II. Zivilrecht.

8 9. Gewohnheitsrecht. Gewohnheitsrecht kann jede organische Gemeinschaft durch
Übung in ihrem Gemeinleben erzeugen. Daher das Volk oder ein Volksteil (gemeines
oder partikuläres Gewohnheitsrecht), aber auch ein Stand (z. B. das gemeine Privat—
fürstenrecht, oder die Handelsgebräuche), eine Religionsgemeinschaft (z. B. das gemeine
protestantische Eherecht) u. s. w. Das im Kreise einer Körperschaft gebildete Gewohnheitsrecht,
 das scharf vom Satzungsrecht zu scheiden ist, heißt Herkommen oder Observanz
(z. B. Gemeindeherkommen, Familienobservanz).
Die Geltung des Gewohnheitsrechts war im älteren deutschen Recht unbestritten
and bedurfte als etwas Selbstverstündliches keiner besonderen Rechtfertigung. Das Ge—
wohnheitsrecht herrschte gegenüber dem Gesetzesrecht vor und galt sogar als ehrwürdiger
and heiliger. Zuerst die mittelalterliche Jurisprudenz zog seiner Geltung Schranken,
vobei die romanistische Herleitung aus dem taeitus consensus populi (daher Theorie des
„statutum tacitum“) und die kanonistische Unterstellung unter den Begriff der Verjährung
daher Verlangen einer „legitima praescriptio“) wirksam wurden. Mit der Rezeption
drang die romanistisch-kanonistische Lehre in Deuischland ein, trat aber im Laufe der Zeit
dem Gewohnheitsrecht immer feindlicher gegenüber. Man erklärte in monarchischen Staaten,
da das Volk kein Gesetzgebungsrecht habe, die stillschweigende Gutheißung des Monarchen
für erforderlich. Mehr und mehr aber schrieb man, besonders von naturrechtlicher Seite,
dem Gesetzgeber überhaupt ein Rechtserzeugungsmonopol zu. Im gemeinen Recht wahrte
trotzdem das Gewohnheitsrecht seine dem Gesetzesrecht ebenbürtige Kraft. Die Landes—
gesetzgebung aber verbot fast allgemein jede dem Gesetz widersprechende und seit dem
17. Jahrhundert mehr und mehr auch die ergänzende Gewohnheit. So auch die großen
Geseßzbücher. Im 19. Jahrhundert brachte die historische Rechtsschule in der Theorie
einen völligen Umschwung hervor, indem sie die Ursprünglichkeit und schöpferische Kraft
des Gewohnheitsrechts nachwies und seinen Geltungsgrund in den Geltungsgrund des
Rechts überhaäupt zurückverlegte. Freilich ging sie in der Verherrlichung der unbewußten
Rechtserzeugung und der Ablehnung der bewußten Gesetzestat viel zu weit und rief da—
her eine Gegenströmung hervor. So folgte denn auch die Gesetzgebung keineswegs der
aeuen Lehre. Auch Entw. J des B. G. B. wollte das Gewohnheitsrecht im wesentlichen
abschaffen. Zuletzt indes siegte die Meinung, daß hierin eine Überschreitung der Macht
des Gesetzgebers liege. So unterblieb jede Bestimmung. Die große Frage ist durch
Schweigen gelöst. Dies bedeutet, daß das Gewohnheitsrecht wieder in seine uralte Machtstellung
 eintritt. Es hat also an sich gleiche Kraft wie Gesetzesrecht und kann dieses
nicht nur ergänzen, sondern auch abändern und bindend auslegen (Usualinterpretation).
Doch sind dem partikulären Gewohnheitsrecht gleiche Schranken wie dem partikulären
Gesetzesrecht, der Observanz gleiche Schranken wie dem Satzungsrecht gezogen.
Das Zustandekommen des Gewohnheitsrechts fordert, wie schon im älteren
deutschen Recht erkannt war, zweierlei: Bildung einer Rechtsüberzeugung und Übung.
Weder der innere noch der äußere Vorgang für sich allein reicht, wie von entgegen—
gesetzten Theorien behauptet wird, zur Hervorbringung eines geltenden Rechtssatzes aus.
Die Rechtsüberzeugung, die den Rechtssatz bildet, muß sich als Gemeinüberzeugung
(nicht Gemeinwille, nicht UÜberzeugung aller einzelnen oder ihrer, Mehrheit, sondern von
den beteiligten Menschen als etwas Gemeinsames empfundene Überzeugung) mit recht—
lichem Inhalt (opinio iuris oder neécessitatis, nicht bloß Vorstellung als Gebot der
Sittlichkeit oder Sitte) darstellen. Daß kein Irrtum zu Grunde liegen dürfe, ist eine
durchaus unrichtige (obschon mehrfach vom Reichsgericht angenommene) Meinung. Das
sogenannte Erfordernis der Rationabilität ist nur insofern anzuerkennen, als ein unver—
auͤnftiger oder unsittlicher Inhalt die Annahme einer wahren Rechtsüberzeugung aus—
schließt. Die Übung, die den Rechtssatz zum Ausspruch bringt, besteht in dessen Be—
kätigung als bindender Norm im Leben. Dazu gehören gleichförmige und längere Zeit
hindurch wiederholte Handlungen (Gewohnheit). Häufigkeit und Dauer ergänzen einander.
Weder eine bestimmte Zahl von Handlungen noch ein bestimmter Zeitraum sind erforder—
lich. Doch ist das Erfordernis des Ablaufes der Verjährunaszeit in manche Vartikular—
rechte aufgenommen.