mächtigkeit besitzen und sich in breiter Ablagerung kilometerweit hinziehen! Desgleichen in zwar verminderter, aber doch ebenfalls mächtiger Größe und Stärke im rheinisch-westfälischen Ruhrkohlenrevier! Fest und unge- brochen liegen hier die Kohlen auf weiten Kilometern unter der Erdoberfläche, oft dieser ziemlich nahe, oft mehrere hundert Meter tief, meistens jedoch in mehreren mächtigen Flözen über- einander, durch Erd- und Gesteinsschichten voneinander getrennt. Das Berggesetz selbst setzt (§ 15 ABG.) eine gewisse Mächtig- keit, Abbauwürdigkeit, für die Verleihung regaler Mineralien des § 1 a. a, O. voraus. Soweit sic nicht abbauwürdig sind, können sie also nicht gemutet und verliehen werden. Sie ge-' hören mithin insoweit nach dem Gesetze zum unbeweglichen Eigentum am Grund und Boden, dessen wesentliche Bestand- teile sic dann sind. Und diese festen, mächtigen Flöze will man rechtlich als beweglich bezeichnen oder als beweglich fingieren?! Dies ist und bleibt eine Hilfstheorie, wie Schling, ihr Hauptvertreter, ja auch selbst anführt,1) Mit dem Vergleiche des Jagd- und Fischcrcirechts ist hier auch nichts gewonnen. Diese Rechte haben ebenfalls ihre Besonderheiten seit altersher, was sich noch im geltenden Recht äußert. Viel Aehnlichkeit besteht allerdings unzweifelhaft mit der bergrechtlichen Gewinnung. In der Haupt- sache weicht jedoch das Bergrecht in wesentlichen Punkten von diesen Rechten ab. Der Hauptunterschied ist vor allem die h S. 51. 30 feste Lagerung der Mineralien, ihre Unbeweglichkeit. Das Wild ist herrenlos, weil cs stets in voller Freiheit das Revier wechselt, wie es ihm beliebt, oder weil es seine Gewohnheit abgelegt hat, an einen bestimmten Ort zurückzukehren .*) Die Fischschwärme ziehen oft Hunderte von Kilometern in öffentlichen und privaten Gewässern umher. Ferner hat die Technik des Bergbaues ihre ausschließlichen Besonderheiten, die auch nicht die geringste Achnlichkeit mit der Ausübung des Jagd- oder Fischcrcirechts haben. Der Ver- gleich des Bergbaues mit diesen Rechten dürfte also nicht ange- bracht sein. Die Fiktion Schlings ist auch eigentlich eine Antizipation. Schon dem Begriffe nach muß jeder Fiktion das Gegenteil unterstellt werden, also hier bei der fingierten Beweglichkeit der Mineralien deren Unbeweglichkeit. Tatsächlich beweglich werden die Mineralien aber erst mit ihrer Gewinnung. Wenn Schling also die Mineralien schon vorher als beweglich fingiert, so antizipiert er in Wirklichkeit ihre* Beweglichkeit. Damit würde aber auch der Zeitpunkt der Gewinnung antizipiert. Mit diesem Zeitpunkt der Gewinnung gehen aber die Mineralien als neue bewegliche Sachen in das Eigentum des Bclichcnen über.2) Wird also die Beweglichkeit und damit die Gewinnung der Mineralien fingiert oder antizipiert, dann geht auch durch diese Fiktion bereits das Eigentum über und damit ständen die verliehenen regalen Mineralien als bewegliche Sachen im Eigentum des Bergwerksbesitzers schon vor ihrem wirklichen Abbau, während sic ohne Verleihung im Bergfreien blieben. Daß dies aber nicht zutrifft, erhellt ohne weiteres schon aus dem Zwecke des wiederholt erwähnten Gesetzes vom 27, März 1856 über die Bestrafung der unrechtmäßigen Ge- winnung von Mineralien. Dieses Gesetz, das nach seinem Wortlaut auch die unrechtmäßige Gewinnung bereits verliehe- ner Mineralien umfaßt, wäre überflüssig und widersinnig, wenn man die verliehenen Mineralien schon vor der Gewinnung als bewegliche Sachen ansehen wollte. Denn in diesem Falle würde an den beweglichen Mineralien rechtlich ein Diebstahl oder eine Unterschlagung, also bereits ein Vergehen nach dem allgemeinen Strafgesetze möglich sein. 5. Eigene Ansicht. Wenn man also die ungebrochenen regalen Mineralien nicht als bewegliche Sachen ansprechen kann, auch nicht als fingiert bewegliche — eine Fiktion beweist nichts, andernfalls könnte man mit ihr schließlich alles erklären —, so bleibt nach Ab- ») vgl. § 960 BGB. -) O. Tr. v. 14. 9. 77; R. G. v. 6. 10. 83; O. V. G. v. 15. 10. 89; Z. f. Bergr. 19. 104; 26, 103 ; 31, 258. 31 leugnun'g auch der anderen Theorien nur noch eine Ansicht übrig, die zwar mit dem jetzt, geltenden bürgerlichen Recht nicht in Einklang steht, die aber in der Eigenart und dem positiven Bergrechte eine Stütze findet, auch der natürlichen Auffassung des Bergmannes entspricht. Die ungebrochenen regalen Mineralien sind und bleiben, was sie von Natur aus sind und waren, unbewegliche Sachen. Da sie ferner vor ihrer Verleihung oder tatsächlichen Gewinnung in keiner Rechts- bezichung zu irgend einer Person stehen, so könnte man sie auf den ersten Blick weiter auch als herrenlos bezeichnen. Aber einen Begriff der Herrenlosigkeit im Sinne des bürgerlichen Rechts kennt das Bergrecht nicht. Die Mineralien liegen, wie der Bergmann sagt, im „Bergfreien“. Wird das Bergwerkseigen- . tum dem Beliehenen entzogen oder geht es sonstwie unter, so sagt der Bergmann ebenfalls: „Die Mineralien fallen ins „Berg- freie“. Dieser Ausdruck „bergfrei“ ist ein spezifisch bergrecht- licher Begriff. Er ist nicht identisch mit dem bürgerlich-rechtlichen Begriff der herrenlosen Sache. Die- herrenlosen Sachen nach bürgerlichem Recht können von jedermann lediglich durch die tatsächliche Besitzergreifung zu Eigentum erworben werden. Die Gewinnung und der Erwerb der bergrechtlichen Mineralien erfolgt aber nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen, die ebenfalls spezifisch bergrechtlicher Natur sind. Es genügt nicht die ein- fache Besitzergreifung, die regalen Mineralien müssen vielmehr erst „geschürft“, „gemutet“, „verliehen“ und „gewonnen” werden. Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann in recht- mäßiger Ausübung des Bergwerkseigentums die Besitzergreifung der Mineralien als neuer beweglicher Sachen und damit der Eigentumsübergang dieser auf den Beliehenen erfolgen. Wenn also auch die regalen Mineralien vor ihfer Gewinnung viele Aehnlichkeit mit den bürgerlich-rechtlichen „herrenlosen“ Sachen haben, identisch ist ihre Rechtsnatur jedenfalls nicht. In den zahlreichen Verleihungen des Herzogs von Arenberg im Reck- linghausener Bezirk heißt es z. B. stets; Die in „Höchstdessen Bcrgfrcicn“ liegenden Mineralien. Wenn dieser Ausdruck auch kein Eigentum des Regalinhabers an den bergfreien Mineralien voraussetzt, so unterliegen sie doch den Regalrechten des betr. Standesherrn, der dann von seinem „Bergfreien“ sprechen kann. Das Bergfreie unterliegt somit ebenfalls seiner berg- rechfliehen Verfügungsgewalt, die durch das Regal begründet und begrenzt wird. Die jahrhundertelang bestehende bergmänni- sche Bezeichnung „bergfrei“ kann durch den Begriff „herrenlos“ nicht ersetzt werden. Die ungebrochenen regalen Mineralien können also im rechtlichen Sinne nur als' unbewegliche, im Bergfreien liegende Sachen bezeichnet werden. Trotz ihrer Unbeweglichkeit gehören sie aber nicht zum Eigentum am Grund und Boden, sie sind vielmehr auf Grund des positiven Bergrechts (§ 1 ABG.) wesentliche Bestandteile einer selb- 32 ständigen, unbeweglichen Sache, eines Immobile des berg- rechtlichen Spezialgebietes.1) Man muß sich deshalb auch nach dem heutigen Recht damit abfinden, daß neben dem Grund und Boden als unbeweglicher Sache des bürgerlichen Rechts in demselben Erdenraum noch eine andere unbewegliche Sache des Bergrechts sich befindet. Dies kann man sich so verstellen, daß z. B. drei Platten aus verschiedenen Stoffen, Kohle, Eisen und Kupfer, fest zusammengefügt in einem Raum untergebracht sind. Auch hier gehört die Kohlenplatte nicht zum Eisen oder die Eisenplatte zum Kupfer. Das würde der Natur dieser Stoffe und ihrer Zusammenfügung widersprechen, auch wenn sie fest zusammengeschmolzen sind. Allerdings kann das Recht in seiner Souveränität trotzdem bestimmen, daß alles unter einen Eigentumsbegriff falle, daß also z. B. die sämtlichen unter der obersten Fläche liegenden Stoffe und Metalle zu dieser gehören Das müßte aber, wie schon oben (S. 29) dargelegt, im Gesetze ausdrücklich und unzweifelhaft zum Ausdruck kommen. Wie schon früher gezeigt, ist der Bergbau älter, als das Eigentum am Grund und Boden. Trotzdem hätte nach Vorstehen- dem nichts im Wege gestanden, daß der Gesetzgeber auch die ungebrochenen regalen Mineralien dem Grundeigentum, als dieses zur Entstehung gelangte, zuschrieb. Dies ist jedoch niemals erfolgt, vielmehr ist umgekehrt im Laufe der Jahrhunderte die Zahl der regalen Mineralien stets vermehrt worden. Wo noch früher Mineralien zum Grundeigentum gehörten, sind sie durch ausdrückliche Gesetzesbestimmung dem Grundeigentum entzogen worden. Man denke nur an die wirtschaftlich heute an erster Stelle stehende Kohle, die in Preußen durch die Beiordnungen' Friedrichs des’ Großen und das Allgemeine Landrecht zum ersten Mal ausdrücklich gesetzlich für regal erklärt und damit vom Grundeigentum ausgeschlossen worden ist. Zwar ist cs zu verstehen, daß man den heutigen, dem römischen Rechte nachgebildeten Eigentumsbegriff am Grund und Boden soweit als möglich in die Tiefe und damit auch auf die bergrechtlichen Mineralien ausdehnen will, um alles in eine ein- heitliche zivilrechtliche Form zu bringen. Daher auch die ver- schiedenen Ansichten yber die Rcchtsnatur der bergrechtlichen ungebrochenen Mineralien. Das ältere Bergrecht läßt sich aber nicht zwingen, im Gegenteil, es mußte sogar ausdrücklich bei Einführung des BGB. aufrecht erhalten werden.2) . ’) vgl. unter IV, e. 2) Einführungsgesetz z. BGB., Art. 67. IV. Die rechtliche Natur des Bergwerks- eigentums. a) Allgemeines. Wie über die Rechtsnatur der Mineralien, so herrscht auch heute noch über die rechtliche Konstruktion des Bergwerks- eigentums lebhafter. Streit. Der vorläufige Entwurf zum ÄBG. faßte die Mineralien als Bestandteile des Grund und Bodens auf und verwarf die Lehre von dem durch die Verleihung eintretenden Eigentum an den Mineralien. Nach diesem Entwurf sollte die Verleihung lediglich ein „Bergbaurecht“, ein ausschließliches Recht zur Gewinnung und Benutzung der Mineralien in dem verliehenen Felde darstellen. Zum Begriff des Eigentums fehlte nach diesen Motiven der Gegenstand. Hiernach könne es sich nur um eine Gewerbeberechtigung handeln, die einen Inbegriff verschiedener Befugnisse darstelle: die Gewinnung der Mine- ralien, ihre Aufbereitung, die Anlage von ' Hilfsbauen, der Mit- gebrauch fremder Grubenbaue und das Recht zur Enteignung. Das Preuß. Berggesetz selbst enthält sich aber jeglich er Definition des Bergwerkseigentums. Es beschränkt sich auf die Bestimmung des Inhalts. Das ABG. ist im dritten Titel (§§ 50 und 54) zu der früheren Terminologie zurückgekehrt. In den Motiven heißt es hierüber: „Um sich nicht ohne dringende Veranlassung von dem seitherigen geläufigen Sprachgebrauch zu entfernen, behält der Entwurf zur Bezeichnung der Bergbauberechtigung den Aus- druck „Bergwerkseigentum“ bei, läßt aber im übrigen keinen Zweifel darüber, daß es sich bei dieser zu den unbeweglichen Sachen zählenden Bergbauberechtigung, wie auch gegenwärtig -allgemein anerkannt wird, um einen Inbegriff sehr verschieden- artiger zum Teil singulärer Rechte handele, durch welche dieselbe sich von dem zivilrechtlichen Eigentum charakteristisch unterscheidet ,l.1) Im übrigen erklären die Motive zum preußischen Berggesetz aber ausdrücklich, cs müsse „der wissenschaftlichen Tätigkeit überlassen bleiben, die den Vorschriften des Berggesetzes zu- grunde liegenden Theorien zu entwickeln_____ Das Berggesetz hat um so weniger Veranlassung, sich auf dieses Gebiet theore- tischer Erörterungen zu begeben, als gerade hier die Meinungen sich noch nicht geeinigt haben und namentlich darüber ausein- andergehen, wie der Akt der Erwerbung des Bergwerkseigentums und letzteres selbst rechtlich aufzufassen sei.“2) ’) Z. f. Bergr. 4, S. 82. a) Z. f. Bergr. 4. S. 80. 34 Das Bürgerliche Gesetzbuch selbst hat sich mit dem Bergrecht nicht befaßt. Durch Artikel 67 E. G. z. BGB. sind die landes- gesetzlichen Vorschriften, welche dem Bergrecht angehören, aufrecht erhalten worden. Es bleibt also nach wie vor die Frage, welcher Natur das Bergwerkseigentum ist, wie früher, so auch jetzt unter der Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuches streitig. Es stehen sich bei diesem Streit drei Meinungen gegenüber. Die eine bezeichnet das Bergwerkseigentum als ein wirkliches Eigentum an einer Sache. Nach anderer Ansicht soll es eine begrenzt dingliche Be- rechtigung darstellen. Die Anhänger der dritten Ansicht, darunter das Reichsgericht, behaupten1), das Bergwerkseigentum sei ein Inbegriff ver- schiedenartiger Rechte, für die sich aus den bestehenden Rechten ein einheitlicher Rcchtsbegriff nicht finden lasse. Die Vertreter der beiden ersten Theorien sind jedoch wiederum unter sich uneinig. Bei der Theorie des Sacheigentums stehen die einen auf dem Standpunkte, daß das Objekt des Rechts der Grund und Boden selbst sei. Von der anderen Seite werden die Mineralien selbständig als bewegliche Sachen zum Gegenstand des Rechts gemacht. Bei der Theorie der dinglichen Berechtigung streitet man darüber, ob diese Berechti- gung als ein Recht an fremder Sache, ein jus in re aliena im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches, oder als eine besondere begrenzt dingliche Berechtigung anzusehen sei. b) Die Eigentums-Theorie. Die Eigentumstheorie wird vor allem von Klosterraann und früher auch von Arndt vertreten, ebenfalls von Mittermaier und Zerrenner. Schon aus dem im Gesetz gebrauchten Ausdrucke „Berg- werkseigentum“ könnte man, wenn man das heutige Zivilrecht unterstellt, auf den ersten Blick von einem zivilrechtlichen Sacheigentum sprechen. Tatsächlich sehen auch die Vertreter der Eigentumstheorie das Bergwerkseigentum als ein Eigentum an dem Grubenfeld, der Lagerstätte oder den Mineralien selbst an. Sie betrachten diese aber nicht als selbständige Sachen, sondern als wesentliche Bestandteile des Grund und Bodens, an dem gleicherzeit ein zivilrechtliches Eigentum besteht. Es wird ihnen deshalb von den Verfechtern der anderen Theorien ent- gegen gehalten, daß Grundstücke, auf die sich die Bergbaube- rechtigung erstreckt, dann einem doppelten Eigentum an einer und derselben Sache unterlägen. Ein solches condominium plurium in solidum sei bereits von den Römern nicht anerkannt worden. L. 5 § 15 D. 13, 6 sage: „duorum in solidum dominium >) Entsch. d. R. G. in Z. f. Bergr. 1915, S. Ml ff. 35 esse non posse“, d. h. ein mehrfaches Eigentum an einer Sache ist undenkbar. Zerrenner führt deshalb aus, daß das Bergwerks- eigentum, da ,,es nicht in die lateinische Zwangsjacke paßt,“ als ein naturwüchsiges, deutschem Boden und deutscher Kultur entsprossenes Eigentum — ein unterirdisches Grundeigentum1) — des deutschen Rechts anzusehen sei. Das deutsche Recht kennt allerdings ein mehrfaches Eigen- tum an einem Grundstück, und zwar in der Gestalt-des dominium direktum und des dominium utile. Ein solches geteiltes Eigentum wurde aber nur für solche Fälle anerkannt, in denen sich ;das Recht an der Substanz von dem auf die gesamten Bodennutzungen scheidet, wie z. B. für das Lehen und das Familien-Fidei- Kommiß.2) Nur insoweit ist die Zweiteilung des Eigentums landes- rechtlich heute noch aufrecht erhalten (Art. 59 E. G. z. BGB.). Es kann deshalb diese Anschauungsweise zur Erklärung des Bergwerkseigentums nicht herangezogen werden. Die besonders auf dem Vergleich mit dem Lehnrecht fußende Ansicht Eich- horns3) dürfte also nicht zutreffend sein, sic wird auch von Bcseler4) als eine ungeeignete Analogie verworfen. Auch das Allgemeine Landrecht bietet keine Handhabe, das Bergwerkseigcntum als ein Ober- oder Untereigentum am Grund und Boden zu bezeichnen. Die Ausschließlichkeit eines jeden Eigentums ist vielmehr vom Allgemeinen Landrecht (I, 8 §§ 1 und 9) ausdrücklich anerkannt. Aus den Bestimmungen des ABG. von 1865 (§§ 26, 50 II Novelle 1907), daß die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetz- buches Anwendung finden, und ferner aus § 83 der Grundbuch- ordnung, wonach das Bergwerkseigcntum im formalen Grund- buchrecht dem Grundeigentum gleichgestellt wird, weiter aus § 870 ZPO., wo das gleiche hinsichtlich der Zwangsvoll- streckung gilt, kann ebenfalls nicht ohne weiteres gefolgert werden, daß deshalb das Bergwerkseigcntum auch als ein Eigentum am Grund und Boden anzusehen sei. Im Gegenteil wären diese Bestimmungen überflüssig, wenn man davon ausgeht, daß das Bergwerkseigcntum ein Eigentum am Grund und Boden darstelltc. Diese Ansicht würde auch daran scheitern, daß das Bürgerliche Gesetzbuch, auf das sich das ABG. in § 50 Abs. 2 (Novelle 18. 6. 1907) beruft, den unteilbaren römischen Eigen- tumsbegriff übernommen hat. In den Motiven zum BGB.5) heißt cs ausdrücklich: ,,Das Eigentum ist nicht eine Summe einzelner Befugnisse, deshalb läßt es sich auch nicht so teilen, daß dem ') Zerrenner, Lehrbuch des deutschen Bergrechts, Gotha 1864, S. 407/408. 2) Gierka, Deutsches Privatrecht, Bd. II, Leipzig 1905, § 121, II. 1. 3) Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht, Göttingen 1836, § 276. ‘) Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, Berlin 1873. 5) Motive zum BGB., Bd. 3, S. 262. 36 einen und dem anderen eine Reihe bestimmter im Eigentum liegender Befugnisse zugewiesen werden und den beiderseitigen Rechten der- Charakter des Eigentums beigelegt wird.“ Das Bergwerkseigentum kann also nicht ein Eigentum am Grund und Boden sein. Letzteres stellt sich als ein ausschließ- liches Herrschaftsrecht einer Person über eine Sache dar, während das Bergwerkseigentum nur bestimmte im § 50 ABG. zugewiesene Rechte aus dem Grundeigentum und darüber hinaus noch die besonderen, zur Erreichung des Bergbauzweckes not- wendigen weiteren, spezifisch bergrechtlichen Befugnisse umfaßt (§ 54 ABG.). Das gleiche gilt, wenn man das Bergwerkseigentum als ein Eigentum am Grubenfelde oder an der Lagerstätte als wesentlichen Bestandteilen des Grund und Bo- dens bezeichnet. Zutreffend hat deshalb in der Praxis das Obertribunäl in einem Plenarbeschluß ’) das Bergwerkseigentum als ein Eigentum am Grund und Boden nicht anerkannt. Wenn es in einer anderen Entscheidung2) diese richtige Ansicht wieder verlassen hat, so findet dies nur seine Erklärung in der ebenfalls schwankenden Wissenschaft. . Von vielen Schriftstellern3) wird deshalb die Ansicht ver- treten, daß dann nur noch übrig bleibe, das Bergwcrkseigcntura als ein Eigentum an den Mineralien selbst aufzufassen. Aber auch dieser Ansicht, soweit man dabei die Mineralien als bewegliche Sachen ansiefit, ist nicht zu folgen. Sie ist im wesentlichen schon bei der Behandlung der Rechtsnatur der Mineralien widerlegt worden. Das Bergwerkseigentum ist grund- verschieden von dem zivilen Eigentum. An den gewonnenen Mineralien erhält der Beliehene, der bereits durch die Verleihung das Bergwerkseigentum originär erworben hat, ein neues ziviles Eigentum an beweglichen Sachen. Letzteres darf nicht mit dem hier zu behandelnden Bergwerkseigentum verwechselt oder gar identifiziert werden. Es sei insbesondere auch hier nochmals auf die besonderen bergrechtlichen Strafrechtsnonhen hingewiesen (Preuß. Gesetz vom 26. 3. 1856), ferner auf das sächsische Berggesetz, § 414, welche die unberechtigte Gewinnung bereits verliehener Mineralien nicht als Diebstahl oder Unterschlagung, sondern als ein vom Diebstahl ganz verschiedenes Delikt bestrafen,' das am besten unter den Gesichtspunkt des strafbaren Eigennutzes zu bringen wäre, ähn- >) Bd. 9. S. HO. , ä) Bd. 21. S. 17. 3) Wciske, Rechtslexikon, Bd. 1, S. 948; Strohn, in Strieth. Hrch., Bd. 33, S. 361 (dieser allerdings sicht das Grubenfeld selbst als Gegenstand des Bergwerkseigentums an) u. Zcitschr. f. Bcrgr., Bd. 7, S. 46; Arndt, Geschichte, S. 286 (dieser hat" aber seine Ansicht später geändert, s. 5. Aufl., S. 41); Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, Berlin 1873, § 205; vgl. auch codc des raines vom 21. 4. 1810. 37 lieh wie die unbefugte Ausübung der Jagd oder der Fischerei. ') Demgegenüber ist ein Diebstähl an den bereits gewonnenen verliehenen Mineralien rechtlich möglich. Um so Unverstand icher sind bei dieser Rechtslage die Ausführungen Sehlings2), daß der Ansicht Johows (in der Besprechung über Klostermann, Lehrbuch des Preußischen Bergrechts, in Gruchots Beiträgen N. F. 1 — der ganzen Reihe Bd. 16 —, S, 536 ff.) beizutreten sei, daß die Lehre vom Bergwerkseigentum als Eigentum an den Fossilien viele schwierige Fragen zu einfacher Lösung bringen könne, besonders, wenn man sich dabei noch mit der Fiktion des Mobilisiertseins aushelfen würde. Wenn der höchste Gerichtshof wiederholt entschieden hat3), daß der Bergwerkseigentümer nicht schon durch die Verleihung, vielmehr erst durch die Gewinnung ein Eigentum an den Mine- ralien erwirbt, so sind damit die Mineralien als gewonnene bewegliche Sachen gemeint, nicht die Substanz des Bergwerks-, eigentums; insoweit kann dieser Ansicht gefolgt werden. Die festen ungebrochenen Mineralien auf ihrer natürlichen Ab- lagerung als Bestandteile eines Immobile, werden durch die Gewinnung beweglich und damit entsteht an ihnen als neuen beweglichen Sachen auch ein neues, aber ziviles Eigentum. Auf Grund dieser Erwägungen muß ;edencalls für das heutige Recht die Theorie des Bergwerkseigentums als eines Eigentums an den beweglichen oder als beweglich fingierten Mineralien abgelehnt werden. c) Die Theorie der begrenzt dinglichen Berechtigung. Ein Teil der Vertreter dieser Ansicht bezeichnen das Berg- werkseigentum als eine begrenzt dingliche Berechtigung im Sinne eines jus in re aliena.i) Aber die hier in Frage kommenden dinglichen Rechte des BGB. (§ 1070: Nießbrauch, § 1090: beschränkt per- sönliche Dienstbarkeit) lassen sich mit dem Bergwerkseigentum nicht identifizieren. Ihnen fehlt die Vererblichkeit und Ver- äußerlichkeit. Vor allem fehlt aber dem Bergwerkseigentum das Moment der Stabilität, die den erwähnten dinglichen Rechten des BGB. innewohnt. Diese können für alle Zukunft in unver- ändertem Zustande bestellt werden. Das Bergwerkseigentum dagegen ist von der Substanzgewinnung abhängig.5) Es ver- ändert sich bei seiner Ausübung, dem Bergbaubetrieb, ständig in seinem Gegenstände und geht schließlich unter infolge seiner Ausübung. '} cf. auch Sehling, S. 47. 2) Sehling, S. 60. 3) 0. Tr., Entsch., Bd. 41. S. 361; Bd. 71, S. 293; R. G., Bd. 10, S. 210; R- G. Str„ Bd. 5, S. 183. 4) Gerber-Cosack, '„Deutsches Privatrecht“, S. 240, Anm. 6 („Eine auf Mutung vom- Oberbergamt begründete Dienstbarkeit“.); Oertmann (Bagr. Landes-Privat-Recht, 1903, S. 434); Otto, S. 29. 6) cf. Sehling, S. 62. 38 Äuch das Erbbaurecht (§ 1012), selbst in seiner neuesten Fassung, (Novelle vom 15. Januar 1919, Reichsgcsetzblatt 1919, Nr. 14, S. 72 ff.) kann trotz mancher Aehnlichkeit mit dem Bergwerkseigentum nicht verglichen werden, da es dem Be- rechtigten . nur eine bestimmt begrenzte Benutzung des Grund und Bodens, die sich in der Hauptsache in der Bebauung und Bewohnung erschöpft, nicht aber, wie das weitergehende Berg- werkseigentum, ihm auch eine Aneignung der Substanz gewährt. Die Begründung weiterer dinglicher Rechte als die, welche das Bürgerliche Gesetzbuch kennt, ist ausgeschlossen, da die Ver- tragsfreiheit des Bürgerlichen Gesetzbuches nur für das Obliga- tionenrecht, nicht für das Sachenrecht Gültigkeit hat. Die Zahl der dinglichen Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches ist ge- schlossen.1) Wenn Brassert und Laspeyres2) auf Artikel 66 E. G. zum BGB. verweisen, um zu zeigen, daß eine Ausnahme zugunsten des Landesrechts von dem obigen Grundsätze möglich sei, so kann dem nicht beigepflichtet werden. Derartige Aus- nahmen, wie sie in diesem Artikel 66 hinsichtlich des Deich-und Sielrechts normiert sind, können nur durch ausdrückliche Gesetzesbestimmung aufrecht erhalten werden. Zwar bleiben nach Artikel 67 E. G. z. BGB. ebenfalls die landesgesetzlichen Vorschriften, welche dem Bergrecht angeboren, unberührt. Im Bergrecht sind jedoch nirgends besondereVorschriften zu finden, wonach das Bcrgwerkseigentum ein dingliches Recht an fremder Sache sei. Es wird ferner vielfach der Lehre von der dinglichen Berechtigung entgegengehalten3), ein Recht an fremder Sache könne das Bergwerkseigentum schon deswegen nicht sein, weil es durch Vereinigung mit dem Grundeigentum nicht untergehe. Diese Begründung ist jedoch für das heutige Recht nicht mehr beweiskräftig, da gemäß § 889 BGB. ein Recht an einem fremden Grundstück nicht dadurch erlischt, daß der Eigentümer das Recht oder der Berechtigte das Eigentum an den Grundstücken erwirbt. Dagegen ist der Ansicht Sehlings beizutreten4), wenn er die Lehre von dem Bergwerkseigentum als einem jus in re aliena u. a. auch deswegen verwirft, weil ein solches Recht, um ent- stehen zu können, nach dem in Deutschland überall anerkannten Publizitätsprinzip auf dem dienenden Grundstücke eingetragen werden muß. Das Bergwerkseigentum entsteht aber durch Ver- leihung (§ 50 Abs. 1 ABG.). Dessen nachfolgende Eintragung hat im Gegensatz zur der Eintragung der dinglichen Rechte des BGB. keine konstitutive Wirkung. Die Eintragung erfolgt- hier von Amts wegen auf Antrag des Oberbergamtes. Diese in die Augen springenden wesentlichen Unterschiede des Bergwerks- *) Motive zum BGB., Bd. 3, S. 3. ?) Brassert, S. 14; Laspeyres, S. 16. 3) Klostermann, S. 143. 4) Schling, S. 63. 39 eigentums von den dinglichen Rechten des BGB. ergeben die Unhaltbarkeit der Theorie von dem jus in re aliena. Um dieser Unstimmigkeit aus dem Wege zu gehen, haben deshalb andere Vertreter *) dieser Theorie das Bergwerkseigen- tum als ein spezifisch bergrechtliches Rechtsinstitut, als ein dem Bergrecht eigentümliches Recht an fremder Sache bezeichnet. Aber auch bei der Konstruktion eines solchen, dem Bergrecht eigentümlichen, für sich allein bestehenden Rechts kann nicht von dem für solche dinglichen Rechte allgemein gültigen Grundsatz abgewichen werden. Das gilt insbesondere von der oben erwähnten originären Entstehung des Bergwerkseigentums im Gegensatz zu den erst derivativ und durch Einigung und Eintragung begründeten dinglichen Rechten. Äuch die Tatsache spricht gegen diese Theorie, daß regelmäßig die dinglichen Rechte nur mit dem Willen des Eigentümers der dienenden Sache be- gründet werden. Das Bergwerkseigentum entsteht aber kraft Gesetzes ohne dessen Willen, möglicherweise sogar gegen dessen Willen. Würde das Bergwerkseigentum derivativ, wie die dinglichen Rechte des BGB. sein, dann müßte es- vor seiner Verleihung dem Grundeigentümer zugestanden haben. Dem steht aber schon der § 1 ABG. entgegen, der die regalen Mineralien ausdrücklich dem Verfügungsrecht des Grundeigentümers entzogen . hat. Der Grundeigentümer muß ferner genau so muten und sich auch erst das Bergwerkseigentum verleihen lassen, wie jeder Dritte (cf. §§ 24, 50 ABG.). Weiter spricht der Umstand gegen diese Theorie, daß kraft Gesetzes (§§ 38 c ABG.) das Bergwerkseigenium unter gewissen Umständen so belastet werden kann, daß der Berechtigte das vererbliche und veräußerliche Recht erhält, Mineralien aufzu- suchen und zu gewinnen. Eine derartige Belastung einer Servi- tut mit einer solchen ist aber rechtlich undenkbar.* 2) Auch der Ansicht Klostermanns 3) und Schomburgs 4) kann beigetreten werden, daß im Falle der Richtigkeit der Theorie des jus in re aliena das. Bergwerkseigentum sich aus so vielen selbständigen dinglichen Berechtigungen zusamraensetzen müßte, als dienende Grundstücke innerhalb des Grubcnfeldes vorhanden sind. Ein derartig geteiltes Bergwerkseigentum ist nicht denkbar. Uebrigens sind gemäß § 1 ABG. die regalen Mineralien vom Verfügungs- rechte des Grundeigentümers ausgeschlossen. Ein Recht aber, das nicht dem Verfügungsrechte des Grundeigentümers unterliegt, also nicht im Grundeigentume enthalten ist, kann auch nicht als Recht an fremder Sache begründet werden,5) h Windscheid. Pand.; Achenbach, S. 255, 338, Anm. 1; Klostcrmann- Fiirst, 5. Aufl., S. 8; Gerber, S. 263, Anm. 8; Oppenhpif; Petraschek, S. 74 !f. 2) Haniel, S. 35. 3) Klostermann, S. 143. 4) Schomburg, „Betrachtungen über die neuere. deutsche Berg- gesetzgebung“, Leipzig 1857, S. 92. 5) Schling, S. 62 (wenn auch andere Begründung). 40 Schließlich ist auch die Änsicht, daß das Bergwerkseigentum eine dingliche Gewerbeberechtigung darstelle, nicht zutreffend.4) Derartige Berechtigungen sind nur in ganz beschränkter Anzahl bei Inkrafttreten des BGB. aufrecht erhalten worden und können neue heute überhaupt nicht mehr begründet werden.* 2) Das gleiche gilt von der von Heuslcr3 4 5 6 7 8), Gicrke4), Baron5), Hübner8) und Crome") gelehrten Theorie, nach der dem Bergwerkseigentum der Charakter einer selbständigen, neben dem Grundeigentum bestehenden licgenschaftlichen Gerechtigkeit zugesprochen wird. Die Unhaltbarkeit dieser Ansichten ergibt sich bereits aus dem, was zur Widerlegung der Theorie des jus in re aliena gesagt ist. Man kann auch hier nicht bestreiten, daß 'der Ursprung einer solchen. Gerechtigkeit im Eigentum am Grund und Boden gelegen hat. Alsdann wäre sie ein genau so abgeleitetes Recht, wie die dinglichen Nutzungsrechte des BGB., mit der das originär be- gründete Bergwerkseigentum nicht verglichen werden kann. Jedenfalls sind derartige liegenschaftliche Gerechtigkeiten an sich untrennbar mit dem Grund und Boden verbunden. Dies führen die Vertreter dieser Ansicht sogar selbst an, um die liegcn- schaftliche Natur zu begründen. Als Beispiel mögen die ding- lichen Apothekengerechtigkeiten8) genannt werden, die auch nach dem Inkrafttreten des BGB. aufrecht erhalten worden sind, soweit sic vorher schon begründet waren. Diese haben ebenfalls dinglichen Charakter, können aber von dem Grund und Boden, an dem sic haften, nicht getrennt werden. Die licgenschaftlichen Gerechtigkeiten können also nur mit, nicht wie bei dem Berg- werkseigentum auch gegen den Willen des Grundeigentümers begründet werden. Sie können nicht auf ein anderes Grund- stück verlegt werden, oder sic verlieren, wenn auch vielfach die staatliche Konzession bestehen bleibt, jedenfalls ihren licgcn- schaftlichen Charakter. d) Die Theorie des komplexen Rechts. Diese Theorie entspricht der Auffassung, die von der Kom- mission des Abgeordnetenhauses in ihren Motiven niedergelegt ist. Hier heißt es zu § 50 ÄBG.: „Das Bergwerkseigentum *) Mot. z. vorläuf. Entwurf eines allgem. Bergges. 1862, amtl. Ausg., S. 14. 2) cf. Laspegres, S. 21, Änm, 4. 3) Heusler, „Institutionen des deutschen Privatrechts“, Bd. 1, Leipzig 1885, §§ 68, 69. 4) Gierke, „Deutsches Privatrecht“, Bd. 2, Leipzig 1905, S. 14. 5) Baron, in Z. f. Bergr., Bd. 19, S. 49 ff. 6) Hübner, „Grundzüge des deutschen Privatrechts“, Leipzig 1913, S. 269. 7) Crome, „System des deutschen bürgerlichen Rechts“, Bd. 3, Tübingen 1905, S. 449. 8) Auch die alten Gewerbeberechtigungen, Jagd- und Fischercige- rechtigkeiten. 41 besteht in der Hauptsache nur in einem Vorzugsrecht auf Aneignung solcher Mineralien, deren Förderung dem Staate für das Gemeinwohl wichtig genug erscheint, um sic durch Ausnahmebestimmungen zu begünstigen, so sehr zu begünstigen, daß er die Ansprüche, welche der Grundeigentümer auf die in seinem Boden ruhenden Mineralien nach dem Zivilrecht haben sollte, vernichtet. Das Bergwerkscigentura ist ein privilcgium occupandi. Was bei dem Bergwerkseigentum als Gegenstand des sachlichen Eigentums in Betracht kommt, die Tagesbeute, die Grubenvorrichtungen, die Halden, das alles hat nur die unter- geordnete Bedeutung des Werkzeugs“.1) Vorweg mag schon gesagt werden, daß die Motive Gesetzes- kraft nicht besitzen, sie dienen lediglich zur Interpretation. Der endgültige Entwurf des ABG. hat jedenfalls später, wie oben- schon wiederholt erwähnt, keine der verschiedenen Ansichten über die Rechtsnatur des Bergwerkseigentums anerkannt, ihre Konstruktion vielmehr der Theorie überlassen. Die Motive haben deshalb nur denselben Wert wie irgend eine andere Theorie. Sie können deshalb nicht als Grundlage oder Ausgangspunkt oder gar als Beweis für eine Theorie hcrangezogen werden. An diese Auffassung der Motive anknüpfend, hat sich aber in neuerer Zeit die Theorie entwickelt, in dem Bergwerkseigentum ein sachenrcchtliches Institut sui generis, einen Komplex, einen Inbe- griff verschiedenartiger Berechtigungen zu erblicken2), die dem Zwecke der bergmännischen Produktion dienen. Bei diesen Rechten ist der Hauptkern das vom Staate verliehene Recht, gewisse Mineralien in einem bestimmten Felde zu gewinnen. Ebenso sehen die Motive zum Preuß. Berggesetz und das Obertribunal in dem Bergwerkseigentum einen solchen Inbegriff sehr verschiedenartiger, zum Teil singulärer Rechte.2) Noch in neuester Zeit hat selbst das Reichsgericht diese Ansicht aufrecht erhalten.3 * * * * 8) 1) vgl. auch Klostcrraann, Kommentar zu § 50; Sehling, S. 54 ff.; Westhoff-Schlüter, S. 134; Dernburg, Sachenrecht, § 144, cf. auch besonders Z. f. Bergr. 4, S. 82 und hier unter IVa), S. 34. 2) Haniel, S. 36; Sehling, S. 65; Brassert, S. 14; Arndt, Komm., 7. Aufl., § ;50, Anm. 1; Dernburg, „Preuß. Privatrecht", 4. Aufl., Bd'. 1, S. 662 und ders., „Das bürgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preußens“, Bd. 3, Halle 1901, § 143, S. 414; ferner 0. L. G. Köln v. 4. 6. 1892 in Z. f. Bergr., Bd. 33, S. 538; Gerber, „Deutsches Privatrecht“, S. 264; ferner die ständigen Entscheidungen des Ober- tribunals bei Klostermann-Fürst, S. 119, Note 1 zu §50; R. G. 1906, Z. f. Bergr. 48, S. 119: „Bergwerkseigentum ist nicht Eigentum an einer Sache, sondern bezeichnet den Inbegriff derjenigen Berechti- gungen, die dem gemeinsamen Zweck der bergmännischen Produktion dienen.“ R. G. in Z. f. Bergr. 1915, S. 403 ff.; cl. auch R. G. Entsch., . Bd. 72. S. 303 ff. 8) R. G. in Z. f. Bergr., 1915, S. 411. 42 Diese Ansicht scheint auf den ersten Blick einzuleuchten, kann jedoch bei näherer Betrachtung als richtig nicht anerkannt werden. Die Vertreter, insbesondere das Reichsgericht, ver- wechseln hier das Wesen des Bergwerkseigentums mit seinem Inhalte. Richtig ist, wie das Reichsgericht1) (S. 405) ausführt, daß das Allgemeine Berggesetz vom 24. Juni 1865 die Materie des Bergrechts hat erschöpfend regeln wollen ,2) Wie aber schon wiederholt an dieser Stelle erwähnt, hat das Allgemeine Berg- gesetz die Rechtsnatur des Bergwerkseigentums überhaupt nicht definiert, ihre Bestimmung vielmehr der Theorie überlassen. Man kann deshalb nunmehr nicht folgern, daß der Inbegriff der in diesem Gesetz genannten spezialrcchtlichen Bestimmungen über den Inhalt und die Ausübung des Bergbaurechts das Berg- werkseigentum selbst darstelle. Einen Inbegriff von Berechti- gungen umfaßt auch das Eigentum am Grund und Boden. Aber auch dieser Inbegriff bezieht sich nur auf den Inhalt des Grund- eigentums. Verführerisch und naheliegend ist es allerdings, den Inhalt mit dem Wesen des Bergwerkseigentums zu identifizieren, besonders da der Inbegriff dieser Berechtigungen gesetzlich fest- steht und alsdann der bürgerliche Eigentumsbegriff keine Ein- schränkung erleidet. Identifiziert man diese feststehenden Rechts- y sätze mit dem Wesen des Bergwerkseigentums, so gibt cs also diesem an sich eine sichere unanfechtbare Stellung. Dies mag wohl der Beweggrund für die Ansicht des Reichsgerichts gewesen sein. Sic ist aber schon nach dem Gesetz selbst nicht haltbar. Nach § 38 c ABG. kann das Bergwerkseigentum mit einem Gewinnungsrecht belastet werden, auf das gemäß § 50 Abs. 2 und 3 in der Fassung des Artikels 371 des Preußischen A. G. zum BGB. vom 26. September 1899 und der Novelle vom 18. Juni 1907 die auf Grundstücke sich beziehenden Vorschriften des BGB. Anwendung finden. Diese Vorschrift bedeutet, daß sowohl das Bergwerkseigentum, als auch das dieses belastende ' Gewinnungsrecht als Grundstücke behandelt werden. Sic können also beide von neuem wieder wie eine unbewegliche Sache veräußert, belastet und versteigert werden. Für die Fassung dieser Vorschriften hat das Erbbaurecht des BGB. als Vorbild gedient. Man stelle demgegenüber die Ansicht des Reichsge- richts, daß das Bcrgwcrkseigentum ein Inbegriff von Berechti- gungen sei. Dieser Inbegriff von Berechtigungen wird wieder mit einem Inbegriff von Berechtigungen belastet und dieser letzte Inbegriff von Berechtigungen soll dann nochmals mit dinglichen Rechten wie ein Grundstück belastet werden können! Das dürfte denn doch zu weit führen. Es ist an sich schon eine gewagte Konstruktion, die nur den praktischen Bedürfnissen hat amgepaßt werden müssen, wenn man das Bergwerkseigentum mit einer Berechtigung belastet, die, wie das Erbbaurecht des ‘) R. G. in Z. f. Bergr., 1915, S. 411. 2) Motive, abgedruckt in Brasserts Z. f. Bergr. 4, S. 127. 43 BGB., einen immobilen Charakter hat. Aber wie es nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen keine Servitut an einer Servitut geben kann, so kann es im Bergrecht auch keine mehrfachen servitutähnlichen Berechtigungen gleichen Inhalts geben, von denen die eine die andere belastet. Wo bleibt da schließlich der Gegenstand dieser Berechtigungen? Das Reichsgericht läßt sich m der angezogenen Entscheidung darüber nicht aus. Es be- schränkt sich in der Hauptsache auf Verneinungen, indem es das Bergwerkseigentum weder als Sacheigentum noch als Recht an einem fremden Grundstücke ansehen zu können glaubt. Gewiß besteht inhaltlich jedes Eigentum aus Berechtigungen, es muß aber auch ein Gegenstand, ein Objekt dieses Eigentums vorhanden sein. Will man das Objekt mit den Berechtigungen identifizieren, so hat man entweder ein Eigentum ohne Berechtigungen, oder ein Eigentum ohne Objekt. Dasselbe gilt, wenn man das Berg- werkseigentum als einen abstrakten Inbegriff von Berechtigungen mit immobilem Charakter ansieht. Es fehlt dann zum mindesten an dem Objekt dieser Berechtigungen. Noch mehr fällt dies in die Augen, wenn man bedenkt, daß gemäß § 38 c ABG. das Bergwerkseigentum des Staates mit einem Gewinnungsrecht gleichen Inhalts belastet werden kann. Wäre das Berg- werkseigentum also der Inbegriff von Berechtigungen und diese würden gemäß § 38 c auf den. Gewinnungsberechtigten über- tragen, so müßte das ursprüngliche Bergwerkseigentum des Staates mangels jeglichen Gegenstandes erlöschen. Das ist aber nicht der Fall. Das Bergwerkseigentum verbleibt dem Staate, nur seine Befugnisse hieraus hat er abgetreten. Man denke ferner an die Konsolidation von Bergwerks- eigentum. Es haben z. B. zwei Bergwerke in gleicher Größe und mit gleichwerten Kohlen, die konsolidiert werden sollen, jedes für sich gesetzlich denselben Inbegriff von Berechtigungen, wenn man mit dem Reichsgericht reden will. Werden diese beiden Bergwerke mit demselben Inhalte und Werte konsolidiert, dann entsteht in Wirklichkeit ein neues Bergwerkseigentum mit doppeltem Umfange und doppeltem Werte. Nimmt man aber die Ansicht des Reichsgerichts von dem Wesen des Bergwerks- eigentums als einem Inbegriff von Berechtigungen als richtig an, so würde sich das Bergwerkseigentum durch die Konsolidation überhaupt nicht vergrößert haben. Denn der Inbegriff der Be- rechtigungen als solcher steht gesetzlich ein für allemal fest. Es hätte sich in Wirklichkeit dann nur das vermessene Feld verdoppelt. Dies wäre aber wieder nach der Ansicht des Reichs- gerichts keine Konsolidation, da hiernach die Felder der beiden Bergwerke nicht identisch sind mit dem eigentlich zu konsoli- dierenden Bergwerkseigentum, das das Reichsgericht als einen Inbegriff von Berechtigungen ansieht, die dem Zwecke der bergmännischen Produktion dienen. Bei der Unterstellung der Ansicht des Reichsgerichts könnte 44 man überhaupt nicht von einer Konsolidation sprechen, eher könnte man an eine Konfusion gleicher Rechte denken. Die ang'ezogene Entscheidung des Reichsgerichts ist aber auch in sich widerspruchsvoll. Einmal behauptet es 1), das Bergwerks eig e n t u m sei ein Inbegriff von Berechtigungen; im nächsten Satze führt es dann weiter aus, daß die für den Inhalt und den Umfang dieser Berechtigungen entscheidende Vor- schrift der § 54 ABG. biete. Dieser § 54 ABG. enthält aber gerade den Inbegriff der Berechtigungen (wenigstens größtent.ils), der nach der Ansicht des R. G. das Wesen des ßergwerks- eigentums darstellt. Das R. G. wirft also in einem Atemzuge offenbar den Inhalt und den Umfang des Bergwerkseigentums mit seinem Wesen durcheinander. Weiter: § 58 ABG. spricht dem Bergwerkseigentümer die Befugnis zu, die zur Aufbereitung seiner Bepgwerkserzeugnisse erforderlichen Anstalten zu errichten und zu betreiben. Diese Befugnis gehört unzweifelhaft zu dem Inbegriff der Berechti- gungen, also nach Ansicht des Reichsgerichts zum Bergwerks- eigentum. Nach einer anderen Entscheidung des Reichsgerichts 2) gehören aber auch die Anstalten selbst zum Bergwerkseigentum, nicht zum Grundeigentum, mit dem sie nur zu einem vorüber- gehenden Zweck verbunden seien. Nach der Ansicht des Reichsgerichts würden also die Berechtigung zur Errichtung der Anstalten und der Erfolg dieser Berechtigung, die erbauten Anstalten selbst, zum Bergwerkseigentum gehören! Man vergleiche ferner die Befugnis des Bergwerkseigen- türaers nach § 60 ABG., im freien Felde Hilfsbaue anzulegen. Nach dieser ausdrücklichen Gesetzesbestimmung, Absatz 3. gilt der Hilfsbau als Bestandteil des berechtigten Bergwerks. Beides: die Befugnis zum Hilfsbau und deren Ausübung und Erfolg, der Hilfsbau selbst, wären also ein und dasselbe Immobile, das Bergwerkseigentum. Daß eine solche rechtliche Konstruktion nicht möglich ist, liegt auf der Hand. Die Ansicht des Reichs- gerichts und damit die Lehre von dem Bergwerkseigentum als einem immobilen Inbegriff verschiedenartiger Berechtigungen dürfte also ebenfalls nicht haltbar sein. e) Eigene Ansicht. Nach Ablehnung der vorstehenden Theorien bleibt also nur noch übrig, das Bergwerkseigcntum als ein Eigentum am berg- rechtlichen Grubenfelde (Bergwerksfelde, in der Ausübung des - Bergbaurechts „Bergwerk" genannt) aufzufassen. Damit ist nicht das Grubenfeld gemeint, soweit man es als Bestandteil des Grund und Bodens, auch nicht soweit man es als einen gedachten >) Z. f. Bergr. 1915, S. 411. 2) Urfeil des R. G. v. 5. Juli 1905 in Z. f. 'Bergr., Bd. 47, S. 249 und J. W. 1905, 524. \ 45 Raum oder den Distrikt der Verleihung bezeichnet. Es ist viel- mehr das Grubenfeld in seiner spezifisch bergrechtlichen Eigenart, das mit dem Grundeigentum nichts zu tun hat, der Gegenstand des Bergwerkseigentums. Man muß sich dieses Bergwerksfeld, wie schon oben bei der Behandlung der Rechtsnatur der Mine- ralien erwähnt, so verstellen, daß es, wie eine kompakte, feste Masse sich durch den Erdkörper hinzieht, teils über und in dem Grund und Boden, wie vielfach bei den Braunkohlen und bei den Stein- und Marmorbrüchen, teils unter dem Grund und Boden, wie die meisten Erz- und Kohlenflöze. Die natürliche Zusammensetzung der Erdkruste steht dem nicht entgegen. Wenn der Grund und Boden auch vielfach das Grubenfeld überdeckt, so ist deshalb nicht einzusehen, warum letzteres nicht für sich selbst eine besondere selbständige immobile Masse, wie der Grund und Boden, darstellen kann. Derartige Erscheinungen gibt es, wenn auch in vermindertem Grade und Umfange, auch bei dem Grund und Boden. Auch hier kann der Grundeigentümer sein Grundstück in vielen Fällen, trotzdem cs ihm zu Eigentum gehört, nicht benutzen. Man denke nur an den Fall, wo sein Grundstück überschwemmt und versumpft ist oder der benach- barte Eigentümer sein Gebäude zum Teil auf dem Grund und Boden des Nachbars gebaut hat. Auch hier hat der Eigentümer zwar sein Eigentumsrecht an dem überbauten Grundstücksteil, zu ihm gelangen kann er jedoch nicht oder nur durch das fremde Eigentum. Dasselbe gilt sogar umgekehrt beim Berg- werkseigentum selbst, das das Grundeigentum überdeckt. Man denke an die vielen Anlagen über Tage, die gemäß der im Ergebnis richtigen Entscheidung des Reichsgerichts1) wesentliche Bestandteile des Bergwerkscigentums darstellen. Eine logische Folge und ein Beweis für die hier vertretene Ansicht ist auch der § 60 Abs. 3 ABG., wo ausdrücklich gesetzlich bestimmt ist, daß der Hi 1 fsbau im fremden Felde als Bestandteil des berechtigten Bergwerks gilt, also nicht etwa die Berechtigung hierzu. Man denke ferner an das Erbbaurecht, in Ausübung dessen der Berechtigte das ganze Grundstück des Eigentümers bebaut hat. Es ist nicht einzusehen, warum bei dem Bergwerks- felde, den abbauwürdigen Flözen, etwas anderes gelten soll. Eine Behinderung der unmittelbaren Verfügung über sein Gruben- feld würde z. B. dann gar nicht vorliegen, wenn ein Teil des Grubenfeldes offen zu Tage läge und der Bergwerksbesitzer von hieraus seine Stollen innerhalb des Grubenfeldes weiter treibt. Gewiß, eine Benutzung des Bergwerksfeldes wie beim freien Eigentum, liegt nicht vor. Das wird auch gar nicht behauptet. Das Wesen des Bergwerkseigentums als eines Rechts- instituts sui generis ist sogar grundverschieden von dem Eigentum am Grund und Boden. Gemäß § 50 ABG. sind auch nur -ganz 46 ) Z. f. Bergr. 47. S. 249. bestimmte Vorschriften über das Grundeigentum auf das Berg- werkseigentum für anwendbar erklärt. Das sind solche Vor- schriften, die der Natur und dem Inhalte des Bergwerkseigentums nicht im Wege stehen. Mit Recht hat deshalb das Reichsgericht1) die Vorschriften über Nachbarrecht des BGB. auf das Bergwerkseigentum nicht für anwendbar erklärt. In § 50 ABG. ist über die Anwendung eines solchen Nachbarrechts auch nichts gesagt. Dessen Anwendung auf das Grubenfeld mit seiner festen Umlagerung von anderen, ihm nicht zugehörigen Erdschichten und in seiner Abgeschlossenheit, würde auch jeder natürlichen Anschauung widersprechen. Das Nachbarrecht des BGB. ist nur auf die freie Erdoberfläche abgestellt. Selbst die übrigen sich aus dem Grundeigentume ergebenden Rechte finden gemäß §50 ABG. nur entsprechende Anwendung auf das Berg- werkseigentura. Ist es denn durchaus notwendig, daß man alle Erscheinungen in unserem gesamten Rechtssgstcm unbedingt unter die Normen des bürgerlichen Rechts, des BGB,, bringen will? Was den Bergbau anbetrifft, so spricht jedenfalls schon seine geschichtliche Entwickelung dafür, daß er als der ältere auch das Vorrecht vor dem Eigentum am Grund und Boden hat Schon bevor das Eigentum am Grund und Boden sich entwickelt hatte, bestand, wie bereits dargelegt, der selbständige Bergbau, das Bergwerkseigentum, auch wenn man sich in der ältesten Zeit bei der noch mangelhaften, ira Urzustand befindlichen Rechtsbildung über sein Wesen wohl keine Gedanken gemacht haben wird. Auch der Wortlaut, der noch heute im Berggesetz zu finden ist, läßt in zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen als den Gegen- stand des Bergwerkseigentums das Grubenfeld erscheinen. Das gilt nicht allein von den alten Bergordnungen, dem Allgemeinen Landrecht, man findet diese Ausdrücke auch noch im heute geltenden Allgemeinen Berggesetze von 1865. Man vergleiche die §§ 79, 82. 86, 158, 162, 169, 170, 172;, 384, 385 Teil II, Titel 162) des Allgemeinen Landrechts, die Bestimmungen des Gesetzes vom 1. Juli 1821 (Ges. S. 1821, S, 106)3), die §§ 50, 51, 54, 55, 56, 59, 60 und 62 des ABG. von 1865. Ucberall spricht der Gesetzgeber von Flözen, Grubenfeldern, Feldesteilen, 0 Z. f. Bergr. 1915, S. 411. 2) § 79: Wer ein Stockwerk, Erzlager, Gang, Flöz... bauen will, muß damit gehörig belieben sein. § 169 (Beleihung): „Wenn hiernächst das Bergamt festgesetzt hat, daß ein Gang, Stockwerk, Lager oder Flöz, auch bauwürdig und im Freien gelegen Sei: so muß der Finder oder Muter binnen 4 Wochen die Beleihung nachsuchen.“ § 170: „In der Beleihung müssen die verliehenen Stockwerke, Läger, Gänge oder Flöze genau bestimmt usw. werden.“ 3) „Die Verleihung des Bergwerkseigenturas auf Flöze betreffend“, cf. auch Min.-Erl. v. 9. 8. 53 (v. Carnall, Bd. 2, S. 120): „Braunkohlen- f e I d e r, die sich unter Häusern, Gärten und Weinbergen er- strecken, sollen von der Verleihung nicht ausgeschlossen sein“. Nachbarfeldern, Bergwerken usw. Besonders der § 50 ABG. stellt das Bergwerkseigentum und die Grubenfelder gegenüber. Nach ihm wird das Bergwerkseigentum durch Verleihung be- gründet, sowie ferner durch Konsolidation, Teilung und Austausch „von Grubenfeldern“. Was heißt dies anders, als daß der Gegen- stand des Bergwerkseigentums die Grubenfelder selbst sind? Nur dieser § 50, nicht der § 54, handelt von dem Bergwerkseigentum als solchem. Der § 54 und folgende bestimmen den Inhalt und den Umfang des Bergwerkseigentums. Wenn also hier von „Grubenfeld“ die Rede ist, so bedeutet dies nicht den abstrakten Distrikt1), welcher dem Beliebenen zur Ausbeutung eines bestimmten Minerals zugewiesen ist, ähnlich wie die Lizenz eines Patentes für einen gewissen Bezirk verliehen wird. Daß das Grubenfeld als Gegenstand des Bergwerkseigentums eine derartige Bedeutung nicht haben kann, ergibt sich schon aus seinem Namen. Die bergrechtliche Bezeichnung „Grubenfeld“ ist vielmehr mit der zivilrechtlichen „Grundstück“ 2) zu vergleichen. Unter „Grundstück“ im gewöhnlichen Sprachgebrauch versteht man den abgeteilten Grund und Boden selbst, ein Stück des Grundes. Rechtlich ist es jedenfalls ein selbständiges, mathe- matisch und durch Menschenhand voneinander abgegrenztes und so zu einer selbständigen Benutzung fähiges konkretes Gebilde. Die „Grundstücke“ selbst sind aber von Natur aus unselbstän- dige Teile eines zusammenhängenden Ganzen. Sie" haben an sich keine gesonderte Existenz und daher auch keine natürlichen Grenzen. Nur dadurch, daß der Mensch vermittels seines Vor- stellungsvermögens mathematische Grenzen zieht, entstehen die sogenannten Grundstücke in rechtlicher Bedeutung. Da aber das Grundstück alsdann den abgegrenzten Teil des zu- sammenhängenden Ganzen bildet, nimmt es natürliche und konkrete Gestalt an. Wenn man also tatsächlich und rechtlich von Grundstücken spricht, so meint man damit einen konkreten Teil des Grund und Bodens. Ursprünglich beschränkte sich das Eigentum auf die Benutzung der Erdoberfläche und entwickelte sich erst später zu dem unumschränkten Herrschaftsrecht an einem Teil des Erdkörpers. So führt Arndt in neuester Zeit3) aus: „Man ist wohl heute in dem Satze einig, daß das Grundeigentum, um mit Adolf Wagner zu reden, eine historische und keine logische Kategorie ist, daß es nämlich aus einem bloßen Oberflächennutzungsrechte ganz allmählich unter dem Einfluß naturrechtlicher Anschauungen (Lehre der physiokra- tischen Schule und Smithianisraus) zu seinem jetzigen Inhalt, als des sogenannten unumschränkten und auschließlichen Rechts an einem Stück Erdkörper entwickelt hat.“ •) cf. auch die Kab. Ö. v. 12. Äug. 1854 und 1. Sept. 184S (Min.-Bl. 1854, S. 251). 2) Der Landwirt redet auch von „Feldern", Ackerfeldern. s) Z. f. Bergr., Bd. 59. S. 317 ff. 48 Dasselbe muß aber von dem Grubenfeld (Bergwerksfeld) gelten. Äuch dieses Grubenfeld ist der Teil eines zusammen- hängenden Gebildes, das erst durch die Abmessung, die auf dem darüber gelagerten und ohne weiteres erreichbaren Grund und Boden erfolgt, äußere Form und Gestalt annimmt. In Wirklichkeit ist also das immobile Grubenfeld die mit den ungebrochenen Mineralien ausgefüllte Lagerstätte (nicht die Lagerstätte als gedachter Raum), auch abgetrennt Flöze, Gänge, Bänke usw. genannt. Es stände rechtlich nun nichts entgegen, die Vermessung auf dem Grubenfelde selbst vorzunehmen. Dies ist aber tatsächlich bei dem weitaus größten Teil der Grubenfelder nicht möglich, da sie gewöhnlich von dem Grund und Boden überdeckt werden. Es erscheint also natürlicher und bequemer, den darüber liegenden, leicht und sichtbar abzugrenzenden Grund und Boden zur Abmessung des Grubenfeldes hcranzuziehen. Man muß sich jedoch diese Abmessung des Grubenfeldes als auf die Lagerstätte selbst kongruent übertragen vorstellen. Daß man durch die Vermessung in Wirklichkeit stets das Grubenfeld hat treffen wollen, geht auch aus der bergmännischen Uebung hervor, im Falle der Bergbau weit genug vorgeschritten ist, unter Tage ebenfalls eine Vermessung durch den Markscheider vornehmen zu lassen und sogenannte Markscheiderstufen auf den einzelnen Sohlen anzubringen, die mit den über Tage befindlichen Grenz- steinen des Grund und Bodens zu vergleichen sind. Die Eck- punkte eines Feldes können jedoch auch an das Landesdreiecknetz angeschlossen — z. T. wird es sogar von den Oberbergämtern verlangt — und so die Feldesgrenzen durch Koordinaten jederzeit genau bestimmt werden, auch wenn sie nicht im Wege der Vermessung auf dieErdoberfläche übertragen und dort oder im Bergwerke selbst durch besondere Zeichen (Lochsteine, Markscheiderstufen) kenntlich gemacht sind.1) Es ist also in Wirklichkeit, wie bei der Vermessung des Grundstücks, das Grubenfeld ein konkreter, mathematisch bis in die ewige Teufe abgegrenzter Teil der Gesamtheit der ungebrochenen Mineralien oder der Flöze. Als derart geteilte unbewegliche Masse ist das Grubenfeld das Objekt des Bergwerkseigentums, fest verbunden mit den dazwischen liegenden Schichten des Grund und Bodens, jedoch rechtlich völlig selbständig und von diesem getrennt. Das Bergwerkseigentum kann weder tatsäch- lich noch rechtlich mit dem Grundeigentum identifiziert werden. Deshalb mußten seine Beziehungen zum Grundeigentum auch besonders gesetzlich geregelt werden (vgl. insbesondere die §§ 50, 135 ff.. 148 ff. ABG.). Das Allgemeine Landrecht hält nach dem Wortlaute, der damaligen Auffassung entsprechend, die verkörperten Bestand- teile des Grubenfeldes, die Stollen, Flöze, Gänge, Lager, Stock- ’) cf. Voelkel, „Grundzüge“, S. 115. 49 werke usw., für den Gegenstand des Bergwerkseigenturns; spricht aber auch von „verliehenen Grubenfeldern“. Das ABG. bezeichnet der neuen Rechtsauffassung entsprechend die grund- stücksgleichen Grubenfelder als Gegenstand des Bergwerkseigen- turns. Es begründet Bergwerkseigentum durch Konsolidation, Teilung von Grubenfeldern oder Austausch von Feldesteilen (§§ 50, 51). Andererseits spricht man auch von Konsolidation des Bergwerkseigentums.1) Allerdings wird der Ausdruck „Feld“ auch in übertragener Bedeutung gebraucht.3) Das gilt auch im Bergrecht. Die Grenzen des körperlichen Grubenfeldes bilden gleichcrzeit die Grenzen des Distrikts, für den das Bergwerks- eigentum verliehen wird, in dem das Gewinnungsrecht ausgeübt werden darf, aber niemals, an dem das Bergwerkseigentum besteht. Identisch mit dem Grubenfeld als Gegenstand des Berg- werkseigentums ist das „Feld“ als Distrikt darnach nicht. Das gleiche gilt von der Bezeichnung „im gevierten Felde“ im Gegensatz zum „Längenfelde“, ferner „Normalfeld“, „Maximal- feld“. Auch hier spricht man von „Feld“ nur in übertragener Bedeutung als Begriff oder Maßeinheit. Das Grubenfeld als Gegenstand des Bergwerkseigenturns ist aber ein Immobile, eine körperliche Sache.8) Bei ihm spricht man z. B. von einem „unverritzten“ Gruben- oder Bergwerksfelde. Daß nur ein solches Feld Gegenstand des Bergwerkseigentums sein kann und nicht nur den Distrikt vorstellt, ergibt sich auch aus § 26 ABG. Für einen Distrikt braucht man keine senkrechten Ebenen in die ewige Teufe. Ein Distrikt erschöpft sich im Flächen raum. Der hier entwickelten Ansicht steht auch nicht entgegen, daß dem Bergwerkseigentümer durch Gesetz ausdrücklich die ausschließliche Befugnis hat zugesprochen werden müssen, in dem verliehenen Felde die Mineralien „aufzusuchen und zu gewinnen“. Damit wird nicht das Wesen, sondern der Inhalt und Umfang des Bergwerkseigentums bestimmt, die von dem Inhalt des Grundeigentums erheblich abwcichen. Notwendig war diese Vorschrift insbesondere deswegen, um die Ausschließlichkeit der Befugnis gegenüber anderen kollidierenden Rechten gesetz- lich fcstzulegen und insbesondere den Grundeigentümer ausdrück- lich von jedem nicht durch Verleihung erworbenen Rechte zur 0 Achenbach, „Das gemeine, deutsche Bergrecht“, Bonn 1871, S. 2, Anm. 1. 2) Der Soldat ist im „Felde“; der Bauer ist auf dem „Felde"; „Dreifelderwirtschaft“, usw. s) vgl. Strohn in Strieth. Arch., Bd. 33 (1860), S. 331; Gräff, „Hand- buch des PreuB. Bergrechts“, Breslau 1856, S. 55; ferner PlenarbeschluB vom 7. Juli 1851 (Entsch., Bd. 21, S. 10; Srriethorst, Bd. 2. S. 235); „Das verliehene Feld tritt schon durch die Vermessung und Ver- steinung in die äußere Erscheinung, außerdem ergeben die mit dem Betriebe verbundenen Anstalten, Hütten, Anlagen, Bauten usw. einen materiell körperlichen Besitz, welcher eine körperliche Uebergabe möglich macht.“ 50 bergmännischen Produktion auszuschließen. Der § 1 ABG. scheidet nur die regalen Mineralien aus der Eigentums- sphäre des Grundeigentümers aus. Diese Vorschrift hat, soweit die Mineralien bereits regal waren, nur deklaratorische, soweit neue Mineralien für regal erklärt werden, konstitutiven Charakter. Durch diese Vorschrift gehören die bestimmt aufgezählten regalen ungebrochenen Mineralien, wenn sie in abbauwürdiger Menge auf der natürlichen Ablagerung Vorkommen, mit der Verleihung zu dem Bergwerkseigentum. Auf Grund des Bergwerkseigentums kann der damit Beliehene die Mineralien aufsuchen und gewinnen, ohne daß es hierfür einer besonderen Gesetzesvorschrift bedurft hätte, wenn die Mineralien frei zu erreichen gewesen wären. Bei der Ueberlagerung des Grubenfeldes mit dem Grund und Boden oder bei der stets engen Verbindung mit diesem können die Mineralien jedoch erst durch Benutzung des letzteren auf- gesucht und gewonnen werden. Es bedurfte also einer besonderen Gesetzesvorschrift, um im allgemeinen Interesse dem Schürfer das Schürfrecht und dem Bcrgwcrkseigentümer das ausschließ- liche Aufsuchungs- und Gewinnungsrecht zuzusprechen mit den Hilfsrechten, alle hierzu erforderlichen Vorrichtungen unter und über Tage zu treffen, und nötigenfalls den Grund und Boden zu enteignen (§§ 135 ff. ABG.). Alle diese Bestimmungen sind an sich nur zweckmäßig und verständlich, wenn man sie im Gegensätze zum. kollidierenden Grundeigentum betrachtet. Sic waren auch erforderlich, weil der Inhalt des letzteren sich nicht mit dem des spezialrechtlichen Bergwerkseigentums deckt. Man erhält bei der hier vertretenen Auffassung auch kein mehrfaches horizontales Eigentum am Grund und Boden. Das Bergwerkseigentum als solches hat mit dem Grundeigentum auch nicht das geringste zu tun. Es liegt nur mit ihm in einem Raum, dem Erdraum, oder wenn man noch weiter gehen will, dem Weltenraum, zusammen, wie mehrere für sich selbständige Platten oder Schichten aus verschiedenen Substanzen. Kraft seiner Geschichte und seines wirtschaftlichen Wertes ist hierbei das Bergwerkseigentum das stärkere, das Grundeigentum hat ihm zu weichen. Wo letzteres beeinträchtigt wird, erhält dafür der Eigentümer billigerweise eine Entschädigung. Dem steht auch nicht die Ansicht entgegen, daß das Grundeigentum sich bis in die äußerste Tiefe, den Mittelpunkt der Erde, erstrecke (§ 905 BGB.). Dasselbe gilt auch vom Bergwerkseigentum (§ 26 ABG.). Ob diese Ansichtrichtig ist, mag hier dahin- >) Viele namhafte Gelehrte, Jhering, Endemann, Hesse (cf. bei Sehling, S. 23, 24), halten das praktische Bedürfnis, das Interesse des Eigentümers, bei der Abgrenzung des Eigentums in die Höhe und Tiefe für ausschlaggebend. Dieser Begriff erscheint jedoch zu schwankend, steht auch mit § 906 BGB. in Widerspruch. § 905, S. 2 entzieht dem Eigentümer zwar das Vetorecht, wenn er daran kein Interesse hat; diese Vorschrift setzt aber begrifflich ein grundsätz- liches Vetorecht aus dem Eigentum voraus. 51 gestellt bleiben. Jedenfalls kann sich das Grundeigentum nur insoweit bis in die äußerste Tiefe erstrecken, als es nicht von dem Bergwerkseigentum durchzogen wird. Praktisch hat diese Definition auch nur dann Wert, wenn der Grundeigentümer sein Grundstück ordnungsmäßig ausnutzen will und dabei z. B. durch Ausschachtungen auf das Grubenfeld stößt. Er hat alsdann, sofern es bereits verliehen ist, kein Recht, die Ausschachtung weiter auszudehnen. Im Gegenteil, der Bergwerksbesitzer kann ihm jegliche Beeinträchtigung seines Bergwerkseigentums verbieten, da letzteres das stärkere ist. Dies geschieht im Gegensatz zu der Entscheidung des Reichsgerichts1) kraft seines Eigentums- rechts an dem Grubenfelde, und zwar in entsprechender Anwen- dung des § 1004 BGB. Es ist nicht einzusehen, warum diese Vorschrift gemäß der ausdrücklichen Bestimmung des § 50 Abs. 2 und 3 ABG. nicht auf das Bergwerkseigentum Anwendung finden soll. Allerdings gibt es hier infolge der Besonderheit des Bergrechts eine Einschränkung. Die aktio negatoria gemäß § 1004 BGB. ist gegeben, jedoch mit der Maßgabe, daß der Bergwerksbesitzer auf Grund der Sondervorschrift des § 148 ABG. den Grundeigentümer im vollen Umfange zu entschädigen hat. Denn unzweifelhaft ist durch die vom Bergwerksbesitzer verbotene Ausübung des Eigentumsrechts des Grundbesitzers — die Durchstoßung des Flözes, um weiter in den seinem Eigentum unterliegenden Grund und Boden eindringen zu können —, diesem an seinem Grundeigentum ein Schaden entstanden. Wohl- gemerkt, bezieht sich diese Entschädigungspflicht nur auf das Grundeigentum und seine Zubehörungen, nicht auf das gesamte Vermögen des Grundeigentümers. Da dieser Schaden auch dann gemäß § 148 zu ersetzen ist, wenn der Betrieb unter dem beschädigten Grundstück überhaupt nicht stattgefunden hat, so ist der Bergwerksbesitzer in allen solchen Fällen zum vollen Schadensersätze verpflichtet. Der Grundeigentümer erleidet also hier keine Einbuße, wenn er dem stärkeren Bergwerks- eigentume weichen muß. Nun kann der Fall Vorkommen, daß durch den Betrieb eines Bergwerkes einem benachbarten Bergwerkseigentum Schaden zugefügt wird. Hier stehen sich alsdann zwei gleich starke Rechte gegenüber. Soweit die Felder ineinander übergehen, finden die §§ 55, 56 ABG. Anwendung. Soweit die Felder getrennt über- oder nebeneinander liegen, hat jeder Bergwerks- besitzer das gleiche unbeschränkte Recht zu allen bergbaulichen Maßnahmen, die in ihrer Anlage und Ausführung wirtschaftlich und technich zweckmäßig sind und innerhalb des von der Berg- behörde genehmigten Betriebsplanes liegen, auch wenn mit ‘) Z. f. Bergr., Bd. 56, S. 411, wo der § 1004 BGB. nicht für anwendbar erklärt wird. Dagegen u. a. Voelkcl, S. 90; Westhoff- Schiüter, Anm. 2b zu § 50 ABG. 52 ungünstigen Einwirkungen der Maßnahmen auf benachbarte Bcrgwerksfelder zu rechnen ist.1) Schädigt hier der eine Bergwerksbesitzer das Eigentum des anderen in ordnungs- mäßiger Ausübung seines Bergwerkseigentums, z. B. durch Entziehung einer Solquelle, Versumpfung eines Salzlagers oder dergleichen, so hat der andere mangels jeglicher Gesetzesbe- stimmung keinerlei Schadensersatzanspruch. Der Fall ist hier genau so zu behandeln wie derjenige, wenn ein Grundeigentümer in ordnungsmäßiger Ausübung seines Eigentumsrechts auf seinem Grund und Boden einen Brunnen niederbringt und dadurch seinem Nachbar das Wasser entzieht.2) Eine Haftpflicht ist nur gegeben, wenn die schädigenden Handlungen unerlaubt waren (§§ 823 ff. BGB.).3) Weiter ist die Möglichkeit noch zu behandeln, daß das Bergwerkseigentum mit dem Eigentum an öffentlichen Verkehrs- anstalten kollidiert. Hier haben kraft besonderer Gesetzesbe- stimmungen (§ 153 ff. ABG.) die letzteren das stärkere Recht. Der Bergbau muß grundsätzlich diesen weichen. Die obige Ansicht wird auch von Zerrenner4), Klostermann5 6), Achenbach3), Johow 7), von Hingenau8) und Strohn 9 *), allerdings mit manchen Abweichungen, vertreten. Sie fassen grundsätzlich die Lagerstätte, aber auch das Grubenfeld, als den Gegenstand des Bergwerkseigentums auf. Nach den obigen Ausführungen ist aber das Grubenfeld in rechtlicher Beziehung der Lagerstätte der Mineralien nur insoweit gleichzusetzen, als damit die Ge- samtheit der ungebrochenen Mineralien gemeint ist, nicht nur die Lagerstätte als ein gedachter Raum. Auch Schling13) bezeichnet die erwähnte Ansicht Strohns, der ebenfalls ein körperliches Eigentum an der Lagerstätte annimmtll), wenigstens für das Geltungsgebiet des preußischen Landrechts12) gar nicht für so *) Entsprechend der im übrigen angefochtenen Entscheidung des R. G. vom 17. 2. 15, V. Civilsenat, 466/14, in Z. f. Bergr. 1915, S. 403 ff. 2) vgl. auch die Entsch des 0. L. G. Hamm wegen „Anlagen zur Beseitigung von Bergschäden“. Wird dadurch z. B. dem Nach- bargrundstück Wasser entzogen, so gibt es deshalb keinerlei Schadens- ersatzansprüche des Beschädigten. 0. L. G. Hamm in Sachen Hibernia gegen Brunkhorst v. 28. 11. 1911-, 4. U. 122/10 und Entsch. des R. G„ s. Bd. 35, S. 170. 3) cf. R. G. v. 17. 2. 1915 in Sachen Gewerkschaft Ernst Andreas gegen Gewerkschaft Burbach, Aktcnz. V, 466/14. (Siehe Änra. 1).) 4) Zerrenner, Lehrbuch des deutschen Bergrechts, Gotha 1864, § 158, S. 405. Derselbe S. 408: „Das verliehene Bergwerk ist ein unterirdisches Grundeigentum, neben dem oberirdischen Kulturboden- Eigenlume.“ (Die Definition bleibt aber nicht klar abgegrenzt.). 6) S. 145 ff. "I S. 242. 7) In Gruchots Beiträgen, Bd. 16, S. 536 ff. ") In Z. f. Bergr., Bd. 4. S. 69. n) In Slriethorsts Arch., Bd. 33. S. 359 ff., (372). *UI) S. 61. ' ‘ u) ObertriBunal in Entsch. 71, 293. 12) vgl. auch Achenbach. S. 248 ff. 53 abwegig, wie es vielfach hingestellt wird. Nach obigen Aus- führungen, nach dem Sprachgebrauch und der Auffassung des Bergmannes muß dies auch heute noch, wenn auch in anderer Begrenzung, für das Geltungsgebiet des allgemeinen preußischen Berggesetzes angenommen werden. Die Motive zum bayrischen Berggesetz erklären das für das bayrische Rechtsgebiet aus- drücklich, *) Das gleiche gilt von dem Rechtszustand zur Zeit des Inkrafttretens des ABG. Nach dem Gesetz vom 12. Mai 1851, § 7, erscheint die Substanz eines Bergwerks als Gegenstand der Verleihung und der Austausch von Feldesteilen als eine Verfügung über die Substanz. In neuester Zeit hat sich dementsprechend, wenn es auch zu dem Wesen des Bergwerkseigentums selbst keine ausdrückliche Stellung nimmt, noch das Preuß. Oberverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 1. 5. 1917, VII C 21/172) wegen Wertzu- wachsstcuer geäußert; „Das Bergwerkseigentum wird für Felder verliehen, die real geteilt werden können. Entsprechend der Einrichtung der Grundbücher werden die von dem Bergwerk umfaßten Flächen auch im Grundbuch vermerkt. Es fehlt also beim Bergwerkseigentum nicht an einem bestimmten Verhältnis des Erwerbspreises zum Flächenraum und ist es ebenso mit dem bebauten oder unbebauten Grundbesitze vergleichbar.“ Bei Unterstellung obiger Theorie wäre das Urteil sicher schlüssiger und bestimmter ausgefallen. Im Ergebnis ent- spricht es jedenfalls, wie. auch die früher erwähnten Reichsge- richtsurteile, der hier vertretenen Theorie. Auch das Grubcnfeldabgabengesetz vom 27. 7. 1918 für Bayern3) sieht das Grubenfeld als Gegenstand des Bergwerks- eigentums an: i Art. 1 Abs. 2; Die Grubenfeldabgabe beträgt 1 Mk. für jedes Hektar Grubenfeld. Art. 4; Beendigung der Abgabe, wenn das Bergwerks- eigentum an dem Grubenfeld aufgehoben wird. Zu Art. 1 *): Die Abgabe betrifft nur Felder, die... als Bergwerkseigentum verliehen worden sind. Desgleichen das Gesetz desselben Inhalts für Braunschweig- Lüneburg vom 13. 6. 1917, §§ 4, 8.4 5) Die Gründe, die die Gegner dieser Ansicht zu deren Wider- legung anführen, erscheinen nicht stichhaltig. Insbesondere gilt dies von der Einwendung, daß nach § 55 ABG. an demselben Grubenfelde verschiedene Personen mit verschiedenen Mineralien belieben werden können. In diesem Falle handelt es sich gar 4) Roth, Bayrisches Zivilrecht, Teil III, Tübingen 1875, § 243, Anm. 11. 2) in Z. f. Bergr., Bd. 59, S. 410, 411. 3) Z. f. Bergr., Bd. 60, S. 48, 49. 4) Z. f. Bergr., Bd. 60, S. 53. 5) Z. f. Bergr., Bd. 59. S. 73, 79/80. ^4 nicht um ein und dasselbe Grubenfeld. Wollte man das Gegenteil annehmen, so würde allerdings ein zwei- oder vielfaches Eigen- tum an einer Sache entstehen. Es werden aber in diesem Falle verschiedene Mineralien und damit auch verschiedene Grubenfelder verliehen. An jedem Grubenfelde besteht für sich ein besonderes Bergwerkseigentum. Hieran ändert es auch nichts, daß diese Grubenfelder ineinander übergehen. Eine solche Verbindung kommt auch bei Grundstücken vor, die verschiedenen Eigentümern gehören. Rechtlich denkbar ist es jedenfalls, wenn äußerst kleine Grundstücksteile des einen Eigentümers in dem Grundbesitz eines anderen Eigentümers, mit oder ohne natürlichen Zusammenhang mit dem zugehörigen Hauptgrundstück liegen. Man denke nur an schmale Gräben, Fußsteige, Fußwege, unterirdische Rohrnetze, sowie Kanäle fremder Eigentümer durch eigene Grundstücke. Daß dies nicht ad absurdqm führen kann, dafür sorgt beim Bergwerkseigentum schon die gesetzliche Vorschrift, daß die an sich regalen Mineralien nur dann gemutet und verliehen werden können, wenn sie in abbauwürdiger Menge auf ihrer natürlichen Lagerstätte Vorkommen.1) Um auch bei einer solchen Kollision einen ordnungsmäßigen Bergwerksbetrieb zu gewähr- leisten, hat übrigens der Gesetzgeber in §§ 55, 56, 57 ABG. sowohl für kollidierende regale als auch nichtregale Mineralien besondere Ordnungsvorschriften erlassen. Man kann auch weiter nicht einwenden, daß das Bergwerks- eigentum am Grubenfelde dasselbe sei, wie das Eigentum an den Mineralien selbst. Die gewonnenen Mineralien als solche sind und bleiben nach der Verkehrsauffassung bewegliche Sachen. Das schließt nicht aus, daß sie auf ihrer natürlichen Lagerstätte als Bestandteil eines Immobile gelten. Dieselbe Erscheinung hat man auch beim Grundeigentum. Auch hier kennt man Gewin- nungsrechte hinsichtlich der Früchte des Grundeigentums, die in ihrer natürlichen Ablagerung wesentliche Bestandteile des Grundstücks bilden, z. B, Tonschiefer- und sonstige Steinbrüche, selbst Feldfrüchte auf dem Halme. Auch die zur Widerlegung der hier vertretenen Ansicht angeführte Einwendung, daß die Existenz und der Umfang der Lagerstätte nicht feststände, also der Gegenstand seiner Existenz nach erst gesucht werden müsse, daß aber ein solches unbe- stimmtes Eigentumsrecht nicht möglich sei, ist nicht einleuchtend. Rechtlich genügt die Abgrenzbarkeit gegen Dritte.2) Dieselbe Einwendung hätte man aber auch beim Grundeigentum. Nach der vorwiegend anerkannten Lehre soll sich dieses bis in die „ewige Teufe“ erstrecken. Ist es nicht möglich und denkbar, daß im Innern der Erde auch der Gegenstand des Eigentums verloren geht oder sich wenigstens so verändert, daß ') § 15 ABG. 2) cf. Schling, S. 60 unten. 55 seine Grenzen nicht mehr feststehen? Jedenfalls ist ei nach dem heutigen Stande der Technik so gut wie ausgeschlossen, daß ein Grubenfeld verliehen wird, das nicht vorhanden ist. Die technisch bis ins kleinste ausgebildeten Bohrversuche der großen Bohrgesellschaften haben überall, wo regale Mineralien nach den geologischen Verhältnissen vermutet wurden, nicht allein deren Vorhandensein, sondern auch die Grenzen und ihre Abbau- würdigkeit festgestellt. Nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 15 ABG. ist ein Entstehen des Bergwerkseigentums auch nur möglich, wenn vor der Verleihung nachgewiesen ist, daß die gemuteten Mineralien in abbauwürdiger Menge Vorkommen. Mit der hier vertretenen Ansicht, daß das Bergwerkseigentum ein Eigentum am körperlichen immobilen Grubenfelde ist, lassen sich auch am natürlichsten und ohne Fiktion sämtliche berg- rechtlichen Bestimmungen verstehen, sowie eintretende Kollisionen erklären und ungezwungen entscheiden1); diese Ansicht ist auch dem Sprachgebrauch und dem natürlichen Empfinden des Berg- mannes am nächsten liegend.- Es muß auch, um mit Emge2) zu reden, „die Rechtswissenschaft gleich den anderen Wissenschaften die Theorie für wertvoller, d. h. aber nach dem Sprachgebrauch des täglichen Lebens für richtiger ansehen, welche einen ein- facheren Ausdruck, eine einfachere Beschreibung als eine andere gewährt.“ Das Bergwerkseigentum als ein Eigentum an dem immobilen Grubenfelde ist und bleibt demnach wegen seiner Eigenart im Wesen, im Inhalt und in der Ausübung ein spezifisch bergrechtliches Institut sui generis, das mit dem Grundeigentum wohl verglichen, aber niemals identifiziert werden kann. Ich definiere also folgendermaßen: A. für die Urzeit: Der jeweilige Herrscher — Herzog, König — als Inhaber der Staatsgewalt und allen Privateigentums hatte auch das Eigentum an dem Grubenfelde. Außerdem bestand ein Hoheits- recht des Herrschers zur Verleihung und zur Ueberwachung, ^Leitung und Besteuerung des Bergbaues. Die Verleihung geschah in Form von pachtähnlichen Verträgen, soweit der Bergbau nicht durch Untertanen oder Sklaven auf eigene Rechnung und Gefahr betrieben werden konnte. Ausnahmen gab es gewöhnlich nur bei minderwertigen Mineralien. B. für die Regalzeit: Mit der Entwickelung des privaten Grundeigentums blieb ') z. B. auch der bestrittene Fall, daß der Bergwerksbesitzer nicht berechtigt ist, eine beim Bergbau aufgeschlossene natürliche Tropfsteinhöhle durch Fremde gegen Entgelt besichtigen zu lassen (R. G v. 27. 10. 91 in Z. f. Bergr., Bd. 33, S. 135). Eine solche Höhle gehört eben zu dem das Grubenfeld zwar umschließenden, aber rechtlich von ihm völlig getrennten Grund eigentum. 2) Emge im Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Jahrg. 1919, Bd. 12, Heft II, S. 153. 56 der Bergbau als Regal dem Könige oder den Territorialherren, die nur zeitweise des besseren Schutzes wegen sich ihr Regal vom Kaiser formell „belehnen“ oder bestätigen ließen. Diese Belehnungen (Beleihungen) erstreckten sich im 12. Jahrhundert noch auf das ganze Herrschaftsgebiet.1) Die regalen unge- brochenen Mineralien lagen im „Bergfreien“ des Regalinhabers. Durch die Verleihung entstand originäres Bergwcrkseigentum des Beliehenen, nach dessen Verlust das verliehene Grubenfeld wieder ins Bergfreie zurückfiel. Das Bergregal gehörte zur Zeit des ALR. zu den sogenannten „niederen“ Regalien, von denen das wichtigste das der Nutzung war. Außerdem umfaßte das Bergregal noch die sogenannten „höheren“ Regalrechte der Ver- leihung, Beaufsichtigung mit Direktionsprinzip und Besteuerung. Verliehen wurde nur das Recht der Nutzung mit Bergwerks- eigentum an dem Grubenfelde. Daneben entwickelte sich die „Bergbaufreiheit“, auf Grund deren der Regalinhaber unter be- stimmten Voraussetzungen verleihen mußte, soweit keine Reser- vatrechte bestanden. C. für die Zeit der unumschränkten Bergbaufrei- heit seit 1865: Die körperlichen immobilen Grubenfelder und die unge- brochenen regalen Mineralien als deren wesentliche Bestandteile liegen im „Bergfreien“ vor der Verleihung. Die Verleihung selbst ist Ausfluß des Hoheitsrechts. Sie setzt ordnungsmäßiges Schürfen oder Finden und Muten voraus und muß alsdann erfolgen. Die hoheitsrechtliche Aufsicht des Staates durch die Bergbehörden ist geblieben, ebenso das Recht der Besteuerung. Dagegen ist das Regal grundsätzlich beseitigt und nur vereinzelten landesherrlichen Regalinhabern mit Einschränkungen verblieben. An dessen Stelle ist die allgemeine Bergbaufreiheit getreten ohne Direktionsprinzip. Die Bergbaufreiheit ist im Interesse der All- gemeinheit durch die Novelle vom 18. Juni 1907 hinsichtlich der Steinkohle und Salze, an denen seitdem ein Staatsreservat besteht, eingeschränkt. Mit der Verleihung erhält der Beliehene an den immobilen Grubenfeldern originäres Bergwcrkseigentum, aber noch nicht an den Mineralien selbst. Das Eigentum an diesen als ein neues privat rechtliches Eigentum an beweglichen Sachen ent- steht erst mit der Gewinnung durch den Berechtigten. Die etwa unberechtigt getrennten Mineralien vor der Verleihung fallen in entsprechender Anwendung des § 1 Titel 16 Teil II des Allgemeinen Landrechts und nach der Praxis der Gerichte, wie die im Strafrecht konfiszierten Sachen, an den Staat. Hinsichtlich der ohne Verleihung, aber im Rahmen des ordnungsmäßigen Schürfcns und Bergbaues gewonnenen Mine- ralien ist eine besondere gesetzliche Regelung in den §§ 11, 55 — 57 ABG. erfolgt. Die in ordnungsmäßiger Ausübung seines Eigentumsrechts, aber außerhalb des Rahmens des Schürfens und Bergbaus gewonnenen bergfreien Mineralien fallen dem Eigentümer zu. Die ungebrochenen Mineralien oder die unverritzten, immobilen körperlichen Grubcnfelder, ebenso bestehende Berg- werke, fallen bei Verlust oder sonstigem Untergang des Berg- werkseigentums, oder in Ermangelung eines Rechtsnachfolgers des Bergwerkseigentümers wieder ins „Bergfreie“. Die Rechte der dinglich Berechtigten sind im 6. Titel des ABG. §§ 156 bis 164 geregelt. 58 the scale towards document icn und dem anderen eine Reihe bestimmter im Eigentum gender Befugnisse zugewiesen werden und den beiderseitigen ‘chten der. Charakter des Eigentums beigelegt wird.“ Das Bergwerkseigentum kann also nicht ein Eigentum am und und Boden sein. Letzteres stellt sich als ein ausschließ- ches Herrschaftsrecht einer Person über eine Sache dar, Bhrend das Bergwerkseigentum nur bestimmte im § 50 ABG. gewiesene Rechte aus dem Grundeigentum und darüber hinaus kh die besonderen, zur Erreichung des Bergbauzweckes not- endigen weiteren, spezifisch bergrechtlichen Befugnisse umfaßt 54 ABG.). Das gleiche gilt, wenn man das Bergwerkseigentum als Eigentum am Grubenfelde oder an der Lagerstätte a 1 s esentlichcn Bestandteilen des Grund und Bo- ens bezeichnet. Zutreffend hat deshalb in der Praxis das bertribunal in einem Plenarbeschluß *) das Bergwerkseigentum > ein Eigentum am Grund und Boden nicht anerkannt. Wenn in einer anderen Entscheidung2) diese richtige Ansicht wieder rlassen hat, so findet dies nur seine Erklärung in der ebenfalls jhwankenden Wissenschaft. Von vielen Schriftstellern3) wird deshalb die Ansicht ver- dien, daß dann nur noch übrig bleibe, das Bergwerkseigentum ein Eigentum an den Mineralien selbst aufzufassen, iber auch dieser Ansicht, soweit man dabei die Mineralien als wegliche Sachen ansiefit, ist nicht zu folgen. Sic ist im (csentlichen schon bei der Behandlung der Rcchtsnatur der ineralicn widerlegt worden. Das Bergwerkseigentum ist grund- ;rschicden von dem zivilen Eigentum. An den gewonnenen ineralicn erhält der Bcliehenc, der bereits durch die Verleihung as Bcrgwcrkscigentum originär erworben hat, ein neues ziviles ’gentum an beweglichen Sachen. Letzteres darf nicht mit im hier zu behandelnden Bcrgwcrkscigentum verwechselt oder kr identifiziert werden. Es sei insbesondere auch hier nochmals auf die besonderen Ergrechtlichcn Strafrcchtsnormcn hingewiesen (Prcuß. Gesetz vom 6. 3. 1856), ferner auf das sächsische Berggesetz, § 414, welche unberechtigte Gewinnung bereits verliehener Mineralien nicht Diebstahl oder Unterschlagung, sondern als ein vom Diebstahl anz verschiedenes Delikt bestrafen,' das am besten unter den csichtspunkt des strafbaren Eigennutzes zu bringen wäre, ähn- >) Bd. 9. S. 110. . 2) Bd. 21, S. 17. . , „ , 3) Weiske, Rechtslexikon, Bd. 1, S. 948; Strohn, in Stneth. Arch., ■ 33, S. 361 (dieser allerdings sieht das Grubenfeld selbst als genstand des Bergwerkseigentums an) u. Zeitschr. f. Bergr., Bd. 7, 46; Arndt, Geschichte S. 286 (dieser haf aber seine Ansicht äter geändert, s. 5. Aufl., S. 41): Beseler, System des gemeinen utschen Privatrechts, Berlin 1873, § 20ö; vgl. auch code des raines pm 21. 4. 1810. 37