A 1 „AD ZBW Deutsche Zentralbibliotkhelt für Wirtschaftswissenschaften S Il 141 (1/10) 3 GESELLSCHAFTSRECHTLICHE ABHANDLUNGEN In Verbindung mit der Vereinigung für Aktienrecht herausgegeben von Dr. Arthur Nußbaum, Prof. a. d. Univers. Berlin Heft 9 =— == Heft 9 Eigene Aktien und Verwaltungsaktien Dr. Rudolf Ruth o. Professor der Rechte an der Universität Halle a. d, Saale I Berlin WS - Carl Heymanns Verlag -/ 1928 Verlags-Archiv 9120 Von CARL HEYMANNS VERLAG ZU BERLIN W 8 ® Gesellschaftsrechtliche Abhandlungen Heft 1: Schutz- und Vorratsaktien Mit einemYAnhang: Der Beschluß der Zulassungsstellen vom 17. Sept. 1925 Von Hugo Horrwi$? 1926 Justizrat, Rechtsanwalt und Motar in Berlin Preis 3,60 Mark Heft2: Das Aktienstimmrecht der Banken (Depotaktie und Legitimationsübertragung) Von Dr. Paul Gieseke 1926 ord, Professor an der Universität Rostock Preis 3 Mark Heft 3: Wahre Bilanzen Ein Beitrag zur Vereinheitlichung von Handelsbilanz und Steuerbilanz Von Dr. Max Lion 1927 Rechtsanwalt und Notar, Dozent an der Handelshochschule Berlin Preis 2 Mark Heft 4: Die obligatorische Revision im Rahmen der Reform des Aktienrechts Von Dr. W. Voß, Leipzig 1927 Syndikus des Verbandes Deutscher Bücherrevisoren E.V. Preis 3 Mark Heft 5: Die ausländische Regelung der G. m. b. H. und die deutsche Reform Von Erich Molitor 1927 ao. Prof. in Leipzig Preis 3,60 Mark Heft6: Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts Bericht, erstattet der 3. Arbeitsgruppe des I. Unterausschusses für allgemeine Wirt- schaftsstruktur des Ausschusses zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatz- bedingungen der deutschen Wirtschaft (Enquete-Ausschuß) Von Dr. Karl Geiler 1927 Rechtsanwalt und Universitätsprofessor Mannheim—Heidelberg Preis 2 Mark Heft 7: Das Bezugsrecht des Aktionärs in rechtlicher und banktechnischer Hinsicht Von Dr. Bernicken 1928 Rechtsanwalt in Köln Preis 7 Mark Heft 8: Aktionär und Verwaltung Mit einem Anhang: Dokumente der Aktienrechtsreform Von Dr. Arthur Nußbaum 1925 Professor an der Universität Berlin Preis 2 Mark x GESELLSCHAFTSRECHTLICHE ABHANDLUNGEN In Verbindung mit der Vereinigung für Aktienrecht herausgegeben von Dr. Arthur Nußbaum, Prof. a. d. Univers. Berlin Heft 9 == === Heft 9 Eigene Aktien und Verwaltungsaktien Dr. Rudolf, Ruth o. Professor der Rechte an der Universität Halle a. d. Saale LS Ü ) ) Berlin W8 ,- Carl Heymanns Verlag , 1928 Von Gedruckt bei Julius Sittenfeld Berlin W8 9 Verlags-Archiv 9120 Inhaltsverzeichnis Senure $ 1. Erwerb eigener Aktien und ihr Stimmrecht. I. Übertragung von Mitgliedschaftsrechten . ] MN. Untergang des Mitgliedschaftsrechts durch Übertragung auf die Körperschaft .. . .% a II. Das Stimmrecht aus eigenen Aktien . 6 $ 2. Gesellschaftsrechtlich und vertraglich beherrschte „eigene“ Aktien (Verwaltungsaktien). J. Entstehungszweck . . 13 II. Mutter- und Tochtergesellschaft . 16 II. Die Bindung des Treuhänders . 20 $ 3. Das Verbot des Erwerbs eigener Aktien. L-Legisiatorische Motive... . 24 II. Schädigung der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger durch Ausgabe von Verwaltungsaktien . 30 $ 4. Erwerb von Verwaltungsaktien auf Kosten der Gesellschaft. I. Die Vergütung des Treuhänders . . . 34 I. Das Surrogationsprinzip. . —_. 35 II. Die Einlage der Tochtergesellschaft 36 IV. Die Einlage des Treuhänders . . . 40 $ 5. Das Verbot der Unterpariemission. J. Zweck und Begriff. .. . 48 II. Nachemission unter pari. . . . 48 III. Nichtigkeit eines Aktienerwerbs unter pari . 51 & 6. Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre. I. Zweck und Bedeutung des Ausschlusses. . .. 52 I. Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit im Einzelfall . „155 II. Die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses . 60 $ 7. Die Beherrschung der Verwaltungsaktien. I. Die Mitgliedschaftsrechte des Inhabers. . . . 65 I. Rechtswirksamkeit der Verwaltungsaktien auf Grund der SS 252-317 HGB... ? 66 IM. Rechtswirksamkeit auf Grund des 8 117 BGB. . . 69 IV. Stimmrecht des Übernehmers der Verwaltungsaktien bei dem Zuteilungsbeschluß .. 4 74 V. Das Stimmrecht des Treuhänders x 73 VI. Das Stimmrecht der Tochtergesellschaft . . . 77 VI. Einfluß der Goldbil.VO. auf das Stimmrecht aus Ver- waltungsaktien .“ 79 8 8. Rückblick und Ausblick. I. Die Ergebnisse und ihre Bewertung .‚. &1 Il. Verwaltungsaktien und Konzernbildung S 85 IH. Reform des Aktienrechts 86 mt ST. Erwerb eigener Aktien und ihr Stimmrecht, Die nach dem Weltkrieg in besonders starkem Maß auf- tretende Konzentrationsbewegung in Handel und Industrie, die in ihrem Gefolge oder aus anderen Gründen allenthalben ausge- fochtenen Machtkämpfe innerhalb der fremden Einflüssen leichter zugänglichen Kapitalgesellschaften haben die schon vielerörterte, zeitweise aber auch wenig beachtete rechtliche Beurteilung der „eigenen Aktien‘ bzw. der „eigenen Geschäftsanteile‘ in der Hand der AG. oder G.m.b.H. zu einem Problem von weit- tragender Bedeutung erhoben. Standen früher vorzugsweise die vermögensrechtlichen Auswirkungen des Besitzes an eigenen Mit- gliedschaftsrechten, ihre Behandlung in der Bilanz, bei der Divi- dendenverteilung und Liquidation sowie die Sorge für die Sicher- heit der Gesellschaftsgläubiger im Vordergrund der Betrachtung, Gedanken, die offenbar auch der Verbotsvorschrift der 88 226 HGB., 33 GmbHGes. zugrunde liegen, so beansprucht heute die Möglichkeit für die Verwaltung oder eine machtlüsterne Mitgliedergruppe, mit Hilfe eines größeren Postens eigener Aktien die Gesellschaft zu beherrschen, erhöhte Aufmerksamkeit. Eine allgemein überzeugende Lösung dieser Fragen ist noch nicht gefunden. Unvereinbar stehen sich in Literatur!) und Recht- sprechung zwei Meinungen gegenüber, von denen die herrschende ein Ruhen der Mitgliedschaftsrechte für die Zeit ihrer Vereini- gung mit der juristischen Person, auf die sie sich beziehen, an- nimmt, während die Vertreter gegenteiliger Auffassung der Ge- sellschaft die volle Ausübung aller Mitgliedschaftsrechte wie jedem anderen Aktionär oder Gesellschafter gestatten wollen. Muınche verzichten überhaupt auf eine grundsätzliche Lösung von einem einheitlich durchgeführten Gesichtspunkt aus und suchen lediglich in isolierter Betrachtung aller Einzelfragen zu praktisch brauch- baren Ergebnissen zu gelangen. I. Übertragung von Mitgliedschaftsrechten. Die verschiedenartigen Ansichten über die Möglichkeit einer Mit- gliedschaft der AG. oder GmbH. in der eigenen Korporation wer- 1) Vgl. insbesondere Fischer in Ehrenb. Hdb. Ill, 1, S. 167 {f. und die dort Zit. Weitere Literatur bei Hachenburg, Komm. z. GmbHGes, V. Aufl. Bd. I, 8 33 Anm. 16. Ruth, Eigene Aktien und Verwaltungsaktien. den dem Begriff und dem Wesen der Körperschaft und der in ihr bestehenden Mitgliedschaftsrechte. nicht gerecht. Nur solche diese elementaren Fragen berücksichtigende Betrachtungsweise kann auf den richtigen Weg führen. Man hält den Blick zu aus- schließlich auf die entsprechenden Vorgänge bei einer Kapital- gesellschaft gerichtet und beachtet nicht, daß auch bei Körper- schaften anderer Art?) die gleiche Rechtslage sich ergeben kann. Es geht nicht an, die Frage nach der rechtlichen Behandlung von Mitgliedschaftsrechten in der Hand der Körperschaft für AG. und GmbH. allein zu entscheiden unter Berufung etwa darauf, daß die Mitgliedschaft hier entsprechend dem kapitalistischen Charakter dieser Gesellschaften eine Ausprägung als wertvolles Vermögensobjekt erfahren hat. Auch Aktie und Geschäftsanteil verkörpern ein Persönlichkeitsrecht, und dieses läßt sich nicht wie eine Sache von einer Hand in die andere schieben, ohne seinen Charakter zu verändern. Ein Persönlichkeitsrecht ist un- denkbar ohne einen Inhaber; es geht unter, wenn es auf eine andere Person übertragen wird, und es kann nur in. der Person des „Erwerbers‘“ neu mit gleichem Inhalt entstehen. Die Über- tragung einer Aktie oder eines Geschäftsanteils enthält, wenn dieser Vorgang richtig analysiert wird, die Erklärungen des Aus- tritts durch den Veräußerer und des Eintritts in die Gesellschaft seitens des Erwerbers, hier allerdings im Interesse der Erleichte- rung des Mitgliederwechsels in der Form außerordentlich ver- einfacht. Was unmittelbar „übertragen“ wird, sind die ver- mögensrechtlichen Auswirkungen der Mitgliederstellung, deren Wert der Veräußerer nur gegen entsprechende Gegenleistung aus der Hand gibt und deren Überleitung wohl bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Vordergrund steht, bei rechtlicher Be- urteilung aber als sekundäres Moment angesehen werden kann’). Eine deutliche Illustrierung dieser Vorgänge bietet der $ 76 GenG. Der ausscheidende Genosse überträgt unmittelbar nur sein Geschäftsguthaben, d. h. den ihm durch sein Ausscheiden erwachsenden Auseinandersetzungsanspruch gegen die Genossen- schaft auf den Vertragsgegner. Für AG. und GmbH. kann aller- dings ein solcher Anspruch des austretenden Mitglieds nicht in Frage kommen, da das Gesetz die Rückzahlung von Einlagen verbietet. Der Veräußerer einer Aktie oder eines Geschäfts- anteils läßt sich hier von dem Erwerber entschädigen für die Aufgabe seiner Mitgliederstelle, wodurch bei dem ?) Z. B. bei einem rechtsfähigen Verein, insbesondere einem solchen, dessen Zweck auf wirtschaftlichen. Geschäftsbetrieb gerichtet ist. $ 38 BGB. ist dispositiver Natur, verbietet nicht, die Mitgliedschaft durch Satzungsbestimmung übertragbar zu machen. . 3) Vgl. meine Ausführungen in Ztschr. f. d. ges. Hand. R. Bd, 88 S. 464, 467 ff., 495 ff. A Grundsatz der geschlossenen Mitgliederstellen in der Regel — abgesehen von der Kapitalserhöhung — überhaupt erst der Ein- tritt des Erwerbers in die Gesellschaft ermöglicht wird. Die Mitgliederstelle, nicht das Mitgliedschaftsrecht des Ver- äußerers, ist also Gegenstand des Handels zwischen den Beteilig- ten, genauer gesagt: die Freimachung einer Mitgliederstelle zum Zweck der Neubesetzung, die aber ohne die sonst erforderliche Mitwirkung der Körperschaft erfolgt, da die AG. satzungsmäßig darauf verzichtet hat, den Eintritt neuer Mitglieder von ihrer Zustimmung abhängig zu machen. H. Untergang des Mitgliedschaftsrechts durch Übertragung auf die Körperschaft. So besehen, ge- winnt der Erwerb eigener Aktien oder Geschäftsanteile durch die Gesellschaft ein ganz anderes Gesicht, als es zum Ausdruck kommt in der Auffassung der herrschenden Meinung, nach welcher das Mitgliedschafts recht erworben wird, aber für die Dauer seiner Vereinigung mit der Person der Gesellschaft nicht ausgeübt werden kann. Nicht ein Ruhen des Mitgliedschafts- rechts, sondern sein Untergang ist die Folge dieses Vorgangs‘). Mit Recht wendet Hachenburg°) gegen die herrschende Auf- ‘) Das gibt mittelbar auch Fischer (Ehrbgs. Hdb. III, 1, S. 168), einer der Hauptvertreter der herrschenden Meinung, zu, indem er betont: „Dadurch, daß die Gesellschaft die Urkunde erworben hat, ist die Mit- gliedschaft zwar nicht erloschen, wohl aber ist es unmöglich, daß die Ge- sellschaft Rechte und Pflichten aus der eigenen Mitgliedschaft hat; es ist niemand vorhanden, der Träger der Mitgliedschaft wäre, der insbesondere das Gewinnbezugs- und Stimmrecht ausüben könnte.“ — Das RG. hat in einer Entsch; RG. 103, 64ff., die diese Frage für das Recht der GmbH. betraf, deren Erwägungen aber die AG. im gleichen Maß berühren, sich lediglich über das Stimmrecht der Gesellschaft aus eigenen Geschäftsanteilen bzw. Aktien ausgesprochen und eine ge- nauere Charakterisierung dieser „Mitgliedschaftsrechte“ vermieden. Es sagt (S. 66): „Allerdings hat die GmbH. selbständige Rechtspersönlichkeit und kann als solche eigene Geschäftsanteile erwerben, besitzen, veräußern. Es ist das eine Rechtsfigur, die das Gesetz selbst voraussetzt und bestimmt. Das ist anzuerkennen und die Folgerungen, die sich daraus ergeben, müssen gezogen werden, Aber das hat Grenzen. Es gibt einen Punkt, wo die Konsequenz zur Unmöglichkeit wird. So wenn es gilt, nach Auf- lösung der Gesellschaft das Vermögen zu verteilen. Aber es gibt auch eine engere Grenze, wo man mit der Konsequenz anfängt, sich an der Natur der Sache zu versündigen, und das Rechtsverhältnis geradezu ver- fälscht. Die Versammlung der Gesellschafter besteht aus den Persönlich- keiten, welche die Gesellschaft bilden. In ihr kann nicht wiederum die Gesellschaft selbst als eine der Persönlichkeiten auftreten. Der Wille der Gesellschaft als solcher kann unmöglich mitbestimmend sein bei Be- schlüssen, die gerade erst ergeben sollen, was. die Gesellschaft will...“ 5) Komm. z. GmbHGes, V. Aufl. Bd. I 8 33 Anm. 16. Vgl. ferner Hachenburg, Zum Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die GmbH. (Sonderdruck aus der Festgabe für Georg Cohn) Zürich 1915. A Ik HE fassung ein, der Satz, daß eine juristische Person nicht ihr eigenes Mitglied sein könne, beweise zu viel; dann „müßten beim Erwerb des eigenen Geschäftsanteils (bzw. Aktie) nicht nur die Rechte aus diesem ruhen. Er müßte untergehen‘‘. Eine ebenso verschwommene Vorstellung offenbart das RG. (Bd. 103, S. 64 ff.), wenn es auf den Einwurf Hachenburgs erwidert: „Der Geschäftsanteil müßte nicht untergehen, sondern den übrigen Geschäftsanteilen nach Verhältnis anwachsen‘‘. Hält man Mitgliedschaft und Mitgliederstelle scharf auseinander, So muß es einleuchten, daß nach Übertragung der Aktie oder des Geschäftsanteils der Gesellschaft Mitgliederrechte nicht zustehen können. Damit scheidet nur ein Mitglied aus, ohne daß eine andere Person an dessen Stelle tritt. Die Rechtslage ist keine andere wie in den Fällen, in denen eine Mitgliedschaft niemals zur Entstehung gelangt ist, etwa wenn sich nach Eintragung der AG. im Handelsregister herausstellt, daß die Erklärung eines Aktienzeichners wegen Geschäftsunfähigkeit oder mangelnder Vertretungsmacht oder aus einem sonstigen Grunde — hier- für werden sich im Laufe der späteren Erörterungen weitere Beispiele ergeben — nichtig war. Auch der einseitige Verzicht eines Mitglieds auf die Mitgliedschaft, dessen Wirksamkeit aller- dings bestritten ist‘), sowie die Kaduzierung der Aktie oder des Geschäftsanteils gehören hierher”). Man hat bisher m. W. noch nicht den Versuch gemacht, der AG. bezüglich solcher in nichtiger Weise begebenen Aktien die Mitgliedschaftsrechte zuzusprechen. Warum sollte es bei den auf die Gesellschaft übertragenen Aktien oder Geschäfts- anteilen anders sein?‘ In beiden Fällen besteht die Tatsache, daß eine Mitgliederstelle unbesetzt, das Grundkapital nicht voll- belegt ist. Ebensowenig wie eine Gesellschaft im Gründungs- stadium sich selbst als Mitglied beitreten kann®), vermag sie das nach ihrer Entstehung. Die Gesellschaft kann, wie auch in 6) Vgl. Fischer a. a. O. S. 383 ff. unter Beschränkung auf die Nebenleistungsgesellschaft. Abw. A. Staub-Pinner zu 8 212 Anm, 22. Ich sehe nicht ein, warum der Austritt eines Aktionärs unter Verzicht auf alle Rechte aus seiner Aktie — das Gesetz will ja nur eine Verringerung des Gesellschaftskapitals verhüten — rechtlich unzulässig sein sollte. 7) Dagegen scheidet die Amortisation von Aktien ($ 227 HGB.) aus, weil sie auch die Mitgliederstelle vernichtet und das Grundkapital verändert. Der Gegensatz zur Amortisation wird also durch solche Be- trachtungsweise nicht verwischt, während die Kaduzierung andererseits sich von dem Erwerb eigener Aktien dadurch unterscheidet, daß hier ein AUS - schluß des Mitglieds, nicht ein freiwilliger Austritt erfolgt. 8) Für AG. und GmbH. ist diese Möglichkeit schon durch das Erfordernis der vollen Belegung des Grundkapitals ausgeschlossen. Bei dem rechtsfähigen Verein müßte man aber in Konsequenz der Auffassung von Hachenburg den Beitritt der Körperschaft als eigenes Mitglied für zulässig halten. A der Entsch. RG. 103, 66 zutreffend hervorgehoben ist, nicht eine der Persönlichkeiten sein, deren Vereinigung die Gesell- schaft ja gerade erst ihre Existenz als Körperschaft verdankt®). Wenn man der Gesellschaft trotzdem die mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte zuspricht, so leitet hierbei ausgesprochen oder unausgesprochen der Gedanke an die mit einer Aktie oder einem Geschäftsanteil verknüpften Vermögensrechte, falls man sich nicht einfach mit der sehr äußerlichen und mit dem Wesen der Körperschaft unvereinbaren Beweisführung begnügt, daß die Gesellschaft juristische Person sei und als solche Mitglied jeder Körperschaft, auch der eigenen sein könne. Man vermag offen- bar nicht zu verstehen, daß der Gesellschaft bei dem Erwerb eigener Aktien oder eigener Geschäftsanteile für die Hingabe der vollen Gegenleistung sozusagen ein Nichts von dem Ver- äußerer überlassen wird. Aber bedeutet die Aufgabe des Dividendenbezugsrechts und des Anspruchs auf künftige Liqui- dationsquote nicht einen genügenden der Gesellschaft zugute kommenden Vermögensvorteil? Die Gesellschaft erhält die Mög- lichkeit, die freigewordene Mitgliederstelle neu zu besetzen und damit den ihr zugefallenen Vermögensvorteil zu mobilisieren. Daß die „übertragene‘“ Mitgliedschaft in Gestalt eines Wert- papiers verbrieft war, kann doch nicht zu einer anderen Beur- teilung führen. Abgesehen davon, daß bekanntlich die Aus- stellung der Aktienurkunde kein unentbehrliches Erfordernis der Mitgliedschaftsbegründung ist, kann der Besitz der Urkunde auch als eines Inhaberpapiers nicht unter allen Umständen stets die darin verbrieften Rechte ohne Rücksicht auf die Person des Inhabers garantieren. Kehrt die Urkunde in die Hand des Aus- stellers zurück, so wandelt sie ihren Inhalt; sie verbrieft nur noch das Bestehen einer Mitgliederstelle, nicht mehr einer Mit- gliedschaft und wird mit Inhalt erst wieder durch Weiterbegebung angefüllt. Ebensowenig wie die Aushändigung einer Schuldver- schreibung auf den Inhaber gegen Leistung des geschuldeten Betrags das Weiterbestehen einer Forderung „gegen sich selbst“ zur Folge hat, kann die Überlassung der Aktienurkunde an die Gesellschaft, die sie ausgestellt hat, zugleich den Übergang der darin verbrieften Mitgliedschaft und der damit verknüpften Mit- gliederrechte und -pflichten herbeiführen. Es ist abwegig, bei einer Mitgliedschaft von „Nutzungsrechten‘“ (so Liebmann GmbH. Komm. 6. Aufl. $ 3 Anm, 6) oder von „Vereinigung der Berechtigung und Verpflichtung in einer Person“ (so Hachenburg GmbHKomm, $ 33 Anm. 14) oder von einem „Recht gegen sich selbst“ (Runkel-Langsdorff $8 2) zu 9) Die gleiche Ansicht vertritt das Pr. OVG. in der Entsch. vom 25. November 1895 (Pr. Verw. Bl. 1896 Nr. 27). ) sprechen, Die Natur eines Mitgliedschaftsrechts läßt sich nicht in solcher Weise kennzeichnen und sein Übergang auf die Ge- sellschaft kann nicht etwa mit dem auf ganz anderem Rechtsboden erwachsenen Institut der Eigentümerhypothek verglichen werden. HI. Das Stimmrecht aus eigenen Aktien. Ob diese auf das Wesen der Körperschaft und der Mitgliedschaft gegründete Auffassung haltbar ist, muß die Betrachtung ihrer praktischen Auswirkungen auf das Gesellschaftsleben ergeben. Für die aus der Mitgliedschaft hervorgehenden Vermögensrechte ist der Unterschied der Ansichten nicht von erheblicher Bedeu- tung, weil ja auch die Annahme eines in der Hand der Gesell- schaft weiterbestehenden Mitgliedschaftsrechts nicht verhinlern kann, daß in letzter Linie die übrigen Gesellschafter doch den Vorteil aus dem Übergang der Mitgliedschaft auf die Gesell- schaft ziehen. Von ganz außerordentlicher Tragweite sind jedoch die Folgerungen für das Stimmrecht der in der Hand der Ge- sellschaft befindlichen Aktien oder Geschäftsanteile. Die Ab- erkennung der Herrschaftsrechte aus eigenen Aktien — wie sie nicht nur der hier vertretenen, sondern auch der herrschenden Ansicht, die ja ein „Ruhen“ dieser Rechte annimmt, entspricht — hat die völlige Umgestaltung der Machtverhältnisse innerhalb der Gesellschaft zur Folge‘), Das Stimmrecht der eigenen Aktien verleiht, falls es erhalten bliebe, dem Vorstand, der als geschäfts- führendes Organ der AG, zu dessen Ausübung berechtigt sein würde, eine unter Umständen unanfechtbare und unentziehbare Machtstellung in der Generalversammlung, wenn er damit die Mehrheit der Stimmen auf sich zu vereinigen vermag!!)., Für das RG. (103, 66) war das offenbar ein entscheidender Grund, den eigenen Aktien bzw. Geschäftsanteilen das Stimmrecht zu versagen. Es erwägt: „Soll der Geschäftsführer in der Ab- stimmung unabhängig sein, dann schiebt man eine Persönlichkeit ein, die nicht zur Gesellschaft gehört, und muß das auch in Fällen gelten lassen, wo diese Persönlichkeit am wenigsten mit- sprechen dürfte und vielleicht doch gerade allein entscheidenden Einfluß besitzt. Soll er aber an die Zustimmung der Gesell- schafter gebunden sein, so müßte einfache Stimmenmehrheit entscheiden, was dann in den Fällen das Ergebnis gegen die 10) Das betont auch Hachenburg a. a. O. 11) Mit der Berechtigung einer solchen Rechtsstellung der Verwaltung befaßt sich eingehend Nord, Das Recht der Aktionäre auf Mitverwaltung, Berlin 1927, Verlag Vahlen. Da diese Schrift erst nach Abschluß meiner Arbeit herauskam, so ist es mir leider nicht mehr möglich gewesen, die Ansichten des Verf., die ich grundsätzlich teile, zu verwerten. Ü Absicht des Gesetzes verfälscht, wo qualifizierte Mehrheit er- forderlich ist.“ Hachenburg a.a.O. stellt dem drei Ein- wände entgegen: 1. Würde das Stimmrecht dieser Anteile (Aktien) ruhen, so würde die Gesellschaft von der Minderheit geleitet werden?”). 2. Zählen diese Anteile bei der Feststellung qualifizierter Mehrheiten nicht mit, so werden entgegen dem Zweck des Ge- setzes oder der Satzung die mit dem Erfordernis qualifizierter Mehrheiten beabsichtigten Erschwernisse und Vorteile für die Gesellschaft vermindert. 3. Man würde hierdurch die Gesellschaft zur Übertragung ihrer Anteile an Fiduziare treiben. Dazu ist zu sagen: Ist es denn so unvereinbar mit den Grundsätzen des Aktienrechts, daß die übrigen Gesellschafter nach Wegfall des Stimmrechts der eigenen Aktien über die Ge- schicke der Gesellschaft allein bestimmen? Mir scheint gerade dies das Richtige zu sein!®). Denn grundsätzlich ist das Stimm- recht als Ausfluß des Mitgliedschaftsrechts abhängig von der Höhe der Einlage auf das Gesellschaftsvermögen, weil das Mit- gliedschaftsrecht ohne entsprechende Einlage nicht erworben werden kann. Wenn nun die Gesellschaft als solche ihre Aktien erwirbt, so zahlt sie damit die Einlage des ausscheidenden Mit- glieds bzw. deren gegenwärtigen Wert je nach der in dem Kurs der Aktien zum Ausdruck kommenden Schätzung des Gesell- schaftsvermögens zurück. Die Mittel zur Rückzahlung entnimmt sie aus dem Gesellschaftsvermögen, d. h. entweder aus seiner über das Grundkapital hinaus erzielten Vermehrung oder, wenn eine solche nicht vorhanden ist, aus den von den übrigen Ge- sellschaftern gemachten Einlagen. Das wirkt sich für die ver- bliebenen Aktionäre allerdings nicht unmittelbar schädigend aus, Denn der durch die Verringerung des Gesellschaftsvermögens ihnen entstehende Nachteil wird dadurch ausgeglichen, daß nun- mehr entsprechend weniger Aktionäre bzw. Aktien vorhanden sind, auf die bei Auflösung der Gesellschaft eine Liquidations- quote entfällt; der Wert ihrer Aktien bleibt also normalerweise derselbe. Spätere Vermehrungen des Gesellschaftsvermögens kommen aber nur ihnen zugute und erhöhen entsprechend den Wert ihrer Mitgliedschaft, In demselben Umfang müßte sich auch das Gewicht ihres Stimmrechts steigern. Wenn überhaupt das Stimmrecht der eigenen Aktien bestehen bliebe, so könnte es keine Machtverstärkung für die Verwaltung bedeuten, sondern 12) So auch Runkel-Langsdorff, Die Folge des Erwerbs eigener Aktien durch die AG. Diss. Jena 1906. 38) So auch Unger, Erwerb eigener Geschäftsanteile: durch die GmbH, 1925. S. 46 (Leipz. rechtswiss. Studien, Heft 10). Si dürfte nur nach Weisung der Mitglieder ausgeübt werden, also praktisch dasselbe Resultat wie bei Versagung des Stimmrechts aus diesen Aktien. Was die Feststellung qualifizierter Mehrheiten anlangt, so können Schwierigkeiten bei Nichtberücksichtigung der eigenen Aktien nur entstehen, wenn die zur Beschlußfassung erforder- liche Mehrheit einen bestimmten Bruchteil des Grundkapitals er- reichen muß. Soweit nur eine größere Mehrheit von Stimmen ohne Rücksicht auf den Umfang des von ihnen vertretenen Grundkapitals gefordert wird, läßt sich diese auch bei verrin- gerter Gesamtstimmenzahl jederzeit erreichen, weil die quali- fizierte Mehrheit entsprechend der jeweils vorhandenen Gesamt- stimmenzahl höher oder geringer zu berechnen ist. Aber auch wenn die qualifizierte Mehrheit einen bestimmten Bruchteil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grund- kapitals umfaßt, hindert der Wegfall des Stimmrechts der eigenen Aktien nicht die Mehrheitsbildung, da das durch die eigenen Aktien verbriefte Kapital bei der Beschlußfassung eben nicht vertreten ist!‘). Nur in dem Fall, daß gesetzlich oder statutarisch zur Beschlußfassung ein Bruchteil des gesamten, nicht bloß des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals verlangt wird, kann die Mehrheitsbildung und damit die Beschlußfassung unmöglich werden. Das kann die Gesellschaft aber lediglich dazu veranlassen, diesem regelwidrigen Zustand durch baldige Weiter- begebung der in ihrer Hand befindlichen Aktien ein Ende zu bereiten!‘). — Daß bei Nichtberücksichtigung der eigenen Aktien die mit dem Erfordernis qualifizierter Mehrheiten beabsichtigten Erschwernisse und Vorteile für die Gesellschaft vermindert werden, ist bis zu einem gewissen Grade richtig, Ein Gesell- schafter, der 500 von 1000 Aktien der Gesellschaft in der Hand hat und der mit seinen Stimmen normalerweise einen Beschluß mit einer erforderlichen Mehrheit von drei Vierteln des gesamten Grundkapitals nicht zustande bringen könnte, ist dazu in der Lage, sobald auch nur 334 Aktien der Gesellschaft selbst zu- stehen. Aber das ist doch nur, wie oben ausgeführt, die selbst- verständliche Konsequenz davon, daß die kapitalistische Be- teiligung dieses Gesellschafters, in Vergleich zu dem noch vor- 1) So_ die herrschende Meinung, vgl. Staub-Pinner Anm. 4 zu 8 251; Frank-Fahle, die Stimmrechtsaktie, 1923, S. 49; Schmu- lewitz, Die Verwaltungsaktie — Herrschafts- und Vorratsaktie —, ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen (rechtsvergl. Abhandlungen, herausgegeben von Titze und Wolff, Heft HI), 1927. S. 35. 1) Nicht unbedingt abwegig ist auch die Auffassung von Unger a. a. O. S. 48, der in solchen Fällen annimmt, daß die anwesenden Aktio- näre außer ihren eigenen Aktien auch einen entsprechenden Teil des in den eigenen Aktien der Gesellschaft ausgewiesenen Grundkapitals vertreten. SS handenen Gesellschaftsvermögen gesetzt, einen wesentlich größeren Teil desselben nunmehr repräsentiert. Und das ist durchaus billig in Anbetracht seines infolge der Auszahlung anderer Aktionäre erhöhten Risikos. Es tritt eine Umschichtung der Machtverhältnisse ein, wie sie für die AG. als Kapitalgesell- schaft etwas ganz Normales ist. Und wenn man schließlich noch darauf hinweist, daß bei dem Erwerb sämtlicher Anteile oder Geschäftsanteile durch die Gesellschaft eine Beschlußfassung mangels auch nur eines stimmberechtigten Mitgliedes überhaupt nicht mehr möglich sein würde, so ist auch das sehr natürlich und dem Wesen der Körperschaft entsprechend. Es fehlt dann eben ein notwendiges Organ der Körperschaft. Diese wird damit in gewissem Umfang funktionsfähig, die gleiche Folge, die auch der Wegfall des Vorstands oder Aufsichtsrats (z. B. durch Ab- berufung oder Amtsniederlegung aller Mitglieder oder schon der zur Beschlußfähigkeit erforderlichen Zahl) nach sich ziehen würde. Damit ist nicht gesagt, daß die Körperschaft als solche aufhört zu existieren. Es kommt darauf an, ob „der Organismus die Kraft bewahrt, in jedem Augenblick die erforderlichen Or- gane neu zu erzeugen‘ (O0. Gierke, Genossenschaftstheorie S. 834). Das ist bezüglich des Vorstands und Aufsichtsrats stets der Fall, da sie durch die Mitgliederversammlung bestellt werden. Für die Mitgliederversammlung läßt sich das gleiche behaupten, wenn der Eintritt neuer Mitglieder nicht von ihrer Zustimmung abhängt. Ist, wie regelmäßig, die Aufnahme neuer Mitglieder dem Vorstand übertragen, so ergibt sich auf diesem Weg die Möglichkeit, eine neue Mitgliederversammlung zu schaffen. Da- her vermag die AG., die sämtliche Aktien in ihrer Hand ver- einigt, als rechtsfähige Persönlichkeit in der Regel weiter. zu bestehen, weil die Übertragung der Aktien auf andere Personen zu den Kompetenzen des Vorstands gehört. Sie erlischt nur dann, wenn etwa, was wohl kaum je Satzungsinhalt sein wird, die Übertragung (vinkulierte Namensaktien) von der Genehmi- gung der Mitgliederversammlung abhängig ist‘). Die Rechts- 1) Ich vermag aus diesen Gründen auch für den rechtsfähigen Verein nicht zuzugeben, daß der Austritt aller Mitglieder stets dieselbe Wirkung habe wie ein Auflösungsbeschluß der Mitgliederversammlung (so Stau- dinger-Riezler 9. Aufl. $ 41 Anm. IH, 2 mit weiteren Literatur- angaben). Der Verlust der Rechtspersönlichkeit tritt nur dann ein, wenn über die Aufnahme neuer Mitglieder nach der Verfassung die Mitglieder- versammlung entscheidet. — Die Stellungnahme von O. Gierke (Ge- nossenschaftstheorie S. 833 ff.) zu diesen Fragen ist nicht ganz klar zu ermitteln. Er betont zunächst, daß eine Körperschaft durch Austritt aller Mitglieder erlischt, und bezeichnet das als eine Selbstverständlichkeit. G. lehnt sodann die Übertragung dieses Grundsatzes auf Anstalten und Stiftungen mit Recht ab, weil es bei ihnen Mitglieder nicht gibt, voraus- gesetzt, daß der soziale Körper die Kraft bewahrt, die erforderlichen A A lage für eine im Besitz sämtlicher Aktien befindliche AG. ist also die, daß Vorstand und Aufsichtsrat weiter aktionsfähig bleiben, jedoch das Leben der AG. stets dann ins Stocken gerät, wenn ein Beschluß der Mitgliederversammlung erforderlich ist; eine Nötigung also für die Verwaltung, möglichst bald durch Weitergabe der Aktien eine neue Mitgliederversammlung zu konstituieren. Solche Lage ist freilich sehr bedenklich für die AG. Denn insolange ist die Verwaltung ohne jede Kontrolle und unabsetzbar. Sie hat die Möglichkeit, verantwortungslos mit fremdem Kapital zu wirtschaften, und sie wird sich diese günstige Position nach Möglichkeit zu erhalten suchen. Diese Gefahr wird bis zu einem gewissen Grade abgeschwächt da- durch, daß die AG. nach Eliminierung ihres letzten Mitglieds finanziell kaum mehr lebensfähig sein kann. Denn die Aktie des letzten Mitglieds muß bei ihrem Erwerb so teuer kommen, daß ihr Erwerb fast das gesamte Gesellschaftsvermögen verschlingt. Ihrem Inhaber steht ja doch bei Auflösung das ganze Netto- vermögen der Gesellschaft zu. Daß die auf eigene Aktien ent- fallende Liquidationsquote den noch vorhandenen Mitgliedern zugute kommt, können auch die Befürworter eines Stimmrechts aus eigenen Aktien nicht bestreiten. Allerdings wäre es denkbar, daß bei der meist recht dürftigen Auskunftserteilung der Ver- waltung der letzte Aktionär gar nicht weiß, daß er der letzte ist, daß er also wie auch die vorher ausgeschiedenen Aktionäre durch die Verwaltung bei Ankauf der Aktien um deren Wert großenteils geprellt wird. Das spricht nur um so mehr gegen die Richtigkeit der Ansicht, daß die Gesellschaft ihr eigener Aktionär sein könne. Denn wenn die der Gesellschaft zu- gehörigen Aktien nicht auf der Generalversammlung vertreten werden dürfen, so wird dem letzten Aktionär die Tatsache seiner Vereinsamung kaum entgehen können. Das von Hachen- burg (Festschr. f. Georg Cohn S. 89 und Komm. z. GmbhGes. S$ 33 Anm. 19) erwähnte Beispiel — Erfüllung eines Stiftungs- zwecks in der besonderen juristischen Gestalt einer Gmbh. nach Übertragung aller Anteile auf diese —") -— beweist gerade, daß Organe neu zu erzeugen. Daran knüpft er für Körperschaften, die „mit den genossenschaftlichen Elementen ein anstaltliches Wesen verbinden‘, die Ausnahme, daß sie „trotz Wegfall aller Mitglieder fortbestehen können, sich aber bis zur Wiederherstellung des Vereinskörpers im eine reine An- stalt verwandeln‘. Offenbar rechnet G., was mir zweifelhaft erscheint, die AG, zu solcher Art von Körperschaften. Denn in einer Anm. (S. 833 Note 2) zieht G. für. die AG, die Folgerung, daß nur bei Vernichtung sämtlicher Mitgliedschaften durch Amortisation, also bei Ver- nichtung auch der Mitgliederstellen die AG. aufhöre zu existieren, ; 7) Ein weiteres Beispiel bei Unger a. a. O. S. 67, der gleichfalls — wenigstens vorübergehend — die Weiterexistenz der Körperschaft für zulässig hält. 10 1 eine so wesenlos gewordene Kapitalgesellschaft nur noch Um- gehungszwecken dienen kann und deshalb keine Daseinsberechti- gung mehr hat, zum mindesten ihr das Dasein durch die Rechts- anwendung möglichst zu erschweren ist. Der dritte Einwand Hachenburgs hat noch weniger Überzeugungskraft. Ein gesetzlich unzulässiger Zustand kann nicht dadurch gerechtfertigt werden, daß seine Herstellung durch Umgehung möglich wird. Im übrigen wäre doch auch zu- nächst zu beweisen, daß im Fall der Übertragung der eigenen Aktien auf einen Fiduziar der Vorstand in der Lage ist, das Stimmrecht dieser Aktien nach eigenem Gutdünken zu ver- wenden. Eine derartige Transaktion wäre für die Verwaltung ein sehr bedenkliches Experiment. Bekanntlich kann die AG. sich nicht wirksam zur Abnahme der Aktien gegen Entgelt einem Aktionär gegenüber verpflichten (RG. 77, 71),womit die Rückübertragung der Aktien durch den Fiduziar und das ge- samte Rechtsgeschäft in Frage gestellt wird. Eine reine Legiti- mationsübertragung (ohne Begründung eines Mitgliedschafts- verhältnisses) kann gleichfalls nicht zum Ziele führen, weil der Legitimationserwerber durch die Übertragung nicht ein Stimm- recht erhalten kann, das dem Zedenten nicht zusteht. So viel zur Widerlegung der Behauptung, daß die Ver- sagung des Stimmrechts aus eigenen Aktien den Gesell- schaftsinteressen zuwiderlaufe. Daß die Zubilligung des Stimmrechts auch nicht gerade zum Vorteil der Gesellschaft wirkt, wird von der Gegenseite nicht verkannt. Die Folgen sind oben geschildert. Hachenburg sucht sie als unschäd- lich hinzustellen, weil bereits die Vorschriften über Suspension des Stimmrechts bei Interessenkollision und der nahezu gewohn- heitsrechtliche Satz, daß der Mißbrauch des Stimmrechts zum Nachteil der Minderheit den Beschluß anfechtbar mache, ge- nügenden Schutz bieten. Wer die einschränkende Auslegung des $ 252 Abs. 3 HGB. und $ 47 Abs. 3 GmbhGes. durch die Recht- sprechung des obersten Gerichts‘) darauf durchprüft, der wird doch einigen Zweifel in diese Zuversicht setzen. Und ebenso reicht die Möglichkeit, einen durch den Vorstand oktroyierten Beschluß wegen Mißbrauch der Stimmrechtsmacht anzufechten, 18) Vgl. insbesondere das neueste RG.-Urteil vom 19. November 1926 in JW. 27, 672 Nr. 16 und die Anm. von Nußbaum hierzu. — Gegen die auch von dem RG. geteilte Ansicht, daß es möglich wäre, gegen eine Verwaltung, welche die unbeschränkte Macht einmal an sich gerissen hat, nachträglich noch vorzugehen, richtet Nord a. a. O. eine scharfe, durch- aus berechtigte Kritik (S. 24 ff). a angesichts insbesondere der Schwierigkeiten dieser Klage und ihres Beweises kaum hin, um einer Entrechtung der Aktionäre durch den Vorstand vorzubeugen. Es ist doch nicht angängig, daß ein von der Mitgliederversammlung abhängiges Organ diese mit Hilfe der der Gesellschaft, nicht dem Vorstand zu- stehenden Aktien völlig beherrscht und daß das gesetzlich vor- geschriebene Verhältnis beider Organe zueinander einfach um- gekehrt wird. Diesem beherrschenden Einfluß auf die Gesell- schaft fehlt auch das geringste kapitalistische Risiko als Grundlage. 1c S de Gesellschaftsrechtlich und vertraglich beherrschte „eigene“ Aktien (Verwaltungsaktien). Neben den originär oder durch Erwerb der Gesellschaft zu- gefallenen eigenen Aktien hat die neuere Entwicklung des Aktien- wesens noch einen weiteren Typ „eigener“ Aktien geschaffen, der wesentlich schwerer zu erfassen ist als die bisher behandelten Formen eigener Aktien. Es sind das Mitgliedschaftsrechte, die zwar nominell einer anderen Person als der AG. zustehen, die aber in ihrer Ausübung von dieser beherrscht und geleitet werden. Die Beherrschung erfolgt entweder durch vertragliche Bindung des Stimmrechts, so daß der Inhaber der Aktien nur als Treu- händer der AG, selbst anzusehen ist, oder durch Überlassung der Aktien an eine andere Gesellschaft, an der die AG. so maß- geblich beteiligt ,ist, daß deren Leitung tatsächlich von dem Willen der AG. abhängig ist'). Il. Entstehungszweck, Für die Form der Begebung junger Aktien — das Verfahren ist fast nur bei Durchführung einer Kapitalserhöhung gebräuchlich, wenn auch im Stadium der Gründung oder im Wege des Ankaufs eigener Aktien und deren Weiterveräußerung nicht undenkbar — an "Treuhänder oder von der AG. beherrschte Gesellschaften ist nicht immer gerade die Absicht der AG. bzw. ihrer Verwaltung bestimmend, sich das Stimmrecht der eigenen Aktien auf einem Umweg zu ver- schaffen, obwohl dieser Erfolg zumeist keine gerade unerwünschte Nebenwirkung der Transaktion bildet. Es können zunächst billigenswerte, wirtschaftlich berechtigte Gesichtspunkte hierbei leitend sein. Die verfolgten Zwecke sind oft ganz vorüber- gehender Art, nicht auf die dauernde Festlegung der Aktien in bestimmten Händen gerichtet: So die sog. Vorrats- oder Ver- wertungsaktien?). Sie werden geschaffen, um sie für spätere Ver- ') Über Art und Umfang solcher Bindungen, wie überhaupt über das in dieser Hinsicht in Betracht kommende rechtstatsächliche Material orientieren alle in letzter Zeit erschienenen Abhandlungen, die sich mit diesen Dingen befassen, insbesondere Horrwitz (Schutz- und Vorratsaktien, 1926), Schmulewitz, Friedländer (Konzernrecht 1927), Haussmann (Tochtergesellschaft 1923) u. a. so eingehend, daß ich mir eine Wiederholung dieser Belege ersparen und auf jene Ab- handlungen verweisen kann. » Horrwitz, Schutz- und Vorratsaktien 1926 passim; Schmu- lewitz a. a. O. S. 36 ff. Dar \ — 147 fügungen sofort vorrätig zu haben — zum Austausch bei Ein- tritt in einen Konzern, als Gegenleistung bei Aufsaugung anderer Unternehmungen oder auch nur regulär zur Gewinnung neuen Kapitals im Wege eines freihändigen, größeren Agiogewinn als bei der üblichen Emission zu festem Kurse versprechenden Ab- satzes’). Um diese Aktien für den Bedarfsfall sofort verwertungs- fähig zu machen, müssen sie zunächst einmal formaljuristisch zustande gebracht sein. Das geschieht, da die AG. und auch deren Verwaltung als solche‘) ihre eigenen Aktien nicht selbst zeichnen kann, durch Überlassung der Aktien an das Emissions- konsortium oder ein Bankhaus, das die Aktien zeichnet, sich aber verpflichtet, die Aktien nach Weisung der Verwaltung weiter zu verwerten, und das zumeist auch in der Ausübung des Stimm- rechts, solange es die Aktien noch im eigenen Besitz hat, in bestimmter Weise ausdrücklich oder stillschweigend zugunsten der Verwaltung gebunden wird. Nicht selten erfolgt auch die Begebung der weiter zu verwertenden Vorratsaktien an eine befreundete Gesellschaft, insbesondere an eine von der AG. beherrschte Gesellschaft oder auch an eine der AG. nahestehende Einzelperson. Für diese Form der Begebung werden Sparsam- keitsrücksichten ins Feld geführt (so von der bekl. Gesellschaft in dem JW,. 24, 679 Nr. 13 vom RG. entschiedenen Fall). Diese können aber nur bei Vorratsaktien, die nicht der Kapital- beschaffung dienen, ausschlaggebend sein, da bei der beab- sichtigten Weiterbegebung von Vorratsaktien zum Zwecke der Kapitalbeschaffung die Mithilfe der Banken ja doch unentbehrlich ist; auch vermögen befreundete Gesellschaften oder Personen die oft recht bedeutenden Mittel, die zur erstmaligen Übernahme der Vorratsaktien erforderlich sind, viel weniger leicht aufzu- bringen als Banken mit ihrem gewaltigen Reservoir an Kunden- geldern, auch wenn wie regelmäßig die Vorratsaktien nur zu 25% einzahlbar sind. Andererseits bietet aber die Vergebung der 3) Vgl. F. Leitner, Bankbetrieb u. Bankgeschäfte, 7. Aufl. 1925. S. 293 „Emission unter der Hand und Verwertung‘ im Interesse der Gesellschaft“. Das emittierende Bankhaus oder Konsortium begibt die von ihm übernommenen Aktien gegen Provision und teilt sich mit der Gesell- schaft in den Verwertungsgewinn. E. Schmalenbach, Finanzierungen, 3. Aufl. 1922, S, 299 ff. gebraucht den Ausdruck „Emission mit kontinuier- lichem Verkauf“, der jedoch den hier betrachteten Sonderfall nicht völlig deckt, weil er die Verwertung im Interesse der Gesellschaft nicht genügend betont. Mitunter sind freilich solche Verwertungszwecke nur vorgetäuscht, in Wirklichkeit wird eine Machterweiterung für die Verwaltung erstrebt. So offenbar in dem Fall der Hamb.-Südamerik. Dampfschiff-Ges. (RG. II 401/27, demnächst zum Abdruck kommend). 4) Dem Organ als solchem kommt keine Rechtspersönlichkeit zu (Schmulewitz a. a. O. S. 145); wohl aber steht: der Überlassung von Vorratsaktien an Mitglieder der Verwaltung nichts im Wege. Vgl. auch Horrwitz, Schutzaktien, Anm. 72 (S. 55). Vorratsaktien an beherrschte Gesellschaften den Vorzug, daß man zu ihrer Bindung nicht erst des Mittels vertraglicher Ver- einbarung bedarf, da die AG. schon durch ihre Majoritäts- beteiligung an der unterstellten Gesellschaft bestimmenden Ein- fluß auf die Verwendung der Vorratsaktien auszuüben vermag. Vielfach jedoch ist die Unterbringung der Aktien bei einem Treuhänder oder einer beherrschten Gesellschaft nicht bloß als Durchgangsstadium gedacht, sondern dient endgültiger An- lage in deren Händen. Daß man den Übernehmer durch vertrag- liche Abmachungen in der Ausübung seines Stimmrechts an die Weisungen der Verwaltung bindet oder als Übernehmer gerade eine Gesellschaft wählt, in der die AG. bereits beherrschenden Einfluß ausübt, kann eigentlich — abgesehen vielleicht von ge- wissen damit in Zusammenhang stehenden Kapitalsverschiebungs- tendenzen — nur den einen Zweck haben, der AG. bzw. ihrer Verwaltung das Stimmrecht ihrer Aktien zu sichern, das sie, wenn die Aktien sich in ihrem eigenen Portefeuille befänden, nicht auszuüben vermöchte. Noch deutlicher tritt diese Absicht hervor, wenn die gebundenen Aktien mit einem mehrfachen Stimmrecht ausgestattet werden. Auch in diesem Fall können die Absichten der Verwaltung lauter und einwandfrei sein, etwa wenn die Aktien lediglich zur Abwehr einer Überfremdung®) Verwendung finden sollen. Aber es kommt für die hier zu erörternden Fragen überhaupt nicht darauf an, welche Motive der Gesellschaft und ihrer Verwaltung bei der Schaffung der ihrer Kontrolle unter- 5) Unter „Überfremdung“ ist hierbei, wie Horrwitz a. a. O. S. 1 richtig definiert, „nicht der Wechsel der Mehrheit an sich zu ver- stehen, welcher vielmehr dem freien Wirtschaftskampf überlassen bleiben muß; sondern nur der Eintritt einer solchen Mehrheit oder Sperrminder- heit, welche die Verfolgung gesellschaftsfeindlicher Interessen befürchten läßt, z. B. die unnötige Stillegung des Gesellschaftsunternehmens oder wichtiger Teile desselben, die Belastung der Gesellschaft mit ungünstigen Verträgen, den Raub ihrer Geschäftsgeheimnisse. Die Überfremdung der Verwaltung gehört nur dann hierher, wenn der Mehrheitswechsel die Ge- fahr bringt, daß eine der Gesellschaft nützliche Verwaltung durch eine ihr wahrscheinlich schädliche ersetzt wird.“ Ich «möchte es aber auch noch nicht als gerade verwerflich betrachten, wenn die Verwaltung bzw. die hinter ihr stehende Mehrheit sich auf diese Weise überhaupt — Ohne Rücksicht auf die Gefährlichkeit für die Gesellschaftsinteressen -— gegen einen Mehrheitswechsel zu schützen sucht (ähnlich auch RG. in JW. 25, 614, Nr. 18 und JW. 26, 543, Nr. 1 und neuerdings mit ‚freilich z. T. recht bedenklicher Begründung RG. II 407/27 betr. Hamb.-Südamer. Dampfschiff.-Ges.). Ob der Übergang eines „größeren Aktienpakets in andere Hände zum Nachteil der Gesellschaft sich auswirken wird, läßt sich im voraus meist gar nicht mit Sicherheit übersehen. Wenn es aller- dings der Verwaltung ausschließlich darum zu tun ist, sich ihre einträg- lichen Posten zu erhalten, so erlaubt sie sich damit eine Korrektur des Schicksals, die ihr nach ihrer gesamten Stellung im Organismus der AG. nicht zusteht. 15 stellten Aktien obwalteten, sondern nur auf die Wirkung dieser Veränderung. Und diese ist eben unleugbar eine Festlegung des Stimmrechts zugunsten der Gesellschaft selbst, also derselbe Zu- stand, wie er bestehen würde, wenn die Gesellschaft die Aktien ım eigenen Besitz halten würde und die herrschende Auffassung der Ausübung des Stimmrechts aus eigenen Aktien nicht so ungünstig gegenüberstünde. Man kann daran gar nicht vorüber- gehen ohne die Frage aufzuwerfen, ob es sich rechtfertigen läßt, diese sog. Verwaltungsaktien‘) wie „eigene Aktien‘, mindestens hinsichtlich ihres Stimmrechts zu behandeln. Es wird das in einem besonderen Abschnitt näher untersucht werden. Schon hier müssen aber die Voraussetzungen klargestellt werden, deren Erfüllung überhaupt erst ermöglicht, die Verwaltungsaktien den eigenen Aktien zur Seite zu stellen. Mit anderen Worten: Wann geht die Bindung der Verwaltungsaktien soweit, daß man von einer völligen Beherrschung der in ihnen verbrieften Mitglied- schaftsrechte durch die AG. selbst sprechen kann und wie muß diese Bindung beschaffen sein? I]. Muttier- und Tochtergesellschaft. Am stärksten ist die Beherrschung des Mitgliedschaftsrechts ausge- gestaltet, wenn sie gesellschaftsrechtlich möglich ist, wenn also die im Besitz der Aktien befindliche Gesellschaft oder rechtsfähige Körperschaft‘) in ihren Entschließungen von der AG. völlig ab- 6) Ich übernehme diesen seither eingebürgerten Ausdruck, gebrauche ihn aber bewußt in einem weiteren Sinn als Horrwitz, der im wesent- lichen nur Schutz- und Vorratsaktien hierunter begreift, während hier von dem Zweck der Überlassung ganz abgesehen wird, andererseits aber auch gesellschaftsrechtlich beherrschte Aktien miteinbezogen werden. Schmu- lewitz a. a. O. S. 18, 59 teilt die Verwaltungsaktien ein in Herr- schafts- und Vorratsaktien, also ebenfalls nach dem Zweck, dem sie dienen sollen. Unter Herrschaftsaktien versteht er solche, „die ein größeres Mitbestimmungsrecht gewähren, als es ihrer Kapitalbeteiligung entspricht und deren Inhaber zugunsten der AG. gebunden sind.“ Er bezieht jedoch ebenso wie hier auch Bindungen „auf Grund tatsächlicher Beziehungen‘ (S, SS in die Erörterung der Verwaltungsaktien ein. Die „auf Grund tatsächlicher Beziehungen‘“ gebundenen Aktien, denen Schmulewitz einen besonderen Abschnitt (III) widmet, decken sich jedoch nicht mit den von mir sog. gesellschaftsrechtlich beherrschten eigenen Aktien, sondern es sind das nach Schmulewitz Aktien, deren Verwendungszweck durch den Konsortialvertrag unter den Kon-- sorten See ist. Die gesellschaftsrechtlich beherrschten Aktien sind bei Schmulewitz nicht Gegenstand besonderer Betrachtung. Überhaupt ist die Richtung seiner Untersuchung eine andere wie hier. Einen Vergleich mit den „eigenen Aktien“ zieht er nicht oder nur ge- legentlich nebenher. Das ist für die Terminologie zu beachten. 7) Ich bin mir bewußt, daß der Ausdruck „gesellschafts- rechtliche Beherrschung‘ nicht ganz einwandfrei ist, vor allem weil die beherrschte Vereinigung (vgl. den nachfolgenden Text) auch eine rechts- fähige Körperschaft sein kann. Er rechtfertigt sich aber durch den Sprach- 16 hängig ist. Nicht deshalb ist die Beherrschung höher zu bewerten, weil der Einfluß der AG. nicht bloß auf die Ausübung der Mit- gliedschaftsrechte durch die unterworfene Gesellschaft, sondern auch auf deren gesamte Betätigung sich erstreckt, sondern vor allem deshalb, weil die AG. zur Durchsetzung ihres Willens nicht erst wie gegenüber einem widerstrebenden Treuhänder die An- rufung der Gerichte und prozeßrechtlichen Zwang nötig hat, viel- mehr unmittelbar durch ihre Mitgliedschaft in der unterstellten Gesellschaft oder in deren Leitung bei der Willensbildung der beherrschten Gesellschaft selbst entscheidend mitwirkt. Als Beherrschungsobjekt geeignet sind naturgemäß in erster Linie die rechtsfähigen Körperschaften, schon mit Rücksicht auf ihre grundsätzlich unbeschränkte Lebensdauer und das für ihre Willensbildung regelmäßig geltende Mehrheitsprinzip. Unter den rechtsfähigen Körperschaften sind es vornehmlich die Kapital- gesellschaften, die sich am bequemsten und sichersten subordi- nieren lassen, weil sie eine der Höhe der finanziellen Beteiligung entsprechende Stimmenzahl garantieren und weil sie durch die freie Übertragbarkeit ihrer Mitgliedschaftsrechte und deren er- leichterten Erwerb infolge ihrer — allerdings nur für die AG. zutreffenden — wertpapiermäßigen Ausgestaltung fremder Ein- flußnahme besonders zugänglich sind. Nächst diesen Kapital- gesellschaften folgen in der Eignung zur gesellschaftsrechtlichen Beherrschung die Gewerkschaften und Reedereien,®) die ja dem Kapitalisten einen kaum geringeren Einfluß auf die Geschäfts- führung gewähren wie AG. und GmbH. Genossenschaften lassen sich zu Beherrschungszwecken überhaupt nicht verwenden, da jedem Mitglied ohne Rücksicht auf die Höhe seiner finanziellen Beteiligung nur eine Stimme zukommt, Vereine des bürgerlichen Rechts und Versicherungsvereine a.G. nur bedingt, soweit die Satzung das Stimmrecht in einer der Einlage zum Vereins- vermögen entsprechenden Weise abgestuft hat. Sehr unsicher ist im allgemeinen die Beherrschungsmöglichkeit hinsichtlich der Personalgesellschaften des Handels- und bürgerlichen Rechts. Das Ziel wird sich bei diesen erst durch völlige Veränderung ihres Charakters als Personalgesellschaft und möglichst weit- gehende Annäherung an die Struktur der Kapitalgesellschaft einigermaßen erreichen lassen, wobei aber der sehr hinderliche Mangel ihrer Rechtspersönlichkeit sich nie ganz durch vertrag- liche Abreden mit der Gesellschaft ausgleichen läßt. Zum min- desten ist hier Ausschluß der Geschäftsführungsmacht aller gebrauch des HGB., das unter Handelsgesellschaften -— und diese kommen praktisch als Beherrschungsobjekt fast ‘ausschließlich in Frage — auch AG,, AKG. und GmbH. einbegreitt, ” 8) Diese allerdings mit gewissen, durch ihre mangelnde Rechts- fähigkeit bedingten Einschränkungen, Ruth, Eigene Aktien und Verwaltungsaktien, W7 9 18 übrigen Gesellschafter oder alleinige Komplementäreigenschaift der beherrschenden AG. innerhalb einer Kommanditgesellschaft un- erläßlich.*‘) Praktisch beschränkt sich solche Einflußnahme einer AG. oder GmbH. aus den angedeuteten Gründen durchweg auf andere Kapitalgesellschaften. Man kann die herrschende und beherrschte Gesellschaft nach dem Vorbild Haußmanns") mit einem seither ein- gebürgerten Ausdruck als Mutter- und Tochtergesellschaft be- zeichnen. Man muß sich dann allerdings, um den Begriff für diese Untersuchung verwendbar zu machen, entschließen, im Gegensatz zu Haußmann auch abhängige nicht kapitalistische Vereinigungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsfähigkeit ein- zubeziehen. Man hat weiter dabei im Auge zu behalten, daß das Mittel der Beherrschung ohne Bedeutung ist, da die Ab- hängigkeit der beherrschten Gesellschaft ebenso durch kapita- listische Beteiligung wie durch vertragliche Abmachungen mit der unterstellten Gesellschaft oder durch eine Kombination beider Methoden erzielt werden kann, wie andererseits solche Vereinbarungen u. U. den beherrschenden Einfluß der Mutter- gesellschaft abzuschwächen oder aufzuheben vermögen. Für unterstellte Personal gesellschaften spielen gerade jene ver- traglichen Abmachungen der Gesellschafter untereinander in der oben angeführten Art eine bedeutsame Rolle. Da- gegen reicht das Vorliegen eines reinen Kreditverhältnisses, wie Hauß mann (S. 24) richtig bemerkt, nicht hin, um die Annahme eines Verhältnisses von Mutter- und Tochtergesell- schaft zu begründen, selbst wenn im Zusammenhang damit der kreditgebenden Gesellschaft eine gewisse Kontrolle oder sogar ein unmittelbarer Einfluß auf die Geschäftsführung der Schuldnergesellschaft eingeräumt ist, weil hier die Beherrschung der Schuldnerin, soweit sie gegeben ist, nicht Selbstzweck, sondern nur der Sicherung des Kredits zu dienen bestimmt ist. Es kommt also völlig auf die Lage des Einzelfalls an. Nur aus dem Zusammenhang zwischen Stimmrechtsmacht, Ausgestaltung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags und persönlicher vertraglicher Vereinbarungen zwischen den Beteiligten und unter genauer Bewertung aller dieser Faktoren im Gesamt- ergebnis kann erschlossen werden, ob eine Aktionärin tat- sächlich nur Tochtergesellschaft der AG. ist, deren Aktien sie besitzt. 9) Einen Anwendungsfall für die Gesellschaft des bür erlichen Rechts, der in der aktienrechtlichen Praxis nicht selten ist, bildet die Über- lassung der Aktien an ‚ein Konsortium, d. h. eine zur Verwertung der Aktien gebildete Gesellschaft, an der die AG. selbst als Gesellschafter beteiligt ist. Vgl. hierzu Schmulewitz a. a. O. S. 121. 10) Die Tochtergesellschaft. Berlin 1923. Vgl. insbesondere S. 22 ff. 19 9% Ist der Aktienbesitz der Tochtergesellschaft von solchem Umfang, daß damit dieser umgekehrt in gleicher Weise ein beherrschender Einfluß auf die Muttergesellschaft ermöglicht wird, so hat das nicht zur Folge, daß damit ihre wirtschaftliche Abhängigkeit von der Muttergesellschaft wieder aufgehoben wird, etwa wie zwei entgegenwirkende Kräfte sich gegenseitig paralysieren. Vielmehr ist nur dann auch die Muttergesellschaft in bezug auf die in ihren Händen befindlichen Aktien der Tochtergesellschaft als abhängig, als Tochtergesellschaft anzu- sehen. Tatsächlich liegt ja dann trotz Erhaltung der rechtlichen Selbständigkeit eine Verschmelzung beider Gesellschaften vor, die meist auch in der Einheit der Verwaltung zum Ausdruck kommt. Wenn die finanzielle Beteiligung der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft hiernach für die Feststellung des Herrschaftsverhältnisses nicht entscheidend allein ins Gewicht fällt, so ist sie doch für die hier zur Erörterung stehenden Fragen keineswegs bedeutungslos. Es kann natürlich, wenn man Verwaltungsaktien und eigene Aktien miteinander vergleicht, nicht gleichgültig sein, ob und inwieweit das Gesellschafts- vermögen der Tochtergesellschaft auch wirtschaftlich der Muttergesellschaft mehr oder weniger zugehört oder ob gar bei Besitz sämtlicher Anteile an der Tochtergesellschaft deren Vermögen tatsächlich trotz rechtlicher Trennung ein Bestandteil des Vermögens der Muttergesellschaft ist. Denn dann sind auch die im Besitz der Tochtergesellschaft befindlichen Aktien in entsprechendem Maße aus dem Vermögen der Muttergesell- schaft gespeist. Eine solche Feststellung bildet das letzte und nicht das schwächste Glied in der Kette des Beweises für die Ähnlichkeit oder sogar Gleichheit von Verwaltungs- und eigenen Aktien. Aber man tut besser daran, die beiden Tatbestands- momente, Herrschaftsverhältnis und finanzielle Fundierung der Tochtergesellschaft, nicht miteinander zu verquicken, sondern jedes für sich in seinem Einfluß auf die rechtliche Behandlung der Verwaltungsaktien gesondert zu untersuchen, weil nur so ihre Bedeutung für die entscheidende Frage klar herauszu- arbeiten ist. Dies um so mehr, als auch für den Treuhänder die Herkunft der zum Erwerb seiner Aktien benötigten Mittel eine gleich wichtige Rolle spielt. Es mag sein, daß schon das eine oder andere Tatbestandsmerkmal für sich allein genügt, um die rechtliche Gleichsetzung von Verwaltungs- und eigenen Aktien zu rechtfertigen. Dieses Ergebnis gestattet dann, auch die Aktien, die nur der Beherrschung ihres Stimmrechts unter- liegen, oder Solche, bei denen lediglich der Erwerb mit Mitteln der AG. selbst finanziert ist, in den Kreis der Be- trachtungen einzubeziehen. Es wird für die Lösung dieser Frage letzterdings entscheidend darauf ankommen, worin man das Hauptmerkmal der rechtlichen oder wirtschaftlichen Zuge- hörigkeit einer Aktie zur AG. selbst zu erblicken hat, ob das Stimmrecht oder die Vermögensrechte den eigentlichen Kern des Mitgliedschaftsrechts ausmachen. Für die Beherrschung des Stimmrechts genügt es jedenfalls durchaus, wenn die Rechts- beziehungen zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft so aus- gestaltet sind, daß die Ausübung des Stimmrechts und die Ver- äußerung der Aktie von dem Willen der Muttergesellschaft völlig abhängig ist. IN. Die Bindung des Treuhänders. Wenn ein: gangs die Bindung des Treuhänders gegenüber der AG. in bezug auf die Ausübung seines Stimmrechts und die Weiter- veräußerung der Aktien als eine solche auf vertraglicher Grundlage bezeichnet wurde, so ist der Gegensatz seiner Rechts- stellung zu der einer Tochtergesellschaft nicht gerade aus- schließlich in diesem Umstand zu suchen. Wir haben gesehen, daß auch zur Festigung des Herrschaftsverhältnisses der Mutter- über die Tochtergesellschaft solche vertraglichen Bindungen eine nicht unwichtige Rolle spielen. Aber es sind in der Haupt- sache doch Vereinbarungen im Rahmen eines Gesellschafts- vertrags und die Beherrschung erfolgt mit Mitteln des Gesell- schaftsrechts. Obligatorische Rechtsbeziehungen anderer Art treten nur ergänzend hinzu und sind nicht unbedingt in allen Fällen erforderlich. Sie sind dann auch nicht lediglich auf die Ausübung des Stimmrechts aus den Aktien der Gesellschaft be- schränkt, sondern beziehen das ganze Gebiet des gesellschaft- lichen Lebens der Tochtergesellschaft ein. Der Treuhänder ist nur vertraglich gebunden. Wenn seine Bindung mitunter in dinglicher Weise, wie man nicht ganz Zzu- treffend zu sagen pflegt (Horrwitza. a. O. S. 2, Schmu- lewitz S. 60 ff.) verstärkt ist durch Überlassung lediglich von vinkulierten Namensaktien, so ist das für die Treuhänderstellung kein typisches Moment, sondern gegenüber anderen Aktionären ebenfalls nicht ungewöhnlich. Die Eigenart der Beziehungen des Treuhänders zur AG. liegt darin, daß ihm die nach außen zustehende volle Rechtsstellung als Mitglied im internen Ver- hältnis zur AG. durch vertragliche Vereinbarungen ganz oder zum Teil wieder entzogen ist. Er übt die herrschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsbefugnisse im Interesse der AG. selbst aus. Nicht selten ist das auch bezüglich seiner vermögensrechtlichen Mit- gliedschaftsbefugnisse der Fall, wenn ihm diese nicht, wie regel- mäßig, als Vergütung für die Übernahme der sonstigen Be- 20 ARE schränkung zur freien Ausübung überlassen sind. Abgesehen hiervon geht ihm jedes eigene Interesse an der AG. ab. Doch sind auch Mischformen denkbar. Etwa wenn der Vertrauens- mann außerdem noch eigene ungebundene Aktien besitzt oder wenn er in der Leitung der AG. selbst sitzt. Selbstverständlich kann er dann nicht mehr als Treuhänder angesprochen werden, wenn er kraft seines eigenen ungebundenen Aktienbesitzes oder etwa als einziges Vorstandsmitglied ohne Abhängigkeit in der Geschäftsführung von dem Aufsichtsrat in der Lage ist, sich selbst für die Ausübung des Stimmrechts die Weisungen zu erteilen, denen er vertraglich unterworfen ist, die Bindung seines Stimmrechts also gegenstandslos wird“). Ebenso können Über- gänge zur Form der gesellschaftsrechtlichen oder sonstigen Be- herrschung gegeben sein. Man mag in manchen Fällen die ver- tragliche Bindung des Treuhänders nicht als zureichend empfinden und wird sie dann in anderer Weise verstärken, etwa indem man sich an dem Unternehmen des Treuhänders, ins- besondere wenn dieser ‚eine Gesellschaft oder rechtsfähige Körperschaft ist, mit einem erheblichen Betrag beteiligt oder von vornherein nur eine solche Person oder Gesellschaft ‘als Treuhänder aussucht. Solange diese Beziehungen anderer Art nicht so weitgehend sind, daß sie den Aktionär völlig in seinen Entschließungen von der AG. abhängig machen, wird man des- wegen die Rechtserheblichkeit des Treuhandverhältnisses nicht in Zweifel ziehen können. Daß vertragliche Bindungen noch nebenher für notwendig erachtet wurden, gibt im Zweifelsfall gerade ein Indiz gegen die Eigenschaft des Aktionärs als Tochtergesellschaft ab, falls nicht nach Abschluß der vertrag- lichen Vereinbarungen die Situation des Aktionärs in dieser Richtung sich entscheidend verändert hat. Andererseits ‘wird man häufig, wenn solche engeren Beziehungen zwischen AG. und Aktionär existieren, sich bei dem Fehlen ausdrücklicher Vertragsvereinbarungen über die Ausübung seiner Mitglied- schaftsrechte nicht ohne weiteres beruhigen dürfen, sondern es ist die Vermutung umso näherliegend, daß vertragliche Bin- dungen stillschweigend eingegangen wurden, Ob eine durch vertragliche Vereinbarung geschaffene Bindung des Stimmrechts überhaupt ausreicht, um das Stimm- recht des Treuhänders als tatsächlich von der AG. selbst in An- spruch genommen ansehen zu können, kann erst eine ein- 1) Die Stipulierung solcher Verpflichtungen wird in diesen Fällen dann überhaupt als überflüssig erscheinen und, wenn sie vorkommt, meist nur daraus zu erklären sein, daß zur Zeit der Vereinbarung der Sen Annerhalß der AG. noch nicht die später erlangte Herrschafts- mac % gehendere besondere Untersuchung ergeben. Nur soviel soll schon hier gesagt werden: Wenn die Vereinbarung nicht das Stimmrecht im ganzen der Kontrolle der Verwaltung unter- stellt, sondern nur für Abstimmungen über einige besonders bezeichnete, die Gesellschaft allein interessierende Fälle’”), so ist eine Gleichstellung von Verwaltungsaktien und eigenen Aktien von vornherein ausgeschlossen. Selbst auf die Gefahr hin, daß Stimmrechtsabmachungen, um sie der Verwaltung nutzbar zu machen, dann eben nur dieser beschränktere Inhalt gegeben wird, läßt es sich mit den Mitteln juristischer Logik nicht recht- fertigen, solche Aktien wie eigene Aktien zu behandeln, falls nicht die detaillierte Aufzählung der Stimmrechtsbeschränkungen alle praktisch vorkommenden wichtigen Fälle erschöpft. Eben- so ist es ausgeschlossen, in einer Stimmrechtsvereinbarung, der keine Bindung des Treuhänders hinsichtlich der Veräuße - rung seiner Aktien zur Seite steht, eine hinlängliche Be- herrschung des Stimmrechts durch die AG. zu erblicken. Die Möglichkeit jederzeit freier Veräußerung der gebundenen Aktien würde die Bindung des Stimmrechts zur Bedeutungslosigkeit herabdrücken. Daß im übrigen aber die Länge der Zeit, für die der Treuhänder sich solchen Beschränkungen unterworfen hat, gleichgültig ist, braucht kaum erwähnt zu werden. Die in dieser Weise verpflichtete Bank büßt ihre Stellung als Treuhänderin nicht deshalb ein, weil die von ihr übernommenen Aktien baldigst zum Zwecke der Kapitalbeschaffung im Publikum plaziert oder zu Angliederungszwecken verwendet werden sollen, ebensowenig wie die von der AG. erworbenen eigenen Aktien diesen Charakter dadurch verlieren, daß ihre sofortige Weiterverwertung beabsichtigt ist. Die nunmehr einsetzende Prüfung, ob die Verwaltungsaktien rechtlich nur als eine besondere Art eigener Aktien angesehen werden können, muß alle gesetzlichen Vorschriften nacheinander zur Grundlage der Betrachtung wählen, die bis zu einem ge- wissen Grad der Schaffung solcher Aktien hinderlich im Wege stehen. Läßt sich ein Verstoß gegen diese Bestimmungen nach- weisen, so kann das entweder dazu führen, daß die Begebung dieser Aktien für unwirksam erklärt werden muß und die Aktien damit einfach unter den oben betrachteten Typ der originär entstandenen eigenen Aktien einzureihen sind. Oder auch kann das Resultat dahingehen, daß zwar die Art ihrer Begebung nicht zu beanstanden ist, daß sie aber wegen Übereinstimmung aller ihrer Merkmale mit denen der eigenen Aktien nicht anders wie diese rechtlich behandelt werden dürfen. Als solche Vorschriften 1?) Über Zulässigkeit gegenständlicher Beschränkung des Stimm- rechts vgl. Horrwitz a. a. O. Anm. 87 (S, 58). 22 23 des HGB., die zu Bedenken gegen den Typ der Verwaltungsaktie Anlaß geben könnten, sind hervorzuheben: das Verbot des Erwerbs eigener Aktien ($ 226), das Verbot der Einlagerück- gewähr (88 213, 217, 221) und das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre ($ 282). Daneben dürfen aber auch allgemeinere das Recht durchziehende Gesichtspunkte, wie das Surrogations- prinzip, die Notwendigkeit effektiver Aufbringung des Grundkapitals, Ausschluß der Vertretungsmacht und des Stimm- rechts bei Interessenkollision u. a. nicht unberücksichtigt bleiben. Den Beschluß wird dann eine Erörterung über die Be- deutung des Stimmrechts für das Wesen der Mitgliedschaft und die daraus für die Beherrschung des Stimmrechts durch die AG. selbst zu ziehenden Konsequenzen machen. 3... Das Verbot des Erwerbs eigener Aktien. IL. Legislatorische Motive. Will man aus 8 226 HGB. gewisse: Bedenken gegen die Zulässigkeit der von der AG. beherrschten Aktien herleiten, so bedarf es zunächst einer Untersuchung der Gründe, die den Anlaß zu diesem Verbot ge- bildet haben. Dann wird sich erst beurteilen lassen, ob die An- wendung des $& 226 einer Ausdehnung auf weitere bei dem Erlaß der Verbotsvorschrift zweifellos nicht in die Erwägung einbezogene Fälle fähig ist. Als Gefahren, denen das Verbot des Erwerbs eigener Aktien zu begegnen sucht, bezeichnete man bisher hauptsächlich folgende*): 1. Durch Aufkäufe größeren Maßstabs in eigenen Aktien wird das allgemeine Werturteil über das Gesellschaftsunter- nehmen gefälscht, eine künstliche Kurssteigerung hervor- gerufen, die regelmäßig dem inneren Wert des Unternehmens nicht entspricht. Der Versuchung zu solcher Korrektur der Öffentlichen Meinung unterliegen erfahrungsgemäß am ersten gerade die Organe der Gesellschaften, deren Lage eine bedenk- liche ist, weil in dem Sinken des Aktienkurses meist eine durch- aus richtige Bewertung dieser Lage zum Ausdruck zu kommen pflegt. 2. Die Festlegung erheblicher Mittel in größeren Posten eigener Aktien beeinträchtigt wesentlich die Liquidität der AG., da die hereingenommenen Aktien in der Regel erst nach längerer Zeit ohne erhebliche Kurseinbuße wieder abgestoßen werden können, verstärkt somit gerade das Gewicht der Faktoren, die die reale Ursache für die eingetretene Minderbewertung des Unternehmens in der öffentlichen Meinung bildeten. 3. Läßt sich der Kursrückgang durch die getätigten Käufe nicht aufhalten — das ist regelmäßig der Fall, wenn nicht aus- nahmsweise infolge besonderer Umstände die Bewertung der Aktien an der Börse hinter ihrem realen Wert zurückblieb —, so ist eine empfindliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens unausbleiblich, sei es infolge der notwendig gewordenen Weiter- 1) Vgl. Fischer in Ehrbg. Hdb. IN, 1, S. 163 ff. £ 25 veräußerung mit Verlust, sei es infolge Unveräußerlichkeit der Aktien. In solchen Erwägungen, die zum Erlaß jener Verbots- vorschrift geführt haben sollen, kreuzen sich Befürchtungen recht verschiedener Art. Der erste der erwähnten Gründe hat vornehmlich das Interesse der Personen im Auge, die bei Erwerb von Aktien oder bei Krediteinräumung der von der Gesellschaft verursachten Täuschung über deren wirtschaftliche Lage ver- fallen. Die zu 2. und 3. hervorgehobenen Gefahren betonen die Interessen der z. Zt. des Aufkaufs eigener Aktien bereits vorhandenen Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger. Daß der Gesetzgeber Kursverfälschungen durch die Verwaltung der AG. mit dem Verbot des 8 226 zu unterbinden suchte, steht außer Frage. Nicht so unzweifelhaft ist das weitere Motiv: Schutz der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger gegen die Ent- ziehung von Betriebskapital und Verringerung des Gesellschafts: vermögens bei der Abwicklung solcher Käufe in eigenen Aktien. Die für Liquidität und Vermögensstand der Gesellschaft be- fürchteten Wirkungen sind nicht notwendig typische Folge des Erwerbs eigener Aktien, sondern mehr oder weniger auch des Aufkaufs fremder Effekten, gegen deren Erwerb das Gesetz keine Sicherung bietet. Gewiß wird der Verlust durch Aufnahme größerer Posten eigener Aktien in der Regel höher zu ver- anschlagen sein, weil die hierdurch etwa hervorgerufenen Ge- schäftsschwierigkeiten nicht nur die Aktien der Mitglieder, sondern auch die von der Gesellschaft erworbenen Aktien in gleichem Umfang entwerten; dagegen wird durch die ver- schlechterte Geschäftslage der Gesellschaft die Veräußerlichkeit fremder Effekten gewöhnlich nicht in Mitleidenschaft gezogen, falls nicht etwa die Gesellschaft in ihrer Notlage gezwungen ist, große Posten ihrer fremden Effekten plötzlich auf den Markt zu werfen. Aber dem steht als nahezu gleichwertige Gefahr die Verstrickung der Gesellschaft in die Schicksale der anderen Unternehmerin, deren Papiere sie besitzt, gegenüber, die Möglichkeit der Entwertung dieser Effekten durch Um- stände, die nicht durch die eigene Geschäftslage bedingt sind. Auch der Hinweis auf das Verbot der Einlagerückgewähr ($ 213), mit dem ja 8 226 in innerem Zusammenhang stehen soll, läßt den Erwerb eigener Aktien nicht wesentlich : nachteiliger für die Gesellschaft erscheinen als der Aufkauf fremder Wert- papiere. In beiden Fällen stammt, soweit der Kaufpreis nicht aus Überschüssen gedeckt werden kann, der Gegenwert mittelbar aus den Einzahlungen der Aktionäre; in beiden Fällen steht der Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen ein dafür ein- getauschtes Aktivum gegenüber, das mehr oder weniger leicht 2) = je nach Lage der Umstände in andere Werte wieder um- gewandelt werden kann’). Nur insofern ist allerdings ein Unter- schied für den Erwerb eigener Aktien festzustellen, als von den entstehenden Kursverlusten ein Teil der Aktionäre, eben die- jenigen, die das Glück hatten, ihre Aktien noch rechtzeitig an die Gesellschaft veräußern zu können, nicht mitbetroffen wird. Die letztere Erwägung führt uns zu dem m. E. entscheidenden Gesichtspunkt, von dem aus vornehmlich die Rücknahme eigener Aktien als verwerflich zu betrachten ist für die Fälle, in denen nicht der Zweck der Kursregulierung, sondern andere Gründe für die Übertretung des Verbots des $ 226 bestimmend waren. Es ist die in der Abnahme der Aktien liegende Begünsti- gung der veräußernden Aktionäre, die das Verbot des $ 226 rechtfertigt, ihre Entlastung von einem Risiko, das nunmehr die übrigbleiben- den Aktionäre in entsprechend verstärktem Maße trifft, durch die Gesellschaft selbst; die doch die Interessen aller Aktionäre gleichmäßig berück- sichtigen sollte. In diesem Licht erscheint der Aktienerwerb wenigstens in dem von dem Gesetzgeber offenbar voraus- gesetzten Normalfall, daß eine bereits in Schwierigkeiten be- findliche AG. zum Ankauf eigener Aktien schreitet. Derselbe Eindruck wird besonders deutlich, wenn der Ankaufspreis der Aktien über ihrem wirklichen Wert liegt, den natürlich gerade die den Ankauf betreibende Verwaltung am besten zu erkennen vermag. Ein derartiges Verfahren bleibt aber auch dann nicht weniger bedenklich, wenn der Ankauf den veräußernden Aktio- nären nicht mehr einbringt als sie auch bei Übertragung ihrer Mitgliedschaftsrechte auf andere Personen zum regulären Börsenkurs hätten erzielen können. Das Bedenkliche liegt eben darin, daß die notwendig eintretende Schwächung der Betriebs- mittel und die verstärkte Möglichkeit des Einlageverlustes auf dem Wege der Enthaftung eines Teils der Aktionäre mit ihrer Einlage herbeigeführt wird, ohne daß diese genötigt sind, der Gesellschaft neue Aktionäre unter Überwälzung ihres Risikos zuzuführen. Solche Begünstigung der ausscheidenden Aktionäre unter Belastung der übrigen mit erhöhtem Risiko ist gewiß nur in Ausnahmefällen bestimmendes Motiv für den Ankauf eigener Aktien, aber eine nicht zu leugnende und regelmäßig unvermeidliche Wirkung des Erwerbs. Doch auch als Motiv 2) Für den Schutz des Gesellschaftskapitals ist die Vorschrift des & 213 auch durchaus als ausreichend zu betrachten (vgl. unten Anm. 6). IF 27T wird sie bedeutsam und sogar zur Regelerscheinung, wenn nicht volleingezahlte oder die ihnen gleichgestellten Interimsscheine ($ 226 Abs. 2) Gegenstand des Erwerbs sind. Die Möglichkeit einer Kursbeeinflussung und Täuschung des Publikums entfällt hier im wesentlichen mangels Börsengängigkeit®) dieser auf Namen gestellten und zumeist nicht voll eingezahlten Wert- papiere. Finden Ankäufe von solchen Aktien durch die Gesell- schaft statt, so geht der Anlaß hierzu, wenn die AG. nicht etwa besondere weiter unten zu erörternde Absichten auf solchem Weg zu verwirklichen sucht, regelmäßig von dem Aktionär aus, der auf andere Weise seine Aktien schwer an den Mann zu bringen vermag, wenn er genötigt ist, sich ihrer zu entledigen. Die Begünstigung dieser Aktionäre*) ist hier augenfällig, ein anderes Motiv kann in solchen Fällen prima facie kaum in Frage kommen. Die Wirkung eines vermehrten Risikos für die übrigen Aktionäre ist noch deutlicher erkennbar als bei Ankauf voll- valutierter Aktien, soweit Einlagen auf die erworbenen Aktien rückständig sind. Mag man auch mit C Osack”) die Einlage- schuld als nicht durch Konfusion getilgt, sondern durch Weiter- veräußerung der Aktie wiederauflebend ansehen, so ist doch die Einlageforderung der Gesellschaft, solange die Aktie in deren 3) Nach der BRBek. vom 4. Juli 1910, $ 4 Ziffer 1 dürfen Aktien und Interimsscheine mit Ausnahme‘ der Aktien und Interimsscheine von VersicherungsAG. zum Börsenhandel nur zugelassen werden, wenn ‚sie vollgezahlt sind oder ihre Vollzahlung jederzeit zulässig ist. Für den Börsenhandel bildet die Einführung von Namenspapieren eine seltene Ausnahme, abgesehen von den Aktien der VersicherungsAG., da die um- ständlichere Form ihrer Veräußerung sich für den börsenmäßigen Um- satz nicht eignet. *) Dahinter braucht keineswegs stets eine verwerfliche Absicht der Verwaltung zu stecken. Mitunter wird damit sogar dem Wohl der Gesellschaft gedient. Nach zuverlässigen Mitteilungen pflegen die als AG. aufgezogenen Rohzuckerfabriken eigene Aktien dann von ihren Aktionären zu erwerben, wenn der Aktionär seiner ihn belastenden Nebenleistungspflicht zum Rübenanbau aus betriebswirtschaftlichen Grün- den nicht mehr nachzukommen vermag. Da dem Aktionär selbst die Veräußerung seiner Aktie wegen der damit verbundenen Rübenanbau- pflicht und in Ermangelung börsenmäßigen Umsatzes nur schwer mög- lich ist, so übernimmt es die Gesellschaft, die Aktien anderweit unter- zubringen, selbst wenn sie hierbei durch Verwertung unter den Ge- stehungskosten eine Einbuße erleidet. Dazu veranlaßt die AG. in erster Linie ihr eigenes Interesse, Ohne die Möglichkeit, im Notfall die Aktien an ‘die AG. selbst abzustoßen, wäre die Gewinnung von Aktionären außerordentlich erschwert. Kann ein Aktionär seiner Rübenanbaupflicht nicht mehr nachkommen, so hat es keinen Zweck, auf dem Wege gesell- schaftlichen Zwangs gegen ihn vorzugehen. Die AG. tut besser daran, die Aktie so schnell wie möglich in andere leistungsfähige Hände zu bringen. 9) Eigene Aktien in Festschr, d. Jur. Fak., Gießen 1907 S. 127. „+ Besitz. bleibt, ohne Schuldner, ein Risikoträger ist nicht vor- handen‘). Nicht die Sorge um die Erhaltung des Grundkapitals —- es verändert sich ja nominell nicht durch den Erwerb eigener Aktien und gegen seine tatsächliche Verringerung bietet das Aktienrecht auch sonst keinen Schutz —, sondern die Verengerung des Kreises der das Risiko tragenden Aktionäre bietet genügenden Anlaß, den Erwerb eigener Aktien zu untersagen. Wer eine unter insgesamt 1000 Aktien eines Unternehmens be- sitzt, hat einen berechtigten Anspruch darauf, daß stets nur 1,000 aus der Gesamthöhe eintretender Verluste seine Einlage trifft und nicht ein Mehr- oder Vielfaches hiervon. Und diese erhöhte Verlustgefahr der übrigbleibenden Aktionäre reicht über 6) Zur Klarstellung des oft und in sehr verschiedener Stellung- nahme behandelten Verhältnisses des $ 226 zu 8 213 wäre von dem vorstehend eingenommenen Standpunkt aus folgendes zu bemerken: Dem 5 226 liegt die Rücksicht auf die Erhaltung der Einlagen und des Grund- kapitals, zu deren Schutz 8 213 bestimmt ist, nicht gleichfalls zu Grunde oder sie spielt wenigstens für $ 226 höchstens die Rolle einer Neben- wirkung. Es wäre ja auch sinnlos gewesen, dieselbe Vorschrift nochmals zu wiederholen. Wenn man vielfach in 8 226, namentlich dessen Abs, 2 nur eine Anwendung des im $ 213 niedergelegten Grundsatzes auf einen Sonderfall sah, so ist dies veranlaßt durch eine zu enge, leider auch vom RG. (68, 311; 76, 310ff.) geteilte Interpretierung des $ 213. Man be- hauptet, daß der von einem Nachmann des Zeichners oder ersten Aktien- übernehmers gezahlte Kaufpreis keine „Einlage‘“ im Sinne des 8 213 sei, daß daher das Verbot der Einlagerückgewähr nur die Aktionäre treffe, deren Leistungen unmittelbar dem Aufbau des Gesellschaftskapitals zu- gute kommen. Wenn aber das Mitgliedschaftsrecht aus der Hand dessen, der die „Einlage‘“ gemacht hat, auf eine andere Person übergeht, so be- deutet das doch, daß der Erwerber in die Rechtsstellung‘ des Veräußerers zur AG. eintritt und daß demgemäß es so angesehen werden muß, als ob‘ der Erwerber die Einlage an Stelle des Veräußerers gemacht hätte. Wie er einerseits nunmehr allein berechtigt ist, nach Auflösung der AG. den Betrag des von seinem Vorgänger zum Gesellschaftsvermögen Ge- leisteten zurückzuverlangen, so trifft ihn andererseits auch der Verlust der Einlage bei Unterbilanz und die Gebundenheit der Kapitalanlage ge- mäß 8 213. Es ist also eine die Dinge verwirrende Betrachtungsweise, wenn man lediglich an dem äußeren Vorgang — der Erstattung der Einlagesumme an den Veräußerer in Form eines Kaufpreises — mit dem Blick hängenbleibt und den vorhandenen Zusammenhang mit der Einlage des Vormanns nicht sehen will. $ 213 ist keineswegs eine gegen die Gründer und ersten Mitglieder gerichtete Schutzvorschrift, sondern verbietet, soll sie überhaupt einen Zweck haben, jede Kapitalsrück- zahlung an Aktionäre im Interesse der Erhaltung des Gesellschafts- vermögens. Man sagt auch, daß der Aktionär den Gegenwert für die Veräußerung seiner Aktie an die Gesellschaft nicht als Gesellschafter, sondern als „Verkäufer“ erhalte (Hachenburg, GmbH. 8 33 Anm. 10 gegen Förtsch Anm. 4). Man übersieht dabei, daß der „Ver- käufer‘“ damit als Mitglied aus der Gesellschaft ausscheidet, also das Rechtsgeschäft in erster Linie gerade die Stellung des Verkäufers als Gesellschafter betrifft. I8 29 die durch den Ankauf eigener Aktien geschaffenen Betriebs- schwierigkeiten weit hinaus. Sie macht sich in gleichem Maße bemerkbar, wenn geschäftliche Verluste nicht auf dieser Ursache beruhen, sondern aus anderen Gründen eintreten. Sie besteht fort, auch nachdem die aufgenommenen Aktien wieder abge- stoßen sind, wenn diese unter dem Ankaufswert veräußert werden mußten, und sie entfällt nicht deshalb, weil eine Gesellschaft genügend Überschüsse zur Verfügung hat, um den Ankauf eigener Aktien in großem Umfang und ohne die geringste Beeinträch- tigung ihrer Geschäftslage durchzuführen. Bei der bisherigen Erörterung der mit 8 226 in Zusammen- hang stehenden Fragen in der Literatur ist zu bemängeln, daß man fast ausschließlich notleidende Gesellschaften im Auge zu haben scheint. Der Aufkauf eigener Aktien ist heute durchaus kein Kennzeichen innerer Schwäche eines Unternehmens, sondern im Gegenteil bedienen sich gerade finanziell vorzüglich fundierte Gesellschaften dieses Mittels, etwa um Aktienmaterial zum Aus- tausch bei beabsichtigter Verflechtung mit anderen Unterneh- mungen oder zur Einlösung von Wandelanleihen zur Verfügung zu haben oder um andere weit ausschauende und erhöhten Ertrag gewährleistende Zwecke zu verwirklichen oder — und das inter- essiert im Zusammenhang dieser Untersuchung ganz besonders — um sich lediglich Verwaltungsaktien zu beschaffen. Bei Betrachtung solcher Zwecke zeigt sich nun häufig eine Wirkung, die in geradem Gegensatz zu der bisher behandelten wichtigsten Folge des Erwerbs eigener Aktien steht. Verwaltungen, die als Käufer oder Verkäufer ihrer eigenen Aktien auf dem Aktienmarkt auftreten, vermögen eine wirtschaftlich außerordentlich gefähr- liche Überlegenheit gegenüber dem Vertragspartner zu entfalten. Denn ihnen steht ein Einblick in die für die Bewertung der Aktien in Gegenwart und Zukunft bestimmenden inneren Verhältnisse der AG. offen, wie er naturgemäß jedem Dritten, auch dem eigenen Aktionär abgeht. Diese Überlegenheit gibt ihnen die Möglichkeit, den Ankauf von Aktien zu einem weit hinter dem inneren Wert zurückbleibenden Börsenkurs durchzuführen, ins- besondere unter Beförderung oder Ausnutzung kursdrückender Börsenmanöver. Beides ist wohl nie ganz zu vermeiden. Denn es steht den Mitgliedern der Organe wie auch anderen über be- sonders gute Informationen verfügenden Spekulanten frei, ihre bessere Kenntnis der Verhältnisse zu Aktienspekulationen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gewinnbringend zu verwerten. Es erscheint aber besonders verwerflich, wenn die AG. selbst und ihre Organe als solche in dieser Weise vorgehen und das aus den Mitteln der Aktionäre geschaffene Gesellschafts- vermögen zur Durchführung solcher Geschäfte verwenden. — Bei solcher Lagerung des Tatbestandes dient die Verbotsvor- Zn) schrift des $ 226 gerade dem Schutz der veräußernden Aktionäre, während die übrigen Aktionäre, deren erhöhtes Risiko unter solchen Umständen überhaupt nicht von Belang ist und durch eine wesentliche Steigerung ihres Aktienwerts infolge der Verengerung des Aktionärkreises bei weitem aufgewogen wird, durch den Ankauf ungerechtfertigte materielle Vorteile auf Kosten der getäuschten Veräußerer erhalten. Die Anwendung des $ 226 auf diese Fälle ist geeignet, den Ankauf eigener Aktien wesentlich zu erschweren. Denn nach dem Grundgedanken, den die bis- herige Betrachtung für die Anwendung des 8 226 ergeben hat, muß $ 226 in erster Linie als Schutzgesetz für die Aktionäre im Sinne des 8823 Abs. 2 BGB. angesprochen werden. Ein Handeln gegen dieses Verbot zieht also einen Schadensersatzanspruch der benachteiligten Aktionäre gegen die Mitglieder des handelnden Organs und die AG. ($ 31 BGB) sowie Regreßansprüche der letzteren gegen die Verwaltung ($$ 241, 249) nach sich, eine Fol- gerung, der die $8 241, 249 HGB. mit ihrem Ausschluß un- mittelbarer Ansprüche der Aktionäre keineswegs im Wege stehen. HN. Schädigung der Aktionäre und der Gesell- schaftsgläubiger durch Ausgabe von Verwal- tungsaktien. Wird dieser aus der Betrachtung der gesetz- geberischen Motive gewonnene Maßstab an die von der AG. beherrschten Aktien angelegt, so ist ein Vergleich nur mit den nicht vollvalutierten eigenen Aktien und Interimsscheinen des $ 226 Abs. 2 möglich. Denn der Erwerb vollvalutierter Aktien ist zwar verboten, aber nicht unwirksam. Auch zu den Aktien des 8 226 Abs. 2 ist der Beziehungspunkt nicht ohne weiteres ersichtlich. Die Folge des unzulässigen Erwerbs solcher Aktien ist lediglich, daß der Veräußerer seine Mitgliederstellung nicht verliert und zur Zurückzahlung des Kaufpreises an die Gesell- schaft nach $ 812 BGB. verpflichtet ist. Daraus ergibt sich natürlich kein Rückschluß auf die Rechtsstellung des Inhabers von Verwaltungsaktien, der ja nicht Aktien an die Gesellschaft abgibt, sondern solche von ihr empfängt. Aber eine andere Parallele ist nicht von der Hand zu weisen: Wenn es der Ge- sellschaft verboten ist, sich Bestände an eigenen nicht vollvalu- tierten Aktien zuzulegen, so kann es ihr auch kaum gestattet sein, sich eigene Aktien auf Umwegen zu reservieren. Ob die Be- schaffung der ‚erforderlichen Aktien von dem Vorstand vorge- nommen wird, wie es regelmäßig beim Ankauf eigener Aktien geschieht und an sich ausreichend ist, oder von der General- versammlung ausgeht, deren Beschluß ja zur Gründung oder Durchführung einer Kapitalserhöhung nicht entbehrt werden kann, ist gleichgültig. Was dem Vorstand gesetzlich verboten ist mit Nichtigkeitsfolge für die verbotswidrig abgeschlossenen Rechts- ZU 31 geschäfte, kann auch die Generalversammlung nicht mit gültiger Wirkung beschließen. Nun werden gerade Vorrats- und Schutzaktien, um ihre Be- gebung zu erleichtern, regelmäßig mit einer Einzahlungspflicht in Höhe von nur 25% des Nennwerts und des Agios’) beschwert. Er- geben sich durch die Ausgabe von nicht voll bezahlten Verwal- tungsaktien dieselben typischen Unzuträglichkeiten wie bei dem Erwerb von nicht vollvalutierten Aktien durch die Gesellschaft und macht es die Rücksicht auf die Interessen der übrigen Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger zu einer zwingenden Notwendigkeit, den Verwaltungsaktien die Wirksamkeit zu ver- sagen? Die schlimmste Unzuträglichkeit, die aus der Ausgabe der Verwaltungsaktien für die bisherigen Aktionäre erwächst, ist die Beeinträchtigung ihres Stimmrechts bzw. ihres bisherigen Einflusses auf die Willensbildung der Generalversammlung und das zugunsten von Personen, deren finanzieller Einsatz wesentlich hinter dem der übrigen Aktionäre zurückbleibt, mitunter sogar ganz fehlt. Gerade der Zuwachs an Stimmrechten für die Ge- sellschaft selbst durch den Erwerb ihrer eigenen Aktien hat aber offensichtlich für das Verbot des $ 226 keine Rolle gespielt. Mit Fischer (a.a.O. S. 168) ist darauf hinzuweisen, daß der Gesetzgeber in $ 226 sich einer Regelung der Frage, ob die AG. berechtigt ist, die Mitgliedschaftsrechte aus den von ihr erwor- benen Aktien auszuüben, und ob überhaupt die Mitgliedschaft in der Person der AG. als deren Inhaberin fortzuexistieren vermag, enthalten hat, vielmehr es „bei demjenigen Zustand hat bewenden lassen, der sich aus der allgemeinen Rechtslage ergibt“. Man wollte damit weder die Fortexistenz der Mitgliedschaft aus- drücklich anerkennen®), noch sie verneinen. Ausgangspunkt für die Regelung war überhaupt nicht das Stimmrecht oder Nicht- stimmrecht der AG., sondern, wie gezeigt, lediglich der Schutz der vermögensrechtlichen Interessen der Aktionäre. In dieser Hinsicht ist jedoch eine beachtliche Verschlechterung der Situation für die alten Aktionäre durch die Ausgabe von Verwal- tungsaktien nicht zu konstatieren. Das Gesellschaftsvermögen wird dadurch nicht verringert, wie es bei dem Ankauf eigener Aktien der Fall sein kann, sondern es werden ihm im Gegenteil Mittel — wenn auch in sehr bescheidenem und hinter der erreichbaren Höchstgrenze weit zurückbleibendem Ausmaß — neu zugeführt. Dabei wird allerdings vorausgesetzt, daß dem Übernehmer der Aktien nicht noch sonstige bedenkliche Zu- 7) Eine Überpariausgabe ist jedoch sehr selten. 3) So die Verteidiger eines Stimmrechts der AG., vgl. die Zitate Di BC a.a.0. S. 168 und Hachenburg, GmbHGes. 8 33 nm. 7 sicherungen‘) gemacht werden, die den Wert seiner offiziell ge- machten Einlage vermindern; solche Abreden können aber in diesem Zusammenhang nicht herangezogen werden, um zu ‘be- weisen, daß eine Verletzung des $ 226 vorliegt; denn hier kom- men nur die Schädigungen in Frage, die die Ausgabe von Ver- waltungsaktien durch die besondere Natur dieser Aktien mit sich bringt. Selbst bei Überlassung der Verwaltungsaktien an eine Tochtergesellschaft läßt sich der Tatbestand des $ 226 nicht zum Vergleich heranziehen‘). Es ist wohl richtig, daß in solchem Fall die Einlage auf die übernommenen Aktien mittelbar dem eigenen Vermögen der emittierenden AG. zum Teil oder sogar — falls alle Aktien oder Geschäftsanteile!!) der Muttergesellschaft gehören — ganz entnommen ist. Man wirtschaftet lediglich aus einer Tasche in die andere. Immerhin kann auch im ungünstig- sten Fall, daß im wirtschaftlichen Endeffekt die AG. für die ausgegebenen Aktien nichts erhält, daß der ihrem Vermögen zu- geführte Betrag den Wert ihrer Beteiligung an der Tochtergesell- schaft in gleich großem Umfang vermindert, eine Verringe- rung des Gesellschaftsvermögens nicht eintreten, eine: Verstär- kung des Risikos der alten Aktionäre nicht die Folge sein. Der- selbe Grund spricht auch für die Unbeachtlichkeit besonderer die Einlage herabmindernder Verabredungen mit den Über- nehmern der Aktien, wie sie gegenüber Treuhändern vorzu- kommen pflegen, soweit man die Betrachtung lediglich auf 8 226 abstellt. Nur ein Gesichtspunkt wäre geeignet, vom Standpunkt des $ 226 aus gewisse Bedenken auszulösen. Das ist die durch die 9) Vgl. hierzu Horrwitz a.a.0O. S, 50 Anm. 60 mit weiteren Literaturangaben. Inwieweit Verträge, die die AG. zur Zurücknahme der überlassenen Aktien verpflichten, die Übernahme der Aktien ungültig Ba können, behandelt zutreffend Schmulewitz a. a. O. S. 150 und 151. 10) So auch (ohne nähere Begründung) Schmulewitz S. 84. Nicht recht verständlich ist die Stellungnahme von Friedländer, Konzernrecht S. 320, der 8 226 in solchem Falle als anwendbar be- trachtet. 1”) Etwas Ähnliches ist denkbar, wenn die Tochtergesellschaft die Rechtsform einer Personalgesellschaft, eines rechtsfähigen Vereins oder eines Versicherungsvereins a,G. aufweist. Für eine Personalgesellschaft kommt das allerdings höchst selten in Frage, da die Kapitalanteile, nach deren Höhe sich die Verteilung des Nettovermögens in der Liquidation richtet, nicht lediglich den Einlagen der Gesellschafter entsprechen, sondern solche auch ohne Einlage auf das Gesellschaftsvermögen für die nicht kapitalbeteiligten Gesellschafter zur Entstehung gelangen können. Bei einem rechtsfähigen Verein oder einem Versicherungsverein a.G. würde man allenfalls das Vermögen des Vereins dann als der Mutter- gesellschaft wirtschaftlich zugehörig ansprechen können, wenn die Mutter- gesellschaft satzungsmäßig die einzige Anfallberechtigte im Fall der Liquidation ist (8 45 BGB., 8 48 VersUG.). 32 33 Verschiebung der Stimmenmajorität innerhalb der Gesellschaft nahegerückte Möglichkeit, daß die Verwaltung und ihre Hinter- männer ihre Macht dazu benutzen, die einflußlos gewordenen übrigen Aktionäre auch finanziell erheblich zu schädigen. Jedoch liegt ja zunächst nichts weiter vor wie eine Gefährdung der vermögensrechtlichen Mitgliedschaftsbefugnisse der Minderheit, und eine solche kann mit der im Fall des $ 226 eintretenden unmittelbaren Schädigung der Aktionäre nicht auf dieselbe Stufe gestellt werden. Und es ist diese Gefährdung auch nur eine sekundäre Folge des erlangten Stimmrechts, das für die Verbots- vorschrift des $ 226 nicht bestimmend ist. Es kann ferner keines- wegs’' die Absicht finanzieller Schädigung der Minderheit bei der Schaffung von Verwaltungsaktien ohne weiteres unterstellt werden, Solche Gefahren pflegen sich nur dann einzustellen, wenn die Interessen des Vorstands nicht mehr mit denen der Gesellschaft parallel gehen, was immerhin als Ausnahme an- zusehen ist; häufig wird es den in ihrem persönlichen Einfluß zurückgedrängten Aktionären finanziell durchaus nicht schlechter gehen, so namentlich bei Konzernbildungen??), 1?) Zu gleichem negativen Ergebnis kommt Schmulewitz a.a.0. S. 143, der aber lediglich auf das äußerliche und deshalb ungenügende Unterscheidungsmerkmal abstellt, daß sich 8 226 nur auf den derivativen Aktienerwerb der Gesellschaft beziehe, nicht auf den internen sozialrecht- lichen Vorgang eines Generalversammlungsbeschlusses. Ruth, Eigene Aktien und Verwaltungsaktien. & 4. Erwerb von Verwaltungsaktien auf Kosten der Gesellschaft. Il. Die Vergütung des Treuhänders. Wer sich ver- pflichtet, fremde Interessen wahrzunehmen, wird sich hierzu nur ‚dann bereit finden, wenn ihm hierbei keine eigenen Ver- mögensopfer zugemutet werden und er für seine Mühewaltung entsprechend ‚entschädigt wird oder wenigstens der Gewinn, den er aus der Übernahme dieser Stellung zu erwarten hat, ein ge- wisses Risiko lohnt. Der Vertrauensmann der Verwaltung, der als Zeichner bzw. Erwerber von Aktien auftritt, kann sich in verschiedener Weise nach dieser Richtung hin sichern. Entweder wird ihm von vornherein die Erstattung der Unkosten, die ihm durch Leistung der Einlage auf die von ihm gezeichneten Aktien oder durch die Zahlung des Kaufpreises für die von ihm er- worbenen Aktien erwachsen sind, von der AG. zugesagt; es werden ihm auch wohl Vorschüsse hierauf gegeben‘). Oder er erhält die Aktien zu einem wesentlich hinter ihrem wahren Wert zurückbleibenden Preise, ein Gewinn, der allerdings infolge der mangelnden Freiheit zur beliebigen Veräußerung nicht unmittel- bar zu realisieren ist, aber in Gestalt der zustehenden Dividende durch eine wesentlich erhöhte Verzinsung des angelegten Eigen- kapitals zum Ausdruck gelangt. In jedem Fall bietet bereits sein Dividendenrecht, in Aussicht stehende Bezugsrechte und das An- recht auf die bei Auflösung der Gesellschaft Zu erwartende Liquidationsquote einen gewissen Anreiz, sich der Kontrolle seines Stimmrechts durch die Verwaltung zu unterwerfen, falls der Vertrauensmann nur den gesetzlichen Mindestbetrag auf die gezeichneten Aktien geleistet hat, wobei allerdings die höhere Gewinnzuteilung auf besser valutierte Aktien ($ 214 HGB.) min- dernd ins‘ Gewicht fallen kann. Sind die sog. „Freunde der Gesellschaft“, denen durch Generalversammlungsbeschluß die Verwaltungsaktien zugewiesen werden, identisch mit den Mitgliedern der Verwaltung oder Groß- aktionäre, so Spielt die Ausbedingung besonderer Vorteile oft keine entscheidende Rolle für die Übernahme der Aktien. Sie ıy Vgl. über die Einrichtung sog. Sperrkonten Koeppel in „Ruhrbezirk“, 5. Jahrg. Ss. 656 a.E. und Schmulewitz S. 151. finden ihre Rechnung bereits zur Genüge in der angestrebten Ver- stärkung ihres Machtbereichs. Sie beabsichtigen die Verwendung dieser Aktien im eigenen, nicht in fremdem Interesse. Das ist aber nur dann der Fall, wenn die übernommenen Verpflichtungen hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts in Wirklichkeit eine Bindung des Vertrauensmanns nicht darstellen (vgl. oben 8 2, III). Sind aber diese Voraussetzungen in der Person des Vertrauens- manns nicht gegeben, so wird man auch das Mitglied der Ver- waltung oder den Großaktionär rechtlich nicht anders behandeln dürfen wie den Vertrauensmann, der nur in fremdem Interesse handelt. Und man wird die ihm bei Überlassung der Aktien ge- währten Vorteile der oben gedachten Art in Zusammenhang mit der vori ihm übernommenen Bindung bringen, als Gegen- leistung der AG. für die Beschränkung seines Mitgliedschafts- rechts ansehen müssen, soweit nicht im Einzelfall ausnahmsweise auf Grund besonderer Umstände ein solcher Zusammenhang zu verneinen ist. Jedenfalls ist der Umstand, daß der Vertrauens- mann sich zur Übernahme der Aktien nebenher auch noch durch den Zweck der Förderung eigener Interessen bestimmen Jäßt, keineswegs für die Beurteilung ausschlaggebend. Il. Das Surrogationsprinzip. Inwiefern vermag nun die Feststellung, daß die Unterbringung der Verwaltungsaktien mittelbar oder unmittelbar auf Kosten der Gesellschaft erfolgt ist, den rechtlichen Charakter dieser Aktien bestimmend zu be- einflussen? An die Verwendung des Surrogationsprinzips für solche Fälle ist nicht zu denken. Einmal ist die Surrogation in dem Sinn, daß die mit Mitteln eines Vermögens von dessen Ver- walter”) angeschafften Gegenstände wiederum diesem Vermögen anheimfallen, kein feststehender Rechtsgrundsatz des Privatrechts. Surrogation tritt nur ausnahmsweise nach ausdrücklicher Gesetzes- bestimmung (vgl. z.B. BGB. $8 1381, 1646 u.a.) ein. Es ist ferner zu bedenken, daß sich das Surrogationsprinzip in den Irag- lichen Vorschriften auf einen in der Person des Verwalters er- folgenden Erwerb beschränkt, hier also nur den fast nie vor- kommenden Fall treffen könnte, daß der Erwerb in der Person des Verwalters selbst stattfindet, also durch den Gesamtvorstand auf Rechnung der AG. sich vollzieht. Dazu kommt, daß nur höchst selten die gesamten Unkosten des Erwerbs durch den Treuhänder zu Lasten der Gesellschaft gehen, vielmehr zumeist der eigentliche Erwerber auch aus eigener Tasche, wenigstens zunächst einmal, gewisse Aufwendungen machen wird. Man kann aber die von ihm übernommenen Aktien nur einheitlich als Fremd- ?) Es ist an sich schon mißlich, das Organ einer AG. in die für dasselbe keineswegs passende Rechtsstellung eines Verwalters fremden Vermögens einzwängen zu wollen. 35 Qu aktien oder als eigene Aktien der AG. ansehen. Und schließlich ist ein solcher Gedankengang schon deshalb unverwertbar, weil der Vorstand überhaupt nicht als Erwerber der Verwaltungs- aktien, sondern als deren Veräußerer auftritt. Der Vertrauens- mann und die Tochtergesellschaft handeln bei dem Erwerb nicht als Vertreter des Vorstands bzw. der AG., nicht einmal als mittel- bare Stellvertreter. Aus der Gewährung von Mitteln des Gesellschaftsvermögens zum Aktienerwerb des Vertrauensmanns läßt sich also noch nicht Ohne weiteres der Schluß ziehen, daß die von ihm übernommenen Aktien dem Gesellschaftsvermögen zugehören. Selbst wenn man den nominellen Aktieninhaber lediglich als Kommissionär der AG. ansehen wollte — gegen diese Annahme spricht jedoch manches —, so ergibt sich daraus keineswegs, daß die von ihm angeschafften Aktien durch ihren Erwerb bereits der AG. selbst zustehen. Er ist lediglich zur Übertragung der Aktien auf die AG. verpflichtet. Dieses Verlangen wird aber gerade nie von der Verwaltung der AG. gestellt werden, weil damit das Stimmrecht der Aktien entfallen würde. Solange die Übertragung auf die AG. nicht erfolgt ist, hat die AG. allein aus diesem Grunde nicht einmal ein Aussonderungsrecht im Konkurse des Vertrauens- mannes, abgesehen. von den hier nicht gegebenen Ausnahme- fällen des $ 392 Abs.2 HGB. und $ 7a DepG. I. Die Einlage der Tochtergesellschaft. Er- hält eine Tochtergesellschaft der in $ 2 charakterisierten Art Aktien der Muttergesellschaft, sei es unmittelbar durch Zeichnung auf dieselben, sei es mittelbar aus der Hand des Übernehmer- konsortiums oder Emissionshauses, so ist die Ausbedingung be- sonderer Vorteile für die Übernahme ohne Bedeutung für die rechtliche Würdigung dieser Aktien. Gewiß wird man auch dann bestrebt sein, den Übernahmepreis so niedrig wie möglich zu halten oder durch besondere Vereinbarungen noch weiter herab- zudrücken, schon mit Rücksicht auf den Status der Tochter- gesellschaft, an dem die Muttergesellschaft ja hervorragend inter- essiert ist. Je geringer der Kapitalaufwand, der ja doch mehr oder weniger zu Lasten der Muttergesellschaft geht, um so besser. Wenn trotzdem hier auf diese Machenschaften kein Gewicht ge- legt werden kann, so hat das seinen Grund darin, daß die Er- mäßigung des Übernahmepreises oder sonstige der Tochtergesell- schaft zum Nachteil der Muttergesellschaft eingeräumte besondere Vorteile nicht — oder nur ganz ausnahmsweise bei Vorhanden- sein einer gefährlichen Opposition?) — den Zweck haben können, 3) Dann könnte man aber wohl kaum eine so weitgehende Be- herrschung der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft als vor- liegend erachten, wie sie für das Verhältnis von Mutter- und Tochter- gesellschaft vorausgesetzt werden muß. "E A die Tochtergesellschaft überhaupt erst zur Übernahme der ihr an- getragenen Aktien geneigt zu machen. Es bedarf solcher Reiz- mittel nicht, da die Muttergesellschaft bereits kraft ihrer ‚Herr- schaftsstellung ihren Willen bei der Tochtergesellschaft ‚durch- zusetzen vermag. Und da aus dem gleichen Grunde eine ver- tragliche Bindung des Stimmrechts dieser Aktien nicht erforder- lich ist, so kann die Gewährung besonderer Vorteile niemals Gegenleistung für die Aktienübernahme sein, mit dieser in untrennbarem Zusammenhang'‘stehen, wie es der Fall sein müßte, wenn man die Aktionärstellung der Tochtergesellschaft aus solchen Gründen erschüttern will. Gegenüber der Tochtergesellschaft als Inhaberin von Aktien ihrer Muttergesellschaft läßt sich nur ein rechtlich erheblicher Umstand finanzieller Natur ins Feld führen: Das ist die mehr oder minder große Vermögensgemeinschaft von Mutter- und Tochtergesellschaft. Das RG. hat in einem Fall (JW. 24, 679 Nr. 13), in dem die Kuxe einer'Gewerkschaft fast vollständig sich im Besitze der Muttergesellschaft befanden, davon gesprochen, das Vermögen der Gewerkschaft sei „doch in Wahrheit Vermögen der AG.‘ und in der Überlassung von Aktien an die Gewerkschaft eine „zwar nicht unmittelbäre, aber doch der Sache nach“ be- stehende Verletzung des $ 226 Abs.2 HGB. erblickt. Es ent- spricht diese Ansicht der schon früher in Rechtsprechung und Rechtslehre vertretenen „Einheitlichkeitstheorie‘““) oder „Ein- heitstheorie‘®), die Mutter- und Tochtergesellschaft als wirtschaft- liche Einheit betrachtet und der Tochtergesellschaft die Rechts- stellung einer Filiale der Muttergesellschaft zuweist, eine Auf- fassung, die auch für das Steuerrecht als „Organtheorie‘“ be- sondere Bedeutung gewonnen hat‘). In ihrer Würdigung für das Privatrecht — anders liegen die Verhältnisse für das Steuer- recht — stimme ich durchaus dem Satze Haußmanns (a.a. O. S.27) zu: „So einfach liegen die Verhältnisse nicht, daß man ohne weiteres die rechtliche Form ignorieren und Wirtschafts- formen mit Rechtsformen in einen Topf werfen kann.“ Geht auch die Abhängigkeit der Tochtergesellschaft von der Mutter- gesellschaft so weit, daß sie wirtschaftlich nur noch als Filiale der Muttergesellschaft angesehen werden kann, so ist sie recht- lich doch immerhin als selbständige Persönlichkeit ausgestaltet und das muß beachtet werden; sonst würden sich ganz unhalt- bare Konsequenzen ergeben, wie sie Haußmann (S. 28) 4) So von Haußmann a.a.0. S. 26 bezeichnet. 5) Vgl. hierzu Isay, Das Recht am Unternehmen, Berlin 1910. Friedländer, Juristische Personen als Angestellte, Mitteilungen d. Steuerst. d. Reichsverb. d. Deutsch. Ind. 1923. \ °) Vgl. hierzu‘ insbesondere Haußmann a.a.0. S. 69ff. und dort zitierte weitere Literatur. Er 3 treffend hervorgehoben hat. Das betont auch Flechtheim in einer Anmerkung zu der vorzit. RG.-Entscheidung?) mit beson- derem Nachdruck und er weist namentlich darauf hin, daß jede Gesellschaft ihre eigenen Gläubiger hat, die sich nicht ohne weiteres lan das Vermögen der anderen Gesellschaft halten können. Schließlich trifft auch die Begründung des RG. nur einen Sonder- fall, die Vereinigung sämtlicher Anteile der Tochtergesellschaft in der Hand der Muttergesellschaft oder, wie das RG. dem gleich- stellt, der „fast vollständige Besitz aller Anteile‘. Mit Recht fragt Flechtheim (a.a.O.): „Bei welchem Besitzverhältnis fängt die Vermögensidentität an, bei 99%, 76% oder 51%?“ Mit derartig schwimmenden Begriffen kann man rechtlich nicht operieren. Ein Rechtsprinzip, wenn es als solches gelten soll, muß sich auf alle in Betracht kommenden Fälle gleichermaßen anwenden lassen. Ist es rechtliches Erfordernis, daß das der AG. bei der Gründung oder Kapitalerhöhung zuzuführende Kapital tatsächlich Fremdkapital ist und bleibt, so muß man diesem Umstand rechtliche Bedeutung beimessen, auch wenn der Er- werb der Aktien nur zu einem kleinen Teil auf Kosten der emittierenden AG. selbst erfolgt‘). Es ist aber auch völlig verkehrt, den $ 226 Abs. 2°) hier zum Ausgangspunkt zu wählen. Denn dessen Grundgedanke, Ver- hinderung einer Vermögensverminderung bei der Mutter- gesellschaft und damit einer Schädigung der Aktionäre, trifft, wie oben $ 3, II gezeigt, überhaupt nicht zu bei einem Vor- gang, der lediglich die Aufbringung oder Vermehrung des Grund- kapitals zum Ziele hat. Wenn überhaupt dem Umstand, daß die Mittel zum Aktienerwerb aus einem der AG. selbst in größerem oder geringerem Umfang zugehörigen Vermögen entnommen wer- den, rechtliche Bedeutung iür die Wirksamkeit der Aktienüber- nahme durch die Tochtergesellschaft zukommt, so könnte die Nichtigkeit der Aktienüberlassung lediglich aus den $$ 213, 217, 195 Abs. 3 S. 2 HGB. erschlossen werden. $ 195 Abs. 3 S. 2 ©) Vgl. auch dessen Aufsatz in „Recht und Wirtschaft‘ 10922 S. 381 ff., ferner die Kritik von Friedländer (Konzernrecht) S. 146 ff. und Schmulewitz S. 145% und 861. 3) Ob das RG. überhaupt aus seiner Theorie die Folgerung zieht, daß schon der Erwerb der Verwaltungsaktien durch die Tochtergesell- schaft der Wirksamkeit entbehre, wird aus seiner Entsch. nicht recht klar. Es verwendet diesen Gesichtspunkt, der ihm allein wohl selbst nicht als tragbare Grundlage seiner Entscheidung erschien, nur in Kom- bination mit einem anderen aus dem Ausschluß des gesetzlichen Be- zugsrechts der Aktionäre hergeleiteten Bedenken und kommt auf Grund dieser Erwägungen zu dem Schluß, daß der Kapitalserhöhungsbeschluß, nicht lediglich die Begebung der Aktien ungültig sei. 9) Hiergegen auch Flechtheim und Friedländer a.a.O. in der Kritik dieser Entsch. 36 30 scheidet für die Betrachtung aus, weil das Gesetz das Erfordernis effektiver Leistung der Einlage auf die gezeichneten Aktien nicht als Voraussetzung für die Wirksamkeit der Mitgliedschaftsbegrün- dung ansieht, sondern nur dem Registerrichter die Beachtung dieser Vorschrift vor der Eintragung der AG. oder ihrer Kapital- erhöhung zur Pflicht macht‘). Hat sich das Gesellschaftsver- mögen durch die Einlage des Zeichners nicht um den Betrag von mindestens 25% des Aktiennennwerts erhöht, so beein- trächtigt das die Rechtsstellung des Zeichners als Mitglied der AG. nicht. Es besteht ja auch die Forderung auf Erfüllung der Einlagepflicht weiter und kann noch nach der Eintragung geltend gemacht werden. Das Besondere des Falls liegt hier allerdings darin, daß sich die Einlage auch nicht mehr erhöhen kann, weil die Einlagepflicht durch Abführung der erforderlichen Be- träge tatsächlich erfüllt ist und eine Nachforderung nicht mit der Begründung erfolgen könnte, daß der eingelegte Betrag zum Teil oder ganz aus ‚dem Vermögen der AG. selbst entnommen sei. Doch rechtfertigt das keine abweichende Beurteilung. $ 213 ver- bietet die Rückgewähr der Einlage an den Aktionär in offener wie versteckter Weise und läßt auch die hiergegen verstoßende Abrede als nichtig erscheinen ($ 134 BGB.). Es sollen damit die Gläubiger der Gesellschaft gegen eine Verringerung des Ge- sellschaftsvermögens, das ihr einziges Haftungsobjekt bildet, unter den Betrag des Grundkapitals durch Entlastung der Aktionäre geschützt werden. Gerade die Gläubiger der emittierenden Gesellschaft werden aber durch Begebung der jungen Aktien an die Tochtergesellschaft nichi benachteiligt, solange die Ein- lage und die Einlageforderung der Muttergesellschaft verbleiben. Diese Werte kommen den Gläubigern der Muttergesellschaft tatsächlich, nicht bloß scheinbar zugute. Denn das Vermögen der Tochtergesellschaft ist für die Gläubiger der Muttergesell- schaft ein nicht angreifbares Sondergut und sie könnten angesichts der selbständigen Rechtspersönlichkeit der Tochtergesellschaft niemals zu einer Befriedigung aus deren Vermögen gelangen. Soweit etwa die in den Händen der Muttergesellschaft befind- lichen Aktien der Tochtergesellschaft durch die Verminderung des Betriebskapitals der Tochtergesellschaft eine Einbuße er- leiden, damit also eine effektive Minderung des Vermögens der Muttergesellschaft eintritt — das ist aber durchaus keine stets eintretende Folge der Kapitaltransaktion —, sind die Gläu- biger hiergegen ebensowenig‘ rechtlich gesichert wie gegen sonstige verlustbringende. Rechtsgeschäfte der Verwaltung; es wird ja dieser Verlust andererseits durch die Kapitalzufuhr an die 10) Vgl. meine Ausführungen in der Zeitschr. f. d. ges. Hand. R. Bd. 88 S. 538 ff. N Muttergesellschaft wieder wettgemacht. Solche indirekten Rück- wirkungen der Aktienbegebung an die Tochtergesellschaft können keine Berücksichtigung finden. Ebensowenig läßt sich die Aktien- übernahme im Interesse der Gläubiger der Tochter gesellschaft verhindern. Hier ist eine auch nur analoge Anwendung des $ 213 ohne weiteres schon deshalb unmöglich, weil Einlagen auf das Grundkapital der Tochtergesellschaft gar nicht in Frage stehen. Schließlich könnte doch auch die Berufung auf $ 213, wenn sie gerechtfertigt wäre, nur die Folge haben, daß die Verwaltung der Muttergesellschaft den Gläubigern gegenüber schadensersatz- pflichtig wäre. Die weitere Folge des $ 217 — Haftung der Aktionäre, d. h. der Tochtergesellschaft für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, soweit .sie verbotswidrig „Zahlungen von der Gesellschaft empfangen haben‘“ — scheidet aus, weil die Tochtergesellschaft Zahlungen nicht empfangen, sondern im Gegenteil solche gemacht hat. Die Wirksamkeit der Mitglied- schaftsbegründung kann auf Grund des $ 213 ‚nicht in Frage gestellt sein. Das wäre nur dann der Fall, wenn gleichzeitig mit der Aktienüberlassung besondere Vereinbarungen getroffen wür- den, die wegen Verstoß gegen $ 213 nichtig sind und dadurch auch die Aktienübernahme in Mitleidenschaft ziehen würden. Davon kann jedoch in diesem Fall, da es sich lediglich um Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwi- schen Mutter- und Tochtergesellschaft handelt, nicht die Rede sein. IV. Die Einlage des Treuhänders. Wesentlich anders gestaltet sich die Beurteilung der Verwaltungsaktien, die einem Treuhänder überlassen sind. Soweit die Aktienübernahme begleitet ist von ausdrücklichen oder stillschweigenden Zusagen der Gesellschaft, die den Wert der geleisteten Einlage des Treu- händers oder seiner Einlageschuld unter das gesetzliche Mindest- maß herabdrücken, so liegt darin, wie schon ausgeführt, eine Gegenleistung der Gesellschaft für die Übernahme der Aktien mit der für Verwaltungsaktien notwendigen Bindung, genauer: für die Eingehung einer Verpflichtung, von seinem Stimmrecht nur nach Weisung der Verwaltung Gebrauch zu machen und sie nur nach deren Bestimmung zu veräußern!!). Die Einlage des Treuhänders wird so dem Gesellschaftsvermögen überhaupt nie- mals zugeführt oder nur zunächst und kehrt dann wieder zu dem Aktionär zurück. Darin kann sehr wohl eine Verletzung der $$ 213, 217, 221 HGB. in Verbindung mit $ 195 Abs. 3 S. 2 liegen, die nach $ 134 BGB. nicht nur die getroffene Ver- u) In den Vereinbarungen und mitunter schon in dem Kapital- erhöhungsbeschluß ist hierfür die Wendung üblich: Verpflichtung, die Aktien zur Verfügung der Gesellschaft (oder der Verwaltung) zu halten, Vgl. z. B. den Tatbestand der Entsch. JW. 924, 67918, — 4 einbarung über die finanziellen Erleichterungen des Treuhänders bei dem Aktienerwerb, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Begebung der Aktien an den Treuhänder vernichtet, so- mit also die Aktien zu solchen macht, die der Gesellschaft micht nur wirtschaftlich!?), sondern auch rechtlich zugehören. Das be- darf im einzelnen näherer Begründung. 1. Es kann keinen rechtlichen Unterschied begründen, ob der Vertrauensmann die Aktien selbst zeichnet oder sie aus zweiter Hand im Wege des Kaufs bei dem Emissionshaus oder dem Emissionskonsortium erlangt. Denn im letzteren Fall handelt das Emissionshaus im Auftrag der AG. selbst, ist regelmäßig in der Zuteilung der Aktien an deren Weisungen gebunden. Die Art der Begebung ist zwar formell eine andere. Äußerlich erscheint das Bankhaus, das auf Grund seiner Zeichnung oder Aktienübernahme das Mitgliedschaftsrecht erlangt hat, als Ver- äußerer der Aktie. Im Verhältnis zu der AG. ist aber das Bank- haus, soweit es sich um Aktien handelt, die nach Weisung der Verwaltung zu vorgeschriebenem Preis an bestimmte der Verwaltung genehme Personen überlassen werden müssen, nur als Kommissionär®) der AG, anzusehen. Denn es fehlt für 1?) Eine häufig vertretene sog. wirtschaftliche Auffassung stellt schon auf Grund der erfolgten Bindung ohne Rücksicht auf die von dem Treuhänder gemachte Einlage die Aktien des Treuhänders den eigenen Aktien gleich und verlangt deshalb auch Aufführung der ge- bundenen Aktien in der Bilanz der AG. auf der Aktivseite. Vgl. hier- zu Schmulewitz S. 86f. mit zahlreichen Literaturangaben sowie Kalisch in Frankf. Ztg. vom 26. September 1926, scheinbar auch Nuß - baum, Aktionär und Verwaltung (Heft 8 der Ges.-rechtl. Abhdlgn.) S. 20. Ich kann dieser Ansicht, die von der Frage, ob und inwieweit der Erwerb der Aktien durch den Treuhänder auf Kosten der Gesell- schaft erfolgt ist, ganz absieht, nicht zustimmen. Im übrigen aber habe ich gegen die Auffassung, daß die geldwerten Vorteile des Bindungs- vertrags auf der Aktivseite der Bilanz, insbesondere die Gewinnmöglich- keit der Verwertungsaktien, zu verbuchen sind, nichts einzuwenden. 13) Eingehendere Ausführungen über das Rechtsverhältnis zwischen AG. und Treuhänder im allgemeinen bei Schmulewitz S. 89{ff. Schmulewitz reiht die Rechtsbeziehungen unter Auftrag und Dienstvertrag ein mit der besonderen Eigenart eines aktien- rechtlichen Vertrags. Gegen seine Betrachtungsweise ist mancher- lei einzuwenden. Ein näheres Eingehen auf diese Bedenken würde jedoch zu weit vom Thema abführen. Meine eigene Auffassung ist, soweit sie das Stimmrecht des Treuhänders betrifft, unten $ 7, V entwickelt. In diesem Zusammenhang kommt nur die Sonderstellung des Treuhänders in Betracht, der die weitere Begebung der Aktien vermitteln soll, in dessen Händen die Aktien nur einen Durchgangsposten bilden. Inwieweit die Grundsätze über Kommission anwendbar sind, wird von Schmulewitz nicht näher geprüft; er macht nur bei Betrachtung des Treuhänders gelegentlich (S. 91) die Bemerkung, daß „die Rechtslage hier ähnlich wie beim Kommissionär‘“ sei. Frank-Fahle a.a.Ö. S. 74f. verwendet bereits ähnliche Gesichtspunkte (Auftrag, Dienstvertrag). = EM = solche Geschäfte an jedem eigenen von der Bank übernommenen Risiko, wie andererseits auch ein Gewinn über die bedungene Provisionsgebühr hinaus von der Bank nicht erzielt werden kann. Die Tätigkeit der Bank besteht lediglich darin, daß sie die durch ihre Zeichnung formaljuristisch zustandegebrachten Aktien an die Vertrauensleute weiterleitet, die bereits durch ent- sprechende Abreden mit der Verwaltung zur Abnahme verpflichtet sind!) oder dazu verpflichtet werden. Die Bank handelt hier tatsächlich nur für Rechnung der AG.'*°). Die Bank oder das Konsortium macht wohl zunächst Aufwendungen aus eigener Tasche. Doch ist ihr Ersatz gesichert, da die AG. für die Ab- nehmer der Aktien sorgt. Ob in letzter Linie der Ersatz dieser Aufwendungen aus Mitteln des Übernehmers oder — so bei entsprechenden Abreden zwischen AG. und Treuhänder —- aus den Mitteln der AG. erfolgt, bleibt für die Beurteilung des Rechts- verhältnisses gleichgültig. Im übrigen hat auch eine Tochter- gesellschaft oder ein sonstiger „Freund‘“ der AG.,, der sich dazu hergibt, die übernommenen Aktien bis zur endgültigen Begebung zur Verfügung der Gesellschaft zu halten, keine andere Rechts- stellung?‘). Es mag erstaunlich sein, daß überhaupt ein solch kost- spieliger Umweg statt der für die AG. billigeren unmittelbaren Zeichnung des Vertrauensmanns gewählt wird, Doch erklärt sich das wohl aus dem Bestreben, die Begebung und die Personen der Begünstigten zu verschleiern. Vielfach wird ferner nur ein Teil des neugeschaffenen Aktienkapitals in dieser Weise begeben, der Rest dagegen, der rein der Kapitalbeschaffung dienen soll, jedoch in Verbindung mit Kauf, der bei Begründung einer Mitgliedschaft völlig ausscheidet. Friedländer, Konzernrecht S. 331 spricht von kommissionsähnlichem Charakter. 14) Allerdings ist die Zusicherung von Bezugsrechten vor dem Kapitalserhöhungsbeschluß nach $ 283 Abs. 2 HGB. ungültig. 15) Dieser Ausdruck findet sich nicht selten wörtlich in den Mit- teilungen der Verwaltung, wobei die Modalitäten der Begebung regel- mäßig verschwiegen werden, vgl. z. B. die von Lehmann (der Inhalt des Aktienprospektes in Zeitschr. f. hand. wiss. Forschg. 1927 Heft 1/2) S. 12 angeführte Mitteilung der Ver. Schuhfabr. Berneis-Wessels AG.: „Die hiernach zur Verfügung der Gesellschaft verbliebenen neuen Stamm- aktien sind für Rechnung der Gesellschaft unter. Gewinn- beteiligung des Bankenkonsortiums bestmöglichst verkauft worden.“ Ähn- lich in dem von dem RG, Bd. 113 S. 188 entschiedenen Fall: die Bank verpflichtet sich, die gezeichneten Aktien auf Verlangen der Gesell- schaft dieser zum Betrag der geleisteten Einzahlungen wieder zur Ver- fügung zu stellen. 16) Eine ähnliche Auffassung vertritt auch der RFinH. (IWW. 1925 6671). Er lehnt es ab, den Betrag, den die Gesellschaft bei Weiter- begebung der Aktien durch ein Bankhaus über den Übernahmepreis der Bank hinaus erzielt, als Betriebsgewinn zu versteuern, sondern betrachtet ihn als Kapitaleinlage. Ä 7 A AA in normaler Weise untergebracht‘), wobei die Bank sich nur zur Übernahme der gesamten Emission bereit findet. Schließlich kann die Sache auch so liegen, daß der endgültige Übernehmer der Aktien erst noch gefunden werden muß und bei Durchführung der Kapitalserhöhung über dessen Person noch keine Klarheit herrscht; dann muß ein Platzhalter für die Zwischenzeit vor- handen sein. Materiell ist also ein Rechtsgeschäft der AG. selbst gegeben, Werder nun dem Übernehmer der Aktien durch das Bankhaus oder den sonstigen Vermittler der Begebung besondere Vorteile gewährt, so gehen sie zu Lasten der AG. und man ist nicht berechtigt, den Zusammenhang solcher Begünstigung mit dem Verbot der Einlagerückgewähr nur deshalb zu verneinen, weil der Vertrauensmann formell nicht als Zeichner der Aktien auftrat und Einzahlungen an die Gesellschaft nicht gemacht hat!‘). 2. Eine Verletzung des $ 213 liegt vor, wenn der Vorstand aus Mitteln der Gesellschaft Zahlungen an den Vertrauensmann macht, die diesem den Erwerb der Aktien ermöglichen bzw. erleichtern sollen. Es ist hierbei ohne Bedeutung, ob die Leistung der Gesellschaft in einer unmittelbaren Zahlung des Erwerbs- preises oder eines Teiles desselben an den Vertrauensmann be- steht oder ob etwa die Leistung in versteckter Weise als Darlehen erfolgt unter ausdrücklichem oder stillschweigendem Verzicht auf dessen Rückzahlung oder welche causa sonst für die Leistung offiziell angegeben wird. Es ist auch nicht erforderlich, daß sich die Vermögensverschiebung unmittelbar zwischen der Gesellschaft und dem Treuhänder vollzieht. Fließt die Leistung zunächst dem emittierenden Bankhaus zu und kommt dem Erwerber in Form einer Verbilligung des Kaufpreises zugute, so fällt auch diese Unterstützung des Treuhänders unter das Verbot des 8 213. Läßt sich erweisen, daß die Leistung der Gesellschaft in untrenn- barem Zusammenhang mit den von dem Vertrauensmann über- nommenen Bindungen steht, daß sie überhaupt mit Rücksicht auf dessen Aktienerwerb gemacht wurde, so ist der Tatbestand des $ 213 gegeben, die Leistung also unzulässig, der Vertrauensmann zur Rückgewähr nach $ 217 verpflichtet‘®) und die Vereinbarung 7) So hat z. B. die Ges.!f. elektr. Unternehmg. im Januar 1925 von 10 Millionen junger Aktien nur 2 Millionen dem Übernahmekonsortium zur Verwertung unter Gewinnbeteiligung der Gesellschaft überlassen (nach F. Lehmann a.a.O. S. 12). 19) Auf das Bedenkliche dieses von dem RG. vertretenen Grund- satzes ist schon oben $& 3 Anm. 6 hingewiesen. 19) Nach zutreffender Ansicht von Staub-Pinner, Anm. 17 zu $ 217 und RG. 77,90, besteht neben der in 8 217 allein erwähnten Haftung des schuldigen Aktionärs auch ein Rückforderungsanspruch der AG. selbst unter den Voraussetzungen der 88 812ff. BGB. Allerdings wird dann $ 814 dem Anspruch entgegenstehen, falls das Gesellschaftsorgan die ‚3 Ag solcher Leistungen entbehrt der rechtlichen Gültigkeit. Ob jene Leistungen der Gesellschaft vor oder nach Begründung der Mit- gliedschaft des Vertrauensmanns gemacht werden, rechtfertigt keinen Unterschied. Das Gesetz hat offenbar nur den letzteren Fall im Auge. Wenn aber Vereinbarungen mit dem Aktionär und Leistungen an diesen nach dessen Eintritt in die AG. un- zulässig sind, so können sie auch nicht vor dem Beitritt des Aktionärs mit Rücksicht auf den Erwerb der Mitgliedschaft j;er- laubt sein, Es widerstreitet das ebensosehr dem aktienrechtlichen Grundsatz, daß die Einlage an das Gesellschaftsvermögen in fest- gesetzter Höhe abzuführen ist und diesem zu verbleiben hat. Nicht anders ist die Vereinbarung späterer Übernahme der 'er- worbenen Aktien auf die Gesellschaft zu beurteilen®). Auf Grund solcher Erwägungen kann aber in der Regel kaum bereits die erste Begebung an das Bankhaus oder eine sonstige Person, die ja nur vorläufig als Treuhänder dienen und in deren Händen die Aktien nicht endgültig als Verwaltungs- aktien plaziert bleiben sollen, beanstandet werden. Normaler- weise 'erhält die Bank für ihre Bemühungen nur ‚eine entsprechende Provision, die auch in einer bewilligten Kursdifferenz zu ihren Gunsten bei Aufnahme und Weiterveräußerung der Aktien be- stehen kann. Ebensowenig wie in der Gewährung von Pro- visionen und Diskonten und in sonstigen Unkosten der Aktien- emission, die den Wert der tatsächlich der Gesellschaftskasse zu- fließenden Einlage unter den Nennwert vermindern, ein Verstoß gegen das Verbot der Unterpariemission erblickt wird?) — so- weit damit nicht etwa eine verschleierte Unterpariemission be- zweckt wird —, ist die Gewährung einer Vermittlungsprovision oder einer sonstigen Vergünstigung an die Bank ein Grund, das als Verstoß gegen die 88 213, 221 wegen versteckter Ein- lagerückgewähr oder Einlageerlaß zu betrachten. Regelmäßig soll die Gewährung dieser Vorteile kein Ausgleich für die Be- einträchtigung der Mitgliederstellung der Bank sein, sondern sie Leistung in vollem Bewußtsein der Nichtschuld gemacht hat. Zumeist aber dürfte ein Irrtum des Organs über das Bestehen einer wirksamen Schuldverpflichtung bei der Bestrittenheit der Rechtslage als vorliegend zu erachten sein. Zudem würde man auch bei Kenntnis der Rechtslage in der Leistung regelmäßig ein absichtliches Handeln zum Nachteil der AG. im Einverständnis mit dem Empfänger erblicken müssen, eine An- nahme, die gerade in dem Zusammenhang mit den sonstigen Stimmrechts- abmachungen besonders naheliegt. 2%) RGZ. 77 71. 2) Vgl. Staub- Pinner, Anm. 1 zu & 184; Brand, Anm. 1d; Lehmann-Ring, Anm. 1; Goldmann Anm. 5. bildet eine Vergütung für die Hilfeleistung der Bank bis zur end- gültigen Plazierung der Aktien. 3. Es kann kaum einem Zweifel unterliegen, daß die Un- Wirksamkeit solcher Abreden über die dem Vertrauensmann zu gewährende Unterstützung bei dem Erwerb der Aktien auch die Nichtigkeit des Aktienerwerbs selbst nach sich zieht. Denn es erscheint ausgeschlossen, daß der Treuhänder ohne das Ver- sprechen dieser Unterstützung sich zu einer Beschränkung seiner Rechte aus dem Aktienbesitz verstanden haben würde. Die Ab- reden stehen mit dem Erwerb der Aktien in untrennbarem Zu- sammenhang. Obwohl der Gesamttatbestand sich aus mehreren äußerlich voneinander unabhängigen Rechtsgeschäften zusammen- seizt — einerseits die Vereinbarungen zwischen Verwaltung und Treuhänder, andererseits der zwischen Bankhaus oder Konsortium und Vertrauensmann abgeschlossene Kaufvertrag —, so liegt doch ein wirtschaftlich und tatsächlich einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des $ 139 BGB. vor, dessen Anwendungskreis Rechts- lehre und Rechtsprechung bekanntlich sehr weit spannen??), Das erscheint ohne weiteres einleuchtend, wenn etwa der Vertrauens- mann die ihm zugeschobenen Aktien durch Zeichnung erworben hat, $ 189 bedroht zwar nur solche Zeichnungen mit Nichtig- keit, die über das gesetzlich gestattete Maß hinausgehende „Be- schränkungen in der Verpflichtung des Zeichners“ enthalten, und sucht damit eine bei Gelegenheit seiner Zeichnung von dem Aktionär ausbedungene einseitige Entlastung desselben von den ihm auf Grund seines Beitritts zur AG. erwachsenden Verpflich- tungen zu verhindern. Ebensowenig kann es jedoch zulässig sein, daß die AG. bzw. ihre Organe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufnahme des Aktionärs diesen von Verpflichtungen, 2) Das RG. (vgl. insbesondere Bd. 79 S. 434 ff.) erklärt den 8 139 regelmäßig auch bei einer Mehrheit von Rechtsgeschäften für an- wendbar „die aus wirtschaftlichen oder sonstigen Gründen derart zu einem Ganzen verbunden sind, daß sie nur als Ganzes gewollt erscheinen“. RGZ. 107, 166 ff. spricht sich für die Nichtigkeit eines zwischen der AG. und einem Dritten abgeschlossenen Vertrags aus, in dem bedungen wurde, daß der Dritte als Käufer eines Aktivums der Gesellschaft (Beteiligung an anderen Unternehmungen) den Kaufpreis unmittelbar an die Altio. näre zahle, und es erklärt es für unerheblich, ob diese Zuwendung den gegenwärtigen oder zukünftigen Aktionären zugute kommen solle. — Auch Frank-Fahle a.2.0. 5. 74 betrachtet den gesamten Rechts- vorgang als einheitlich und bezeichnet ihn als „Übernahmevertrag‘“, dem er jedoch unzutreffend den Grundcharakter eines Kaufvertrags in Kom- binierung mit Auftrags- und Dienstvertragsvorschriften gibt, als einen contractus sul generis. — Mitunter werden die Verpflichtungen des Treuhänders in den Zeichnungsschein selbst aufgenommen, vgl. Koeppel in BankArch., Jg. 1923 S} 176, Jg. 1924-5. 51 und Schmu- lewitz, S. 116 mit weiteren Belegen. * 45 = 246 — insbesondere solchen finanzieller Natur entlasten, die das Gesetz im Interesse effektiver Aufbringung des Grundkapitals zu un- abdingbaren gemacht hat. Ob solche Vereinbarungen bei Gelegen- heit der Zeichnung selbst oder in besonderem, äußerlich von der Zeichnung getrenntem und regelmäßig dieser vorausgehendem Vertrag ‚getroffen werden, — in beiden Fällen ist ihr Einfluß auf die Wirksamkeit der Mitgliedschaftsbegründung dieselbe, wenn man richtigerweise nicht auf die zufällig gewählte Form, sondern auf den Inhalt sieht. Nun begründet allerdings eine nicht in den Zeichnungsschein aufgenommene Beschränkung in der Ver- pflichtung des Zeichners, die dieser sich vorbehalten hat, keine Unwirksamkeit der Zeichnung, sondern es tritt als gesetzliche Folge nur der Wegfall der Beschränkung ein?) ($ 189 Abs.5 HGB.). Daß dasselbe auch für den Fall einer Entlastung des Zeichners durch Erklärung der Gesellschaft rechtens sein müßte, läßt sich nicht zugeben. Denn soweit nicht, wie in $ 189 Abs. 5, Sonderregeln durchgreifen, regelt sich die Rückwirkung einer nichtigen Willenserklärung auf den gesamten Inhalt des Rechts- geschäfts nach der allgemeinen Bestimmung des $ 139 BGB. Es bedarf keiner Begründung, daß ohne jene ihm zugesagte Begünstigung der Vertrauensmann sich nicht zur Zeichnung ent- schlossen haben würde, wie andererseits die Unterwerfung des Vertrauensmanns unter die Kontrolle der Verwaltung unumgäng- liche Voraussetzung für die Gesellschaft zur Annahme der Zeich- nung war. Die hier als zwingend erkannte Folgerung für den Erwerb der Mitgliedschaft im Wege der Zeichnung kann nicht in Frage gestellt sein, falls die Mitgliedschaftsbegründung sich durch Er- werb der Aktien von der Bank als Kommissionärin der AG. vollzieht. Auch dann ist tatsächlich und rechtlich der Erwerb der Mitgliedschaft durch den Treuhänder von der Willenserklärung der Gesellschaft abhängig. Der Fall liegt nicht anders, wie wenn die von der Bank zur Verfügung der Gesellschaft gehaltenen Aktien als vinkulierte Namensaktien ausgestaltet wären, ihre Ver- äußerung also an die Genehmigung der Gesellschaft mit Wirkung gegen jedermann gebunden sein würde. Man darf nicht über der äußerlich als Kauf erscheinenden Übertragung der Aktie ver- gessen, daß hiermit der Ein- und Austritt von Mitgliedern ver- bunden ist. Dieser Körperschaftsakt setzt sich zusammen aus dem Beitritt des Erwerbers und seiner Aufnahme durch die AG, Es entspricht also nur diesem normalen Vorgang, wenn ohne die Willenserklärung der Gesellschaft selbst, die sog. Aufnahme, 23) Ebenso auch, wenn die Beschränkung im Zeichnungsschein ent- halten war und der Mangel nachträglich gemäß 8 189 Äbs. 4 S. 2 geheilt ist. —— 41 — der Mitgliedschaftserwerb nicht vor sich gehen kann®). Bei solcher Betrachtungsweise vermag die Tatsache, daß bei einem Teil des Gesamtvorgangs die Bank an Stelle der AG. als Kon- trahentin handelnd auftritt, den unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Erwerb der Aktien durch den Treuhänder und den mit Rücksicht auf diesen Erwerb getroffenen Vereinbarungen zwischen AG. und Vertrauensmann, d.h. die tatsächliche und rechtliche Einheit des gesamten rechtsgeschäftlichen Tatbestands nicht zu verdunkeln. 2) Vgl.-oben 8 1, 11. SS 5 Das Verbot der Unterpariemission. I. Zweck und Begriff. Den gleichen Zwecken wie die gesetzlichen Vorschriften über Einzahlung des Grundkapitals, Rückgewähr der Einlage und Erlaß der Einlageschuld dient das Verbot der Unterpariemission (8 184 HGB.). Wäre sie zu- lässig, so würde die Einlage des Aktionärs und seine Einlage- schuld nicht mindestens ihrem Nominalwert entsprechen und damit auch das von den Aktionären zusammengebrachte Grund- kapital hinter dessen satzungsmäßiger Höhe zurückbleiben. Denk- bar ist es an sich, daß die der Tochtergesellschaft oder dem Treu- händer gewährte Vergünstigung in einer Überlassung der Aktien unter ihrem Nennwert bestünde. Es ist das sogar ein praktisch eher zum Ziele führender Weg, als die Verquickung der Mit- gliedschaftsbegründung mit nichtigen und deshalb diese selbst in Mitleidenschaft ziehenden Vereinbarungen. Denn die unter dem Nennwert ausgegebenen Aktien sind nach nahezu unbe- strittener Auffassung!) wegen der Unterpariemission nicht un- gültig, nachdem sie einmal gültig zur Entstehung gebracht sind. Tatsächlich wird jedoch eine Unterpariemission auch bei Schaffung von Verwaltungsaktien so gut wie nie vorkommen. Man setzt mit Rücksicht auf die Kontrolle des Registerrichters, der bei ge- statteter Unterpariemission die Eintragung der Gründung oder Kapitalserhöhung im Handelsregister verweigern muß, den Aus- gabekurs auf pari fest und sucht nur bei der Begebung der Aktien nachträglich dem Übernehmer Vergünstigungen zu gewähren. Dann liegt aber eine Unterpariemission im technischen Sinn überhaupt nicht vor, sondern ein Verstoß gegen die $8 213, 221 mit den oben 8 4, IV behandelten Folgen. Von einer Unter- pariemission kann man nur sprechen, wenn der Ausgabekurs durch die hierfür allein zuständige Mitgliederversammlung in dem Kapitalserhöhungsbeschluß festgesetzt wird; ist das nicht der Fall, so hat die Ausgabe zum Nennwert zu erfolgen. II. Nachemission unter pari. Das Verbot der Unter- pariemission bezieht sich, wie allgemein angenommen wird, nur auf die erste Begebung der Aktien, nicht auf eine Nachemission. 1) Vgl. Staub-Pinner 8 184 Anm. 2. Eine solche?) liegt bei der Überlassung von Verwaltungsaktien vor, wenn die Tochtergesellschaft oder der Treuhänder die Aktien nicht selbst zeichnet, sondern sie aus der Hand des selbst als Treuhänder erscheinenden Emissionshauses, Konsortiums oder sonstiger „Freunde“ der Gesellschaft empfängt. Sie kann ferner in der — freilich seltenen — Form vorkommen, daß die AG. die für die Verwaltung benötigten Aktien aufkauft und sie unter dem Anschaffungswert bzw. unter dem Nennwert an die vorgesehenen Personen überläßt, Es kann die doppelte Emission dann gerade von besonderem Wert sein, um die Schwierigkeiten der ersten Begebung zu umgehen. Will man das gesetzliche Verbot der Unterpariemission nicht wirkungslos werden lassen, so müßte man es konsequenterweise auch auf die Nachemission unter pari erstrecken. Die rechtliche Begründung stößt jedoch auf Schwie- rigkeiten. 1. Es wurde schon ausgeführt ($ 4, IV, 1 und 2), daß dem Aktionär, der lediglich vorübergehend die Aktien der Gesellschaft zwecks endgültiger Überlassung an die „Freunde“ der Gesell- schaft zur Verfügung hält und die Weitergabe vermittelt, die rechtliche Stellung eines Kommisionärs im Verhältnis zur Ge- sellschaft zukommt. Gibt er die Aktien nach deren Weisung zum Nennwert ab, so wird ihm hierfür, da er sich zu einem solchen Verlustgeschäft auf eigene Kosten nie hergeben wird, von der Gesellschaft Ersatz gewährt. Derartige Leistungen an den Kom- missionär zugunsten der Tochtergesellschaft oder des Treu- händers in Verbindung mit dem Verkauf der Aktien durch den Kommissionär sind als Rückzahlung der Einlage oder als Erlaß der Einlageschuld zu bewerten, bewirken also die Nichtigkeit der Aktienübernahme durch Treuhänder oder Tochtergesellschaft. 2. Aber auch abgesehen von diesen der Rechtsstellung‘ des Platzhalters als Kommissionärs entnommenen Erwägungen, die eine Nachemission der von der Gesellschaft angekauften eige- nen Aktien nicht zu treffen vermögen, läßt sich erweisen, daß die allgemein festgehaltene Ansicht von der Zulässigkeit einer Nach- emission unter pari dem Gesetz nicht entspricht. Cosack (Gieß. Festschr. 1907 S. 127) betont zunächst ganz richtig, daß die Gesellschaft bei der Nachemission ihrer Aktien — gemeint sind die von ihr erworbenen eigenen Aktien — „dem Erwerber nur soiche Zusagen machen darf, wie sie auch jedem ihrer alten Aktionäre zu machen befugt wäre“, und daß das Entgelt des Erwerbers „als Aktionäreinlage zu behandeln“, ein Erlaß oder ?) Genau genommen ist auch hier die Bezeichnung des Vorgangs als Unterpariemission aus den oben angeführten Gründen nicht ganz zutreffend. Ich wähle sie nur, weil mir ein besserer Ausdruck von gleicher Kürze nicht zur Verfügung steht. Ruth, Eigene Aktien und Verwaltungsaktien. 49 ) gar Rückerstattung des Entgelts „durchaus unstatthaft‘“ sei. Dann ist aber seine weitere Ansicht nicht verständlich, daß gewisse Regeln, „die das Gesetz nur für die Erstemission von Aktien aufgestellt hat‘, insbesondere das Verbot der Unterpariausgabe bei der Nachemission nicht zur Anwendung kommen können. Folgt man der oben $ 1, I vorgetragenen Auffassung über Mit- gliedschaftsbegründung und Kauf einer Mitgliederstelle, so darf man die Nachemission nicht anders behandeln wie die erste Aktienausgabe. Und wenn man richtigerweise in der Gegen- leistung des Erwerbers für die von der Gesellschaft veräußerte eigene Aktie eine „Einlage‘“ sieht, so ergibt sich hieraus die unmittelbare Anwendbarkeit des $ 213 auch auf solche Fälle (vgl. oben $ 3 Anm. 6). Es ließe sich einwenden, daß dem Erwerber nicht verwehrt werden könne, die Aktie unter pari von einem anderen Aktionär zu erwerben und daß, wenn die Aktie einen hinter dem Nenn- wert zurückbleibenden Kurs hat, es der Gesellschaft unmöglich gemacht werde, die erworbenen eigenen Aktien wieder abzu- stoßen, also eine geradezu für die Gläubiger schädliche Wirkung eintrete. Es ist aber immerhin ein Unterschied, ob ein Aktionär durch seinen Verkauf unter dem Anschaffungspreis einen Verlust erleidet oder das Gesellschaftsvermögen. Und wenn die Gesell- schaft die einmal erworbenen Aktien nicht mehr zum Nennwert loszuwerden vermag, so gibt das ihr noch keine Berechtigung, sich über die gesetzlichen Vorschriften bezüglich des Erlasses der Einlage einfach hinwegzusetzen. Wäre dem so, dann müßte man auch bei der Kapitalserhöhung die Unterpariemission für erlaubt halten. Es ist doch derselbe Tatbestand in beiden Fällen: Die Gesellschaft gibt Aktien aus, bzw. nimmt neue Mitglieder auf, um sich weiteres Kapital zuzuführen. Die — schon durch den verbotswidrigen Ankauf eingetretene — Schädigung der Gläubiger und übrigen Aktionäre oder wenigstens die Gefahr einer Schädigung wird deshalb noch keine wesentlich größere, weil die Gesellschaft verhindert wird, diese Aktien wieder ab- zustoßen. Es bleibt die Aktie ja immerhin als Aktivum in dem Gesellschaftsvermögen. Und vor allem erhöht sich entsprechend der Ersatzanspruch der Gesellschaft und ihrer Gläubiger gegen den Vorstand, der durch den Ankauf gegen seine Pflichten verstoßen hat. Die Mitglieder der Verwaltung können dann gezwungen werden, die Aktien nicht nur zum Einstandskurs oder gar zu dem noch niedrigeren derzeitigen Kurs, wie es der herrschenden Auffassung entspräche, zu übernehmen, sondern den vollen Nennwert dafür zu erstatten. Diese Aussicht für die Verwaltung ist geeignet, sie stärker von der Mißachtung des $ 226 abzuhalten. 5C — 4 Hl. Nichtigkeit‘ eines Aktienerwerbs unter pari. Welchen Einfluß auf die Begebung der Verwaltungs- aktien aus zweiter Hand kann nun diese Feststellung der Unzu- lässigkeit einer Unterpariüberlassung haben? Die herrschende Meinung sieht ja die verbotswidrig überlassenen Aktien nicht als ungültig an. Das geschieht offenbar nur aus dem Grund, weil man der Eintragung der Gründung oder Kapitalserhöhung im Handelsregister trotz Festsetzung des Nennwerts unter pari heilende Kraft beimißt. Diese Auffassung läßt sich halten, weil die tatsächliche Belegung des Grundkapitals bekanntlich nicht zu den für die gültige Errichtung einer AG. oder für die Wirk- samkeit einer Kapitalserhöhung unbedingt notwendigen Erforder- nissen gehört. Nachdem aber einmal die AG. entstanden oder die Kapitalserhöhung wirksam geworden ist, erfolgt die rechtsgültige Begebung einer Aktie unabhängig von einer Eintragung als Voraussetzung. Es kommt hinzu, daß die Unterpariemission bei erstmaliger Begebung einen entsprechenden Beschluß der Mit- gliederversammlung voraussetzt, wenn überhaupt die Abgabe der Aktien unter dem Nennwert nach Eintragung im Handelsregister beachtlich sein soll. Denn das Fehlen eines solchen Beschlusses hätte lediglich zur Folge, daß die Aktien mindestens zum Nenn- wert auszugeben sind und der Vorstand durch Außerachtlassung dieser Notwendigkeit seine Vertretungsmacht überschreitet. Mit dem von dem Registerrichter nicht beanstandeten Beschluß der Generalversammlung wird überhaupt erst die Basis geschaffen, auf der die Ausgabe der Aktien unter pari vor sich gehen könnte. An diesen Voraussetzungen fehlt es vollkommen bei einer Nach- emission. Die Zeichner der Erstemission können sich mit einem gewissen Recht darauf berufen, daß sie nach der bei der Eintragung unbeanstandet gebliebenen Satzung der AG. die Überlassung der Aktien an sie als rechtswirksam ansehen konnten. Den Erwerbern von Aktien aus einer Nachemission steht dieser Rechtfertigungsgrund nicht zur Seite. Deshalb er- scheint es geboten, der Übernahme nachemittierter Aktien unter dem Nennwert die Rechtsgültigkeit abzusprechen. Das um so mehr, wenn man in der Durchführung einer solchen verbotenen Unterpariemission richtigerweise nur einen Verstoß gegen die $$8 213, 221 sieht, da ja das Verbot der Unterpariemission ‚sich nur gegen derartige Beschlüsse der Generalversammlung richtet und deshalb eine Unterpariemission im technischen Sinn eigent- lich nicht vorliegt. I: 4 Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre bei Begebung von Verwaltungsaktien. Die bisherigen Erörterungen hatten vornehmlich das Inter- esse der Gläubiger im Auge, das durch die Überlassung von Verwaltungsaktien an Freunde der Gesellschaft beeinträchtigt werden könnte und die strikte Innehaltung der zu ihrem Schutz getroffenen zwingenden Vorschriften notwendig macht. Nicht weniger oder vielmehr in noch höherem Grade wird aber auch das Interesse der Stammaktionäre von solchen Vorgängen berührt, und zwar — abgesehen von ihrer stärksten Wirkung, der Ver- schiebung der Machtverhältnisse innerhalb der Geselischaft, der ein besonderer Abschnitt gewidmet ist ($ 7) — in dem ver- mögensrechtlichen Inhalt ihrer Mitgliedschaftsrechte. Hier kommt vor allem die Rücksicht auf das gesetzliche Bezugsrecht ‘der Aktionäre ($ 282) in Frage. Die sonstigen vermögensrechtlichen. Auswirkungen für ‚die Aktionäre, namentlich hinsichtlich ihres Rechts auf Dividende und Liquidationsquote, sind nur sekundäre Folgen der Machtverschiebung in der Gesellschaft und daher im Zusammenhang mit der Frage des Stimmrechts aus den Ver- waltungsaktien zu behandeln. u I Zweckund Bedeutung des Ausschlusses. Ver- waltungsaktien, einerlei welchem besonderen, vielleicht sogar wirtschaftlich durchaus billigenswerten Zweck sie zu dienen be- stimmt sind, können nur unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugs- rechts der Aktionäre geschaffen werden, weil es nur so über- haupt möglich ist, die Aktien den Personen zuzuleiten, die als Stütze der Verwaltung vorgesehen sind. Der Ausschluß des Bezugsrechts ist daher eine typische Begleiterscheinung jeder solchen auf Aufrechterhaltung oder Verschiebung der Macht- verhältnisse innerhalb der Gesellschaft berechneten Aktion!). Das 1), Beispiele dieses Vorgehens bei Horrwitz (Schutz- und Vor- ratsaktien) S. 37 Anm. 3, der auch zutreffend darauf aufmerksam macht, daß der formellen Ausschließung des Bezugsrechts der Fall seiner tatsächlichen Ausschließung durch zu harte Bedingungen z. B. Be- messung einer sehr hohen Übernahmerelation für die Bezugsrechtsaus- übung gleichsteht. Vgl. ferner Frank-Fahle S. 70f. sowie Bum- bacher, Aktie und Stimmrecht S. 45. Über Inhalt und Rechtscharakter des Bezugsrechts handelt ausführlich Bernicken, Das Bezugsrecht des Aktionärs (Heft 7 der Ges.-rechtl. Abhdlen. 1928). SF A Bezugsrecht ist kein unentziehbares Sonderrecht der Aktionäre, da 8 282 dessen Ausschluß in dem Kapitalserhöhungsbeschluß, also mit Dreiviertelmehrheit gestattet. Es ist jedoch in Recht- sprechung und Rechtslehre allgemein anerkannt, daß der Aus- schluß des Bezugsrechts im Einzelfall nach dem „aus der Zu- sammenfassung von Inhalt, Begründung und Zweck erhellenden Gesamtcharakter des Beschlusses‘ (RGZ. 107, 72) nicht den guten Sitten zuwiderlaufen und (RG. in JW. 24, 6811) nicht „gegen das Gebot einer billigen und gerechten Behandlung der Aktionäre?) bei der Ausgabe neuer Aktien‘ verstoßen darf. Das ist natürlich ein sehr wenig fester Maßstab für die Beurteilung der Ausschließung des Bezugsrechts, immerhin aber für die über- stimmte und benachteiligte Minderheit der Aktionäre eine recht starke Waffe, um sich gegen ihre Entrechtung zur Wehr zu setzen?). Es bietet sich damit ein Mittel, gerade gegen die Ver- waltungsaktien anzukämpfen, die auf Grund der gesetzlichen Vorschriften über die Einlage und die Emission unter dem Nenn- wert nicht zu beanstanden sind, bei deren Begebung jene hand- greiflichen Verstöße gegen zwingende aktienrechtliche Bestim- mungen vermieden werden, den Übernehmern aber doch eine erhebliche Vergünstigung zum Nachteil der Stammaktionäre da- durch gewährt wird, daß die Überlassung der Aktien an sie zu einem weit hinter dem Wert der alten Aktien zurückbleibenden, wenn auch über pari liegenden Kurs stattfindet. Die Schädigung ihrer Interessen, die selbstverständlich Voraussetzung für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit bildet, kann sowohl in der Zurück- drängung ihres bisherigen Einflusses auf die Geschäftsführung wie in einer Benachteiligung vermögensrechtlicher Art bestehen. Meist geht im Einzelfall beides Hand in Hand und läßt sich gar nicht voneinander trennen, weil es sich um Ausflüsse eines einheitlichen Mitgliedschaftsrechts handelt, dessen Beeinträchti- gung in der Regel Rückwirkungen sowohl auf seine vermögens- rechtlichen, wie auf seine herrschaftsrechtlichen Bestandteile nach sich zieht. Bei der kapitalistischen Struktur der AG. wird man aber den Ton doch mehr auf die vermögensrechtliche Seite der 2) Vgl. hierzu W. Stern, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter und der Ausschluß des Aktionärbezug- rechts. Soest 1925 Nord a.a.O. 3) Ein solcher Beschluß ist nichtig. Anfechtungsklage nach 8 271 HGB. und Feststellungsklage wegen Nichtigkeit des Beschlusses sind konkurrierend zulässig. Vgl. Fischer in EhrbHdb. III, 1, S. 202 ff. und JW. 1925, 153 Anm. mit weiteren Angaben über die Recht- sprechung; Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalv. Be- schlüssen. 1924 S. 118 mit Literaturangaben, so auch RGZ. 111, 28; J13, 155. Abw. A. Bernicken a. a./O. S. 57. 35 a A Angelegenheit legen müssen‘) und von einer unbilligen und un- gerechten Behandlung der bezugsberechtigten Aktionäre durch Versagung des Bezugsrechts erst dann reden dürfen, wenn den Personen, an die letzterdings die Aktien überlassen werden sollen, damit ein Einfluß an dem Unternehmen eingeräumt wird, der nicht dem Maße ihrer Kapitalbeteiligung und ihres Risikos ent- spricht. Aus diesem Grund pflegt auch die Rechtsprechung die Ausschließung des Bezugsrechts bei Ausgabe von Vorzugsaktien mit Mehr stimmrecht wesentlich strenger zu beurteilen, als die Schaffung neuer Stammaktien, die statt Überlassung an die Aktionäre zwecks möglichst gewinnbringender Verwertung zur allgemeinen Zeichnung aufgelegt werden, an der sich ja auch die Aktionäre beteiligen können. Darin, daß Nichtmitgliedern der AG. gegen eine dem Wert der alten Aktien entsprechende Ein- lage die Beteiligung gestattet wird, läßt sich ein Grund zur Beschwerde für die Stammaktionäre noch nicht erblicken; sie haben keinen Anspruch darauf, daß sie allein Mitglieder der AG. sind und bleiben. Wohl aber geht dieser Anspruch aus dem Mitgliedschaftsrecht normalerweise dahin, daß die Aktie den gleichen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen behält, d. h. daß die Relation zwischen dessen jeweiligem Wert und dem Wert der Aktie nicht zum Nachteil des letzteren verringert wird, Das ist stets der Fall, wenn die Ausgabe junger Aktien an gesellschaftsfremde Personen oder auch nur an’ einen Teil der Aktionäre®) einen dem Wert der alten Aktien entsprechenden Gegenwert nicht hereinbringt. Die Kursbewegung der alten Aktien pflegt auf solche Begebung regelmäßig mit einem Ab- schlag auf die alten Aktien zu reagieren. Die Anerkennung dieses Grundsatzes bedeutet jedoch noch nicht, daß jede Verletzung desselben ohne weiteres auch ein Verstoß gegen die guten Sitten ist. Dazu bedarf es im Einzelfall der‘ Feststellung einer unbilligen und ungerechten Behandlung der benachteiligten Aktionäre in besonders hohem Maße. Bis zu einem gewissen Grad müssen sich die Minderheitsaktionäre schon gefallen lassen, daß ihre Interessen von der Mehrheit hint- angesetzt werden. Das liegt in dem Aufbau und dem Wesen *) Ähnlich auch RG. in JW. 1925, 61518, Es billigt die Ausführungen des Berufungsgerichts, daß ° die Machtverschiebung zuungunsten der Minderheit für sich allein kein Grund sei, solange nicht das Wohl der Gesellschaft aus eigensüchtigen Gründen von der Mehrheit gefährdet werde, daß aber eine finanzielle Begünstigung der bevorzugten Personen eine andere Beurteilung rechtfertigen könne. Vgl. auch RGZ. 113, 194, 5) Auch diese kommen dann nicht mehr als Aktionäre, sondern nur noch als Dritte in Betracht, weil ein Beschluß, der eine von dem Gesetz abweichende Zuteilung der neuen Aktien vornimmt, das ge- setzliche Bezugsrecht aller Aktionäre zum Erlöschen bringt. Vgl. Fischer a.a.O. S. 325. der AG. begründet. Nur wenn „eine schrankenlose Ausbeutung der Mehrheitsrechte gegenüber der Minderheit und die Ver- folgung eigensüchtiger Interessen unter bewußter Hintansetzung des Wohles der Gesellschaft“ (RG. in JW. 24, 11501 = RGZ. 107, 202) vorliegt, wird man den Ausschluß des Bezugsrechts als sittenwidrig bezeichnen können. Wo die Grenze zwischen erlaubtem und unerlaubtem Mißbrauch liegt, dafür lassen sich feste Richtlinien nicht geben. Die gesetzliche Grundlage bildet der 8 138, nicht $ 826 BGB.°. Das hat namentlich die Be- deutung, daß nicht gerade der Vorsatz, der Minderheit Schaden zuzufügen, zum ausschlaggebenden Punkt erhoben wird. Il. Die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit im Einzelfall. Der Standpunkt des RG. hat in letzter Zeit eine gewisse Wandlung erfahren im Sinne einer stärkeren Be- rücksichtigung der Interessen der Minderheit. Die Entwicklungs- linie der reichsgerichtlichen Rechtsprechung haben Flechtheim (JW. 24, 679 Anm.) und Horrwitz (Schutz- und Vorratsaktien, S. 46 Anm, 57) richtig gekennzeichnet‘*). Während das RG. im bekannten Hibernia-Fall (RGZ. 68, 235) noch zu einer ziem- lich schrankenlosen Anerkennung des Mehrheitswillens bei der Ausschließung des Bezugsrechts durch die Generalversammlung neigte und auch noch in der Entscheidung RGZ. 105, 375 betont, daß der Ausschluß des Bezugsrechts durch die. Mehrheit nur bei Vorliegen besonderer Umstände ein. Anfechtungsrecht für die übergangenen Aktionäre begründe, hat es neuerdings (RGZ. 107, 72) den Grundsatz zur Anwendung gebracht, daß es darauf ankomme, ob der Ausschluß des Bezugsrechts in einer der Minderheit nachteiligen Weise im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt war, und ob der erstrebte Zweck sich nicht auf andere Weise ohne Ausschluß des Bezugsrechts erreichen lasse”). In einer neueren aufsehenerregenden Entscheidung (RGZ. 108, 41 = JW. 24, 679%) hat das RG. eine mißbräuchliche Verletzung des Bezugsrechts schon darin erblickt, daß eine AG. das Be- zugsrecht zu dem Zweck ausschloß, um die jungen Aktien zu pari — bei einem weit höheren tatsächlichen Wert — an zwei Tochtergesellschaften zu begeben. In dieser wie auch in einer späteren Entscheidung (JW. 26, 543!) legt das RG. das Haupt- 5) So Fischer in JW. 1925, S. 154 Anm. Sein Einwand, daß es sich um die Ausübung des Stimmrechts, nicht um die Auslegung handle, trifft nicht den Kern der Sache. Denn berührt wird nicht allein die Ausübung des Stimmrechts, sondern der Beschluß über den Aus- schluß des Bezugsrechts, also ein Rechtsgeschäft. 6s) Vgl. auch Nord a.a.0. 838 2, 3. Pr auch Horrwitz und Nußbaum in JW. 1923, Ss. 9171. 55 A gewicht auf den Umstand, daß durch die Kapitalserhöhung der AG. nur ganz geringe Kapitalwerte zufließen konnten, daß also das Maß des den begünstigten Personen eingeräumten‘ Einflusses nicht ihrer Kapitalbeteiligung entsprach”). Man muß bedenken, daß fast sämtliche Entscheidungen des RG. aus neuerer Zeit Inflationsverhältnisse zum Gegenstand haben und daß in solcher Zeit naturgemäß bei Begebung junger Aktien zu pari oder einem nicht sehr darüber hinausgehenden Kurs ein besonders krasses Mißverhältnis zu dem Kurs der alten Aktien entstehen mußte, was einer Verschleuderung von Gesellschafts- vermögen zugunsten der bevorzugten Personen gleichkam. Ein derartiges Vorgehen, das lediglich oder wenigstens in der Haupt- sache den Zweck hatte, einen Teil der Aktionäre um ihre Einlage oder deren Dividendenerträge zu prellen, ist selbstverständlich verwerflich und unsittlich. Für die veränderten Verhältnisse nach der Stabilität der Währung können jedoch diese Entscheidungen keine erhebliche praktische Bedeutung mehr beanspruchen. Die Kursdifferenz zwischen alten und neu auszugebenden Aktien wird sich heute und in der Folgezeit bei dem wieder normalen und teilweise sogar recht niedrigen Kurs der meisten Aktienwerte nur in ziemlich engen Grenzen bewegen können. Jedenfalls reicht eine auch recht erhebliche Differenz für sich allein be- trachtet nicht hin, um die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten zu begründen. Insoweit stimme ich der Kritik Flechtheims zu RGZ. 108, 41 (JW. 24, 679 Anm.) durchaus zu, wenn er eine Prüfung des gesamten Sachverhalts nach dieser Richtung hin fordert, wie auch das RG. (107, 72) die Sitten- widrigkeit des Beschlusses nur aus seinem Gesamtcharakter nach Inhalt, Begründung und Zweck erschließen will. Die zu starke Betonung der Kursdifferenz. würde zu einer unerträglichen Un- sicherheit bei der Ausgabe neuer Aktien unter dem bisherigen Kurs und unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre führen, da niemand wissen kann, bei welcher Kurs- differenz die Unsittlichkeit beginnt. Das RG. pflegt auch bei den zit. Entscheidungen durchweg nicht auf das’ Mißverhältnis zwischen dem Kurs der alten und der neuen Aktien allein abzu- stellen, sondern noch weitere Tatbestandsmomente zur Be- gründung heranzuziehen — so in der Entsch. RGZ. 108, 41 die Überlassung der Aktien an Tochter gesellschaften, in der 7°) Diese Grundsätze werden in bedenklicher Weise verlassen durch die neueste RGEntsch. (II 401/27 betr. Hamb. Südamerik. Dampfschiff. Ges.), die der Verwaltung bei an sich völlig gesicherten Mehrheits- verhältnissen zu ihren Gunsten das Recht zubilligt, sich weitere Verwal“ tungsaktien in solchem Ausmaß zu schaffen, daß eine „Sperrmehrheit“ der Stammaktien hierdurch beseitigt wird. Vgl. hierzu die treffende Kritik von Nußbaum JW. 1928, 625 if. SF Enisch. -JW. 1925, 614 (= RGZ. 108, 322) der Zweck der Zuteilung neuer Aktien an die Mitglieder der Verwaltung, in dem Urteil JW. 26, 543! die „vollständige Knebelung der Minderheit“, Das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre ist m. E. über- haupt eine viel zu schmale Basis, um Verschiebungen der Stimm- rechtsmacht zugunsten der Verwaltung wirksam entgegen- zutreten. Denn bei reinen Verwaltungsaktien kommt es der Verwaltung bzw. der hinter ihr stehenden Aktionärgruppe zu- nächst gar nicht entscheidend darauf an, die Minderheit finanziell zu schädigen, d. h. ihr die Vorteile eines billigen Aktien- bezugs zu entziehen®). Das Streben der Verwaltung ist vielmehr darauf gerichtet, das Stimmrecht der neuen Aktien unter ihre Kontrolle zu bringen. Hierbei ist das niedrige Aktienangebot an die bevorzugte Gruppe nur Mittel zum Zweck, weil nur da- durch von den Übernehmern die Beschränkung ihres Stimm- rechts zu erkaufen ist. In gewissem Sinn hat Flechtheim (a. a. O.) zweifellos recht, wenn er verlangt, daß die Verpflich- tung, die überlassenen Aktien zur Verfügung der AG. zu halten und sie nur nach deren Anweisung zu verwerten, als eine be- trächtliche Gegenleistung der Übernehmer neben ihrer Einlage, daher bei der Beanstandung des zu niedrigen Ausgabekurses als die Kursdifferenz entsprechend mindernd in Betracht zu ziehen ist°). Es liegt nicht die Absicht vor, gewissen Aktionären oder Nichtaktionären auf Kosten der Minderheit eine „Bevorzugung“ zuteil werden zu lassen — worauf das RG. in dem JW. 24, 679 entschiedenen Fall den Hauptwert legte —, sondern im Gegenteil ist hier das Endziel, die Übernehmer der jungen Aktien schlechter zu stellen als die übrigen Aktionäre, ihren persönlichen Einfluß auf die AG. auszuschalten. Deshalb die Bindung ihres Stimm- rechts an die Weisungen der Verwaltung, deshalb auch der Aus- schluß ihrer Befugnis, sich dieser Aktien jederzeit nach Belieben wieder zu entledigen!). 5) Das gab offenbar für die Beurteilung des RG. (108, 41) den Aus- schlag. Dabei setzt sich aber das RG. gerade in dem dort entschiedenen Fall in einen merkwürdigen Widerspruch‘ zu seiner vorausgegangenen Behauptung, daß für die Aktien ein nennenswerter Aktivwert nicht in das Gesellschaftsvermögen geflossen sei, weil sie Gewerkschaften über- lassen wurden, deren Kuxe fast völlig in den Händen der AG. waren. Dann kamen doch auch die neuen Aktien den bisherigen Aktionären indirekt zugute; der Vorteil der niederen Begebung vermehrte auch den Wert der Aktien der Minderheit. 9) Dem stimmt auch Horrwitz- a.a.O. Anm. 24 S: 40 soweit zu, freilich mit erheblichen Einschränkungen. 10) Es wird ausdrücklich bemerkt, daß in diesem Zusammenhang nur Kapitalserhöhungen zum Zweck der Schaffung von Verwaltungs - aktien, d.h. von Aktien, deren Stimmrecht von der Gesellschaft be - herrscht wird, in Betracht kommen. Anders liegen natürlich die 57 Sa Die Frage spitzt sich also darauf zu, ob nicht eben dieser Zweck, der Verwaltung die Stimmrechtsmajorität zu ver- schaffen oder zu erhalten, ein verwerflicher ist. Das läßt sich nicht ohne weiteres behaupten. Anderenfalls wäre fast jede Schaffung von Vorzugsaktien mit mehrfachem Stimmrecht als ungültig zu betrachten. Es kann nicht stets vorausgesetzt wer- den, daß die Verwaltung von den ihr durch die Mehrheit ıder Aktionäre eingeräumten Machtbefugnissen zum Nachteil der Ge- sellschaft Gebrauch macht. Die Möglichkeit eines solchen Mißbrauchs, der die Verwaltung der Gesellschaft schadensersatz- pflichtig macht, ist noch kein Anlaß, die Schaffung von Ver- waltungsaktien unter Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre zu verhindern!!), Es liegt der Fall im. Grunde nicht anders, als wenn die Generalversammlung dem Vorstand gewisse über seine Geschäftsführungs- oder Vertretungsmacht hinausgreifende Er- mächtigungen erteilt, Es ist ein besonderer Vertrauensbeweis für die Verwaltung. Nur die Art, wie dieser Machtzuwachs für die Verwaltung in der Generalversammlung erreicht wird, könnte den Vorwurf der Unsittlichkeit begründen — etwa wenn die Generalversammlung damit von einer Minderheit überrumpelt wird oder Banken mit Hilfe ihrer Kundenaktien einer Minder- heit zum Siege verhelfen, mit anderen Worten, wenn also der Mehrheitswille gefälscht wird oder wenn die Überlassung der Stimmrechtsmacht an die Verwaltung nur Nebenzweck ist, in erster Linie damit lediglich ein finanziell einträgliches Geschäft auf dem Rücken der Minderheit gemacht werden soll. Rein mathematisch berechnet, wird der Einfluß der Minderheit durch die Begebung der von der Verwaltung kontrollierten Aktien nicht einmal verringert werden. Denn Vorstand und Aufsichtsrat sollen von ihrer Machtstellung nur im Interesse der Gesellschaft, nicht einzelner Aktionäre oder Aktionärgruppen Gebrauch machen. Praktisch gestaltet sich allerdings die Sachlage anders. Die Ver- waltung wird wie bisher im wesentlichen nur auf den Willen der Mehrheit bzw. der Aktionärgruppe, der sie ihre Stellung ver- dankt, Rücksicht nehmen und damit den Einfluß nur dieser Aktionäre verstärken. Doch ist dies kein Grund, die Schaffung häufigen Fälle, in denen eine Mehrheit von Aktionären nur zum Zweck der eigenen Begünstigung unter Ausschluß der Minderheit die Zuteilung nur an sich selbst oder an ihnen ergebene Personen beschließen. Hier kann natürlich nur der brutale Egoismus Triebfeder des Handelns sein, und es erweitert sich dann erheblich das Anwendungsgebiet des $ 138 BGB. 11) So auch RGZ. 113, 192, wo darauf hingewiesen wird, daß im Falle späteren Mißbrauchs ja die Möglichkeit der Anfechtung für die benachteiligten Aktionäre bestehe. 5£ von Verwaltungsaktien zu unterbinden!?). Selbst eine „voll- ständige Knebelung der Minderheit“, wie sie das RG. (JW. 1926, 545‘) als den guten Sitten widerstreitend erachtet, dürfte zu einer gegenteiligen Beurteilung nicht nötigen‘). In anderen Fällen hat das RG. auch in der Machtverschiebung zuungunsten der Minderheit einen Grund zur Ungültigkeitserklärung des Be- schlusses nicht gesehen (RGZ. 108, 322; 113, 188{ff. sowie JW. 10928, 625{ff.). Es macht allerdings den Vorbehalt (108, 322), daß eine andere Beurteilung Platz greifen könne, wenn „Vorzugsaktien und Stimmrecht in einem Umfang verliehen werden, welcher das Maß dessen übersteigt, was zur Erreichung berechtigter Ziele notwendig war‘. Gerade das fordert aber zur Kritik heraus. Verwaltungsaktien werden geschaffen, um sie im Bedarfs- fall zur Abwehr einer‘ — vielleicht nur eingebildeten — Gefahr oder zur Befriedigung eines Kapitals- oder Angliederungsbedürf- nisses verwenden zu können. Wenigstens sind das die Zwecke, die regelmäßig von der Verwaltung angegeben werden. Die Ver- waltung selbst kann häufig noch gar nicht übersehen, ob die Verwaltungsaktien in Zukunft zu diesem oder jenem Zweck oder überhaupt nicht notwendig. werden; sie sucht vorzubeugen, um sich nicht überraschen zu lassen. Es ist also durchaus micht immer gerade ein akutes Bedürfnis oder eine unmittelbar drohende Gefahr!‘), die den Anlaß zur Ausgabe von Verwaltungs- aktien abgeben. Wie will da ein Gericht schön bei der Ent- scheidung über die Wirksamkeit des Kapitalserhöhungsbeschlusses beurteilen können, ob der Zweck der Kapitalserhöhung ein be- rechtigter war und ob das Ausmaß der Kapitalserhöhung nicht den zur Erreichung des Ziels notwendigen Umfang überstieg? 12) Das RG. sagt (RGZ. 107, 71) zutreffend: „Wenn die Mehrheit sich ihre Stellung planmäßig zu sichern bestrebt war, so enthält das keinen Verstoß gegen die guten Sitten.“ Es fügt nur den selbstverständ- lichen Vorbehalt hinzu, daß die Sicherung nicht mit unzulässigen Mitteln durchgesetzt werden dürfe. Ähnlich spricht das RG. (112, 16) aus, darin, daß die Mehrheit durch Ausschluß des Bezugsrechts und Schaffung von Vorzugsaktien mit mehrfachem Stimmrecht ihre eigenen Interessen verfolge, liege noch kein Verstoß gegen die guten Sitten, selbst wenn es dabei ohne eine Schädigung der Minderheit nicht abgehe. 13) Worin das RG. diese Knebelung erblickt, wird nicht genauer gesagt. Im vorliegenden Fall sollten die ausgegebenen neuen Aktien „zur Verfügung des Vorstands und Aufsichtsrats‘ verbleiben, also offen- bar in ihrem Stimmrecht durch die Verwaltung beherrscht werden. Der Beschluß wurde durch eine bereits vorhandene feste Mehrheit ge- faßt. Also war die Minderheit doch schon vor diesem Beschluß eines unmittelbaren Einflusses auf die Geschäftsleitung beraubt und lediglich auf die Minoritätsrechte angewiesen. Inwieweit ihr letztere durch die Verstärkung der schon vorhandenen Majorität verloren gegangen sein sollten, ist nicht ersichtlich. 14) Eine unmittelbar drohende Gefahr verlangt das RG. selbst nicht in der Entsch. Bd. 113 S. 194. 59 = 600 H-— Das kann sich erst entscheiden, wenn die Verwaltungsaktien end- gültig begeben sind, und auch dann ist nicht ohne weiteres ein Rückschluß zulässig auf die Absichten, die dem Kapitalserhöhungs- beschluß zugrunde lagen‘). Meistens wird die Verwendung der neu zu schaffenden Aktien in dem Kapitalserhöhungsbeschluß überhaupt noch nicht festgelegt, sondern der Verwaltung die Durchführung der Kapitalserhöhung überlassen. Nicht der Kapitalserhöhungsbeschluß selbst, sondern höchstens die Art seiner Durchführung läßt sich in solchen Fällen beanstanden, Il. Die Nichtigkeit des Kapitalserhöhungs- beschlusses. Gibt man solchen Erwägungen Raum, so wird man notwendig dahin geführt, den Kapitalserhöhungs- beschluß von dem Vorwurf der Unsittlichkeit freizustellen. Nur wenn die Art des Zustandekommens dieses Beschlusses sich als Fälschung des Mehrheitswillens herausstellt oder wenn in dem Beschluß schon Bestimmungen über die zukünftige Zu- teilung der Aktien enthalten sind, die deutlich erkennen lassen, daß es der Mehrheit ausschließlich oder in der Hauptsache nur auf eine Schädigung der Minderheit hinsichtlich ihrer ver- mögensrechtlichen Ansprüche aus dem Mitgliedschafts- recht ankam, kann man den Beschluß als den guten Sitten zu- widerlaufend bezeichnen. Soweit aber der festgestellte Tatbestand nichts weiter enthält, als daß Aktien für künftige Bedarfsfälle geschaffen werden, und solange deren Stimmrecht von der Ver- waltung der Gesellschaft beherrscht wird, wäre es voreilig, über diese Aktien den Stab zu brechen. Das wird natürlich anders in dem Augenblick, da die Ver- waltung sich des ihr zustehenden Verfügungsrechts über die jungen Aktien in einer die Gesellschaft oder einen Teil der Aktio- näre schädigenden Weise begibt. Nunmehr besteht in der Tat ein Grund, über einen Verstoß gegen die guten Sitten Klage zu führen. Aber dazu ist es nicht nötig und nicht zulässig, den (an sich korrekt gefaßten und einwandfreien Kapitalserhöhungs- beschluß zu vernichten. Offenbar hat das RG. in seinen Vver- schiedenen Entscheidungen über den Ausschluß des Bezugsrechts die Ungültigkeit von Kapitalserhöhungsbeschlüssen, die sich jeder Vorschrift über die Durchführung der Kapitalserhöhung enthielten, 15) Ähnlich Flechtheim in JW. 1924 .679 Anm. Abw. A. Horrwitz (Schutz- und Vorratsaktien) S. 41 Anm. 24, der der Ansicht ist, daß man eine solche von vornherein vorhanden gewesene Absicht ohne weiteres vermuten müsse, wenn sich ergibt, daß die Verwaltung oder Großaktionäre die Mehrstimmrechtsmacht direkt oder indirekt er- halten haben. — Gegen die Nachprüfung der wirtschaftlichen Not- wendigkeit wendet sich auch Schmulewitz a.a.O. S. 122 f. mit der Begründung, daß die Frage der wirtschaftlichen Notwendigkeit dem Ermessen der Generalversammlung überlassen bleiben müsse. nur deshalb angenommen, weil es glaubte, allein auf diesem Wege die bereits erfolgte Aktienausgabe vernichten zu können*‘). Aber das heißt das Kind mit dem Bade ausschütten. Nichtig ist der Rechtsakt, der zur Begründung der Mitgliedschaft führt. Rechts- handlungen des Vorstands, die gegen zwingende Vorschriften des Aktienrechts verstoßen, sind unwirksam. Was nicht einmal die Generalversammlung mit gültiger Wirkung beschließen kann, das geht auch über die Vertretungsmacht des Vorstands hinaus!’). Daß das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre durch Beschluß (der Generalversammlung beseitigt ist und die Verwaltung in der Zuteilung der Aktien freie Hand hatte, daß vielleicht gerade diese Art der Zuteilung dem Willen der beschließenden Mehrheit ent- sprach, steht der Nichtigkeit der Begebung nicht entgegen. Das gibt der Verwaltung, die die selbständige Pflicht hat, ihre Befug- nisse nur im Interesse der Gesellschaft auszuüben, keinen Frei- brief, in beliebiger Weise die Gesellschaft oder die Interessen ihrer Mitglieder zu schädigen. Eine derartige Überlassung der Aktien an bevorzugte Personen unter Einräumung besonderer Vorteile zu Lasten der Gesellschaft oder der von der Zuteilung ausgeschlossenen Aktionäre verstößt gegen die guten Sitten und ist deshalb ebenso nichtig wie unter den oben ($ 4 IV u. 8 5 11) aufgestellten Voraussetzungen. Hier erst werden die Merkmale bedeutsam, die in der reichsgerichtlichen Judikatur über Aus- schließung des Bezugsrecht nebeneinander eine Rolle spielen, mit Ausnahme natürlich der auf die Vergewaltigung der Minderheit bei der Abstimmung sich beziehenden Argumente: Begebung der Aktien zu einem übermäßig niedrigen Kurs und die Absicht, den Übernehmern die Herrschaft in der AG. ohne entsprechende Kapitalanlage zu verschaffen. Allerdings greift dieser Schutz nur durch bei der erstmaligen Überlassung der Aktien an den Treu- händer oder die Tochtergesellschaft, versagt aber gegenüber einer Weiterveräußerung der Aktien durch diese Personen an Dritte. Wenn in letzterem Fall die Verwaltung unterläßt, die Interessen der Gesellschaft oder der Gesellschafter, insbesondere durch ent- sprechende Bindung des Erwerbers in der Ausübung seiner Rechte zu wahren, so ist dies der gleiche Mißbrauch anvertrauter 16) Die Rechtsprechung des RG. zur Frage, ob die auf Grund eines ungültigen Kapitalserhöhungsbeschlusses ausgegebenen Aktien gleich- falls nichtig seien, ist schwankend. Vgl. Staub-Pinner Anm. 3 zu 8 287 und die dort zitierten RG.-Urteile (40, 147; 79, 115; 85, 312). In der Entsch. RGZ. 108, 41 geht das RG. offenbar von der Nichtig- keit der Aktienausgabe aus. ır) Das RG. hat freilich neuerdings die Grenzen der Vertretungs- macht außerordentlich weit gezogen (vgl. JW. 1927, 672 Nr. 16 und Anm. von Nußbaum hierzu), sie sogar über den satzungsmäßigen Lebens- bereich der AG. hinaus erstreckt. Hier aber handelt es sich um eine Verletzung zwingender Gesetzes vorschriften durch den Vorstand. 61 — 2 Macht, wie er auch gegenüber dem Treuhänder nicht verhindert werden kann, wenn dieser die Weisungen der Verwaltung bezüg- lich der Verwendung seiner Aktien nicht beachtet, ein Mißbrauch, der ebenso gut die Mehrheit wie die Minderheit der Aktionäre treffen kann und der mit dem Ausschluß des Bezugsrechts nicht im Zusammenhang steht. Rücksichten auf den begünstigten Dritten zwingen nicht zu einer Einschränkung dieses Grundsatzes bezüglich der Nichtig- keit der Aktienausgabe, Denn es ist klar, daß dieser niemals in gutem Glauben sein kann, wenn er zur Verschiebung der Macht- verhältnisse mitwirkt oder gar die gesamte Aktion seinem allei- nigen Interesse dienen soll. Gibt er sich aber ohne eigenes Interesse lediglich zum Werkzeug der Verwaltung her, so wird ihn die Unwirksamkeit seines Aktienerwerbs kaum berühren. Die Wirksamkeit eines den guten Sitten zuwiderlaufenden Aktienerwerbs kann auch nicht mit der Erwägung gestützt werden, daß die Zeichnung — und dasselbe müßte auch für die Übertragung der Mitgliedschaftsrechte gelten — ein der Öffentlichkeit gegenüber erklärter Akt ist und deshalb von Mängeln dieses Akts nicht in seiner Wirkung beeinträchtigt werden könne. Die Theorie von der Erklärung an die Öffentlich- keit diente bisher nur dazu, um eine Berufung des Aktien- zeichners auf Willens mängel zu verhindern. Auf sonstige Mängel der Mitgliedschaftsentstehung wurde sie nicht aus- zudehnen versucht. Sie kann schon deshalb nicht richtig sein, weil sie nur auf den originären Aktienerwerb des Zeichners zu- geschnitten ist, den Nachweis der gleichen Rechtsfolge für den abgeleiteten Aktienerwerb aber schuldig bleibt, obwohl eine unter- schiedliche Behandlung desselben Akts der Mitgliedschafts- begründung doch unmöglich zu rechtfertigen ist. Auch müßte die Konsequenz gebieten, die Willenserklärung der AG. (Zu- lassung) ebenso unabhängig von dem Willen‘ des Erklärenden zu stellen. Ich habe an anderer Stelle die Begründung des an sich richtigen Grundsatzes als unhaltbar bekämpft!) und durch eine andere, die aus der Natur der körperschaftlichen Willensbildung hergeleitet ist, ersetzt. Aber einerlei, wie man auch den Erwerb der Mitgliedschaft gegen nachträgliche Bemängelung sicher- zustellen sucht — auf andere Ursachen der Nichtigkeit ist jener Rechtssatz nicht auszudehnen. Es wird auch von der herrschenden Lehre anerkannt, daß die Zeichnung einer nicht unbeschränkt geschäftsfähigen Person oder eines Vertreters ohne Vertretungs- macht keine Wirkung zu äußern vermag, Ebensowenig läßt sich mit‘ solchen Gründen die Nichtigkeit eines Aktienerwerbs be: 12) Zeitschr. f. d. ges. Hand. R. 88, 454ff., insbesondere 520 ff. 6“ 63 streiten, der unter Verstoß gegen zwingende Vorschriften des Aktienrechts erfolgt ist. Folgt man jedoch dem Standpunkt des Reichsgerichts, daß bereits der Ausschluß des Bezugsrechts auch in den Fällen, in denen sich die Unsittlichkeit erst aus der Art der Durchführung des Kapitalserhöhungsbeschlusses ergibt, nichtig sei, so ist auch dann nicht unbedingt der Schluß geboten, daß der Kapitals- erhöhungsbeschluß selbst damit vernichtet wird. Ungültig ist nur der Teil des Beschlusses, der über die Zuteilung der Aktien Bestimmungen trifft oder die Zuteilung dem Belieben der Ver- waltung überläßt. Es läßt sich nicht sagen, daß der Beschluß der Kapitalserhöhung aus den gleichen Motiven hervorgegangen sei wie der Beschluß über den Ausschluß des Bezugsrechts und. daß beide Beschlüsse ein untrennbares Ganzes bilden. Der Beschluß über die Kapitalserhöhung verliert nicht seinen Wert dadurch, daß die beabsichtigte Art seiner Durchführung unmöglich gemacht ist. Ob es nach solchem Fehlschlag noch Zweck hat, überhaupt die Kapitalserhöhung auszuführen, kann man ruhig dem Ermessen der Gesellschaft überlassen. Ob ein Kapitalbedürfnis der Gesell- schaft tatsächlich besteht und wie es zu befriedigen ist, liegt außerhalb der Aufgabe des über die Verletzung des Bezugs- rechts ‚entscheidenden Richters. Das werden die weiteren Schritte der Generalversammlung erweisen. Jedenfalls besteht kein An- laß, der Gesellschaft zu verwehren, daß sie den fehlgeschlagenen Versuch, die /Mitgliederstellen zu besetzen, nochmals mit besserem Erfolg wiederholt. Dieser Unterschied der Auffassung von dem Standpunkt der Rechtsprechung ist nicht so formalistischer Art, wie es auf den ersten Blick erscheint, wenn man lediglich daran denkt, ob die Generalversammlung ein zweites Mal zu bemühen ist. Durchweg ist in solchen Fällen, da die Erledigung des Rechts- streites mit der Minderheit meist längere Zeit in Anspruch nimmt, die erfolgte Erhöhung des Grundkapitals bereits im Handels- register eingetragen!?) ($8& 284, 285) und die Aktienausgabe er- folgt. Nach dem oben 8 1, II entwickelten Standpunkt sind dann nicht die Mitgliederstellen vernichtet, deren Grundlage der Beschluß über die Kapitalserhöhung bildet’°). Dabei ist allerdings zu be- achten, daß nach herrschender Ansicht”) die unter Verletzung 19) Falls nicht etwa der Registerrichter den Beschluß von sich aus beanstandet. Dann hätte es aber einer Klage der Minderheits- aktionäre gegen die Gesellschaft nicht erst bedurft. 20) Eine ähnliche Ansicht vertritt auch Flechtheim (JW.1024, 679 Anm.) im Zusammenhang mit der Ungültigkeit der an eine Tochter- gesellschaft begebenen Aktien wegen des vom RG. angenommenen Verstoßes gegen 8 226. S 327 Vgl. Staub-Pinner Anm. 10 zu 8 282; Fischer a.a.O. 264 des erhaltengebliebenen gesetzlichen Bezugsrechts erfolgte Be- gebung der Aktien von den geschädigten Aktionären nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, Sie werden deshalb gut daran tun, rechtzeitig durch Erwirkung einer die Aktienausgabe ver- bietenden einstweiligen gerichtlichen Verfügung die Begebung zu verhindern und Klage auf Zuteilung der ihnen zukommenden Aktien zu erheben. Diese Lösung ist keineswegs unbefriedigender als die vom RG. vertretene Unwirksamkeit der gesamten Kapitals- erhöhung, entspricht vielmehr gerade dem Wesen des Bezugs- rechts als eines Individualrechts der Aktionäre, bei dessen Ver- letzung es Sache des Benachteiligten selber ist, seinem Anspruch zur Durchsetzung zu verhelfen, auf dessen Beachtung er aber auch verzichten kann. Es ist nicht angebracht, den gesamten Kapitals- erhöhungsvorgang deswegen zu beseitigen, auch mit Wirkung gegen die Aktionäre, die aus dem Ausschluß ihres Bezugsrechts keinerlei Konsequenzen zu ziehen beabsichtigen. 2 Bibliothe ie; Ye Die Beherrschung der Verwaltungsaktien. I. Die Mitgliedschaftsrechte des Inhabers. Das charakteristische Merkmal der von der AG. selbst beherrschten Aktien liegt in der Ausschaltung des Aktionärs von der selbständi- gen Mitwirkung an der Verwaltung, dem wichtigsten Mitglieder- recht der Gesellschafter. Ob die Entziehung des Mitverwaltungs- rechts auf Vertrag beruht, wie bei dem T. reuhänder, oder nur eine Folge der gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit des Aktionärs von der AG. ist — die Wirkung hinsichtlich der mitgliedschaft- lichen Rechtstellung des Aktionärs ist dieselbe, ein selbständiges Mitverwaltungsrecht des Aktionärs besteht‘ nicht. Dagegen bleiben die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte des Treu- händers oder der Tochtergesellschaft im allgemeinen unberührt. Doch bestehen in dieser Beziehung Verschiedenheiten: Mitunter wird in dem Kapitalserhöhungsbeschluß bestimmt, daß das Recht auf Dividende „ruhen soll, solange sich die Aktien in der Hand des ersten Erwerbers befinden“, d. h. solange die Mitglied- schaftsrechte des ersten Erwerbers in der erwähnten Weise ge- bunden sind (so z. B. in den RGZ. 108, 41 und 113, 194 ent- schiedenen Fällen‘). Man darf daraus schließen, daß die AG. selbst solche Aktien als eigene, ihr mindestens wirtschaftlich zu- gehörige ansieht. Ist eine Tochtergesellschaft Inhaberin der Ver- waltungsaktien, so fällt schon auf Grund ihrer vermögensrecht- lichen Verflechtung mit der Muttergesellschaft mindestens ein Teil der wirtschaftlichen Erträgnisse des Mitgliedschaftsrechts an die AG. zurück, sofern nicht die Beherrschung der Tochter- gesellschaft nur durch gesellschaftsvertragliche Bindung ohne Kapitaleinsatz der Muttergesellschaft erzielt wird?), ' Schmulewitz S. 71, 111, mißt diesen Bestimmungen des Kapitalserhöhungsbeschlusses keine Bedeutung bei, sondern sieht das rechtlich verpflichtende Moment erst in dem zwischen Vorstand und Aktionär geschlossenen Vertrag, den er als Erlaßvertrag qualifiziert. Ich bin anderer Ansicht, falls die Zuständigkeit zur Aufnahme neuer Mitglieder bei der Generalversammlung liegt (vgl. die Ausführungen unten IV); dann kann die Generalversammlung auch den Umfang der Mitgliedschaftsrechte umgrenzen. — Für Verwaltungsaktien nach 8 31 Abs. 2, 8 30, II. DV. zur GoldbilVO. ist das Dividendenrecht z. T. sowie das Bezugsrecht gesetzlich entzogen. 2) Aber auch dann ist eine Beteiligung der Muttergesellschaft an den Erträgnissen ihrer eigenen Aktien nicht stets ausgeschlossen, da ja bei der Personalgesellschaft die Gewinne der Geschäftstätigkeit auch den nicht mit Kapital beteiligten Gesellschaftern zugute kommen. Ruth, Eigene Aktien und Verwaltungsaktien, > S 7 — 25 —- Nicht von erheblicher Bedeutung für die Rechtsstellung des Inhabers der Verwaltungsaktien ist es, daß regelmäßig auch sein Verfügungsrecht hinsichtlich der Mitgliedschaft, d. h. die Befugnis, die Mitgliedschaft auf andere zu übertragen, beseitigt ist, da ihm die Veräußerung ohne Zustimmung der AG. auf Grund ver- traglicher Vereinbarung oder seiner gesellschaftsrechtlichen Ab- hängigkeit nicht möglich ist. Die freie Übertragbarkeit ist keine wesentliche Eigenschaft der aktienrechtlichen Mitglied- schaft’). Es bleibt sich gleich, ob die Übertragung auf dem vor- erwähnten Weg oder durch Ausgestaltung der Aktie als vinku- lierter Namensaktie ($ 222 Abs. 2 HGB.)*) von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht ist. Es ist das lediglich eine Rückkehr zu dem Normalzustand der Begründung körperschaft- licher Mitgliedschaftsrechte, zu deren Erwerb nicht nur die Bei- trittserklärung des eintretenden Mitglieds, sondern auch eine ent- sprechende Willenserklärung der Korporation, die Aufnahme, er- forderlich ist. In solcher Beschränkung der freien Überiragbar- keit kann also keine Beeinträchtigung des Mitgliedschaftsrechts an sich gefunden werden. Höchstens insofern wäre das der Fall, als die Beschränkung vielleicht nicht allen Aktionären derselben Gattung gleichmäßig auferlegt ist; aber das ist für die zu enf- scheidenden Fragen von ganz untergeordneter Bedeutung. Il. Rechtswirksamkeit der Verwaltungsaktien auf Grund der 88 252, 317 HGB. Man hat versucht, die Begebung der gebundenen Verwaltungsaktien auf Grund des 8 252 zu bekämpfen, indem man geltend machte, daß die Be- schränkung des Stimmrechts durch Beschluß der Mitgliederver- sammlung unzulässig sei. Solche Argumente könnten natürlich nur die an vertraglich gebundene Treuhänder ausgegebenen Aktien treffen, nicht die Aktien im Besitz der Tochtergesellschait, da hier eine äußere Beschränkung des Stimmrechts nicht vorliegt. Aber sie gehen auch bezüglich des Treuhänders fehl. Zunächst liegt in dem Generalversammlungsbeschluß noch keine Beschrän- kung. Der Beschluß hat ja nur die Bedeutung einer Anweisung an die Verwaltung, die Aktienübernehmer entsprechend zu binden, und erst durch diese Vereinbarung zwischen Verwaltung und Übernehmer kommt die Beschränkung zustande. Eine Bean- standung in dieser Hinsicht könnte also nicht die Nichtigkeit des Generalversammlungsbeschlusses ergeben®), sondern höchstens 38) Vgl. Fischer a.a.O. S. 144. 4) Hierüber ausführlich Schmulewitz S. 60ff. ) Abw. A. Horrwitz (Schutz- und Vorratsaktien) Anm. 57 S. 49, der den Generalversammlungsbeschluß als ungültig betrachtet, wenn er die Stimmrechtsbindung in sich aufgenommen hat, oder dieselbe schon bei der Kapitalserhöhung abgesprochen oder doch wenigstens beab- sichtigt war. Di: die Wirksamkeit der Mitgliedschaftsbegründung in Frage stellen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Rechtsstellung des Treu- händers als Aktionär durch seine vertragliche Bindung überhaupt vermindert wird, ob also seine Stimmabgabe schon deshalb un- gültig ist, weil er in der Stimmabgabe gegen seine übernommenen Verpflichtungen verstößt oder in einem Fall mitstimmt, in dem ihm Stimmenthaltung von der Verwaltung anempfohlen war‘); diese Frage soll in anderem Zusammenhang einer Prüfung unter- zogen werden. Es ist jedoch keineswegs richtig, daß das Stimm- recht durch vertragliche Vereinbarung einer Beschrän- kung nicht unterworfen werden könnte, daß solche Bindungen mit seinem Charakter unverträglich sind. Die Ansichten hierüber sind sehr geteilt, wenn auch überwiegend für die Gültigkeit solcher Vereinbarungen‘). Es mag zweifelhaft sein, ob an- gesichts der zwingenden Natur des $ 252 die Satzung der Auf- nahme von Stimmrechtsbeschränkungen zugänglich ist, wie Bumbacher (a. a. O. S. 47)%) behauptet. Daß aber die zwingende Vorschrift des $ 252 auch vertragliche Vereinbarungen ergreift, läßt sich nicht behaupten. $ 252 schützt das Stimm- recht vor Entziehung um des Aktionärs willen, nicht im Inter- esse der Gesellschaft. Für die Gesellschaft bleibt es gleich- gültig, ob der Aktionär auf das Stimmrecht verzichtet hat oder, wie es ihm unbestreitbar freisteht, sich an der Abstimmung nicht beteiligt. Ein wirksamer Verzicht in dem Sinn, daß er das Stimm- recht nicht mehr ausüben kann und einem anderen überlassen muß, liegt ja bei solcher Bindung gar nicht vor, da die Bindung nur obligatorischer Natur ist. Die Wirksamkeit solcher Stimm- rechtsabmachungen ist jetzt auch durch die GoldbilVO. ausdrück- lich anerkannt ($ 30, Abs. 2 II. DurchfVO.). Der Einwand von Horrwitz (s. Anm. 7), daß nach einem ungeschriebenen Grundgesetz des Aktienrechts. nur diejenigen stimmen sollen, die durch entsprechendes Kapitalrisiko an der Gesellschaft be- teiligt sind, wäre allenfalls beachtlich, wenn dadurch gesellschafts- fremden Personen ohne Kapitaleinlage ein Einfluß auf die Ent- schließungen der Generalversammlung eingeräumt würde, versagt aber gegenüber Verwaltungsaktien, die gerade zugunsten der Ge - sellschaft gebunden sind, und ist zudem nicht richtig, weil das Gesetz selbst erlaubt, Aktien mit mehrfachem Stimmrecht trotz eines keineswegs entsprechenden Kapitalrisikos auszu- statten, | 6) Das RG (107, 72) verneint das. 7) Lit. Angaben bei Horrwitz a.a.O. Anm. 57 S. 48. Das RG. verneint die Frage (RGZ. 107, 70). Vgl. auch Friedländer, Konzernrecht S. 331. 8) Abw.. A. Schmulewitz S. 73, 111. ö7 5 = 5 Ebensowenig ist die Berufung auf & 317 HGB. durch- schlagend. Es scheiden zunächst die nicht seltenen Fälle aus, in denen dem Treuhänder aus dieser Rechtsstellung besondere Vorteile nicht zufließen, in denen also auch die Erträgnisse des Dividendenrechts an die Gesellschaft abzuführen sind, da angesichts der Unverwertbarkeit der Aktie durch den Treuhänder auch ein sehr billiger Überlassungskurs ihm keine Vorteile bringt. Im übrigen können Vorteile, die einem Aktionär durch Über- lassıng von Aktien zu besonders günstigen Bedingungen zufallen, weder den Tatbestand des $ 317 erfüllen noch unsittlich sein. Es mag an sich $ 317 auch dann anwendbar sein, wenn eine Person, die noch nicht Aktionär ist, sich durch das Versprechen gewisser Vorteile für den Fall späteren Aktienerwerbs bestimmen läßt, ihr Stimmrecht zu verkaufen, obwohl der Gesetzeswortlaut da- gegen spricht und gerade Strafgesetze nicht ausdehnend ausgelegt werden sollen. Aber die Begründung der Mitgliedschaft selbst, deren Voraussetzungen und Umfang durch Gesetz und Statut festgelegt sind, kann niemals einen Vorteil darstellen, dessen Gewährung für die Übernahme einer Stimmrechtsverpflichtung das Gesetz nicht billigt’). Das Gesetz verlangt besondere Vorteile, die für die Abstimmung versprochen werden. Das können nur solche sein, die sich nicht bereits durch die Aus- übung der Mitgliedschaftsrechte oder — was dem gleichsteht — durch die Begründung eines Mitgliedschaftsverhältnisses ergeben, sondern außerhalb desselben liegen‘). Es ist auch nicht ‚gleich- gültig, zu wessen Gunsten das Stimmrecht gebunden wird. Die Verpflichtung besteht gegenüber der Gesellschaft selbst, als deren Organ die Verwaltung auch bei den Weisungen über Ausübung des Stimmrechts fungiert. Eine Fälschung des Mehrheitswillens, wie sie das Gesetz verhüten will, kann durch die Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft. nicht entstehen, solange die Verwaltung, wie es ihre Pflicht ist, sich nur von den Gesellschafts- interessen leiten läßt. Der Treuhänder steht in dieser Beziehung dem Bevollmächtigten und Strohmann durchaus gleich, für die in ihrem Verhältnis zum Auftraggeber die Nichtanwendbarkeit des $ 317 anerkannt ist. Er stimmt an Stelle desjenigen, in dessen Verfügungsgewalt tatsächlich die Aktien stehen. Kann man die Aktien des Treuhänders berechtigterweise den eigenen Aktien der Gesellschaft zur Seite stellen (vgl. unten V), dann ist er nur verdeckter Stellvertreter der AG. selbst!!): sein Stimm- recht ruht in der gleichen Weise wie in der Hand der AG. oder ?) So auch das RG. (107, 71), Schmulewitz S. 147f. vw) Staub-Pinner Anm. 2 und 8 zu 8 317 mit weiteren Zitaten. 14) Vgl. hierzu RGZ. 104, 128 und JW. 1927, 675 Nr. 16. 65 — wenn man diese Gleichstellung nicht anerkennen will — er gibt nur die Meinung des wahren Aktionärs, nicht, wie es 8 317 voraussetzt, eines Dritten kund. I. Rechtswirksamkeit der Verwaltungsaktien auf Grund des $ 117 BGB. Würde die Ansicht durch- dringen, daß der Treuhänder sich des Stimmenkaufs bereits durch Übernahme der Aktien schuldig macht und deshalb die Über- lassung der Aktien, als mit der übernommenen Stimmrechtsbindung untrennbar verknüpft, gleichfalls nichtig ist, so wäre damit prak- tisch nichts gewonnen. Es könnte das nur zur Folge haben, daß man in Zukunft die vertragliche Verpflichtung des Aktionärs ver- meidet, denselben Erfolg aber durch Überlassung der Aktien an eine Tochtergesellschaft erzielt, deren Stimmrecht nicht erst in dieser Weise gebunden zu werden braucht. Auch diese Unter- bringung der Verwaltungsaktien ist jedoch nicht ganz unanfiecht- bar. Man kann zunächst Zweifel hegen, ob Rechtsgeschäfte zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft nicht als Schein- geschäfte oder verdeckte Rechtsgeschäfte ($ 117 Abs. 1 und 2 BOB.) anzusehen sind, ein Einwand, der, wenn er berechtigt wäre, auch gegenüber dem Mitgliedschaftserwerb des Treuhänders durchgreifen müßte. Gegen diese Betrachtungsweise, soweit sie die Tochtergesellschaft angeht, hat schon Haußmann (Tocht- Ges, S. 33) mit zutreffenden Gründen Stellung genommen. Die Rechtsgeschäfte zwischen zwei rechtlich selbständigen Beteiligten, hier also die Übernahme der Aktien durch die Tochtergesell- schaft, sind nicht deshalb weniger ernstlich gemeint, weil auf beiden Seiten der gleiche Wille für die Abgabe der Willenserklä- rung bestimmend wirkt. Die Begründung des Mitgliedschafts- verhältnisses ist wirklich gewollt und dient einem ernstlichen Zweck. Dasselbe gilt für den Aktienerwerb des Treuhänders, Das hat auch das RG. bezüglich der Tochtergesellschaft anerkannt (RGZ. 103, 67), wobei es besonders darauf hinwies, daß die Ab- stimmung der Tochtergesellschaft nicht Fragen der inneren Willensbildung betreffe, sondern eine nach außen gerichtete Willensbetätigung. Wenn man auch vielleicht die Abstimmung in einer Generalversammlung, um die es sich in dem Tatbestand der RGEntsch. handelte, als ein Rechtsgeschäft anderer Art an- sehen kann wie die Mitgliedschaftsbegründung, die sich mit der Übernahme der Aktien durch die Tochtergesellschaft vollzieht!?), so könnte nach dieser Stellungnahme das RG. die Aktienzeich- 12) Ich selbst betrachte allerdings beide Rechtsakte als „körper- schaftliche Gesamtwillensakte“ und deshalb als völlig gleichgeordnet, vgl. meine Abhandlung in Zeitschr. f. d. ges. HR. 88, 4771. — In dem entschiedenen Fall waren sogar sämtliche Aktien bzw. Geschäftsanteile der abstimmenden Tochtergesellschaft in der Hand der Muttergesellschaft. 69 AO nung der Tochtergesellschaft oder den Aktienerwerb des Treu- händers kaum als ungültig erklären... Das RG. hat auch seinen hiervon abweichenden Standpunkt der Entscheidung JW. 24, 679 Nr. 13 (= RGZ. 108, 41) ausdrücklich aufgegeben (JW. 27, 676 Nr. 16)%3). Ebensowenig kann es sich bei der Übernahme der Ver- waltungsaktien um ein dissimuliertes Rechtsgeschäft handeln, ıda der Scheincharakter des Rechtsgeschäfts, der auch für 8 117 Abs. 2 Voraussetzung ist, fehlt. In Praxis und Rechtslehre wird mit Recht das fiduziarische Geschäft streng von dem dissimulier- ten geschieden. Und nur ein solches kommt gegenüber dem Treu- händer in Betracht, dem äußerlich eine über den beabsichtigten Zweck des Rechtsgeschäfts hinausgehende Rechtsstellung bei- gelegt wird. Gegenüber der Tochtergesellschaft könnte nur der Vorwurf des in fraudem legis agere — die Erzielung eines Stimm- rechts der Gesellschaft mit eigenen Aktien, wie es durch Zeich- nung der eigenen Aktien nicht erreicht werden könnte — er- hoben werden, eine Rechtsform, die gleichfalls anerkanntermaßen mit dem verdeckten Rechtsgeschäft des $ 117 Abs.2 nichts zu tun hat!*). Solche Erwägungen anzustellen, hätte aber nur Zweck, wenn die gesetzliche Bestimmung selbst, deren Umgehung be- absichtigt ist, eine Verbotsvorschrift mit der Wirkung der Nichtig- keit für die hiergegen verstoßenden Rechtsgeschäfte wäre. Der derivative Erwerb von Rechten an der eigenen Aktie ist gesetz- lich überhaupt der Nichtigkeit entzogen. Daß auch originäre Entstehung von Rechten an der eigenen Aktie möglich ist, ist oben $ 1, II dargelegt. Wenn dieser Rechtsvorgang überhaupt nichtig ist, so ist er es nicht deshalb, weil durch die Umgehung gesetzlicher Vorschriften durch die Gesellschaft das Stimmen mit eigenen Aktien ermöglicht wird; ob dies zulässig ist, läßt das Gesetz ja unentschieden. Es ist auch durchaus keine ausgemachte Sache, daß das Verbotsgesetz ohne weiteres die zu seiner Um- gehung angewandten Rechtsformen ergreift, ganz besonders, wenn die Umgehung vernünftigen und wirtschaftlich berechtigten Zwecken dient. 1) Friedländer (Konzernrecht S. 303) nimmt im Regelfall für Rechtsgeschäfte, also auch für Aktienübernahme, Identität zwischen Tochter- und Muttergesellschaft an, falls die Muttergesellschaft einziger Aktionär der Tochtergesellschaft ist, macht jedoch eine wenig Kon- sequente Ausnahme hiervon für den Fall, daß die Tochtergesellschaft Treuhänderin der Muttergesellschaft ist. Kann man hier über- haupt noch von einem Treuhandverhältnis sprechen (vgl. oben $ 2. IH)? Vgl. ferner Schmulewitz S. 145f. mit weiteren Lit.-Angaben. 1) Vgl. hierzu Staudinger, BOB. 9. Aufl. Anm. IV zu 8 117 und die dortigen Lit.-Angaben, Daß die Begebung von Vorratsaktien kein rechtsgeschäftlicher Schleichweg ist, betont auch Schmulewitz S. 143. 4% A IV. Stimmrecht des Übernehmers der Ver- waltungsaktien bei dem Zuteilungsbeschluß. Viel- fach wird in Anfechtungsklagen, die gegen die Aktienbegebung an den Treuhänder oder die Tochtergesellschaft, d.h. den der Ver- waltung und ihren Hintermännern zufallenden Machtzuwachs an- zukämpfen suchen, die Behauptung aufgestellt, die Vergebung der Aktien an die bevorzugten Personen sei eine von der Ver- waltung mit diesen von vornherein abgekartete Sache gewesen und nur zur Ausführung solcher Verabredungen sei die Kapitals- erhöhung überhaupt erfolgt. Soweit damit die Unsittlichkeit des Kapitalserhöhungsbeschlusses dargetan werden soll, ist dieser Vor- wurf oben $ 6 gewürdigt. Die Behauptung hat aber noch eine andere Seite, die dann hervortritt, wenn der Treuhänder oder die Tochtergesellschaft bereits Aktien der emittierenden Gesellschaft in größerem Umfang besitzen. Wenn nun mit Hilfe dieser Aktien ein Beschluß dahingehend erzielt wird, daß die Aktien dem mitstimmenden Aktionär zu gewissen Bedingungen überlassen werden sollen, so erhebt sich die Frage, ob nicht in solchem Fall die Begünstigten von dem Stimmrecht nach $ 252 Abs.3 HGB. ausgeschlossen sind. Die Frage läßt sich nicht damit ab- tun, daß man der Mitgliederversammlung das Mitwirkungsrecht bei der Besetzung neuer Mitgliederstellen abspricht und auch ihren Widerspruch angesichts der unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Vorstands nach außen hin für unbeachtlich erklärt, so daß an der Mitgliederstellung der von der Verwaltung bei der Zuteilung begünstigten Personen nicht mehr zu rütteln wäre. Es ist das nicht eine lediglich die interne Haftung der Verwaltung be- rührende Angelegenheit. Denn die Aufnahme neuer Mitglieder ist kein Außenakt, wird also nicht ohne weiteres durch die Vertretungsmacht des Vorstands gedeckt'*). Das steht außer Zweifel, wenn man nach der herrschenden Auffassung die Mit- gliedschaftsbegründung als konstitutiven Gesamtakt oder nach der von mir vertretenen Ansicht als körperschaftlichen Gesamt- 15) Vgl. zu dem folgenden meine Ausführungen in Zeitschr. f.d. ges. HR. 88, 454 ff. insbesondere S. 493 if. — Anders ist der Beitritt der AG. zu einer anderen Gesellschaft, d.h. der Erwerb von Aktien oder Geschäftsanteilen derselben zu beurteilen. Hier handelt es sich um eine nach außen gerichtete, nicht den Organismus der beitretenden Gesellschaft berührende Erklärung. Daher hat das RG. durchaus recht, wenn es die Zustimmung der Mitgliederversammlung hierzu als ent- behrlich und ihren Widerspruch als unbeachtlich erklärt (JW. 1927, 672 Nr. 16). Diese Frage kann praktisch werden, wenn die Tochtergesell- schaft über die Übernahme der ihr angebotenen Verwaltungsaktien Be- schluß faßt und der Beschluß nur durch die in die Wagschale ge- worfenen Stimmen der Muttergesellschaft in günstigem Sinn zustande kommt. Der Vorstand ist von der Willensentschließung der Mitglieder- versammlung nicht abhängig und kann diese vor ein fait accompli stellen, handelt allerdings dabei auf eigenes Resiko. 4T E17) willensakt ansieht, und nur für die Anhänger der Vertragstheorie ergibt sich aus ihrer Grundauffassung heraus das Gegenteil. Die Aufnahme neuer Mitglieder fällt regelmäßig in die Kompetenz der Mitgliederversammlung, falls nicht satzungsgemäß oder durch be- sonderen Beschluß der Mitgliederversammlung der Vorstand hierzu ermächtigt ist. Überschreitet der Vorstand seine Ermächtigung, So ist die Mitgliedschaftsbegründung mangels Mitwirkung des zuständigen Organs unwirksam. Der Beschluß der Mitglieder- versammlung über die Zuteilung ist dann eine antizipierte, d.h. der Erklärung des Aufzunehmenden ausnahmsweise voraus- gehende Aufnahmeerklärung der AG). Ist der Beschluß der Mitgliederversammlung unwirksam, weil an dessen Zustande- kommen von der Abstimmung nach 8 252 Abs. 3 ausgeschlossene Personen beteiligt waren und nur durch deren Stimmen die er- forderliche Mehrheit erreicht wurde, so kann der Überlassung der Aktien durch die Verwaltung an die vorgesehenen. Personen keine rechtlich beachtliche Bedeutung mehr zukommen. Die Zuteilung junger Aktien ist Teilakt der Mitgliedschafts- begründung, ein „Rechtsgeschäft“ im Sinne des $ 252 Abs. 3, welcher Begriff auch Gesamtakte mit umfaßt. Allerdings schließt die herrschende Meinung, auch das RG.”), das Stimmrecht für sogen. sozialrechtliche Geschäfte, d, h. solche, die’die inneren An- gelegenheiten berühren (Akte des gesellschaftlichen Lebens) nicht aus, nimmt aber hiervon solche Rechtsgeschäfte aus, die zugleich auch individualrechtlichen Einschlag haben. Zu letzteren gehört die Mitgliedschaftsbegründung, weil diese auch in die individual- rechtliche Sphäre des aufzunehmenden Mitglieds eingreifen. Die Zuteilung junger Aktien fällt nach ständiger Rechtsprechung des RG. unter $ 252 Abs. 318), Es ist somit bedenkenfrei, wenn bei unmittelbarer Zuteilung der Aktien an den mitabstimmenden Treuhänder oder die Tochter- gesellschaft der Aktienerwerb derselben durch Anfechtung des Zuteilungsbeschlusses nichtig wird, die Aktien daher der Gesell- Schaft selbst als eigene verbleiben. Aber solche Fälle unmittel- 16) So auch RGZ. 108, 326, das den Beschluß als „unmittelbare Abgabe“ der Aktien an die Mitglieder der Verwaltung bezeichnet. Unrichtig Schmulewitz S. 111, gegen dessen Ausführungen (S. 12), daß der künftige Treuhänder durch seine Zugehörigkeit zur AG. noch nicht an einer Ablehnung der angebotenen Verwaltungsaktien gehindert ist, selbstverständlich nichts einzuwenden ist. Vgl. auch Friedländer Konzernrecht S. 299, 17) Vgl. zu diesen und den folgenden Fragen die sehr eingehende Abhandlung von Flechtheim JW 1025, 564ff. und die dortigen Angaben über Literatur und Rechtsprechung sowie Nußbaum JW 1927, 672 Anm., Haußmann (Tochtergesellschaft) Ss. 64%, Fried: länder Konzernrecht S. 208 ff, 18) So_auch Schmulewitz’S. 113; barer Zuteilung durch die Generalversammlung bilden in der Praxis die Ausnahme. Meist wird mit Rücksicht auf diese be- kannte Rechtsprechung der $ 252 Abs.3 umgangen, indem der Verwaltung die Zuteilung freigestellt oder die Verwaltung nur ermächtigt wird, die jungen Aktien einem bestimmten Dritten zu überlassen. Nach stehender Rechtsprechung des RG., die auch in der Literatur überwiegend gebilligt wird, ist ein der- artiger Beschluß gültig, weil dann eine Verpflichtung des Vorstands zur Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht begründet werde, wie es die herrschende Meinung zur Anwendung des $ 252 Abs. 3 für ein durch die Verwaltung erst vorzunehmen - des, von der Generalversammlung nicht selbst abgeschlossenes Rechtsgeschäft voraussetzt. Die Stellungnahme des RG. zu solchen Ermächtigungsbeschlüssen ist freilich keine einheitliche??). Es darf aber wohl angenommen werden, daß das RG. auch in Zukunft auf seinem früher zäh festgehaltenen und in neuester Zeit wieder aufgenommenen Standpunkt beharren, daher auch weiterhin den interessierten Aktionären das Stimmrecht belassen wird. Damit ist die Frage für die Praxis erledigt, ganz ;ab- gesehen davon, daß die allgemein als zulässig betrachtete Legiti- mationsübertragung eine weitere Umgehungsmöglichkeit für die beteiligten Aktionäre eröffnet. Gerade für die Begebung von Verwaltungsaktien ist die Belassung des Stimmrechts ihrer Er- werber bei der Beschlußfassung über die Zuteilung nicht weiter bedenklich. Bejaht man überhaupt die wirtschaftliche Berech- tigung der Verwaltungsaktien — und sie kann mindestens für die Fälle, in denen die Verwaltung von einer bestimmten Inter- essentengruppe der Aktionäre noch nicht abhängig ist, kaum bestritten werden —, so kann es der Gesellschaft kaum schäd- licher sein, wenn die Aktien einer bereits an der Gesellschaft beteiligten Person statt einem an ihr persönlich uninteressiertem Treuhänder oder einer Tochtergesellschaft ohne solchen Aktien- besitz überlassen werden. ‘Es besteht höchstens ein größerer Anreiz für den Übernehmer der Aktien zum Mißbrauch derselben im eigenen Interesse. Der Mißbrauch ist aber auch gegenüber dem fremden Treuhänder nicht zu verhüten und für die Tochter- gesellschaft ist er infolge ihrer Beherrschung durch die Mutter« gesellschaft so gut wie ausgeschlossen. V. Das Stimmrecht des Treuhänders. Nach den voraufgegangenen Betrachtungen kann also die Begebung der 19) Vgl. die Urteile RG. 104, 131 und 108, 326 und die berechtigte Kritik Flechtheims (a.a.O. S. 567f.) und Nußbaums (a.a. OÖ.) hierzu. Die Gründe, mit denen das RG. den unvereinbaren Widerspruch zwischen beiden Entscheidungen zu ‚verkleistern sucht (JW. 1927, 675)u sind keineswegs überzeugend, wenn man die von Flechtheim 5.567 hervorgehobenen Sätze der Entsch. 104. 131 aufmerksam liest. 73 E74 Aktien an einen Treuhänder oder eine Tochtergesellschaft mit der Berufung auf deren Abhängigkeit von der Verwaltung der emittierenden AG. durch überstimmte Aktionäre kaum mit Aus- sicht auf Erfolg angefochten werden — von extrem gelagerten Fällen abgesehen. Damit ist jedoch keineswegs auch entschieden, welche Rechtsstellung diesen Aktionären in Gesellschaftsange- legenheiten zuzuerkennen ist. Sie mögen im Verhältnis zu außer- halb der Gesellschaft stehenden Personen als Inhaber der er- worbenen Mitgliedschaftsrechte in vollem Umfang angesehen werden können. Nach innen, d. h. im Verhältnis zur AG. selbst, sind sie es bestimmt nicht, sondern höchstens Mitglieder mit geminderten Rechten oder überhaupt nicht Mitglieder. Das kann kaum einem Zweifel unterliegen in den praktisch allerdings selteneren Fällen, daß ihnen nach den getroffenen Verabredungen nicht einmal die vermögensrechtlichen Ansprüche aus dem Mitgliedschaftsrecht zustehen, wenn also, wie es dann in dem Zuteilungsbeschluß und in dem zwischen ihnen und dem Vorstand abgeschlossenen Vertrag lautet, das Dividenden- recht während der Zeit ihres Aktienbesitzes „ruhen“ soll und wenn sie ferner verpflichtet sind, die Aktien der Gesellschaft auf Anfordern jederzeit wieder „gegen Ersatz ihrer Selbstkosten zur Verfügung zu stellen‘. Was bleibt dann von ihrem Mitglied- schaftsrecht noch übrig, wenn ihnen das selbständige Stimmrecht, das Recht auf Dividende und der Anspruch auf die Liquidations- quote?) genommen sind? Gewiß stehen alle diese Rechte dem Treuhänder äußerlich zu. In Wahrheit fehlen sie ihm vollständig. Man kann nicht darauf hinweisen, daß der Vertrauensmann ja nicht gehindert werden könne, entgegen einer ihm gegebenen Weisung zu stimmen, die satzungsmäßige Dividende doch für sich in Anspruch zu nehmen, die Aktien unter Vertragsbruch zu verkaufen oder sonst gewinnbringend zu verwerten. Was würde die Folge sein, wenn er sich so verhielte? Bei Ungehorsam gegen die gegebene Weisung für die Abstimmung wird die Gesell- schaft Übertragung der Aktien an einen gefügigeren Treuhänder verlangen und erzwingen. Die bezogene Dividende muß der Vertrauensmann auf Grund der vertraglichen Vereinbarung wieder zurückzahlen, falls er sie überhaupt erhält. Den Vertragsbruch durch Weiterverwertung die Aktie kann die Gesellschaft ver- hindern und wird sie regelmäßig verhindern, indem sie die dem Treuhänder überlassenen Aktien als vinkulierte Namensaktien aus- gestaltet oder indem Sperrhinterlegung an dritter Stelle. dem Treut- händer auferlegt wird. 20) Die Aussicht, daß die Gesellschaft dem Treuhänder die Aktien bis zu ihrer Auflösung beläßt, ist gleich Null anzuschlagen. Es sind das aber auch nicht bloß tatsächliche, sondern recht- liche Beschränkungen, die das Mitgliedschaftsrecht als solches aufheben. Denn es muß doch beachtet werden, daß es gerade die Gesellschaft selbst ist, nicht ein beliebiger Dritter, dem gegen- über der Aktionär diese Bindungen eingegangen hat. Es ist herrschende Lehre?) und auch vom RG. (107, 70) anerkannt, daß das Mitgliedschaftsrecht außer durch die Satzung auch durch Sonderverträge zwischen Aktionär und Gesellschaft geordnet werden kann. Der allgemeine Grundsatz von der Gleichberech- tigung aller Aktionäre oder wenigstens derselben Gattung von Aktionären steht nicht entgegen. Denn dieses Sonderrecht kann zwar nicht einseitig dem Aktionär durch die Gesellschaft ent- zogen werden, er kann aber freiwillig darauf verzichten. Inhaber der Mitgliederstelle ist nach solchem Verzicht, der der unmittel- baren Rückübertragung der Aktie auf die Gesellschaft nach wirk- sam erfolgter Mitgliedschaftsbegründung gleichkommt, die AG. selbst. Die AG. legt nur keinen Wert darauf, selbst als Mitglied zu erscheinen, weil man auf diese Weise von dem Stimmrecht der Aktien Gebrauch machen zu können hofft und weil man zunächst einmal die Aktien überhaupt zustande bringen muß, um nicht die gesamte Kapitalserhöhungsaktion undurchführbar zu machen. Wenn man etwa einwendet, daß ja auch sonst im Rechtsleben man die Rechtsstellung des Treuhänders nicht als eine Scheinexistenz ansehe, sondern als unbeschränkte Rechts- macht nach außen hin®), so verkennt man eben, daß es im internen Körperschaftsleben keine äußere und innere Rechts- stellung gibt, daß dort nur die innere Rechtsstellung maßgebend sein kann. Die konsequente Durchführung dieser Grundanschau- ung muß dahin führen, daß man sogar eine Stimmabgabe des Treuhänders entgegen den Weisungen seines Auftraggebers für unwirksam erachtet?). Das allerdings mit der Einschränkung, daß ein derartiger Verstoß unbeachtlich ist, soweit durch den Beschluß der Generalversammlung — ein sehr seltener Fall — unmittelbar Rechte dritter Personen oder von Aktionären, falls sie bei einem Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft dieser als Dritte gegenüberstehen, berührt werden. Insofern wirkt der äußere Rechtsschein, den die Gesellschaft selbst hervorgerufen 2) Vgl. Müller-Erzbach Lehrb.d. RH.2. Aufl. S.. 279. Abw. A. Fischer a.a.0. 5. 18, | 22) So Friedländer Konzernrecht S. 308. Dagegen ist sein gegen Kalisch (Frkf. Zto. 26. September 1926) gerichteter Einwand insoweit richtig, als diesen Aktien nicht das Stimmrecht wegen wirt - schaftlicher Zugehörigkeit zur AG. versagt werden kann (vgl. oben 8 4, IV, Anm. 12). 2%) Abw. A. RGZ. 107, 70. Die Frage hat freilich in diesem Zusammenhang nur theoretische Bedeutung. Sie wird belanglos, wenn man wie hier dem Treuhänder das Stimmrecht überhaupt versagt. 75 hat, zu ihren Ungunsten. In rein internen Gesellschaftsangelegen- heiten fehlt jedoch dem Treuhänder die Rechtsstellung eines stimmberechtigten Gesellschafters. Er ist nur für eine andere hinter ihm stehende Person tätig. Er ist zwar nicht lediglich Bevollmächtigter, denn er stimmt im eigenen Namen. Dagegen steht er dem Legitimationsaktionär in Beziehung auf das Stimm- recht sehr nahe. Dieser übt das Stimmrecht im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung aus. Die Besonderheit liegt für den Treuhänder darin, daß er für die AG. selbst legitimiert ist. Leitet der Legitimationsaktionär seine Rechtsstellung von einem Mitglied ab, so schadet es der Wirksamkeit seiner Stimmabgabe nach einem geradezu gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechts- satz nicht, daß er in fremdem Interesse gestimmt hat. Das findet seine Rechtfertigung darin, daß er im Interesse eines Mitglieds tätig geworden ist. Wer dagegen für die AG. selbst zur Stimm- abgabe befugt ist, kann die Rechtsstellung eines Mitglieds intern nicht in Anspruch nehmen, weil die AG. dazu nicht berechtigt ist?). Man hat zwar keinen Anlaß, wegen der von dem Treu- händer übernommenen Verpflichtung, im Sinne der Verwaltung zu stimmen, die Überlassung der Aktien an den Treuhänder für unwirksam zu erklären, wie es die Folge einer Legitimations- übertragung oder auch eines Aktienverkaufs zur Umgehung des Stimmverbots des $ 252 Abs. 3 nach ständiger Rechtsprechung des RG. ist”). Denn die Überlassung der Aktien an einen Treu. händer erfolgt nicht zu einer Gesetzesumgehung (s. o. ID, sondern sie hat den Zweck, die Aktien überhaupt zur Ent- stehung zu bringen, ohne sie endgültig in fremde Hände über- gehen zu lassen. Die dem Treuhänder verliehene Rechtsstellung geht auch normalerweise aus diesem Grunde über die eines Legitimationsaktionärs hinaus, weil der letztere regelmäßig nicht Eigentümer der Aktie wird, das Eigentum des Treuhänders an der Aktie aber unbestreitbar ist. Andererseits vermittelt jedoch auch das Eigentum an der Aktie nicht unbedingt alle Rechte aus derselben. Denn es handelt sich um Mitgliedschafts- rechte, und deren Umfang bestimmt sich nach der Satzung und den mit der Korporation getroffenen Vereinbarungen. Ist der Treuhänder hinsichtlich der vermögensrechtlichen Seite seiner Mitgliedschaft nicht beschränkt, so läßt sich zwar nicht behaupten, daß ihm die Rechtsstellung eines Mitglieds überhaupt abgeht. Aber er ist dann Aktionär mit verminderten Rechten. Die herrschaftsrechtlichen Bestandteile seiner Mitglied- 24) Der Grund hierfür ist selbstverständlich nicht die Ableitung der Rechte von der AG. — dann wäre überhaupt kein Aktionär stimm- berechtigt — sondern die Innehaltung der Rechte für die AG. 2) Vgl. Staub-Pinner Anm. 19 zu $ 223 und die Zitate oben Anm. 17. 76 17 — schaft, das Mitverwaltungsrecht, sind abgetrennt und bei der AG. verblieben, d. h. in Wirklichkeit nicht vorhanden. Es ist überflüssig zu erörtern, inwieweit bei solcher Aufteilung der mitgliedschaftsrechtlichen Befugnisse der dem Aktionär verblei- bende Torso überhaupt noch als Mitgliedschaft angesprochen werden kann?®). Jedenfalls das Recht, auf das es hier allein an- kommt, das Stimmrecht, steht ihm ebenso wenig zu wie in dem oben besprochenen Fall?), VI. Das Stimmrecht der Tochtergesellschaft. Hinsichtlich der Tochtergesellschaft hat schon Haußmann (a. a. O. S. 128) darauf aufmerksam gemacht, daß ihre Bezie- hungen zu der Muttergesellschaft eine gewisse Ähnlichkeit mit der Rechtslage eines Treuhänders aufweise. Das trifft insofern zu, als auch die Tochtergesellschaft als Inhaberin von Aktien der Mutter- gesellschaft äußerlich eine stärkere Rechtsstellung einnimmt wie im Innenverhältnis, nur mit dem Unterschied, daß sie von der ihr äußerlich zustehenden Rechtsmacht keinen Gebrauch im eigenen Interesse machen kann, während der Treuhänder davon keinen Gebrauch machen soll. Da jedoch die Schwäche ihrer Mitgliedschaft nicht auf besonderer Ordnung dieses Rechtsver- hältnisses beruht, ist ihre Position von dieser Basis aus nicht angreifbar. Dagegen muß ihr das Stimmrecht um deswillen ver- sagt”) werden, weil es der Wille der Muttergesellschaft selbst ist, der die Betätigung ihres Mitverwaltungsrechts bestimmt. Sie ist gewissermaßen nur Handlungsorgan der Muttergesellschaft, wie Haußmann (a. a. O.) ihre Rechtsstellung treffend cha- rakterisiert. Kann ihre Beziehung zur Muttergesellschaft in An- betracht ihrer selbständigen Rechtspersönlichkeit normalerweise bei Rechtsgeschäften mit der Muttergesellschaft nur zu Interessen- kollisionen führen und zur Erwägung der Frage Anlaß geben, ob nicht im Einzelfall der Einfluß der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft gemäß $ 252 Abs. 3 auszuschalten sei?), so liegen die Dinge wesentlich anders, wenn die Tochtergesellschaft als Mitglied der Muttergesellschaft bei der Abstimmung mitwirkt. Im eigenen Körperschaftsbereich der Muttergesellschaft kann nur eine Stimme zählen, die von‘ einem selbständigen Willen des 2%) Das könnte bedeutsam werden, wenn etwa die AG. im Kon- kurse des Aktionärs Aussonderung ihrer Aktien begehrt. Vgl. hierzu Staudinger Vorbem. VI, H. zu 8 104 und die dortigen Zitate, %-) So auch Nußbaum JW. 1028, 627 (Anm.) unter Berufung darauf, daß die Aktien des Treuhänders wirtschaftlich der Gesellschaft gehören, daher wie eigene Aktien bezüglich des Stimmrechts zu be- handeln sind. 27) Abw. A. ohne nähere Begründung Schmulewitz S. 84. ®8) Vgl. hierzu Flechtheim JW. 1925, 572 und die dortigen Zitate: Haußmann a.a.0O. 8. 644f. — A Mitglieds getragen ist. „Der Wille der Gesellschaft als solcher kann unmöglich mitbestimmend sein bei Beschlüssen, die gerade erst ergeben sollen, was die Gesellschaft will“. Dieser richtige Ausspruch, mit dem das RG. (103, 66) das Stimmrecht aus eigenen Aktien bekämpft, trifft im vollen Umfang auch zu auf das Stimmrecht der Tochtergesellschaft. Der Treuhänder ist selbständiger Willensbildung fähig, aber von der Erklärung seines Willens ausgeschlossen, da ihm die Rechtsstellung des Mitglieds insoweit fehlt. Die Tochtergesellschaft besitzt die mitgliedschaft- lichen Rechte unverkürzt, aber es fehlt ihr die Fähigkeit eigener Willensbildung, ihr Wille ist identisch mit dem der sie beherr- schenden Körperschaft. Hier, wo es sich um Fragen der körper- schaftlichen Willensbildung handelt, kann die verschiedene Rechtspersönlichkeit von Mutter- und Tochtergesellschaft, die in vermögensrechtlicher Beziehung volle Beachtung verdient, von Bedeutung nicht sein?®). Das Stimmrecht der Gesellschaft aus eigenen Aktien ist ausgeschlossen, weil ihr Wille nur ein Kon- glomerat der Willenserklärungen denkender natürlicher Personen und deshalb, solange diese Einzelwillen noch nicht die erforder- liche Verbindung eingegangen sind, nicht vorhanden ist. Daran fehlt es in gleichem Maße, wenn eine Stimme abgegeben werden soll, die den noch nicht vorhandenen Körperschaftswillen mit zu bilden helfen soll. Der Einwand, daß ja tatsächlich der Vor- stand, also natürliche Personen, die Abstimmungserklärung ab- geben, verfängt hier ebensowenig wie bei der Abstimmung mit eigenen Aktien. Denn der Vorstand handelt nur als Organ der Körperschaft selbst, deren Wille erst erforscht werden soll, ist insoweit nur das Sprachrohr der Mitgliederversammlung. Ob im Einzelfall bei der Stimmabgabe die Mitwirkung der Muttergesell- schaft an der Willensbildung der abstimmenden Tochtergesell- schaft oder deren Organs stets unmittelbar nachzuweisen ist oder nicht, kann überhaupt nicht ausschlaggebend sein. Solcher 2) Friedländer, Konzernrecht S. 302f. hebt zutreffend hervor, daß auf Grund der neueren Entwicklung der Konzernformen die These, zwischen AG. und Aktionär bestehe nie Identität, nicht mehr auf- rechterhalten werden könne. „Als Anhalt für die Feststellung einer Identität kann dienen, daß Identität gegeben ist, wenn eine so enge organisatorische Verknüpfung zwischen Vertragsgegner und abstimmen- dem Aktionär vorliegt, daß ein einheitlicher Wille erkenn- bar ist.“ Dieser allerdings für einen anderen Anwendungsfall geprägte Satz (Rechtsgeschäfte zwischen der AG. und einer anderen Gesellschaft, die von dem abstimmenden Aktionär völlig beherrscht wird) muß ganz besondere Geltung beanspruchen, wenn es sich um das Stimmrecht der Tochtergesellschaft aus Aktien der Muttergesellschaft handelt. Diese Konsequenz zieht Friedländer allerdings nicht; er bejaht das Stimm- recht der Tochtergesellschaft anstandslos. — Gleicher Ansicht wie im Text — allerdings mit Ausführungen, die sich auf Treuhänderaktien beziehen — auch Nußbaum JW. 1928, 627. TS Nachweis wäre vielfach ein Ding der Unmöglichkeit, wie er andererseits außer jedem Zweifel steht, wenn etwa Personal- union zwischen der Verwaltung der Muttergesellschaft und der Verwaltung der Tochtergesellschaft völlig oder doch überwiegend vorhanden ist. Ihn zu verlangen, wäre doktrinäre Lebensfremdheit. Es muß genügen, wenn die Abhängigkeit der Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft im allgemeinen sicher feststeht. Auch hier muß dasselbe gelten wie für den Legitimationsaktionär. Man kann einer abstimmenden Person, die nur durch den Willen einer sie beherrschenden Person gelenkt wird, kein weiter- gehendes Stimmrecht einräumen als dem hinter ihr stehenden Auftraggeber*). Auch hier muß jedoch eine Einschränkung dieses Grund- satzes zugunsten gesellschaftsfremder Dritter oder als solche im Einzelfall anzusehender Aktionäre gemacht werden. Sie vermögen die innere Schwäche solcher Stimmrechte nicht oder wenigstens in der Regel nicht zu beurteilen und die bestehende Verflechtung von Mutter- und Tochtergesellschaft ist ihnen vielfach überhaupt nicht bekannt. Für ihre Rechtsverhältnisse mit der AG. kann nur die äußerlich unbeschränkte Rechtsstellung der Tochter- gesellschaft mit selbständiger Rechtspersönlichkeit als Aktionärin der Muttergesellschaft entscheidend sein. Eine Berufung der AG. hierauf würde .dolos und deshalb unbeachtlich sein. Vu. Einfluß der GoldbilVO. auf das Stimm- recht aus Verwaltungsaktien. Es wird von den Ver- fechtern des Stimmrechts der Verwaltungsaktien darauf hinge- wiesen, daß die GoldbilVO. ja selbst das Stimmrecht der Ver- waltungsaktionäre anerkannt habe*). Abgesehen davon, daß eine Gelegenheitsverordnung und gar noch eine Durch{fVO. kaum die Bedeutung einer authentischen Interpretation des HGB. haben kann, ist diese Auslegung der 88 30 ff. und insbesondere 32 IL. DurchfVO. zur GoldbilVO. keineswegs zutreffend. Die Goldbil- VO. enthält sich ebenso wie das HGB. einer bestimmten Stellung- nahme. zu der Frage, ob den zugunsten der Verwaltung ge- bundenen Aktien ein Stimmrecht zukomme. Selbst die An- 30) Gleicher Ansicht Kalisch in Frkf. Zig. vom 26. September 26, wenn auch unter Berufung auf die wirtschaftliche Zugehörigkeit dieser Aktien zur Muttergesellschaft, ein Argument, das wie oben $ 4, IV aus- geführt, an sich nicht durchschlagend ist und vielfach mangels der er- forderlichen vermögensrechtlichen Voraussetzungen versagen wird. Ka- lisch betrachtet auch die Schaffung dieser Aktien als nichtig, was nur in besonderen Ausnahmefällen zutrifft. 31) So namentlich Friedländer, Konzernrecht S. 308. Kalisch a.a.O. zieht von seiner Grundauffassung aus, daß die Verwaltungsaktien schon im Entstehungsakt nichtig seien, die Folgerung, daß ihre Nichtig- keit durch die GoldbilVO. und eine Art Notgewohnheitsrecht geheilt sei. 79 zZ) — sicht, daß damit die Nichtigkeit ihrer Entstehung. wenigstens geheilt sei (siehe Anm. 31), ist nicht als richtig anzu- erkennen. Mit besserem Recht läßt sich die Meinung vertreten, daß die GoldbilVO. nur die Aktien unterstellt, deren Schaffung oder Begebung einwandfrei war, und über ihre Gültigkeit durch Vorschriften, die lediglich die Konsequenzen aus der allgemeinen Umwertung der Aktien für Schutz- und Vorratsaktien ziehen, nichts bestimmen wollte. Nach diesen Grundsätzen müßte man zu dem Ergebnis kommen, daß in allen den zahlreichen Fällen, in denen ‚eine Kapitalserhöhung nach erfolgter Ausgabe der Aktien als unsittlich und endgültig erklärt wurde, nunmehr die ausge- gebenen Aktien infolge der GoldbilVO. zur Wirksamkeit erstarkt seien. Diese Folgerung hat das RG. nie in seinen diesbezüglichen Entscheidungen gezogen. S( 3 DO. Rückblick und Ausblick. I. Die Ergebnisse und ihre Bewertung. Die Be- trachtung der Verwaltungsaktien in ihren charakteristischen Merk- malen bei Entstehung und Ausübung dieser eigentümlichen Aktionärrechte hat gezeigt, daß die bisher geschaffenen Ver- waltungsaktien z.T. von vornherein nicht gültig begeben sind und deshalb eigene Aktien der Gesellschaft im eigentlichen Sinne des Wortes auch rechtlich nicht sind, daß aber auch die wirksam übernommenen Verwaltungsaktien ihren Inhabern ein Stimmrecht bei ‘Gesellschaftsbeschlüssen, die nicht die Angelegenheiten außenstehender Dritter oder der im Einzelfall als solche an- zusehenden Aktionäre betreffen, nicht gewähren. Es ist klar, daß eine derartige Auffassung, die so radikal mit den bisher für unerschütterlich gehaltenen Anschauungen bricht und die die Verwaltungsaktien als völlig zwecklos und bedeutungslos er- scheinen läßt, nachdem ihnen gerade die Funktion, um derent- willen sie großenteils geschaffen wurden, genommen ist, auf heftigen Widerspruch stoßen wird. Da möchte ich doch nicht unterlassen, diesen Ergebnissen, die im wesentlichen auf meiner besonderen Ansicht über das Wesen der Körperschaft und ihrer Lebensfunktion basiert sind, eine weitere Rechtfertigung hinzu- zufügen, die meine Auffassung auch nach der wirtschaftlichen Vernunft ;als haltbar erscheinen läßt. Soweit die stimmrechtsgebundenen Aktien lediglich als Vor- rats- oder Verwertungsaktien geschaffen werden, kann der Weg- fall ihres Stimmrechts keine besonders einschneidende Wirkung haben. Denn ihr Zweck geht ja, wenn die Absichten der Ver- waltung und der hinter ihr stehenden Mehrheit ehrlich sind, in letzter Linie nicht auf eine Machtverstärkung der Verwaltung und der herrschenden Aktionärgruppe, sondern ist ein rein wirt- schaftlicher. Solange diese Aktien noch nicht endgültig begeben sind, noch zur Verfügung der Gesellschaft stehen, ist es durch- aus sinngemäß, sie wie eigene Aktien bezüglich des Stimmrechts zu behandeln. Die Vorratsaktien können zwar mit dem autori- sierten, noch nicht begebenen Kapital des englisch-amerikanischen Rechts ‚(authorized but non issued stock) und den Aktien des treasury stock nicht auf eine Stufe gestellt werden, weil sie im Gegensatz zu diesen bereits begeben und, wenigstens teilweise, ihr Wert zur Gesellschaftskasse entrichtet ist!'). Aber abgesehen 1) Vgl. die zutreffenden Ausführungen von Schmulewitz Seite 169 ff. über diese Einrichtung des englisch-amerikanischen Rechts, ) Ruth, Eigene Aktien und Verwaltungsaktien = “N D Q9 davon, daß häufig das von den Übernehmern darauf eingezahlte Kapital bei näherer Betrachtung infolge der oben 8 4 geschilderten Abmachungen sich auf einen geringen Betrag oder gar auf Null reduzieren wird, rechtfertigt diese Teilzahlung — denn der volle Wert fließt der Gesellschaft ja erst bei der Nachemission zu — es doch keineswegs, den Vorratsaktien zugunsten der jeweiligen Platzhalter d.h. in Wirklichkeit zugunsten der Gesellschaft selbst das Stimmrecht zu gewähren. Gegen die Belassung der mit- gliedschaftlichen Vermögensrechte, insbesondere gegen die Aus- schüttung einer Dividende auf das von Treuhänder oder Tochter- gesellschaft hingegebene Kapital ist von der hier vertretenen Ansicht aus nichts einzuwenden. Was aber das Stimmrecht an- langt, so ist die Ähnlichkeit der Vorratsaktie mit den Anteilen an dem noch nicht begebenen autorisierten Kapital und dem trea- sury stock eine außerordentlich große. Wie bei diesen ein Stimm- recht nicht bestehen kann, weil die Aktien im Rechtssinn noch nicht vorhanden sind, so fehlt das Stimmrecht bei den Vorrats- aktien, weil. es der Gesellschaft auch weiter verblieben ist. Das Interesse der Gesellschaft — und das ist doch in letzter Linie das Entscheidende — nötigt durchaus nicht zu einer An- erkennung des Stimmrechts der Vorratsaktien und das Interesse des Aktieninhabers ebensowenig, weil dieser ja nur Strohmann für die Verwaltung ist und von seinem Stimmrecht zu eigenen Zwecken nicht Gebrauch machen kann. Der Verwaltung jedoch einen Einfluß innerhalb der AG. einzuräumen, der weit über die ihr gesetzlich zugewiesene Rechtsstellung hinausgeht, die Ver- waltung zum Herrn der Generalversammlung zu machen oder indirekt den Einfluß der hinter ihr stehenden Aktionärgruppe ohne weitere Kapitalbeteiligung zu verstärken, dazu besteht nicht der geringste Anlaß. Nicht so einfach liegen die Dinge hinsichtlich der lediglich zu Herrschaftszwecken geschaffenen Aktien. Die Rechtfertigung ihres Stimmrechts ist nicht notwendigerweise abhängig von der grundsätzlichen Einstellung zu den darin liegenden Tendenzen nach Machtverstärkung für die Verwaltung und die sog. Unter- nehmensaktionäre?). Man kann die Berechtigung des Bedürf- nisses dieser Gruppen nach Verstärkung und Festigung ihrer ?) Der Ausdruck ist kennzeichnender als „Großaktionär‘“ (so z.B. Friedländer, Konzernrecht S. 310; Solmssen, Probleme des Aktienrechts S. 54 u.a.), weil er das unmittelbare Interesse der Ak- tionäre an dem Unternehmen selbst im Gegensatz zu den daran nur mittelbar interessierten Spekulations- und Anlageaktionären zum Ausdruck bringt. So zutreffend Schmulewitz S. 2if. — Über die Stellung- nahme zu der Berechtigung einer Machterweiterung vgl. die gute Über- sicht bei Schmulewitz S. 180ff. Die dort angegebenen Schrift- steller erörtern durchweg eingehender die wirtschaftlichen Notwendig- keiten bei Begründung ihrer Reformvorschläge. Macht, auch im Interesse der Gesellschaft selbst, ruhig zugeben und wird dadurch doch nicht zu der Folgerung gedrängt, daß dieses Bedürfnis gerade durch Bindung des Stimmrechts anderer Aktien zugunsten der Verwaltung befriedigt werden müßte. Es kann doch kaum gebilligt werden, daß diese Machterweiterung sich ausschließlich auf Kosten der Gesellschaft selbst d.h. in Wirklichkeit der nicht zur herrschenden oder die Herrschaftsmacht 'anstrebenden Gruppe gehörigen Aktionäre voll- zieht, ohne jeden Kapitaleinsatz von seiten der Be- günstigten, mag auch im übrigen der Grundsatz der Adäquität von Kapitalbeteiligung und Mitbestimmungsrecht schon längst auch rechtlich verlassen oder, wie namentlich im Ausland®), nie- mals voll zum Durchbruch gelangt sein. Denn die Verwaltung oder die herrschende Gruppe sichert sich die Beherrschung der ausgegebenen Aktien lediglich dadurch, daß sie den Übernehmern Vorteile gewährt, die einen Anreiz dazu bilden, sich der Stimm- rechtskontrolle zu unterwerfen, oder durch Entnahme von Mitteln aus dem Vermögen der Tochtergesellschaft. Nur wenn die Unter- niehmensaktionäre auch an der Tochtergesellschaft maßgebend beteiligt sind, hat indirekt die Übernahme der Aktien durch die Tochtergesellschaft auch ein Kapitalopfer d.h. nur eine Kapital- verschiebung bei den Unternehmensaktionären zur Folge; dieses kann ihnen aber, da die Tochtergesellschaft ihr rechtlich selb- ständiges Vermögen hat und der Unternehmensaktionär neue Mittel aus eigenem Vermögen der Gesellschaft nicht zuführt, kaum gutgebracht werden und zu einer anderen Beurteilung nötigen. Es muß nun nochmals zur Klarstellung darauf hin- gewiesen werden — eine Feststellung, die sich bei nicht völlig oberflächlicher Lektüre meiner Ausführungen für jeden von selbst versteht, aber bei der sehr verschiedenartigen Verwendung der Bezeichnung „Verwaltungsaktien‘“ nicht ganz überflüssig er- scheint —, daß die von mir vertretene Gleichstellung von Ver- waltungs- und eigenen Aktien hinsichtlich des Stimmrechts sich nur auf die Aktien bezieht, deren Stimmrecht de facto in der Hand der Verwaltung liegt. Fehlen vertragliche Bindungen zugunsten der Verwaltung oder werden die Aktien an eine Ge- sellschaft begeben, die nicht von der Mutter gesellschaft be- herrscht wird, an der aber die von der emittierenden AG. be- günstigte Aktionärgruppe gleichfalls bestimmenden Einfluß aus- übt, so ist nicht der geringste Grund vorhanden, den Übernehmern der Aktien das Stimmrecht zu versagen. Identität zwischen der Gesellschaft und dem Inhaber des Stimmrechts fehlt dann in jeder Beziehung. So betrachtet wirkt die hier vertretene Auf- fassung keineswegs so revolutionierend, wie es auf den ersten 3) Vgl. die Übersicht bei Schmulewitz S. 1524f. 83 67 — 184 n— Blick den Anschein hat. Sie beseitigt den unleugbar sehr bedenk- lichen Mißstand, daß ein Organ der Gesellschaft, das nach der rechtlichen Struktur der AG. von der Generalversammlung der Aktionäre abhängig sein soll oder zum mindesten, wenn man der Lehre Veit-Simons‘) von der Gewaltenteilung zwischen den Organen der AG. folgt, der Generalversammlung nicht über- geordnet ist, die Generalversammlung völlig beherrscht und un- absetzbar wird. Es wird aber der herrschenden Gruppe damit keineswegs die Möglichkeit versperrt, sich die Herrschaftsmacht auf anderen nicht so unerträglich wirkenden und mit der Verfassung der AG. besser zu vereinbarenden Wegen oder auch Umwegen zu verschaffen. Es hat das den Vorteil, daß Vorstand und Auf- sichtsrat, die nach gesetzlicher Ordnung die Interessen der Gesell- schaft, nicht einzelner Großaktionäre ausschließlich zu berück- sichtigen haben, nicht in gefährliche Interessenkonflikte gebracht werden und daß die Unternehmensaktionäre genötigt werden, aus ihrer Anonymität herauszutreten und selbst und auf eigene Verantwortung die Maßregeln zu treffen, die sie in ihrem Inter- esse für erforderlich halten. Versuchen sie stattdessen, die Ver- waltung zu eigensüchtigen Zwecken vorzuschieben, so ist es durchaus am Platze, daß sie auch die Nachteile treffen, die dann auftreten müssen, wenn ein Organ der Gesellschaft die Macht über das Stimmrecht von Aktionären ausübt. Man wende auch nicht ein, daß eine derartige Stellungnahme gegenüber den verwaltungsgebundenen Aktien notwendig die eigentlichen Drahtzieher dazu verleite, die Gesellschaft noch stärker fremden evil. gesellschaftsfeindlichen Interessen dienstbar zu machen als dies schon bei Benutzung der reinen Verwaltungs- aktien der Fall sei, daß die Verwaltungsaktien dieser Art noch verhältnismäßig harmloser seien als eine Beherrschung von Aktienstimmrechten unter Ausschaltung des Einflusses der Ver- waltung. Gegen solche Herrschaftsaktien mögen andere Abwehr- ‘mittel dienen, die hier nicht zu erörtern sind. Herrschaftsaktien dieser Art werden um so angreifbarer werden, je mehr der Unter- nehmensaktionär gezwungen ist, seine eigenen finanziellen Mittel anzuspannen, um neue Aktien in seine Hand zu bringen. Wenn er aus diesem Grunde versucht, das Geschäft auf dem Rücken der Gesellschaft abzuwickeln, sich möglichst günstige Übernahme- bedingungen zum Nachteil.der Gesellschaft zu sichern, so wird wenigstens gerade das Moment ausscheiden, das dazu nötigt, den Verwaltungsaktien eine verhältnismäßig günstige Beurteilung angedeihen zu lassen: Die Bindung des Stimmrechts zugunsten der Gesellschaft selbst. 4) Veit-Simon in Zeitschr. f.d. ges. HR. Bd. 49 S. 17 und DJZ. 1904, S.. 781. ES IH. Verwaltungsaktien und Konzernbildung. Es wird von mancher Seite’) hervorgehoben, daß Herrschafts- und Vorratsaktien als Mittel zur Konzernbildung und Konzernbindung unentbehrlich seien. Das ist gewiß nicht zu verkennen. Gegen die Versagung des Stimmrechts aus den von der Gesellschaft beherrschten Aktien beweist der Einwand nichts. Dadurch ist eine Gesellschaft oder ein Konzern keineswegs gehindert, den notwendigen Einfluß auf die unterstellten Unternehmungen auszu- üben. Das ist ohne weiteres einleuchtend, wenn die Aktien zunächst nur als Vorratsaktien für die Angliederung bereitgehalten werden sollen; die Beherrschung des Stimmrechts dieser Aktien ist dann nur Mittel zum Zweck, d. h. sie soll verhindern, daß die Aktien in Hände entgleiten, für die sie nicht vorgesehen sind. Die Beurteilung ist jedoch auch keine andere bei reinen Herrschaftsaktien. Wenn die emittierende Gesellschaft sich selbst unter fremde Kontrolle begeben will, durch Abgabe eines ent- sprechenden Aktienpostens an die beherrschende Gesellschaft, so können diese Aktien natürlich nicht als -Verwaltungsaktien bezeichnet werden, da jede vertragliche oder gesellschaftsrechtliche Beherrschung ihrer eigenen Aktien durch die emittierende Ge- sellschaft fehlt. Werden sie treuhänderisch gebunden, so können kaum Konzernzwecke hinter dieser Maßnahme stehen, die ledig- lich der Verwaltung zugute kommt. Werden die Aktien aber bei einer Gesellschaft untergebracht, die sowohl von der emittieren- den Gesellschaft beherrscht wird. wie ihrerseits die Mutter- gesellschaft durch die in ihrem Besitz befindlichen Aktien der- selben zu beherrschen vermag, so ist bei so weitgehender Ver- flechtung der Gesellschaften tatsächlich ein Einheitsunternehmen vorhanden, bei dem es nicht mehr gerechtfertigt ist, den wechsel- seitigen Stimmrechten der Gesellschaften besondere Wirksamkeit zuzugestehen. Daß der wechselseitige Einfluß aufeinander der beiden nur noch der Rechtsform nach getrennt weiterbestehenden Gesellschaften durch die Aberkennung des Stimmrechts lahm- gelegt wird, bedeutet keine Schädigung der Interessen des Kon- zerns, falls überhaupt ein Konzern als vorliegend zu erachten ist. Die in beiden Gesellschaften dann ausschließlich bestimmende Mehrheit wird infolge der starken finanziellen Beteiligung der jeweils abstimmenden Gesellschaft an der anderen die Inter- essen der Schwester- bzw. Tochtergesellschaft von sich aus zu wahren wissen. Außerdem pflegt eine wechselseitige Beteili- gung dieser Art zwischen zwei Gesellschaften regelmäßig nur eine Verstärkung vorhandener vertraglicher Verbindung zu einer Interessengemeinschaft zu bilden oder es werden die wechsel- 5) Haußmann, Tochtergesellschaft S. 61ff.; Friedländer, Konzernrecht S. 289ff.: Schmulewitz S. 177 u.a. ‚EB (7 = seitigen Beteiligungen durch eine besondere Holdinggesellschaft verwaltet. Dann erweist sich bereits diese Art der Bindung auch ohne gegenseitiges Stimmrecht zur Durchführung des Konzern- gedankens als stark genug. Il. Reform des Aktienrechts. Folgt man der hier de lege lata vertretenen Grundauffassung einer Gleichstellung von eigenen und beherrschten Aktien hinsichtlich des Stimm- rechts, so bedarf es einer Reform der aktienrechtlichen Bestim- mungen über Verwaltungsaktien nicht. Die Vorratsaktien werden dadurch in ihrer Verwertbarkeit nicht beeinträchtigt. Die Herr- schaftsaktie wird, wenn der damit verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden kann, in der bisherigen Form von der Bildfläche verschwinden. Sie wird in anderem, aber wesentlich reinerem Gewande wieder auftauchen, als direkte, nicht auf dem Umweg über die Verwaltung erzielte Machtverstärkung der nach der Herrschaft trachtenden Aktionäre. In dieser Form ist ja die Herrschaftsaktie schon heute ebenso verbreitet wie in Gestalt der zugunsten der Verwaltung gebundenen Aktie, und sie wird durch das hier gewonnene Ergebnis nur soweit in Mitleidenschaft gezogen, als ihre Begebung gegen die $$ 213, 221,182, 184, 952 Abs. 3 HGB. verstößt. Ob diese Art der Herrschaftsaktie ohne solche Mängel vom wirtschaftlichen und moralischen Stand- punkt aus geduldet werden sollte, ist eine Frage, die im Rahmen dieser Untersuchungen nicht beantwortet werden kann und soll, Jedenfalls bedeutet es einen ganz erheblichen Fortschritt auf dem Weg zu einer Gesundung des Aktienwesens, wenn die herr- schaftslüsternen - Aktionäre gezwungen werden, persönlich her- vorzutreten und für ihre Bedürfnisse selbst zu sorgen. Wenn etwa die weitere Entwicklung dazu führen würde, von der nament- lich in Amerika gebräuchlichen Einrichtung des voting trust‘) stärkeren Gebrauch zu machen, so kann darin, abgesehen von gewissen bedenklichen Mißbräuchen, denen nach Möglichkeit ein Riegel vorzuschieben wäre, nichts gerade Schädliches erblickt werden. Es ist grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, daß Aktionäre, namentlich Kleinaktionäre das Stimmrecht ihrer Aktien, mit dem sie selbst nichts anzufangen wissen, auf einen anderen Aktionär zu treuen Händen und zur Ausübung nach freiem Er- messen übertragen, wenn sie ihm das erforderliche Vertrauen entgegenbringen. Damit werden klare Rechtsverhältnisse erzielt. Der freiwillige Stimmrechtsverzicht ist sicher weniger bedenklich als die bisher beliebte Methode, die Minderheit durch Mißbrauch der Verwaltung unschädlich zu machen und zwangsweise zu ent- 6) Vgl. Schmulewitz S.- 164 und die dortigen Zitate, dazu Kalisch in der Vereinigung f. Akt. Recht, 4 1926, 2058, der gleichfalls die Übertragung dieser Einrichtung auf deutsche Verhält- nisse für erwägenswert hält. SA rechten. Der Aktionär ohne Stimmrecht weiß dann wenigstens, wem das von ihm aufgegebene Recht zugute kommt, ist in der Lage, sich den Mann seines Vertrauens selbst zu wählen und seine Bedingungen hierfür zu stellen. Derartige Vereinbarungen unter Aktionären sind auch nach deutschem Recht zulässig’), wenngleich die Ausstellung von voting trust certificates mit wertpapiermäßigem Charakter nach deutschem Recht nicht in Frage kommt. Einem ähnlichen Gedanken entspringen die vielfach üblichen Konsortial- verträge zwischen Gesellschaftern, die die Verwendung der Stimmrechte der Beteiligten in bestimmter Weise binden. Die vielumstrittene Mehrstimmrechtsaktie will ich hier nicht erörtern. Es ist das ein Problem besonderer Art, dessen Bedeu- tung nicht dadurch geringer wird, daß man den zugunsten der Verwaltung gebundenen Mehrstimmrechtsaktien das Stimmrecht entzieht. Soweit das Mehrstimmrecht durch die Ver- waltung beherrscht wird, ist grundsätzlich kein Anlaß gegeben, ihr Stimmrecht anders zu behandeln wie das der übrigen Ver- waltungsaktien mit einfachem Stimmrecht. Immerhin erschiene es noch erträglicher, die Verwaltung innerhalb einer Gruppe von Vorzugsaktionären beteiligt zu sehen, falls über die gesetz- lich vorgeschriebenen. Fälle hinaus ($S$ 275, 278, 288 HGB.) satzungsmäßig stets nach Gattungen abzustimmen ist. Denn der Einfluß der Verwaltung vermag sich dann nur hemmend bemerk- bar zu machen. Deswegen aber allein eine Ausnahme von der Regel zu machen, ist nicht angebracht, zumal die Einwirkung eines Organs auf das andere bedenklich genug bleibt. Ebenso sehe ich von einer Betrachtung ab, ob und inwieweit sich andere Möglichkeiten der Beherrschung einer Gesellschaft durch die Verwaltung nach geltendem Recht neben der Ver- waltungsaktie bieten, inwieweit etwa nach Wegfall des Stimm- rechts aus den Verwaltungsaktien die Durchsetzung solcher ja nicht unbedingt verwerflicher Bestrebungen auf anderem Weg erleichtert werden könnte, insbesondere durch Übertragung aus- Jändischer Rechtseinrichtungen®) auf das deutsche Aktienrecht, 7) Vgl. den von dem RG. Bd. 111 S. 405 entschiedenen Fall. 8) Bezüglich des ausländischen Rechts, das ich ursprünglich in der Darstellung zum Vergleich heranzuziehen beabsichtigte, kann ich mich, nachdem inzwischen Friedländer (Konzernrecht) und Schmule- witz S. 152ff. hierüber eingehende Betrachtungen gebracht haben, darauf beschränken, auf deren meist zutreffende Erörterungen, Z. T. auch auf Horrwitz (Schutz- und Vorratsaktien, insbesondere Anm. 85, 116) zu verweisen. — Damit möchte ich freilich nicht vorbehaltlos allen Ausführungen von Schmulewitz, so gründlich sie auch großenteils sind, zustimmen. Es zeigt sich in manchen Betrachtungen des Verfassers über das ausländische Recht eine gewisse Neigung, die Dinge in allzu einseitiger Heu, im Sinne seiner den Herrschaftsaktien günstigen und nn Reform des Aktienrechts widerstrebenden Grundauffassung zu sehen. 7 TER Es ist wohl nicht unzutreffend, wenn das starke Aufkommen der Verwaltungsaktien in neuerer Zeit als Mittel zur Beherrschung der Gesellschaft sich gerade daraus mit erklärt, daß das deutsche Aktienrecht in höherem Maße als früher, namentlich vor der Aktiennovelle von 1884, und als das ausländische Recht die Stel- lung der Verwaltung durch zwingende Vorschriften einengt, und wenn man die Beliebtheit der Ausgabe ‘von Vorratsaktien, ab- gesehen von den besonderen Verhältnissen der Inflationszeit, mit den gesetzlichen Erschwerungen der Kapitalserhöhung und der dadurch verminderten Möglichkeit zu ihrer vollen wirt- schaftlichen Ausnutzung in Zusammenhang bringt®). 9) Vgl. hierzu die Entwicklungsgeschichte der Verwaltungsaktien bei Schmulewitz S, 20ff. und S. 46ff. sowie seine Ausführungen über ausländisches Recht S. 152ff. — Wenn Schmulewitz aller- dings S. 46/47 nachzuweisen sucht, daß schon in der Vorkriegszeit Vor- rechtsaktien keine ungewöhnliche Erscheinung waren, so stimmt das mit den zutreffenden Beobachtungen von Horrwitz a.a.O., eines der besten Kenner unseres Aktienwesens, ganz und gar nicht überein. Die als herrschend zu bezeichnende Ansicht, daß die Vorratsaktie ein Produkt der Inflationszeit ist, kann durch den Hinweis auf einige be- langlose und mißverstandene Äußerungen der früheren Literatur nicht erschüttert werden. Hinzuweisen ist bezüglich der Reformfragen nament- lich auch auf die interessanten Darlegungen von Geiler, Die wirt- schaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts (Ge- sellsch. rechtl. Abhandlg. Heit 6) und Nußbaum;, Aktionär und Ver- waltung (Heft 8 Ges. rechtl. Abhandlg.). Leider muß-ich mich mit diesem Hinweis begnügen, da die Arbeiten Geilers und Nußbaums erst nach Abschluß dieser Abhandlung erschienen. veis wäre vielfach ein Ding der Unmöglichkeit, wie er ’rseits außer jedem Zweifel steht, wenn etwa Personal- zwischen der Verwaltung der Muttergesellschaft und der tung der Tochtergesellschaft völlig oder doch überwiegend | ıden ist. Ihn zu verlangen, wäre doktrinäre Lebensfremdheit. © ıß genügen, wenn die Abhängigkeit der Tochtergesellschaft er Muttergesellschaft im allgemeinen sicher feststeht. . hier muß dasselbe gelten wie für den Legitimationsaktionär. ann einer abstimmenden Person, die nur durch den Willen 5 sie beherrschenden Person gelenkt wird, kein weiter- les Stimmrecht einräumen als dem hinter ihr stehenden ggeber*). uch hier muß jedoch eine Einschränkung dieses Grund- zugunsten gesellschaftsfremder Dritter oder als solche im [all anzusehender Aktionäre gemacht werden. Sie vermögen nere Schwäche solcher Stimmrechte nicht oder wenigstens Regel nicht zu beurteilen und die bestehende Verflechtung iutter- und Tochtergesellschaft ist ihnen vielfach überhaupt bekannt. Für ihre Rechtsverhältnisse mit der AG. kann je äußerlich unbeschränkte Rechtsstellung der Tochter- chaft mit selbständiger Rechtspersönlichkeit als Aktionärin luttergesellschaft entscheidend sein. Eine Berufung der ijerauf würde .dolos und deshalb unbeachtlich sein. N. Einfluß - der GoldbilVO. auf das Stimm- taus Verwaltungsaktien. Es wird von den Ver- in des Stimmrechts der Verwaltungsaktien darauf hinge- ı, daß die GoldbilVO. ja selbst das Stimmrecht der Ver- gsaktionäre anerkannt habe‘). Abgesehen davon, daß eine anheitsverordnung und gar noch eine Durch{iVO. kaum ‘deutung einer authentischen Interpretation des HGB. haben ist diese Auslegung der $$ 30 if. und insbesondere 32 rchfVO. zur GoldbilVO. keineswegs zutreffend. Die Goldbil- nthält sich ebenso wie das HGB. einer bestimmten Stellung- ‘zu der Frage, ob den zugunsten der Verwaltung‘ ge- nen Aktien ein Stimmrecht zukomme. Selbst die An- ) Gleicher Ansicht Kalisch in Frkf. Ztg. vom 26. September 26, auch unter Berufung auf die wirtschaftliche Zugehörigkeit dieser zur Muttergesellschaft, ein Argument, das wie oben $ 4, IV aus- ‚an sich nicht durchschlagend ist und vielfach mangels der er- ichen vermögensrechtlichen Voraussetzungen versagen wird. Ka- betrachtet auch die Schaffung dieser Aktien als nichtig, ır in besonderen Ausnahmefällen zutrifft. , So namentlich Friedländer, Konzernrecht S.308. Kalisch zieht von seiner Grundauffassung aus, daß die Verwaltungsaktien im Entstehungsakt nichtig seien, die Folgerung, daß ihre Nichtig- ırch die GoldbilVO. und eine Art Notgewohnheitsrecht geheilt sei. 79