3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 303

staltung der Rechtspflege versteht sich diese Geltung des Gewohnheitsrechts ganz von
selbst. Bei allen Völkern fängt das Recht mit Gewohnheitsrecht und nicht mit Gesetzen
an. In späteren entwickelteren Verhältnissen, bei kritischer Auffassung des Rechts, tritt
der Gegensatz zwar mehr ins Bewußtsein, allein eine verständige und nationale Gesetz⸗
gebung muß dem Gewohnheitsleben des Volks auch hier freien Spielraum lassen und
nur Ausartungen und Mißbildungen und zu große Zersplitterungen verhindern. Der
Grund der Geltung des Gewohnheitsrechts liegt danach zunächst zwar in ihm selbst, seine
formell zwingende Kraft aber hat es durch die Anerkennung und Beschützung vom Staate.
In der modernen Theorie ist diese Natur des Gewohnheitsrechts noch sehr verkannt.
Savigny und Puchta haben den ganzen Begriff eigentlich vollständig vernichtet. Um
die alte Idee, daß aus dem äußeren Tun ein Recht entstände, zu beseitigen, nehmen sie
gn, daß das Recht schon vor der Gewohnheit fertig ist; Puchta diviniert eine allgemeine
Volksüberzeugung, die als solche schon von selbst Recht sei, eben darum ausgeübt und
daraus erkannt werde. Die Gewohnheit als solche, die Gewöhnung, geht dabei ganz
verloren; es ist ganz konsequent, daß Puchta gern auch den ganzen Ausdruck Gewohnheitsrecht
 hätte verbannen mögen und es nur unterließ, weil er „zu sehr eingebürgert“ sei.
Von Anfang an hat man dies gefühlt, aber die Opposition gegen Puchta wiu immer,
wie er selbst eine unmittelbare Gesetzeskraft der Gewohnheit deduzieren und kommt dadurch
wieder auf das Prinzip der Gesetzgebung, den subjektiven Willen, zurück, entweder klar
mit offener Proklamation der Autonomie oder unklar durch Parallelisierung der Gewohn⸗
heit mit der Gesetzespublikation.
Auch das Verhältnis des Gewohnheitsrechts zur Gesetzgebung ist hiernach wesentlich
anders zu bestimmen, als Puchta es tut. Wie Kinder und Ungebildete vorzugsweise
durch Gewohnheiten sich leiten lassen, der erwachsene und gebildete Mann aber mit Be—
wußtsein die Prinzipien seines Handelns erfassen und durchführen soll, so wird auch im
Rechtsleben der Voölker das Verhältnis von Gewohnheit und Gesetz ein anderes, wenn ihr
Leben sich zu reiferen Zuständen entwickelt. Die Gesetzgebung wird dann die Hauptsache,
und nur kleinere und untergeordnete Verhältnisse können der Gewohnheit überlassen
bleiben. Für ein so rasch fortschreitendes und sovielseitig und lebhaft bewegtes Leben,
wie das heutige, die Rechtsentwicklung auf den Weg der Gewohnheit verweisen, wäre
eine wahre Jronie. Im wirklichen Leben selber ist darüber auch nicht der geringste
Zweifel. Viel zweifelhafter ist umgekehrt die andere Frage, ob man das Gewohnheits—
recht nicht noch mehr beschränken solle. Das römische Recht stellt die Gewohnheit dem
Gesetze völlig gleich; sie kann nicht nur neben den Gesetzen wirksam sein, sondern auch
gegen dieselben, sie ändern und aufheben, nur sollen Partikulargewohnheiten nicht gegen
allgemeine Reichsgesetze gelten. Bei uns haben dagegen nicht nur das preußische und
österreichische Gesetzbuch der Gewohnheit alle Kraft abgesprochen, was sich aus der damaligen
Theorie erklärt, sondern auch in dem sächsischen Gesetzbuche ist wieder derselbe Stand—
punkt eingenommen. Das uliere deutsche Handelsgesetzbuch läßt die Gewohnheiten zwar
gelten, aber doch nur neben dem Gesetze, nie gegen das Geseß. Man hat dies mit der
aAbsolnten Autorttät des modernen Staatswillens erklären wollen, und daß in der Zu—
lassung von Gewohnheiten gegen das Gesetz eine Sanktion der Ungesetzlichkeiten, mit denen
solche Gewohnheiten anfangen müßten, enthalten sei. Dabei liegt aber immer die Auf—
fassung der Gewohnheit als subjektiven Volkswillens zu Grunde. Denn abgesehen davon
muß der Staat zwar die Zersplitterung seiner einheitlichen Gesetze durch Partikular—
gepohnheiten verhindern, nicht aber kann er vernünftigerweise den Einfluß, den die Anderung
d ganzen Nationallebens in der Gewohnheit ausubt, verbieten wollen. (Das Bürger⸗
e Gesetzbuch für das Reich übergeht die Frage mit Stillschweigen und hat dadurch der
nerkennung der Gewohnheitsrechte, falls sie nötig werden sollte, Raum gelassen.)

iche Sturm, Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit. 1877. Esser, Die derogatorische
 Keft deg Gewohnheitsrechts. 1888.