3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 387

Auch der accessorische Charakter der Bürgschaft ist etwas genauer zu bestimmen,
als in der Regel geschieht. Man lehrt gewöhnlich, Bürgschaft könne als solche nicht ohne
Hauptschuld sein, sie sei wesentlich accessorisch. Allerdings liegt es auch im Begriffe
bürgen“, daß etwas sein muß, wofür man bürgt. Man kann sich nicht abstrakt ver—
bürgen, sondern nur für eine Schuld oder Handlung, die dann die eauss für das Ver—
sprechen bildet. Man kann der Bürgschaft nicht so wie der Hypothek den accessorischen
Charakter abstreifen. Möglich ist es zwar, eine Bürgschaft unter einem abstrakten Ver—
sprechen, z. B. einem Wechsel, zu verstecken, allein dann tritt die Bürgschaft eben nicht
As solche hervor. Wenn man indessen wesentlich eine Obligation, d. h. eine gültige
Schuld, als Grundlage der Bürgschaft ansieht, so ist dies nicht ganz genau. Zunächst
ist das Dasein einer gültigen Obligation jedenfalls nur für die Entstehung der Bürg—
schaft notwendig, nicht auch für die Fortdauer. Die Bürgschaft ist in dieser Beziehung
wie das Pfandrecht, das nach römischem Rechte zwar auch nicht ohne Hauptschuld ent—
stehen, wohl aber nach Aufhebung der Obligation fortdauern kann. Aufhebung der Ob⸗
ligation durch Befriedigung des Gläubigers, und was ihr gleichsteht, muß zwar stets
auch die Bürgschaft wie das Pfandrecht aufheben, allein bei Aufhebung ohne Befriedi⸗
gung kann die Obligation in der Bürgschaft wie im Pfandrechte fortdauern, auch ohne
Naturalobligation. Beide können dem Gläubiger gerade auch gegen die Aufhebung der
Obligation selber eine Sicherheit verschaffen sollen, so namentlich, wenn eine Bürgschaft
gerade mit Rücksicht auf eine zu fürchtende Aufhebung der Obligation, z. B. durch Ver—
sährung oder Restitution, übernommen wird, ober wenn der Bürge die Aufhebung der
Obligation selber verschuldet. Als Regel muß man indessen annehmen, daß, wer sich für
eine gültige Obligation verbürgt, auch nur haften will, sofern die Schuld bleibt, und
muß daher die Aufhebung der Obligation auch mit auf die Bürgschaft erstrecken.
Aber auch bei der Entstehung der Bürgschaft ist eine gültige Hauptschuld dem ge—
meinen Recht nicht wesentlich. Allerdings hieß es, daß bei nichtigen Schulden, z. B.
Versprechen von Kindern, Wahnsinnigen oder Verschwendern, auch die Bürgschaft, sowohl
sßideiussio als Konstitut, nichtig sind, und ferner, daß die realen peremtorischen Einreden
auch den Bürgen zustehen. Auch konnte man nicht anführen, daß das Kreditmandat in
solchen Fällen gültig war, denn die Haftung trat hier nur aus dem Mandate und auf
den Kostenersaß ein. Dagegen war bekanntlich die Verbürgung für schon verjährte
Schulden nur beim Falle des Irrtums für ungültig erklärt. In der bewußten Ver⸗
bürgung für eine verjührte Schuld wurde also ein Verzicht auf die Einrede der Ver—
jahrung gesehen. Dies mußte natürlich auch für andere gelten, z. B. die des Zwanges,
und es war somit Bürgschaft für eine effektiv ungültige Obligation wohl möglich. Wenn
dies aber war, so ließ fich gemeinrechtlich die Ansicht wohl vertreten, daß die Bürgschaft
auch bei den eigentlich nichtigen Verträgen der obengenannten Art im Falle der Kenntnis
gültig sein könne. Der römische Grund, daß die sdeiussio ihrer Form nach und das
Konstitut dem prätorischen Edikte nach wesentlich eine wenigstens formell ipso ĩure gültige
Obligatisn voraussetzten, fiel hier weg. In der Sache selbst war kein Unterschied. Da—
her war auch über die Haftung des Bürgen in solchen Fällen an sich kein Zweifel, ab—
gesehen nur von eigentlich verbotenen und unsittlichen Verträgen, wo in der Verbürgung
eine Teilnahme liegen würde. Man sagte aber in jenen Fällen, der Bürge hafte dann
eben nicht als Buürge, sondern als Hauptschuldner, so z. B. das Preußische Landrecht.
Allein in der Intention der Parteien übernimmt er doch immer Bürgschaft, und seine
Haftung ist keineswegs eine selbständige, sondern immer von dem wirklichen Dasein des
— 0— Nichtzahlung der Hauptperson abhängig. Daß er
leine voraufgehende Exkussion dieser letzteren verlangen kann, versteht sich zwar von selbst,
allein das ist bei den Naturalobligationen und noch mehr der verjährten Schuld ebenso.
Es ließ sich daher die Frage aufwerfen, ob man den Begriff der Bürgschaft für das
Pandebktenrecht nicht überhaupt weiter und etwas anders als im römischen Rechte fassen
müsse, nämlich einfach dahin, daß man sich bei uns nicht für die Obligation als solche,
sondern für die Leistung verbürgt. Bürgschaft ist das Versprechen, fuͤr eine Leistung,
bie von einem anderen“ rechtuch“ oder fanisch erwartet wird, einzustehen, sie (oder ein