4. Gierke, Grundzüge des deutschen Privatrechts. 445

Die Anwendung des Gewohnheitsrechts hat von Amts wegen stattzufinden.
Der Richter soll es kennen oder erforschen. Die zum großen Schaden des deutschen
Rechts früher herrschende Lehre, daß das Gewohnheitsrecht als etwas Faktisches zu be—
weisen sei, ist heute überwunden. Der unterstützende Parteibeweis hat nur wissenschaft⸗
lichen Charakter (auch nach C. P.O. 8 298). Erkenntnismittel sind Literatur, Präjudizien,
Bekundungen von Gerichten, anderen Behörden, Körperschaftsorganen und erfahrenen
Gemeinschaͤftsgliedern. Auch die im Munde des Volkes lebenden Rechts sprichwörter
können über die Geltung eines Gewohnheitsrechtssatzes Aufschluß geben.

Literatur: Puchta, Das Gewohnheitsrecht, 2 Bde. 1828/37. G. Beseler, Volksrecht und
Juristenrecht, 1848. F. Dahn, Zeitschr. f. deutsch. Gefetzg. VI 553ff. Fr, Adickes, Zur Lehre
vbon den Rechtsquellen und insbesondere über das Gewohnheitsrecht, 1872. E. Zitelmann, Arch.
f.civ. Pr. XLVI 324 ff. G. Rümelin, Jahrb-f. Dogm XXVII Nr. 8. W. Schuppe, Das
Gewohnheitsrecht, 1890. S. Brie, Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, T. J (Geschichtliche Grundlegung)
1800. A. Sturm, Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom Gewohnheitsrecht, 1900. Crome,
Jahrb. f. Togm. XXXIX 323ff. — Graf u Dietherr, Deutsche Rechtssprichwörter. 1864.

8 10. Juristenrecht. Der Juristenstand hat das Recht praktisch anzuwenden und
wissenschaftlich zu entwickeln. Beiderlei Tätigkeit ist schöpferisch. Die Praxis hat die
abstrakten Rechtssätze in konkrete Normen für die Einzelfälle umzusetzen. Dies ist, da
das Leben immer reicher ist als die Regel, keine bloß logische Operation, sondern zugleich
freie Gestaltgebung. Die Wissenschaft hat die Rechtssäte in ihrem inneren Zusammen—
hange darzulegen, sie auf Prinzipien zurückzuführen und aus ihnen Folgesätze zu ent—
falten. Auch dies ist geistige Schöpfung. Praxis und Wissenschaft sind durch den posi—
tiven Inhalt der Rechtsquellen gebunden, haben aber, wo dieser zweifelhaft ist, die Zweifel
durch selbständige Auslegung zu lösen. Gegenüber der überfreien Auslegungskunst der
gemeinrechtlichen Jurisprudenz, die in das Gesetz hineinlegte, was sie darin finden wollte
zder mußte, und so zur Rechtsunsicherheit führte („das Recht hat eine wächserne Nase“),
bemühte sich im 18. Jahrhundert die Gesetzgebung, die Gesetzesauslegung zu beschränken.
Den Versuch, die richterliche Auslegung in ͤußere Fesseln zu schlagen, mußte man frei⸗
lich bald wieder aufgeben GBeseitigung der 88 47— 48 der Einl. des Preuß. L.R. durch
Kab.O. v. 1798). Allein lange blieb die Auslegung der neueren Gesetzbücher und Gesetze
innerlich unfreier, als gut war. Heute ist die Erkenntnis durchgedrungen, daß alle Aus—
legung frei sein muß; daß sie weder am Buchstaben haften noch die als Hilfsmittel
verwendbaren sogenannien Materialien (Entwürfe, Motive, Beratungsprotokolle, Parlaments⸗
verhandlungen u. s. w.) zur bindenden Richtschnur nehmen darf; daß sie vielmehr jede
Gesetzesbestimmung als lebendiges Stück der Rechtsordnung im Geiste des Ganzen zu
deuten und ihr den immanenten Gedankengehalt, der tiefer und reicher sein kann, als es
irgend einem bei der Gesetzgebung Beteiligten zum Bewußtsein gekommen war, zu ent⸗
locken hat. Im Rahmen einer derartigen Auslegung bleibt auch die Analogie, die da, wo
es für ein Verhältnis an einem Rechtssatze zu sehlen scheint, durch Anwendung oder
Nachbildung der für verwandte Verhältnisse geltenden Rechtssätze das in der begrifflich
lückenlosen Rechtsordnung verborgene Recht zu Tage fördert. Die Analogie ist daher
aicht, wie viele annehmen, eine besondere Rechtsquelle.
Die schöpferische Tätigkeit der Praxis bringt zunächst nicht Rechtssätze, sondern
konkrete Normen für Einzelfälle hervor. Den solche Normen rechtskräftig feststellenden
Entscheidungen gebührt für künftige ähnliche Fälle ein freies Ansehen, dessen schon von
den mittelalterlichen Schöffensprüchen und später von den Fakultäts- und Gerichtssprüchen
bewährte Kraft manche Gesetze iz. B. Preuß. L.R. Einl. 8 6) vergeblich bekämpften.
Niemals aber haben sie, seitdem die früheren Präjudiziengesetze, die gewissen Entscheidungen
hoher Gerichte vorläufige Gesetzeskraft beilegten, beseitigt sind, weder für das erkennende
Gericht selbst noch für die ihm im Instanzenzuge untergeordneten Gerichte bindendes
Ansehen. Doch kann aus konstanter Praxis, wenn die Erfordernisse der Gewohnheits⸗
rechtsbildung exfüllt sind, ein bindender Gerichtsgebrauch (usus fori) hervorgehen, der die
Kraft des Gewohnheitsrechts hat. Auf diesem Wege ist namentlich im älteren gemeinen
Recht das Juristenretht vielfach zu positivem Recht geworden.