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I. Zivilrecht.

das öffentliche Recht in das Privatrecht eingreift und im öffentlichen Interesse feste
Bestimmungen und feste Beschränkungen für die Privatverhältnisse aufstellt, kommt das
Prinzip zur Anwendung „ius publicum privatorum pactis mutari non potest“ (I. 38
D. de pactis 2, 14), jede Privatverfügung gegen solche Bestimmungen ist nichtig. Man
hat hieraus bei uns eine Einteilung der privatrechtlichen Gesetze selber gemacht; die der
letzteren Art nennt man absolute, zwingende oder prohibitive, die anderen hypothetische,
dis positive oder vermittelnde.
Die Kraft des objektiven Rechts beruht darauf, daß es als der Wille des Staates
zilt, daher dessen Schutz hinter sich hat und von ihm nötigenfalls mit äußerem Zwange
durchgeführt wird. Daraus folgt von selbst, daß jeder, der ihm unterworfen ist, auch
verpflichtet ist, es zu kennen oder sich bei seinen Rechtsverhältnissen darnach zu erkundigen,
und daß, wenn er es auch nicht kennt oder irrige Ansichten darüber hat, er in der Regel
doch danach beurteilt wird!. Nur hat das römische Recht dabei eine gewisse Milde.
Soweit zur Abwendung von rechtlichen Nachteilen überhaupt eine Berufung auf Irrtum
zulässig ist, kann man sich auch auf Rechtsunkenntnis berufen, falls sie den Umständen nach
entschuldbar war, man namentlich auch keine Gelegenheit zur Erkundigung hatte. Da—
gegen kann Erlangung von Vorteilen, z. B. durch Usukapion, nie auf Rechtsirrtum
gegründet werden? In größerer Ausdehnung wird die Rechtsunkenntnis den Minder—
sährigen nachgesehen und in gewissen Fällen auch den Weibern, Soldaten und sogenannten
rustici. Viele moderne Gesetzbücher haben einen strengeren Standpunkt, weil sie von der
Ansicht ausgehen, daß gerade durch sie jedermann in den Stand gesetzt werde, unmittelbar
selbst die noͤtige Rechtskenntnis zu erlangen. Dies ist jedoch eine Täuschungs (und der
Standpunkt des römischen Rechts der bei weitem richtigere, nur daß die Abgrenzung des
entschuldbaren vom unentschuldbaren Rechtsirrtum hier zum Teil — wie bei der Bevor—
zugung der Soldaten und Frauen — eine willkürliche, durch die Velleitäten der nach—
klassischen Kaisergesetzgebung kasuistisch geregelte ist).

II. Die Entsteßung des Rechts.
85. Einleitung. Die Entstehung des positiven Rechts wird seit Savigny
meistens auf den einfachen Satz zurückgeführt, daß das Recht ein Erzeugnis des natio—
nalen Rechtsbewußtseins der Völker sei. Unzweifelhaft bildet diese Auffassung einen
wesentlichen Fortschritt gegen die ältere Ansicht, daß alles Recht auf der Willkür der
Gesetzgeber beruhe, indessen ist sie in jener Allgemeinheit doch ungenau oder unrichtig.
Sie stellt nur das normale Verhältnis auf und verallgemeinert dieses, verleugnet aber,
daß es auch abnorme Verhältnisse geben kann, wo der Gesetzgeber nicht Kind und Träger
des Volksgeistes ist, vielmehr als Eroberer und Usurpator auch Gesetze geben kann, die
im schreiendsten Widerspruche mit dem Volksgeiste und seinem Rechtsbewußtsein
stehen. Dieses dann auch auf die Rechtsüberzeugung des Volkes zurückzuführen, weil es
duldend das fremde Recht in sich aufnehme, ist eine leere und unwürdige Sophisterei.
Es tritt darin der Hauptfehler der ganzen Auffassung hervor, daß nämlich die Bildung
des Inhalts der Rechtssätze und die Begründung ihrer formellen äußeren Geltung nicht
unterschieden sind, vielmehr das Rechtsbewußtsein des Volkes ganz unmittelbar als solches
für wirkliches Recht erklärt ist. Puchta definiert das Recht überhaupt einfach als
„gemeinsame Überzeugung der in rechtlicher Gemeinschaft Stehenden“ und sieht daher in
Gesetz und Gewohnheit keine Entstehungs?, sondern nur Erkenntnismittel des Rechts.
Dabei ist verkannt, daß Bewußtsein und Überzeugung nur subjektive innere Zustände der

(Genauer: An sich wirkt der Rechtssatz unabhängig davon, ob die Parteien ihn gekannt haben
und das liegt in seinem Wesen. Eine davon erst zu unterscheidende zweite Frage ist, ob nicht eine
Reaktion gegen diese Wirkung aus Irrtum über deren Eintreten hergeleilet werden kann. Diese
Unterscheidung ist richtig betont von K.Adler, Jherings Ihb. 33, 149ff.; praktisch freilich ist das
Resullat schon früher dasselbe gewesen.)
2 v. Savpigny, System III, 344-855; v. Wächter, Die bona fides. 1871. S. 95-129;
Bruns, Das Wesen der bona fides. 1882. S. 101-128.
aA. Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklafsen. 1890. S. 13f.