3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 385

selben nicht als eigentliche Strafen wie bei Delikten anzusehen, sondern als einfache be—
dingte Verträge zu behandeln. Darum ist auch die Frage, ob neben der Strafe auch
noch die Erfüllung der Hauptobligation gefordert werden kann oder ob die Strafe an
deren Stelle tritt, und oͤb der Schuldner sich durch die Strafe von der Pflicht der Er—
füllung frei machen kann oder nur der Gläubiger zwischen beidem die Wahl hat, ganz
nach der Vereinbarung und Absicht der Parteien zu enischeiden; im Zweifel ist keine Er—
füllung neben der Strafe, aber auch kein Reurecht des Schuldners anzunehmen!.

g 69. Bürgschaft. Gegen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners können Kon⸗
ventionalstrafen natuͤrlich keine Hilfe geben, hier muß die Sicherheit außerhalb seiner Person
gesucht werden, also in Sachen bher in anderen Personen. Darauf beruhen Pfand und
Bürgschaft. Über das erstere siehe oben 88 43, 44. Unter Bürgschaft? versteht man
heutzutage jedes Versprechen, eine fremde Schuld zu zahlen, falls der Schuldner sie nicht
selbsi zahle. Die Römer hatten einen solchen allgemeinen Begriff noch nicht, sondern unter⸗
schieden accessorische Ubernahme einer fremden Schuld auf eigene kdes (fideiussio) und
Zahlungsversprechen auf fremde Schuld (eonstitutum debiti alieni). Der Gedanke der
ersteren ist, daß der Bürge an dem ganzen Obligationsverhältnisse des Hauptschuldners
teilnimmt, die volle Haftung dafür mit Abernimmts; darum treffen ihn alle Verände—
rungen in der Hauptschuld von selber mit, sowohl zu seinem Rachteile als Vorteile,
d. h. einerseits haftet er auch für culpa uͤnd morades Hauptschuldners, andererseits
kommen ihm aber auch die erst später entstehenden Einreden des Hauptschuldners zu gute.
Das Konstitut ist dagegen an sich nur das Versprechen, den Inhalt einer fremden Ob—
gation, so wie er jetzt zur Zeit des Konstitutes ist, zahlen zu wollen; die späteren Ver⸗
änderungen in der Obligation berühren das Konstilur nicht mehr, der Konstituent haftet
weder fuͤr culpa und mora des Hauptschuldners, noch bekommt er dessen spätere Ein—
reden. Der Unterschied beider Verbürgungsarten trat in der Form sehr scharf hervor,
Ibem die ßdeincis durch Stipulation (idem fide tua esse iubes 2) geschah, das Kon—
titut formlos war. Der Sache nach gehen im modernen Recht beide Begriffe nun aber
doch vollständig ineinander über. Denn da man nach neuerem Rechte auch zukünftige
Forderungen im voraus konstituieren kann, so kann man auch die Zahlung von allem,
was der Schuldner aus der Obligation schuldig sein werde, aber auch nur von dem,
konstituieren, und dann hat das Konstitut denselben Inhalt wie die fideiussio. Anderer⸗
seits ist die Übernahme einer, fremden Schuld auf Ligene kdes der Sache nach nichts
anderes als das Versprechen, den eventuell aus der Obuͤgation geschuldeten Betrag zahlen
zu wollen. Daraus folgt, daß man im Pandektenrecht nach Aufhebung der Stipulations⸗
form bei der absoluten Formlosigkeit jeder Bürgschaft die beiden Begriffe gar nicht mehr
unterscheiden konnte. Accessorische Ubernahme einer fremden Schuld ist heute eben nichts
anderes als ein Versprechen, sie, d. h. ihren Betrag, eventuell zu zahlen. Somit kann
man hier nur unterscheiden, ob im einzelnen das Versprechen allgemein nach Art der
fideiussio oder beschränkter nach Art des constitutum gegeben ist. Der Begriff ist dabei
an sich derselbe und nur einer. Auf die Ausdrucke dommt nichts an, der Wille ent—
scheidei, die Ausdrücke können nur einen Anhalt zur Feststellung des Willens bieten.
Eine andere Verschiedenheit war noch, daß beim Konstitute die Zahlung mit allerlei
Modifikationen in Ort, Zeit, Art, ja selbst im Gegenstande der Zahlung versprochen
werden konnte, was bei der ideiussio unzulässig war. Dieser Unterschied konnte gemein⸗
rechtlich weniger eine Scheidung der Begriffe begründen, da solche Piuodifikationen auch
mit der Ides der Übernahme einer fremden Schuld ganz wohl vereinbar sind und bei
der fideidesio nur durch die hergebrachte Stipulation ausgeschlossen waren. Daher

mNeuenfeld, Ist die Konventionalstrafe Strafe oder Ersatzleistung? 1888.
Girtannex, Die Bürgjschaft. 1880 Hasenbalg, Die Bürgschaft. 1870. Bgl. jedoch gegen
die Annahme einer Verbürgung durch Konstitut im heutigen Recht Dernburg, Pandekten 18775
zAber die soziale Vedeutung der Bürgschaft im älteren röm. Recht val“ Jhering, Geist III
l. Abt. (4. Aufl.), Vorwort p. XVIff.)
Eneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. J.