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II. Zivilrecht.

einen streng bestimmten „Weg der Gesetzgebung“ vorschreibt, bildet sich die Unterscheidung
eines Gesetzes im formellen und eines solchen im materiellen Sinne des Wortes 1. Die
ganze Ausführung darüber und damit auch die über den Unterschied von Gesetz und Ver—
ordnung, über die Publikation der Gesetze und die Frage von der richterlichen Prüfung
der Verfassungsmäßigkeit der Verordnungen gehört in das deutsche Staatsrecht.

87. 2. Gewohnheitsrecht?. Wie der einzelne Mensch bei all seinem Tun
teils nach Absicht und Grundsatz handelt, teils sich mehr unwillkürlich durch Gewohnheit
leiten läßt, so auch die Völker in ihrem Staats- und Rechtsleben. Ihre Grundsätze sind
ihre Gesetze, daneben stehen ihre Rechtsgewohnheiten und Gewohnheitsrechte. Das Wesen
aller Gewohnheit ruht („auf der allgemeinen psfychischen Eigenschaft der Menschheit, welche
das sich stets wiederholende Faktische als das Normative ansieht“8S. Das Gewohnheitsrecht
 entsteht also aus der Gewohnheit, d. h. aus der fortgesetzten tatsächlichen Anwendung
einer bestimmten Regel. Das Richtunggebende für den Inhalt dieser Regel liegt aller—
dings oft in bestimmten, auf ihren Ursprung nicht zurückführbaren Anlagen und An—
schauungen des Volks; aber der eigentliche Grund des Gewohnheitsrechts ist darum doch
nicht, wie man oft gesagt hat, die Rechtsüberzeugung des Volks. Denn eine gemein—
same Rechtsüberzeugung besteht nirgends von vornherein, sondern bildet sich erst in und
mit der gewohnheitsmäßigen Übung eines Satzes heraus. Die „Volksseele“ ist also nicht
der unmittelbare Quell des Gewohnheitsrechts, sondern kommt nur insofern in Betracht,
als sie auf die inhaltliche Bestimmung der Rechtsgewohnheiten zumeist einen großen Ein—
fluß hat?. Doch ist selbst dieses nicht immer der Fall; ein lokales Gewohnheitsrecht
z. B. wonach in geschlossenen Ortschaften die Häuser einen bestimmten Abstand voneinander
haben müssen, kann unmöglich auf den Volksgeist zurückgeführt werden. Manche gewohn—
heitsrechtliche Satzungen haben nachweislich eine ganz zufällige Veranlassung gehabt. Nach
bem Gesagten ist auch die Lehre der römischen Juristen, welche die Geltungskraft der
Mores auf den tacitus consensus omnium zurückführen, nicht anzuerkennen; sie stellt
sich schon in ihrer Fassung als reine Fiktion dar.)
Die Frage ist nun, ob der tatsächlich geübte Rechtssatz auch rechtlich wie ein Gesetz
gelte und vom Staate anerkannt und geschützt werden müsse. Gesetz und Gewohnheit
völlig gleichstellen, wäre, wie wenn man den Unterschied von Vorsatz und Gewöhnung
beim einzelnen Menschen leugnen wollte. Wie beim einzelnen der Wille über den Ge—
wohnheiten steht, sofern der Betreffende nur die Kraft hat, ihn durchzuführen, so steht
auch im Staate das Gesetz über der Rechtsgewohnheit. Das Gesetz ist der unmittelbare
Wille des Staates, es gilt nicht, weil es gut und volkstümlich ist, sondern weil es
Staatswille ist und Macht hinter sich hat. Die Gewohnheit hat an sich keine andere
Macht hinter sich, sie ruht nur auf sich selbst. Damit übt sie zwar friedlich eine stille
Gewalt über das Volk aus, so daß es von selbst tatsächlich ihr folgt; allein daß der
Arm des Staates sie gegen Widerstrebende beschützen müsse, folgt daraus noch nicht. Der
Staat kann sich mit den Neigungen und Gewöhnungen des Volks in Widerspruch setzen
und seinen Richtern verbieten, Gewohnheiten zu berücksichtigen. Es kann das töricht und
unpolitisch sein, aber widersinnig ist es nicht. Dagegen die Beachtung seiner Gesetze ver—
bieten, wäre einfach Unsinn. (Vielfach wird freilich der Staat auch die bestehenden Ge—
wohnheiten schützen und das um so mehr, je sicherer anzunehmen ist, daß sie durch den
kulturellen Entwicklungsgang des Volks bedingt sind und das ihm angemessene Rech
darstellen.) In unentwickelten Zuständen der Völker, bei überwiegend volkstümlicher Ge—

BA. Hänel, Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne. 1888;3 A. Pernice, Formelle
sece im römischen Recht, in der Festgabe für Gneist. 1888. Laband, Staatsrecht des deutschen
Reiches (1805) 1. 540 ff., II, 988 ff.
2G. F. Puchta, Gewohnheitsrecht. 2 Bde. 1828287. v. Savigny, System E8 182.
Gierke, Deutsch. Priv.⸗-R. J, 159f. mit Citaten.
is88 e hner— Allgem. Staatslehre J, 300. Vgl. auch Zitelmann, Arch. f. ziv. Praxis.
1 Über die Bedeutung des Rechtsgefühls bei der Rechtsbildung vgl. Berna tzzik in Schmollers
Jahrb. 1896. S. 653ff. Jellinek a. O. 320f.