Encyklopädie der Rechtswissenschaft

Encyklopädie der KRechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung. Erster Band. Encyklopädie — —— 53 — * F 42 —8 ειεν? J 453 ,, . — — 27 Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung. Begründet von Dr. Franz von Holtzendorff. Unter Mitwirkung von G. Anschütz — L. von Bar — E. Beling — h. Brunner G. Cohn — M. Crome — E. Dorner — O. Gierke — S. hecht P. heilborn — E. heymann — O. Koebner — J. Kohler — c. Laß — O. Lenel — E. von Meier — L. Mitteis — J. Stranz U. Stutz — O. von Veh — F. Wachenfeld — J. Weiffenbach herausgegeben von Dr. Josef Kohler. Sechste, der neubearbeitung erste Auflage. Erster Band. d 2 — 1904 Duncker & Humblot und J. Guttentag, 6. m. b. h. Teipzig. Berlin. Alle Rechte vorbehalten. Vorwort. Der „Encyklopädie“ möchte ich ein kurzes Geleite mitgeben. Nur durch die eifrige und opferfreudige Tätigkeit unserer Mitarbeiter ist es möglich gewesen, in berhältnismäßig kurzer Zeit eine Darstellung zu geben, die den Zweck verfolgt, einerseits den Stand der gegenwärtigen deutschen Rechtswissenschaft aufzuweisen, andererseits den Fortschritt anzubahnen und neue Keime in die Entwicklung der Jurisprudenz zu legen. Die Rechtsforschung ist in den letzten dreißig Jahren in vielem eine ganz andere geworden. Das bürgerliche Recht, die historischen Studien des römischen, deutschen und kirchlichen Rechtes haben ganz andere Wege ' ein— geschlagen, Philosophie und Rechtsvergleichung haben ein neues Angesicht gewonnen, das Strafrecht ist in ein neues Stadium der Forschung eingetreten, die Prozeß— wissenschaft ward geschichtlich und konstruktiv neu gebaut, das internationale Privatrecht neu belebt, das Handelsrecht wesentlich erweitert, vor allem aber ist auf allen Gebieten des öffentlichen Rechts ein erfreulicher Aufschwung zu ver— zeichnen. Die frühere einseitige Methode des Rechtsstudiums wurde überwunden, 'ndem auch das öffentliche Recht eine wesentlich konstruktive Bearbeitung erfuhr und so dem bürgerlichen Rechte ebenbürtig geworden ist. Möge die „Encyklopädie“ eine Zeugin der Errungenschaften sein, welche die deutsche Rechtswissenschaft heute auf allen diesen Gebieten zu verzeichnen hat; möge sie zum eifrigen Weiterstudium anregen! Möge sie wirken als eine Tat des in der Vielheit der Forschung waltenden und niemals rastenden deutschen Geistes! Berlin, an der Jahreswende 1903. Josef Rohler. Inhaltsverzeichnis zum ersten Band. Seite I. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte von Josef Kohler 1269 II. Rivilrecht. Geschichte und Quellen des römischen Rechts, von C. G. Bruns, im Anschluß in die Bearbeitung von A. Pernice neu bearbeitet von Otto Lenel.... Quellen und Geschichte des deutschen Rechts, von Heinrich Brunner . .. Das Pandektenrecht von C. G.Bruns mit den Nachträgen von E. Eck. Neu durchgesehen und ergänzt von Ludwig Mitteis.. Grundzüge des deutschen Privatrechts, von Otto Gierke. Bürgerliches Recht, von Josef Kohler.. .. Zusätze: a) Verhältnis des Reichsprivatrechts zum Landesprivatrecht, von J. Stranz b) Überblick über die außerdeutschen Privatrechtsordnungen ...... aa) überblick über das englische Privatrecht, von Ernst Heymann. bb) Grundzüge des romanischen Rechts. von Karl Crome... ec) Überblick über das russische Privatrecht, von Otto von, Veh. 6. Grundzüge des Handelsrechts, von Otto Gierke... 7. Wechsel- und Scheckrecht, von Georg Cohn 8. Das Hypothekenbankrecht, von Zelix, Hecht 73- 170 171- 287 4. J— J. Rechtsphilosophie and Universalrechtsgeschichte 3201 Professor J. Kohler in Berlin. —A A. Grundlagen. 8 1. Rechtsphilosophie und Naturrecht. Die Rechtsphilosophie ist ein Zweig der Philosophie des Menschen, d. h. derjenigen Philosophie, welche die Stellung des Menschen und der menschlichen Kultur in der Welt und im Weltgetriebe zu ermitteln hat. Wie die sonstigen Kulturäußerungen des Menschen in die Höhe der Philosophie erhoben werden, indem man ihre Bedeutung im Weltganzen zu erforschen sucht, so auch das Recht. Die Rechtsphilosophie hat daher den Menschen als Kulturträger ins Auge zu fassen, und da die Kultur in stetem Fortschritt begriffen ist, wenn Welt und Menschheit nicht veröden soll, so hat die Rechtsphilosophie die Auf— gabe, das Recht als ein sich stets entwickelndes und fortschreitendes zu erkennen. Es war daher s. 3. nichts verkehrter und unphilosophischer als die Meinung, die — — von den Sternen herunter zu holen. Man verkannte vollständig, daß die Kultur und die Kulturäußerungen etwas anderes sind als die Naturgesetze, die sich stets gleich hleiben. Allerdings beruht auch der ganze Mensch und die ganze menschliche Entwicklung cchließlich auf animalischen und seelischen Gesetzen. Aber aus diesen Gesetzen ent— pringt infolge der steten neuen Mischung der Kräfte ständig etwas Anderes und Neues, und es wäre dieselbe Verwechselung, aus der Einheit der menschlichen Natur auf ein stets gleich bleibendes Recht zu schließen, wie wenn man etwa annehmen wollte, daß, weil die Naturgesetze die gleichen bleiben, auch die Naturerscheinungen sich niemals vermannia-— faltigen könnten. Die Anschauung von dem ewigen Rechte war mithin ein Grundirrtum; sie wäre nur von der Voraussetzung aus zu rechtfertigen, daß der Mensch sofort vollkommen ge— schaffen worden sei und die Bestimmung habe, stets auf der gleichen Vollkommenheit zu bleiben, also von der Voraussetzung, daß der paradiesische Zustand der dem Menschen entsprechende und angemessene sei. Dies hat s. 83. die theologische Wissenschaft angenommen, und von hier aus hatte es einen guten Sinn und Zusammenhang, an ein von Gott ein— gepflanztes Recht zu glauben, das höchstens infolge des Sündenfalles verloren worden feil. Ließ man aber diese theologische Vorstellung fallen. so hatte die Idee von einem Indes nimmt schon Thomas von Aquin zwar eine lex aeterna und eine aus der lex aeterna stammende lex naturalis an, Summa theoi. T. 2 qu. 91 4. 1-3; er nimmt auch an, daß die lex naturae im Grund allen gemeinschaftlich sei, I. 2 qu. 94 4. 4 jedoch mit Ausnahmen, und ebenso glaubt er, daß der lex naturalis nicht nur einiges zugesetzt, sondern von ihr mitunter auch etwas gestrichen werden könne: nonnulla propria suptrabi quae legis obserrantiam pro temporum varietate impedire possent, I. 2 qu. a. 5. Noch deutlicher spricht sich in diesem Sinne der pote Schüler des Thomas, Dante, aus, in einer Stelle, die ich bereits anderwärts erwähnt habe, Monarehia I I6): Habent namque nationes, regne ét eivitates inter se proprietates, quas legibus diflterentibus regulari bportet. Est enisa lex regula direetiva vitae. Aliter quippe J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. eingepflanzten ewigen Recht gar keinen rationellen Boden, so rationalistisch sie sich auch gebärdete; denn sie widersprach dem Menschenleben als einer Kulturerscheinung, sie ging davon aus, daß dem Menschen nur ein und dieselbe Norm passe, und daß ihm nur ein und dieselbe Norm angemessen sei, als ob die Kultur nicht steis das Bedürfnis neuer Normen erzeugte und als ob der Kulturfortschritt etwas Nebensächliches wäre, was das Wesen des Menschen nicht berührte. Es ist der nämliche Irrtum wie der, der an eine Weltsprache glaubte, so daß man den babylonischen Turmbau zu Hilfe nehmen mußte, um die Verschiedenheit der Sprachen zu erklären, während doch Xullo effetto mai razionabile, Per lo piacer uman che rinnovella, α il cielo, sempre fu durabile. Dante. Paradiso XXVI I27 ff. Jenes Naturrecht hatte, wie gezeigt, in der kanonischen Anschauung seine Grundlage; es fand auch in den Floskeln der römischen Juristen einige Stütze, die von einem Recht fabelten, das die Natur alle animalischen Wesen gelehrt habe. Aber erst im 16. Jahr— hundert wurde das Naturrecht zu einem eigenen System verarbeitet, und im 17. Jahr— hundert erhielt es durch Hugo de Groot (Grotius) die Gestalt, in der es seinen Siegeszug über die Länder ausführte. Eine Reihe der bedeutendsten Köpfe huldigte ihm: Hobbes, Pufendorf, Leibniz, Thomasius sind von ihm ausgegangen, und in Wolf fand es seinen letzten bedeutenderen Ausläufer und seine letzte, allerdings bereits sehr seichte und versandete Gestaltung?. In der Tat war dieses Naturrecht nichts anderes, als ein mehr oder minder zurechtgestutztes Zivilrecht von damals, mit einigen Rechtswünschen verbrämt, und es ist nur erklärlich bei dem öden Stande der historischen Wissenschaft und bei der ungeheuren Unkenntnis des Rechtslebens der verschiedenen Zeiten und Völker. 8 2. Rechtsphilosophie und Rechtspostulate. Die Zerstörung des Naturrechts war die große Tat Savignys und Hegels; namentlich hat die Entwicklungstheorie des letzteren, welche, im Gegensatz zu dem stets Gleichbleibenden, ein ständig Wechselndes und sich Entwickelndes annahm, von selber einem jeden Naturrecht, d. h. jedem ewigen Vernunftrecht, den Krieg erklärt. Noch wichtiger aber waren die Ergebnisse der vergleichenden Rechtswissenschaft, denn diese zeigte uns eine ungeheure Rechtsentwicklung, von der man früher keine Ahnung hatte; sie zeigte rechtliche regulari oportet Seythas, qui, extra septimum eclima viventes et magnam dierum et noctium inaequalitatem patientes, intolerabili quasi algore frigoris premuntur; et aliter Garamantes, gui, sub aequinoctiali habitantes et coaequatam semper lucem diurnam noctis tenebris habentes, ob aestus acris nimietatem vestimentis operiri non possunt. Dazu die alsbald zu erwähnende Stelle aus dem Paradiso. Damit war eine Höhe der Betrachtung gewonnen, der gegen— über das Naturrecht bis zu Hegels Zeit lediglich einen Rückschritt bedeutet. Über das thomistische Naturrecht vgl. auch Haring, Riecht⸗ und Gesetzesbegriff in der katholischen Ethik S. 80f. Allerdings nicht ohne wesentliche Bekämpfung, namentlich von theologischer Seite, welche das System Groots als impium ac absurdum' bezeichnete, so Valentin Alberti. Der be— deutendste Gegner, der bereits historischen Sinn zeigt ist Jsonn Selden, de jure naturali et e juxta disciplinam Ebraeorum (16403. Uber ihn treffend Sternberg, 3. f. vgl. Rechtsw. * S. 365 f. Über einige weitere Geagner val. Berabohm'. Jurisprudenz und Rechtsvhilosophie IiGgf. 2 Die wichtigsten Vaturlehrer sind: Johann Oldendorp 1480-1567; Johann Bodinus 1530- 1596; Johann Althusius 1557516383 Hugo Grotius 1583-1645 Do jure beili et paeis 1625); Thomas Hobbes 1588 - 1679 (De dive, Leviathan; Samuel Pu—endorf 1632-1694 (Do jure naturae et gentium, de officio hominis et eivis, Monzambano); Spinoza 1632-1677., Mracetatus theologico-politicus 1670, tractatus politicus 1677); Loc ke 16832-1704 wo treatises of government 1689); Leibniz nzarc, Thomasius 1655 1788; Wolf 1679- 1754 Qus naturae 1740). Dazu noch eine Reihe von Rechtsphilosophen des 19 Jahrh., wie Zachariä, Bauer, Schilling, v. Rotteck, welche mehr oder minder der Vergessenheit anheim— gefallen sind und dies auch verdienen. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Aniversalrechtsgeschichte. 5 Finrichtungen, die den unsrigen spornstreichs widersprachen; sie zeigte Bildungen, die von der ansrigen ebenso abweichen wie etwa die Formen der Bantusprache vom Griechischen. Die Annahme, daß alles dieses Recht nichts gewesen sei als lächerliche Verirrung, erwies sich als so ungeschichtlich und ethnographisch verkehrt, daß darüber eine weitere Erörterung zar nicht mehr möglich war, ebenso verkehrt als wenn man die Sprache der Rothäute als zin zusammenhangloses Gemisch erklären wollte, während es doch sicher ist, daß sie eine Sprache von der größten Feinheit und der scharffinnigsten Gestaltung darstellt. Mithin mußte man zu der Überzeugung kommen, wie verschieden das Recht ist und sein muß, und daß keine Gestaltung des Rechts ewige Dauer beanspruchen kann. Man möchte allerdings fragen, ob nicht der gesamten Rechtsentwicklung doch wenigstens einige einheitliche Rechtsgrundsätze zu unterstellen seien, und ob nicht insbe— sondere gewisse Sätze der Rechtspolitik für alle Entwicklungsperioden gleichheitliche Geltung beanspruchen können. Man spricht insbesondere viel von den Wertschätzungen der Ge— rechtigkeit und namentlich auch davon, daß Gleiches gleich behandelt werden müsse und die Rechtsordnung nicht eine Ausscheidung unter den Gleichwürdigen vornehmen dürfe, wodurch der eine bevorzugt und der andere zurückgesetzt werde: es sind dies die bekannten Grundsätze der nikomachischen Ethik. Doch handelt es sich hier überhaupt nur um Schablonen, die erst durch die An— forderungen der betreffenden Kulturperiode ausgefüllt werden können. Eine jede Kultur— periode hat für sich zu entscheiden, wer würdig und unwürdig, wer schuldig und wer unschuldig, wer gleich⸗ und wer verschiedenwertig ist. Im ganzen laufen daher alle diese allgemeinen Vorschriften auf den Gedanken aus: das Recht soll sich entwickeln nach Maß— gabe der Kulturperiode und nach den Anforderungen einer jeden Kulturstufe; diese aber »erlangt natürlich, daß demjenigen das Recht wird, dem die jeweilige Kultur das Recht zuweist, und sie verlangt, daß die Gleichwertigkeit durch Gleichberechtigung, die Verschieden— wertigkeit durch verschiedene Berechtigung ausgedrückt werde. Eine Kulturperiode kann z. B. von dem Gedanken ausgehen, daß verschiedene Menschenklassen eine verschiedene Stellung einnehmen und eine verschiedene Betätigung im staatlichen Leben zu vollziehen haben, wie z. V. die höheren und niederen Kasten der Hindus oder der Adel bei morgens wie abendländischen Völkern; eine Kultur kann ferner verlangen, daß die Träger religiöser Amter eine besondere Berücksichtigung finden und eine gewisse Ausnahmestellung einnehmen; eine Kulturperiode kann wiederum Ins und Ausländer sehr verschieden behandeln, den Aus— länder sogar ganz rechtlos gestalten; eine Kulturperiode kann den Einzelnen verantwortlich nachen fuür seine Familie und die Familie für den Einzelnen; sie kann bestimmen, daß auch schuldlose Verletzung zur Strafe führt; und derartige Bestimmungen sind ebensowenig oon der rechtlichen Betrachtung zurückzuweisen als z. B. der Satz unseres Rechts, daß, venn der fremde Staat uns Änlaß zum Kriege gibt, wir berechtigt sind, seine Heere zu dezimieren und seine Soldaten totzuschießen, soweit es die Zwecke unserer Kriegführung erheischen. Von einer Einheitlichkeit des Grundprinzips ist daher keine Rede; denn das Prinzip, daß jede Kulturordnung das ihr würdig Erscheinende würdig, das andere unwürdig und unwert behandeln solle, will nichts anderes besagen, als daß jede Kulturordnung eben eine Kuͤlturordnung ist, womit nichts weiteres gewonnen ist. Ein Gesichtspunkt könnte allgemeine Bedeutung beanspruchen: der Gesichtspunkt der Heiligkeit und der Würdigkeit der Arbeit; aber auch hier handelt es sich bloß um eine Schablone, die erst die betreffende Kultur wieder ausführen wird; denn Arbeiten, für die wir gar kein Verständnis haben, etwa abergläubische Verrichtungen ec., galten einer Kulturperiode für bedeutend und verdienstvoll, während anderseits unsere wirtschaftliche und Handelstätigkeit von gewissen Völkern nur als eine ganz untergeordnete und die künstlerische Produktion vielfach sogar als eine des freien Mannes unwürdige betrachtet vird. Auch hier kann der Saͤtz nur lauten: die Arbeit soll die nach der Schätzung der ulturperiode ihr zukommende Behandlung im Rechte finden. Auch hierin also ist alles relativ, und man kann nur davon sprechen: 1. das Recht einer Kulturperiode betrachtet die Sachen so und so, und 2. die Kulturperiode stimmt einem Rechte zu oder nicht und derlangt daher möalicherweise eine Anderung. J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Auch nach dieser Seite ist das Naturrecht überwunden, und es haben die Grundsätze der aristotelischen Ethik heutzutage keine Allgemeinbedeutung mehr, so viel Tüchtiges sie auch sonst enthalten. 8 3. Recht als Kulturerscheinung. Wenn auf solche Weise das Naturrecht beseitigt ist, so darf man doch nicht etwa das Recht als etwas Äußerliches und als ein aller rationellen Gründe bares Gebilde betrachten, das sich nur zufällig so und nicht anders gestaltet. Das ist der größte Irrtum, in den manche Bekämpfer des Naturrechts geraten sind. Sie kamen zu einem Positivismus, welcher überhaupt jedes Nachdenken über das geltende Recht verbot und dem Juristen sogar die Befugnis bestritt, sich über das Recht und seine Fortschritte zu äußern und eine Wertschätzung der pofitiven Rechtsordnung vorzunehmen; mit anderen Worten; man wollte nicht nur das Naturrecht, sondern die Rechtsphilosophie und die Rechtspolitik ausrotten; man tat dies deshalb, weil man die Aufgabe der Rechtsphilosophie und der Rechtspolitik nicht richtig auffaßte. Wenn guch das Recht ein ständig Wechfelndes und — Zufälliges, sondern es ruht mit seinem innigsten Gefaser in den Wurzeln der Volksseele und entspricht dem kultur— entwickelnden Drange, der das Volk durchzieht, das Volk, seien es alle Mitglieder, seien es einige hervorragende, weitschauende Geister. Vou diesem Standpuntt läßt natürlich das Recht eine Wertschätzung zu; es ist zu schätzen nach der Art und Weise, wie es der Kultur und dem Kulturbedurfnis des Volkes nachkommt; aus Kultur und Kulturbedürfnis entnehmen wir das Ideal, dem das Recht einer bestimmten Zeit möglichst genügen solll. Der Positivismus hat nur insofern recht, als Richter und Jurist zunächst im großen und ganzen an das gegebene Recht gebunden sind und mit ihm zu wirken haben?. Allein des Juristen harren noch andere Aufgaben: er soll nachdenken über die Bedeutung des Rechts in der Entwicklung; er soll den geschichtlichen Werdegang des Rechts kennen lernen; er soll aber auch an der Fortbildung des Rechts arbeiten. Der Positivismus bricht von selber entzwei, wenn inan das Problem des Gesetzgebers ins Auge faßt. Wäre ein Recht wie das andere, so brauchte man überhaupt keine gesetzgeberische Beratung, sondern es genügte, die verschiedenen rechtlichen Möglichkeiten in einen Lostopf zu werfen und das eine oder andere herauszugreifen; so weit führt der Positivismus, überhaupt eine jede Rechtsgestaltung, die sich von der Rechtsphilosophie abwendel! Das Recht baut sich also auf auf der Grundlage der Kultur; aber es ist, wie jedes Kulturelement, ein Januskopf; indem es aus der vergangenen Kultur stammt, hilft es, einer künftigen Kultur den Boden zu bereiten; hervorgegangen aus der Vernünftigkeit einer bestimmten Periode, dient es dem Fortschritt der Kuhtur und arbeitet damit an der Schöpfung einer neuen Kultur, an der Zerstörung seiner eigenen. Jedes Recht ist ein Oedipus, der seinen Vater tötei und mit seiner Mutler ein neues Geschlecht erzeugi. 84. Rechtsphilosophie und Entwicklungslehre. Die Rechtsphilosophie muß daher das Recht als ein stets sich wandelndes und fortschreitendes ansehen, und darlegen, wie es, in der Kultur ruhend, eine alte Kultur vertritt und zugleich einer neuen Kuͤltur die Wege bahnt. Darum muß die Rechts⸗ philosophie auf dem Boden der Entwicklungslehre stehen; jede der Enlwicklungs— Das unterscheidet die historische Rechtsanschauung von der der Sophisten. Wir wollen nicht das Werturteil über das Recht aufheben; wie wollen es aber in die richtige Bahn lenken. Die Frage, ob der Richter nicht auch die Vernünftigkeit des positiven Rechts zu prüfen und es daher mögucherweise für unanwendbar zu erklären hat, wird heutzutage nicht mehr aufgeworfen; im Mittelalter wurde sie vielfach bejaht. Unhallbares in positivistischer Richtung bei Berghohm S. 109 f. und völlig Verkehrtes über das werdende Recht S. 432. Der von ihm getadelte Dualismus jim Recht ist von jeher die Quelle des Fortschrittes gewesen. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 7 geschichte abgekehrte Rechtsphilosophie ist verfehlt. Sie muß ebendarum auf dem Boden einer Gesamtphilosophie stehen, denn niemand wird die Bedeutung der Entwicklung der Menschheit, ja den Begriff der Entwicklung überhaupt auch nur ahnen können, wenn er von dem Weltganzen und der Bedeutung desselben keine Vorstellung hat. Allerdings ist eine Rechtsphilosophie nur auf dem Boden einer Idealphilosophie möglich; sie ist nicht möglich auf dem Boden der positivistischen Philosophie, welche, auf kantischen Irrtümern beruhend, annimmt, daß es uns überhaupt nicht gegeben sei, über die Welterscheinungen hinauszublicken 1. Sie ist nicht möglich auf dem Boden des Materialismus, welcher überhaupt etwas über der Welt der Erscheinungen Schwebendes nicht anerkennt. Eine Philosophie, auf die sich das Recht stützen könnte, liegt nur vor, wenn man durch die Erscheinungen auf etwas Tieferes dringt; auch die Erkenntnistheorie ist nur insofern Philosophie, als sie uns auf die weitere Philosophie, die Metaphysik, vorbereitet. Wer in der, mehr oder minder den äußeren Eindrücken entsprechenden, Welt der Er— scheinungen das Letzte findet, mag sich damit begnügen, daß es unsere Sache sei, die Welt der Erscheinungen als Erscheinungswelt zu erkennen, zu beschreiben und so weit zu erklären, als in ihr gewisse äußere Regelmäßigkeiten obwalten — dies ist aber keine Philosophie und kann darum auch keine Rechtsphilosophie in unserem Sinne sein. Man hat dem entgegengehalten, daß ein Hinausgehen über die Welt der Erscheinungen nicht dem Wissen, sondern dem Glauben angehöre; das ist unrichtig. Der Glaube zeigt in Phantasie und Bild, was uns die Philosophie in der Wirklichkeit bieten soll; der Glaube sucht ahnend im Gefühl zu erfassen, was wir mit scharfem Verstande der Be— trachtung des Weltalls entnehmen; denn wie der Asthetiker den Eindruck des Bildes zergliedert und uns zeigt, worin seine Bedeutung und der Zauber und Glanz der Darstellung beruht, während der sinnige Betrachter im augenblicklichen Erfassen den ästhetischen Eindruck empfängt, so ist es mit der Philosophie, die das Unendliche zu erkennen strebt, während der Glaube es in ahnungsvollem Schauer empfindet. Es wäre oöllig unrichtig, wollte man den Ästhetiker beiseite schieben, weil es sich hier um Empfindung, nicht um wissenschaftliche Erkenntnis handelte; und ganz ebenso verhält es sich mit der Beziehung zwischen Religion und Philosophie. 8 5. Rechtsphilosophie und Philosophie. Alle philosophischen Systeme, welche tiefer zu dringen suchen, gehen entweder von dem Prinzip des Monismus oder des Dualismus aus, indem sie die letzte Einheit, die Gottheit, entweder in oder außer der Welt suchen. Der Monismus wird zum Pantheismus, wenn er in der Welt ein ständiges Weben der Gottheit erblickt, ebenso wie etwa eine Strahlung im All, die von einem leuchtenden Punkte ausgeht. Im Gegensatze hierzu sucht der Duglismus eine Gottheit außer der Welt, und diese soll in der einen oder der anderen Weise zur Welt in Gegensatz treten. Die Vermittlung sucht man in der Schöpfung, in dem Gestalten aus dem Nichts. das in eine bestimmte Periode des Weltalls zurückversetzt wird. — Indes sind beide Systeme nicht so sehr voneinander geschieden, daß sie nicht ihre Berührungspunkte hätten, und insbefondere kann der Dualismus sich leicht dahin umwandeln, die Schöpfung nicht als etwas Einmaliges, sondern als fortdauernde Einwirkung uheit anzusehen.Ift' aber dies der Fall. so ist die Brücke zum Pantheismus geschlagen. Ich halte den Pantheismus, wie er in der reinsten und geistreichsten Form, in der Vedantaphilofphie der Hindus, entwickelt worden ist, insbesondere in der Form, die von dem Koinmentator Oanara herrührte, und wie er in spezieller, voneinander . ? Darüber gibt es eine massenhafte Literatur, die ich als unergiebig beiseite lasse. Ich ver— weise wegen der E iheted auf — Nuovi fondamonti deila filosofia del diritto p. IIf. Der bahnbrechende Kommentlar Hankaras zu den Sütras, des, Vedanta ist. 3 von Deufssen (1887) ferner von Thibaut . den daered Rooks of the Kast, Vol. XXXIV und XXXVIII Sibtend fur dus iteunn der überänae Ivealismus. der bis zu einer Scheinnatur der J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. abweichender, aber doch innerlich wesensgleicher Art von Plato, Hegel, Schopen— hauer, E. von Harkmann gestaltet worden ist, für die bedeutungsvollste und wahr— scheinlichste Art der Erkenntnis. Hiernach ist das All eine Erscheinungsform, die zuletzt im menschlichen Wesen anklingt und im menschlichen Denken die höchste Verklärung findet. Von diesem pantheistischen System aus läßt sich die Geschichte am richtigsten erklären. Dabei sind allerdings zwei Anschauungen möglich: entweder betrachtet man die Zeit als etwas auch nicht in der Erscheinung, sondern bloß im Sinnenschein Enthaltenes, als eine Täuschung unseres Bewußtseins (wozu auch Cankara neigt), oder man nimmt die Zeit als etwas Wirkliches, in der Erscheinung Waltendes an, so daß die zeitliche Entwicklung Wesenheit und nicht bloß eine täuschende Phantasie unseres Geistes sei, von der wir nicht wüßten, welche Wirklichkeit ihr zu Grunde liege. Ich betrachte die Gründe, welche früher Hankara, später Kant für die Idealität der Zeit beigebracht haben, in keiner Weise für durchschlagend, und insbesondere der Umstand, daß wir alles in Raum und Zeit denken, hat seinen Grund wesentlich darin, daß wir, stets von Raum und Zeit umgeben, stets räumliche und zeitliche Bilder aufnehmend, in unserer Phantasie auch nur Räumliches und Zeitliches schaffen können!“. Daß wir uns aber darüber erheben können in unserem Verstande, indem wir von der Zeit absehen und uns etwas Unendliches denken, ist sicher. Dies schließt nicht aus, daß hinter der Welt der Erscheinungen ein raum- und zeitloses Wirkliches ist, welches die Erscheinungen in sich faßt, so daß diese nichts anderes als Betätigungen seines wirkenden Wesens sind; auf diese Weise wird die Erscheinung stets vom Allwesen durchdrungen, und die ganze Folge der Erscheinungen zeigt eine Entwicklung, die dem Streben des Allwesens gemöß ist. Wenn wir auf solche Art den Menschen als Welterscheinung denken, so ist sein Wirken ein Wirken innerhalb des Allwesens, und die Kultur ist nichts anderes als ein ständiges Einströmen göttlicher Herrlichkeit mit dem Zwecke, die göttlichen Bestrebungen zu verwirklichen. Auf diese Weise gewinnt die Kultur einen bedeutungsvollen Hintergrund, sie wird metaphysisch bertieft, und was wir hier erkennen, führen wir zurück auf das Allwesen und sein Wirken. Daß wir die Wirksamkeit des Allwesens nicht als ein blindes Zufallswirken, sondern als ein zweckentsprechendes teleologisches Wirken betrachten, versteht sich hiernach don selbst. Nur auf solchem Wege gewinnt die Geschichte Bedeutung und Sinn: sie ist nicht mehr eine Folge von Begebenheiten, sondern eine stetige Frucht göttlichen Wirkens, sie ist eine Außerung göttlicher Vernunft. Wie Hegel und wie Heraklit nehmen wir einen ständigen Fluß der Dinge an; aber wir vermeiden die besondere Auffassung Hegels, der hier überall die Denkkategorien anwenden will und auf solche Weise die Geschichte vermenschlicht. Die Bewegung des Weltwesens vollzieht sich in anderer Weise, als durch dialeklische Gedankenentwicklung; sie zeigt eine ungeheure Mannigfaltigkeit in der Einheit und eine Tiefe, an die die Kategorien des menschlichen Denkens nicht heranreichen. Nach unserer Auffassung wird ein Moment in der Geschichte besonders hervortreten: die Menschheit wird ohne ihren Willen und Wissen auf gewisse Entwicklungsformen geleitet werden; in der Vielheit der Einzelnen liegt eine Fülle gleichheitlicher Ent— wicklungskeime, die ohne das Bewußtsein der Einzelnen sich entfalten und immer neue Gestalten schaffen. So ist die Ehe, so ist die Familie, so ist das Eigentum geworden, so ist die Sittlichkeit entstanden, ohne daß die Einzelnen, die an der Entwicklung beteiligt waren, auch nur eine Ahnung hatten, wonach die Entwicklung hinstrebte, und was sie erzielte. Daß ein solcher Hintergrund hinter der Welt der Erscheinungen steht, ist, wie bereits bemerkt, nicht bloß Sache des Glaubens, sondern auch des zergliedernden Denkens. Welt führt, so daß nur das Brahma existiere. Realistischer ist die Sankhyaphilosophie, die gleich— alls zu beruͤcksichtigen ist. Vgl. Garbe, Die Sankhyaphilosophie (1894), namentlich S, 201f. UÜber die von HGankara etwas abweichende Vedantaauffassung des RAmanuna val. die ausführliche Darstellung von Thibaut a. a. O. XXXIV, G. XXVIIf. Bgl. insbesondere Eduard von Hartmann, Kritische Grundlegung des transeendentalen NRealismus S. 118f. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 9 Schon eine Reihe von Erscheinungen des menschlichen Lebens läßt sich nicht ohne Herbeiziehung der Unendlichkeit denken; insbesondere der Begriff der Schuld und der damit zusammen— zängende Begriff der Willensfreiheit ist auf dem Standpuͤnkt einer materialistischen oder posilivistischen Philosophie nicht zu konstruieren; man hat ja gar Wille und Schuld beiseite zu schieben und sie ins Reich des Glaubens oder der Dichtung zu verweisen oersucht, weil man sie auf positivistische Weise nicht zu erklaren vermochte! Noch viel weniger sind die Erscheinungen der organischen Welt und der Geschichte mit ihrer wunder— baren Zweckmäßigkeit zu verstehen, wenn man nicht ein nach bestimmten Zielen hin wirkendes Wesen zu Grunde legt, dem die Welt der Erscheinungen dient, und in dem und aus dem heraus die Welterscheinung zu ihrem Ausdruck kommt. Diese philosophische Auffassung gibt uns allein den Begriff der Entwicklung!. Nimmt man an, daß nicht nur im einzelnen Menschenwesen, sondern auch in der Mensch— heit oder mindestens im Volk eine Entwicklung ist, so muß man sagen: die ganze Geschichte hollzieht sich nicht so, daß äußerlich das eine auf das aundere folgt, sondern so, daß die Ergebnisse der einen Kulturperiode aus dem Slande der früheren Zeit hervorgehen und aur als die Ausläufer und weitere Folgerung der darin euthaltenen Gedanken zu be— trrachten sind. Es müssen also im Volk, es müssen in der Meuͤschheit Entwicklungskeime vorhanden sein, die mit der Zeit aufgehen; und es ist unsere Aufgabe, nicht etwa in der Geschichte die Tatfachen und Zeitlagen aneinander zu reihen, sondern auch darzulegen, wie das Spätere schon in dem Früheren im Keime vorhanden war und nur die Ent⸗ jaltung dieses Keims, dieser ursprünglichen Anlage darstellt. Das führt uns aber voll⸗ fländig auf den pantheistischen Gedanken, daß die Welt nichts anderes als die ständige Ausstrahlung des göttlichen Wesens ist, so daß, was sich in der Zeit entfaltet, bereits n dem erst tätigen Wirken der Gottheit, oder fozusagen in der Gottheit selber enthalten ist. Wer diese Philosophie nicht annimmt, möge Mir Schopenhauer die Geschichte als ein Wissen, aber nicht als eine Wissenschaft behandeln. Koͤnnen wir auf solche Weise über die Welt der Sinne hinaus das Übersinnliche beweisen, so find wir im Bereich der Wissenschaft und nicht des Glaubens; es ist ebenso, vie die Astronomie nicht nur mit den Gestirnen zu tun hat, die wir sehen, sondern auch mit denen, die wir nur berechnen und aus der Störung anderer erkennen und in ihren Bahnen verfolgen können. Von der sinnlichen Erscheinung muß die Wissenschaft aus— gehen; daß sie aber bei der sinnlichen Erscheinung stehen bleiben und nicht darüber hinaus auf das Übersinnliche greifen dürfe, das i der Fehler, an dem eine Reihe moderner Systeme krankt. 86. Moderne Ziele der Nechtsphilosophie. Nach dieser philosophischen Grundlegung wird die Aufgabe der Rechtsphilosophie llar hervortreten: wir haben die Ergebnisse der Rechtsgeschichte in Verbindung zu setzen mit der ganzen Kulturgeschichte, wir müssen die Bedeutung der Kulturgeschichte im Weltall zu erkennen suchen, und wir haben zu Rforschen, welche Wirksamleit einer jeden recht⸗ lichen Einrichtung und ihrer Geschichte in der Entwicklung der Kultur und damit in der Entwicklung des Weltalls zukommt. Nuͤr auf solche Weise ist überhaupt eine Rechts⸗ shilosophie in unscaen Siane möglich. Keine Rechtsphilosophie in unserem Sinne ist es, wenn man lediglich die Bestrebungen und Zielpunkte unserer heutigen Entwicklung ins Auge faßt und danach bemessen will, wie wir unser heutiges Recht gestalten sollen; das ist, wie noch zu zeigen, Sache der Rechtspolitik. es führt ums höchstens zur Er— senntnis einer beftimmten Kulturstufe, es führt nicht zum Einblick in die Bedeutung des Rechts in der Geschichte des Weltalls ?. 1 Seine Erkenntnis durch Hegel ist eine der größten Errungenschaften des vorigen Jahr— hunderts. 34 1 gZu eng wird die Aufgabe der Rechtsphilosophie von vielen gefaßt, die eine ernstliche Anknüpfung an' eine Philofophie ablehnen und lediglichdie Rechtsinstitute in ihrer Bedeutung r die Gethn art ie oder ninder braanischen Anknüpfung an geschichtliche Erscheinungen J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Noch weniger können wir als Rechtsphilosophie die Behandlung erachten, welche dahin geht, alles Recht aus gewissen Nützlichkeitss und Zweckbestrebungen zu entwickeln. Sofern diese Richtung mit der vorigen zusammenfällt, indem sie einfach die heutigen Zwecke und Ziele und, damit verbunden, die heutigen Rechtseinrichtungen betrachtet, gilt das vorhin Gesagte. Soweit aber damit eine Entwicklung des Rechts überhaupt gegeben werden soll, ist sie entweder nichtssagend oder grundirrig. Betrachtet man nämlich das Zweckbestreben als ein Bestreben nach Maßgabe der göttlichen Weltentwicklung, so ist mit dem Zweck im Recht so lange nichts gesagt, als nicht die Weltentwicklung und ihre Zwecke klargelegt oder doch wenigstens angedeutet sind. Betrachtet man aber die Zwecke und Ziele lediglich als Glücklichkeitszwecke des oder der Menschen, nimmt man an, daß nur das Streben nach dem Glücke, — nur der Egoismus des Einzelnen, der sich immer das Beste sucht, oder der vereinbarte Egoismus mehrerer, der das Beste der Mehreren sucht, um das Glück der Einzelnen zu begründen —, der berechtigte Bildner der Rechtsordnung sei, so geht die philo— sophierende Zwecklehre über in einen öden Eudämonismus, der von der ebenso grundirrigen wie seichten Voraussetzung beherrscht wird, daß das möglichste Glück das Ziel alles mensch— lichen Bestrebens sei. Das ist grundirrig, denn schließlich wird, alles in allem genommen, der unentwickelte, nur im Äußeren lebende Mensch, der einen sehr geringen Gesichts— kreis hat, vom eudämonistischen Standpunkt aus als der Mensch mit groößtem Glücke bezeichnet werden können, nicht der Mensch, der ahnungsvoll faustisch strebt und ringt; der Erfinder der sterilisierten Milch ist hiernach ein größerer Mann, als Homer und Goethe, und die Einrichtung der Volksküchen ist eine größere Tat, als die Schöpfung des Tristan! Und wollte man dies auf die ganze Menschheit anwenden und sagen, daß diejenige Nation, die das meiste Glück in sich trug, die bedeutendste war, so wird man der Kultur ins Gesicht schlagen; denn gewiß hat die Zeit, die die größten Denker, Dichter, Maler, Musiker und Bildhauer hervorbrachte, nicht etwa den Stempel des größten Glückes an sich ge— tragen; weder das perikleische Zeitalter noch das Quattrocento, noch die Zeit Raffaels ist die glücklichste gewesen. Das aber drängt sich sofort auch dem minder tiefen Denken als unvermeidliche Wahrheit auf, daß die Nation, welche in den Ergebnissen ihrer Kultur das Größte schafft, die bedeutendste ist und am meisten den Zwecken des Welt— wesens entspricht, nicht diejenige, in welcher der Philister seine glücklichsten Tage verlebt. 8 7. Hegel und die Späteren. Die Rechtsphilosophie als Wissenschaft begründet zu haben, nach Überwindung der Scholastik und des Naturrechts, ist die unsterbliche Tat Hegels; er war seit den Zeiten der Scholastik der erste, der das Recht wieder mit der Weltentwicklung in Verbindung brachte und ihm dadurch einen neuen, unendlichen Hintergrund gab. Diese Tat ist um so erstaunlicher, wenn wir die Vorgänger betrachten und namentlich auch Kant. Kant war natürlich infolge seines Kritizismus metaphysisch haltlos, und seine Weltanschauung gab ihm keine Grundlage, weder für Moral noch für Recht. Er konnte sich deshalb nur ein dürftiges Nest für feine Rechtsphilosophie bauen aus dem Überrest naturrechtlicher, individualistischer Anschauungen, so daß er zu dem Satze geriet: „Eine jede Handlung ist recht, die oder nach deren Maxime die Freiheit der Willkür eines jeden mit jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann.“ Wesentlich ist also, daß möglichst die Willkür eines jeden gewahrt wird, und die gegenseitige Willensbeschränkung ist das Recht, — eine unwürdige Ansicht, die noch über— boten wird durch seine empörende Darstellung von der Ehe, die darauf abziele, daß der eine Ehegatte dem anderen seine Geschlechtsorgane und damit seinen ganzen Körper gewisser— maßen sachlich überantworte. (Rechtslehre, Einleitung 80; J, 2, 8 25.) Hegel dagegen kann auf die großen Ergebnisse der Identitätsphilosophie bauen; ihm ist die Weltentwicklung das Ewige, und aus dieser Entwicklung entspringt das Recht. erörtern; vgl. z. B. Lingg in Grünhuts Z. XVIII S. 42 u. a., deren Erwähnung mir erspart bleiben kann. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 11 Er konstruiert das Recht als die Idee der Freiheit und knüpft damit an seine ganze netaphysische Weltanschauung an; denn wenn der Weltgedanke sich durch Freiheit, d. h. durch freie Einzelwesen, zu Tage ringt, so kann er dies nur tun in der Art des Rechts: das Recht ist also die Art und Weise, wie das große Allgemeine sich durch freie Einzel— vesen seine Entwicklung schafft, und damit ist von selbst gegeben, daß das Recht ein Ausfluß des Weltwesens ist, in dem wir alle sfind und weben; es ist also der große Pantheismus Hegels, vergleichbar dem indischen Pantheismus, der in seinem Rechtssystem waltet. Die großen Ideen Hegels allerdings gingen auf ein kleines Geschlecht über; denn geradezu verwunderlich ist es, wenn schwache Nachfolger, z. B. Röder (Grundzüge des Naturtechts, 2. Aufl. J. S. 261), sich an diesen Sätzen perkünsteln, vergleichbar einem Lahmen, der sich einen Berg hinauf zwingen möchte. Er meint, die sittliche Freiheit sei, wenngleich ein Gut des Lebens, weder das ganze Gute noch das Recht selbst; sie sei nur die Form, nicht der Inhalt des vernunftgemäßen Lebens, und was derartige Bemerkungen mehr sind. Der großartige Pantheismus Hegels und die Bedeutung, welche die Idee und der Kultus der Freiheit in der Gestalt der Rechtsordnung in diesem Vantheismus hat, ist diesen Nachfolgern verborgen geblieben 1. Und der große Satz: was wirklich ist, ist auch vernünftig, den Hegel in der Einleitung zu feiner Philosophie des Rechts S. 17 ausspricht, dieser vielgeschmähte, oielverlästerte Satz, den manche als das Wahrzeichen des Quietismus oder der Staatsoersumpfung dargestellt haben, ist der Echstein der Weltgeschichte; denn alles Wirkliche erfüllt in der Entwicklung seine Aufgabe und arbeitet an der Foͤrtsetzung des Weltprozesses, und mag es auch die Tat des Teufels sein. Dieser Satz ist entwicklungsgeschichtlich so selbst⸗ verständlich, daß die Verkennung desselben kein gunstiges Zeichen für die philosophische Ein⸗ sicht der Menschheit gibt, und RöderJ S. 39 nimmt sich sogar heraus, hier von einer dreisten Behauptung“ Hegels zu sprechen! Allerdings habe auch ich eine mißverständliche Zehandlung zu erfahren gehabt, als ich in meinem Shakespeare“ die Behauptung aufftellte, daß der Forischritt der Weltgeschichte auch durch das Unrecht hindurchgehe und der Schritt des Schidsals stets über Leichen wandle. Man hat mir vorgehalten, daß ich damit Gewalt⸗ tätigkeiten, Autodafes und Judenverfolgungen gerechtfertigt hütte. Darauf noch ein Wort zu erwidern wäre überflüssig, — wir sind glücklicherweise über JIhe ring hinaus. Ebenso Froßartig ist Hegels Vorsiellung über die Ehe Philosophie des Rechts, 8 161), welche zwei Momente enthalte, nämlich die Wirklichkeit der Gattung und deren Prozeß uind sodann die Einheit der natürlichen Gefchlechter, die in eine geistige Liebe umgewandelt werde. Den Staat konstruiert er ( 257) als die „Wirklichkeit der sittlichen Idee“; natürlich, denn er ist die Verwirklichung des in der Menschheit waltenden Strebens nach Kultur, nach weltgeschichtlicher Entwicklung. Daß auͤch dieser Geist sich nicht immer treu geblieben ist, mag man bereitwillig anerkennen. In der Rechts- wie in der Religionsphilosophie ist es sein Fehler gewesen, daß er gewisse Einrichtungen und Stufen der Entwicklung, — die wir von unserem Stand⸗ punkt aus allerdings als Errungenschaften ersten Ranges, aber doch eben nur als ge⸗ schichtliche Errungenschaften und Außerungen des ständig flutenden Entwicklungstriebes an⸗ ehmen mitffen, ulg abfolut und als den Endpunkt der Entwicklung überhaupt darstellte, als ob das Buch Klios je zu Ende wäre und wir nicht noch viele Seiten der Entwicklung zu erwarten hätlen. Es ist ebenso unrichtig, wenn er etwa die konstitutionelle Monarchie aͤls die absolute Staatsform bezeichnete, wie wenn er die Entwicklung, welche die christlichen Ideen in einem bestimmten Zeitpunkt genommen hatten, als die absolute Religion erachtete. Beides mag nach unserer heutigen Auffassung der Glanzpunkt der Errungenschaften sein, aber wir dürfen immer nur von unserer heutigen Vorstellung, nicht von den Zeiten sprechen, die künflig sein werden, und über deren Entwicklung uns kein aͤbschließendes Urteil zusteht. Doch dies sind Beschränkungen, die Hegel eben noch vom Naturrecht ankleben, und die um so begreiflicher erscheinen. wenn man erwägt, wie gewaltig die naturrecht— Treffend hiergegen Lasson, System der Rechtsphilosophie S. 271. 12 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. liche Vorstellung damals alles umfaßte. Im übrigen hat die nachfolgende Zeit nichts Ahnliches aufzuweisen, wie die vom 25. Juni 1820 datierte „Philosophie des Rechts“, und es ist geradezu erstaunlich, wie dieser große Pantheismus Hegels von Krause, Ahrens und Röder verseichtet wird. An Stelle der Universalität der Entwicklung, an Stelle der Weltbewegung, in welcher der Einzelne nur als Glied des Ganzen wirkt, tritt wieder der naturrechtliche Individualismus, und das Wesentliche des Rechts soll sein, zu bewirken, daß der Mensch, der einzelne Mensch, zu seiner vollen Entwicklung gelange. Am seltsamsten ist es, wenn dieser große Weltpantheismus in der Art verkannt wird, daß man (mit Ahrens) fürchtete, daß hierdurch die einzelne Persönlichkeit mit ihrem Adel und ihrer Freiheit zu Grunde ginge! Das kann nur befürchten, wer es nicht vermag, die Selbständigkeit des Einzelwesens mit seiner metaphysischen Zusammengehörigkeit zu dem großen Weltganzen zu vereinen; und wer dies nicht vermag, gibt damit von selber kund, daß er dem spekulativen Denken fernsteht. Schopenhauer, der große Verdienste hat, sowohl um die Metaphysik als auch namentlich um die Morallehre, und der vor allem zuerst die indische Philosophie mit ihrer unendlichen Tiefe würdigte, hat die Rechtsphilosophie leider nur in einzelnen Punkten weitergebildet: wir finden da und dort Edelsteine einer klaren, tiefdringen den Anschauung und eines von der ewigen Sonne des Weltganzen beleuchteten Denkens, nirgends aber ein ausgebildetes System der Rechtsphilosophie oder auch nur den Ansah dazuĩ. Auch Eduard von Hartmann, dem namentlich die Moraͤllehre und ihre Be—⸗ gründung viel zu verdanken hat, hat das rechtsphilosophische Syftem Hegels nicht weiter— gebildet. Bedeutsam ist jedoch, auf Hegelschem Standpunkt stehend, (1882) Lassons „Rechts⸗ philosophie“, die in verschiedenen Punkten wesentlich über den Herrn und Meister hinaus— geht; allerdings kann ich nicht übereinstimmen mit der Überschätzung der nikomachischen Ethik (S. 58 f.); und was er über das Recht der Naturvölker sagt (S. 263), wird er wohl heutzutage selber nicht mehr aufrechterhalten; es stammt aus einer Zeit, wo die vergleichende Rechtswissenschaft sich noch im Stadium des spielenden Dilettiautismus be wegte?. Die Stahlsche Rechtsphilosophie mit ihrer ständigen Schulmeisterung Hegels, mit ihrem abstoßendem, stets befangenen Charakter und ihrem Dunkelmännerfinn' (gl. . B. 1 S. 428, 458) lasse ich unerwaͤhnt beiseite. Die englischen Naturrechtler, wie Mustin und Holland (Elements ofJ urisprud. 2. Aufl. 1882), vertreten einen Stand der Betrachtung, über den wir uns längst erhoben haben. Auf Herbarts Mißfallen am Streit brauche ich wohl nicht einzugehen. Es bleibt nur noch übrig, auf ein Werk hinzuweisen, das mit einer gewaltigen Absicht auftritt, als wolle es zuerst eine brauchbare Rechtsphilosophie aufstellen, als habe Hegel eigentlich noch gar nichls erreicht, und das doch selbst geradezu nichts leistet und zu keinem einzigen haltbaren Ergebnis gelangt: Jherings 8wed im Recht“, Bd. J und II. Dem Werk fehlt jede metaphysische Grundlage; es wird alles auf Sand gebaut: die Einzelwesen sind einmal da, die Gesellschaft ist einmal da, — was sich weiler um ihre philosophische Grundlegung kümmern? Was über Raum und Zeit philosophieren? In der Tat steht Iherings Metaphysik ungefähr auf dem Stande der Metaphysik eines friesischen Landpastors; gibt er doch selber zu, daß er s. Zt. sich nicht in die Segelsche Denkweise hineingelebt hat (Vorrede IJ'S. VIII). Nicht die Kausalität, sondern der Zweck schaffe das Recht; das wird als eine große 1Vgl. Weigl, Die politischen und sozialen Anschauungen Schopenhauers (1899), namentlich S. 75. über die Rechtslehre; Damm, Schopenhauers Rechts- und Staatsphilosophie (1901), namentlich S. 20f., 29f. In der Staatslehre neigie er zum Vertragsstaat, im Strafrecht zur Abschreckungs— theorie. Hervorragend aber und fruchtbar sind seine Außerungen über die Ehre und über den Rachdruck. Vgl. auch Koch, Schopenhauers Abhandlung über die Freiheit des menschlichen Willens (1891), und Neumark, Freiheitslehre bei Kant und Schopenhauer (1886). 2 Zu erwähnen ist auch noch Harms, Begriff, Formen und Grundlegung der Rechts— philosophie (nachträglich 1889 herausgegeben). J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 13 Entdeckung ausgesprochen; in der Tat ist es nichts anderes als eine Verwässerung und Verseichtung der pantheistischen Entwicklungslehre; was sich auf dem höchsten philo— sophischen Gebiete von selber darlegt: die Entwicklung des Weltganzen mit seinem inne— vohnenden Zweckbestreben, das wird in die Sprache des philosophierenden Triviums umgesetzt. Das Zweckbestreben sei in jedem Einzelwesen natürlich zunächst ein egoistisches, aber es werde zur Sittlichkeit, wenn nicht der Egoismus des Einzelnen, sondern der Egoismus der Gesellschaft in Tätigkeit trete. Was sind das aber für Zwecke, für welche der Egoismus der Gesellschaft tälig ist? Zwecke des Wohlbefindens, des Glückes, erhabener Gesinnung? Dafür bekommen wir sehr schwankende Auskunft (II. S. 204); im übrigen sei die Wirksamkeit des Egoismus der Gesellschaft etwas Sekundäres, was erst im Laufe bder Jahrhunderte eintrete und den Einzelnen fich untertan mache, — eine Ansicht, die den ersten Valen der Geschichte widerspricht; denn soweit wir zurückgreifen, finden wir in der Menschheit altruistische Beweggründe: die Kindesliebe und die Gastfreundschaft sind älter als das Eigentum, ja, die sozialen Triebe wiegen im Anfang weitaus vor, der Egoismus des Einzelnen entwickelt sich erst später!; und wenn manche noch gar gemeint haben, daß erst spälere Zeiten die Gasifreundschaft erfunden hätten, so zeugt dies von einem völligen Mißverständnis des Denkens und Treibens der Naturvölker; die ganze Betrachtungs-— — Ist cs also mit viefer Herleitung der Sittlichkeit nichts, so sind auch die Betrach— zungen über die Sitte ohne jede ethnologische Grundlegung, und darum dilettantisch und unbrauchbar. So wird II, S. 312 über die Herkunft der Trauerkleidung gehandelt ohne Ahnung, was das Trauergewand ursprünglich gewesen; daß es nämlich ursprünglich zine Vermummung war, um sich vor dem Geist des Verstorbenen zu schützen und sich ihm unkenntlich zu machen; wie denn überhaupt die ganze Flut religiöser Vorstellungen vom Totemismus bis zum Manitukult unverstanden und unberücksichtigt bleibt, als ob die Menschheit von jeher aus deichbauenden Friesenleuten bestanden hätte. Auf das posthume Werk, die „Vorgeschichte der Indoeuropäer“ (1894), aus dem sich die ganzẽe Plattheit des Standpuͤnktes ergibt, gehe ich nicht ein, aus Schonung für den Verfasser, der das Buch selbst nicht mehr herausgegeben hat. In der Tat, wenn man Hegels Rechtsphilosophie gelesen hat und herabsteigt zu den dürftigen Erzeugnissen eines Ahrens, Krause und Röder, so bekommt man das Befühl, das einen beschleicht, wenn man einen vornehmen Palast der Rokokozeit verläßt, in dem die Reichtümer von Jahrhunderten aufgehäuft sind: allerdings die Möbel etwas fremdartig, manches altmodisch und verschossen, im großen ganzen aber behaglich, reich und anheimelnd; und wenn man sodann zu einer schlichten Bürgerfamilie kommt, wo die Hausfrau ohn' Ende die geschäftigen Hände regt und alles sich höchst anständig nach der Decke streckt. Geht man aber gar über zu JIherings „Zweck im Recht“, so hat man das Gefuhl einer Armenleuestübe, der Boden mit Sand bestreut, die Fensterchen mit den dürftigsten Vorhängen versehen, soweit es die Genierlichkeit verlangt, und alles zusammengepaßt nach dem Nühlichen: die Kleider, gewendet und die Trachten in einem Schnitt, der zeigt, daß man jede Viertelelle Tuch ängstlich zu sparen hat; Teppiche natürlich sind längst abgeschafft, denn sie taugen zu nichts und können höchstens den Lungen schaden. Ein so trostloses Ergebnis zeigt uns die Zeit nach Hegel; es ist, wie wenn aller Reichtum der Ideen, den die Geister vom 10. Jahrhundert an aufgehäuft, alle Ideen eines Abälard, eines Thomas, eines Spinoza durch einen schweren Zauber geholt ind Hochste Dürftneten und Rot übrig geblieben waren. Diese ganze Rechtsphilosophie 1 Treffend bemerkt Haas, Über den Einfluß der epikureischen Staats- und Rechtsphilosophie auf die Philosophie des 16 und 17, Jahrh. S. 114: „Nun ist es aber die hervorspringendste Eigen— ümlichkeit der enschen niedriger Kulturfiufe, daß ihre sozialen Gefühle der Primitibhorde gegen— über von so außerordentlicher Stärke sind, daß der Gedanke an persönlichen Vorteil gar nicht bei hnen entsteht.“ Richtig, daran muß jede epikureische Moralanschauung scheitern. Über das Alter der altruistischen Triebe vgl auch Stern, Krit. Grundlegung der ElhikeS. 313f. und die Au— gemeinen Grundlagen der Ethik S. 8f. Gegen den Fudaämonismus auch neustens Stammler, Lehre von dem ridtigen Rechte S. 191* 4 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. zeht Hand in Hand mit der Verödung des ästhetischen Sinnes und mit dem niederen Stande der kunstgewerblichen Ideen, der die Zeit bis vor etwa zwei Jahrzehnten kennzeichnete. Das 19. Jahrhundert wäre am Schlusse sehr klein, nachdem es so groß begonnen, wenn nicht der Schatten Hegels wieder auftauchte und wenn nicht die Rechtsphilosophie in Verbindung mit der vergleichenden Rechtswissenschaft einen neuen Aufschwung zu nehmen begonnen hätte. Höchst erheiternd ist die Art und Weise, wie frühere Rechtsohilosophen sich über die Universalrechtsgeschichte äußerten, z. B. Krause (System der Rechtsphilosophie, S. 20), der die Universalrechtsgeschichte zurückweist, weil man ja doch nicht alle Rechte kennen könne, und weil es sich ja, ebenso wie bei der Geometrie, nu— darum handle, ob die Form die richtige sei, nicht darum, in welcher Weise die Völker die Formen und Gesetze aufgefaßt hätten! Davon wird sofort zu sprechen sein. 88. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Damit ist auch das Verhältnis zwischen der Rechtsphilosophie und der Universal— rechtsgeschichte klar gelegt. Die Universalrechtsgeschichte hat zu zeigen, wie sich das Recht im Laufe der Geschichte entwickelt, und sie hat in Verbindung mit der Kultur— geschichte zu zeigen, welche Kulturfolgen mit dem Rechte verbunden waren, und wie durch das Recht das Kulturdasein eines Volkes bedingt und der Kulturforischritt gefördert worden ist. Sind wir auf diesem Stande, dann wird die Rechtsphilosophie uns zu zeigen haben, welche Rolle die Rechtsordnung in der teleologischen Entwicklung des Weltprozesses zespielt hat, und welche Rolle sie unter den verschiedenen Kulturverhältnissen noch zu pielen hat; sie wird zu zeigen haben, zu welchen Zielen die Menschheit unter dem Schutze der Rechtsordnung gelangen soll, und wie auf solche Weise das Recht teilnimmt an der letzten Bestimmung der Weltgeschicke. Ohne Universalrechtsgeschichte gibt es ebensowenig eine zutreffende Rechtsphilosophie, als ohne Universalgeschichte eine Philosophie der Menschheit oder ohne Linguistik eine Philosophie der Sprache. Darum kann, was vor dem Aufkommen der Universalrechtsgeschichte geleistet worden ist, nur insofern den Charakter einer Rechtsphilosophie an sich tragen und Rechtsphilosophie heißen, als ein Philosoph wie Hegel durch inkuitive Blicke in die Weltordnung einigermaßen das ersetzt hat, was ihm an positiven Kenntnissen fehlte. Auf der anderen Seite ist es eine völlig unrichtige Anschauung, anzunehmen, daß die heutige Zeit nicht die Zeit der Rechts philosophie sei; im Gegenteil: erst jetzt sind wir zur Rechtsphilosophie gereift, und erst jetzt können wir etwas leisten, was eine würdige Fortsehung ver aroßartigen Tat Hegels darstellt. Aus dem Gesagten wird sich auch ergeben, wie unrecht diejenigen haben, welche zlauben, daß für die Rechtsphilosophie das Studium der Universalrechtsgeschichte oͤedeutungslos sei, und es damit vergleichen, als ob wir unsere heutige Macthematik auf den Stand etwa der mathematischen Voͤrstellungen der Rothäute herabschrauben und die jahrtausendelange Entwicklung beiseitewerfen wollten?. Vei der Mathematik wie bei den Naturwissenschaften haudelt es sich um etwas außerhalb des Menschen Gegebenes, das mehr oder minder gut erkannt wird; in dieser Beziehung natürlich werden wir bei den Naturvölkern niemals zur Lehre gehen. Das Recht aber ist, ebenso wie die Sprache, nichts außerhalb des Meuschen Gegebenes, sondern vin unm Menschen, durch den Menschen geschaffenes Erzeuanis. Wenn wir es daher, ähnlich wie Spache 18 Ein günstiges Zeichen für das Wiedererwachen Hegelscher Ideen ist das Werk von Kuno diseri Hegels Leben, Werke und Lehre (1001) und speziell über seine Rechtsphilosophie IS. 270f. 371f., D S. 6sof, und das allgemeine Interesse, das es gefunden hal. Ich hebe dies um so freudiger hervor, je mehr ich anderseits betonen muß, daß ich in der Auffassung Hegelscher Ideen und in ihrer geschichtlichen Wuͤrdigung mannigfach von Fischer abweiche. 2 Solches und Ahnliches hat das Natutrecht unzaͤhllae Male behauptet; vgl. z. B. Krause, System der Rechtsphilosophie S. 19. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 15 Religion, als eine Erscheinung der jeweiligen Kulturwelt verfolgen und dabei die Ver— haͤltnisse der Rechtsentwicklung zur Kulturbildung darzustellen suchen, so sind wir voll— kommen auf dem richtigen Wege, ebenso wie etwa der Paläontologe nicht bei der heutigen Erdbildung stehen bleibt, sondern auf frühere Zeiten zurückgreift und darlegt, wie aus dem Einfachen das Entwickeltere, aus dem Schwachen das Mächtige, aus dem Unvollkommenen das Vollkommnere entstanden ist. Wir betrachten eben das Recht nicht als die Widerspiegelung einer außerhalb des Menschen stehenden Erscheinung, die etwa dei den Naturvölkern getrübt, bei uns in leuchtender Form widerstrahlte, sondern wir betrachten das Recht alss ein menschliches Erzeugnis, das in jedem Stadium, wo es sich uns zeigt, Interesse bietet, weil es uns den Menschen und die Entwicklung der Menschheit darlegt. Es darf daher nicht etwa der Fall in Parallele gesetzt werden, wenn wir Natur⸗ gesetze oder mathemalische Regeln studieren wollen und wir etwa auf den Gedankengang der Naturvölker zurückgriffen (das wäre natürlich verkehrt); vielmehr ist der andere Fell in Parallele zu setzen, wenn wir etwa sehen wollen, wie der Menschengeist sich bisher zu den Größenmaßen und zu den Naturgefetzen verhalten hat, und wenn wir von diesem Standpunkte aus die Anschauungen der Naturvölker über die Natur und über die mathematischen Verhältnisse studieren; ein solches Studium wird natürlich von höchstem Interesse fein: es ist allerdings nicht ein Studium der Natur, es ist ein Studium des Menschen; und ebenso ist auch das Studium des Rechts ein Studium des Menschen, ein Studium einer der verschiedenen Schöpfungen des Menschengeistes, welche wir durch die verschiedenen Entwicklungsstufen hindurch zu verfolgen haben. Erfreuliche Ansätze eines Wiederauflebens der Rechtsphilosophie auf universalgeschicht⸗ — EDD sowie bei Pulszky, Theory of law and eivil soeiety (1880), und in den Schriften von Vanni (Prime linee di un programma ecritico di soeiologia 1888, Gli Studi di Sumner Maine 1892, La funzione — Dallari (Dei nuovi fondamenti della ßlosofia del diritto, 1896), Labriola (Concetto teorico della società eivile 1901, Revisione eritica dello più reeenti teorie su le origini del diritto 1901), Trespioli (Coscienza sociale e giuridica. 1902). Über Schriften von mir s. unten S. 20. 8 9. Rechtsphilosophie und Rechtspolitik. Das Recht ist also eine Offenbarung des in der Menschheit waltenden vernünftigen Geistes und seines Kulturtriebes; es sorgt dafür, daß in der Menschheit ordnungsgemäße, ꝛrträgliche, kulturförderliche Kulturzustände herrschen, und dies immer nach Art der Organisation der Gesellschaft, nach Art der Denk- und Fühlweise der Menschheit, und aamentlich mit Rücksicht auf die größere oder geringere Individualisation und, Ablösung des Einzelnen von der Gefamtheu. In dieser Förderung liegt der erhabene Beruf des Rechts; und die Darlegung, wie die jeweiligen Rechtserfordernisse guftauchen, sich anschmiegend an die jeweiligen Zustände, und wie sich auf Grund dessen das Recht wechselt und vertauscht mit Rücksicht auf die Entwicklungsformen der Gesellschaft, und wie alles dieses in Ver⸗ bindung steht mit dem Zusammensein der Menschheit und dem Weltganzen, bildet, wie bereits bemerkt, die reizvolle Aufgabe der Rechtsphilosophie. J Daher ist die Rechtsphilosophie nicht identisch mit der Rechtspolitik; diese hat die Aufgabe, darzulegen, welche Gestaltung des Rechts in der jeweiligen Kulturperiode die beste ist; sie ist das Erzeugnis einer Zeit, die aus der naiven, unbewußten Ent⸗ wicklungssphäre heraus zur bewußten, gesetzgeberischen Gestaltung des Rechts hinübergelangt ist, wo wir uns dem Rechte gegenüber nicht mehr bloß beschaulich und forschend verhalten, sondern selbsttätig an seiner Fortbildung mitarbeiten. Allerdings ist auch die Rechtspolitik vollkommen begruͤndet; sie ergibt sich aus dem Obigen von selbst, Ist das Recht der verschiedenen Volker auch kein einheitliches, wandelt es sich mit Zeit und mit Lebensoerhaͤltnissen, so ist doch das Recht einer bestimmten Periode, eines bestimmten Zeitpunktes durch die Volksentwicklung, zwar nicht genau poraus bestimmt — denn auch im Rechte 16 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. jpielt der sogenannte Zufall eine Rolle —, wohl aber ist zu sagen, daß das eine Recht mehr oder minder dem Zuge der Entwicklung und den Strebungen des Weltgeistes entspricht, daß es mehr oder minder diejenigen Ziele fördert, welden gerade die Ent— wicklung zusteuert; das eine ist insofern mehrwertiger als das andere, und hierbei zeigt sich die Rechtspolitik als Wertschätzerin, und ihre Aufgabe besteht in Werturkeilen Hier nun das Richtige zu erfassen, hier darzulegen, was diesen Zielen mehr, was ihnen weniger gemäß ist, und was die etwa widerstreitenden Interessen am besten versöhnt und, wo eine Versöhnung nicht möglich ist, dem vollwertigen Interesse am wenigsten Abbruch tut, das ist Aufgabe der Rechtspolitik. Sie ist auf diese Weise ein ausgezeichnetes Förderungsmittel, namentlich für den Gesetzgeber. Je nachdem wir den Verkehr steigern wollen oder nicht, werden wir den formlosen Vertrag annehmen oder ausschließen; wir werden die Wechselfähigkeit beschränken oder erweitern; wir werden die Eheschließung freigeben oder an Bedingungen knüpfen; wir werden das Grundeigentum zu befreien oder zu knechten suchen; wir werden die Wertrechte, namentlich die Hypotheken, dem Grundeigentum entgegentreten lassen und auf solche Weise das Feste und Unbewegliche zu beweglichen Werten zerstäuben, oder wir halten dies für einen Fehler und wehren den Tatendrang der mobilifierenden Rechte ab; wir werden das Erbrecht freigeben, die einzelnen Erben einander gleichstellen oder die Verfügung beschränken und Vorrechte bestimmen. In allen diesen Beziehungen handelt es sich darum, den Trieb der Entwicklung in sich zu fühlen und an seiner Durchbildung mitzuarbeiten. Der Jurist wird hier zum bewußten Mitarbeiter an der Weltidee und Weltgeschichte. Ganz besonders wird uns hierbei die Kraft der rechtlichen Phantasie behilflich sein; denn sie gestattet uns das Experiment: sie gibt uns die Möglichkeit, eine Menge neuer Fälle zu ersinnen, wo der Rechtssatz zur Anwendung gelangt, uͤnd derartige hervorstechende Fälle werden am besten zeigen, ob wir uns auf venn richtigen oder auf einem Irrwege befinden. Dabei ist noch eines hervorzuheben. Die Rechtspolitik hat sich durchaus nicht damit zu begnügen, etwa das festzulegen, was das Volksbewußtsein will; denn die Rechtspolitik ist fortschreitend, das Volksbewußtsein meist ultrakonservativ: es lebt in seinen Vorstellungen und läßt sich schwer davon abbringen. Darum sind es oft wenige hervorragende Geister, die guf solche Weise rechtspolitisch zur Förderung des Ganzen 'arbeiten. So ist z. B. die Überwindung der Hexenprozesse und der Folter nur unter höchstem Widerstand der Volkskreise geschehen, welche damals im Allgemeinbewußtsein den Ausschlag gaben, und ehenso hat noch heutzutage die Überwindung des Zweikampfes mit den vorhandenen An⸗ schauungen schwer zu kämpfen. Die Rechtsphilosophie aber verhält sich zur Rechtspolitik in der Art: sie gibt der Rechtspolitik die Bestätigung und die Begründung, und sie zeigt insbesondere die Unrichtigkeit des sogenannten Positipismus im Recht. 8 10. Rechtsphilosophie und Rechtstechnik. Ebenso unterscheidet sich die Rechtsphilosophie von der Wissenschaft der Technik des Rechts. Davon gilt aber folgendes: Die Rechtsprechung hat die Erreichung des Gerechten zum Zweck. Solange das Recht noch im Volke lebt und sich lediglich gewohnheitsmäßig fortbildet, ist die Recht— sprechung eine völlig unbewußte. Man schlußfolgert nicht, man vergleicht nicht ausdrücklich, man empfindet nur an. Man entnimmt dem Leben das Gefühl dessen, was das Recht will, und behandelt die Ahnlichkeiten von selbst ühnlich. Auf diese Weise bildet sich ein gewisses Gefühl, eine gewisse Empfindung, und diese tritt in der Rechtsprechung zu Tage. Erst wenn das Gesetzesrecht unter dem Einflusse des Häuptlingstums eine größere Bedeutung gewinnt, wird allmählich die Rechtsprechung zu einer bewußt überlegenden. Das Gesetz kann nicht anders als begrifflich sprechen; höchstens noch, daß es durch erläuternde Beispiele dem Rechtssinn entgegenkommen kann. Aus den Begriffen abet entwickelt sich die bewußte Rechtsprechung, und damit schließlich die Rechtswissenschaft. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. I 17 Die bewußte Rechtswissenschaft hat es zunächst damit zu thun, Begriffe zu zergliedern und das in ihnen Enthaltene herauszunehmen. Dabei läuft sie allerdings Gefahren; denn die Begriffe sind bekanntlich niemals so scharf, daß sie einen festen Abschluß bieten, sondern sie bezeichnen das, was das Recht will, vielfach nur von ungefähr. Wenn z. B. von Offentlichkeit, von Ärgernis, von Besitz die Rede ist, so läßt sich zwar in vielen Fällen, die gleichsam in der Mitte des Begriffes liegen, die Entscheidung mit Sicherheit geben; nicht ebenso aber, wenn man an die Grenzen des Begriffs gelangt; denn da verschwimmt der Begriff und geht in ein Halbdunkel über, so daß es schwer zu sagen ist, wo er endgültig aufhört. Auch das muß hervorgehoben werden, daß Begriffe nicht immer den gleichen Inhalt haben, wenn sie auch durch dasselbe Wort gedeckt sind; so kann der Ausdruck gewerblich oder gewerbsmäßig je nach der Materie, in der er gebraucht wird, Verschiedenes bezeichnen a. Die Gefahren der Begriffsjurisprudenz bestehen nun darin, daß man den Begriff anjuristisch gebraucht, d. h. beides nicht berücksichtigt, einmal die schillernde Natur des Rechtsbegriffes und fodann die Verschiedenheit des Wortes und Begriffes in der ver— schiedenen Materie. Aber hier muß als Korrectiv ein Zweifaches hinzutreten: einmal das Rechtsgefühl, d. h. das unbewußte Rechtserkennen, das Anempfinden, von dem soeben? gesprochen worden ist; dieses wird auch in der neuen Epoche des Rechts aicht völlig verschwinden können: nicht als unmittelbarer Führer wird es dienen, wohl Iber als Warner, der dem Juristen bekundet, wo er auf falschem Wege ist, sozusagen das Gewissen des Rechts. Dieses Gewissen zu hören ist der Jurist verpflichtet, und es ist eine der schwersten Verfehlungen, wenn man dem Rechtsgefühl ins Gesicht schlägt und es für nichts hält oder gar in der Verletzung des Rechtsgefühls die Feinheit der Rechtspflege sucht. Ein zweites besteht darin, daß man aus dem Begriff nicht nur eine, sondern viele Folgerungen herauszieht und dabei ins Auge faßt, ob diese Folgerungen bernünftig oder unsinnig und widerspruchsvoll sind. Ohne diese Korrektive sollte kein Jurist arbeiten. Die Begriffsjurisprudenz hat aber weitere Betätigungen: sie zieht aus den Begriffen die Folgerungen; da aber verschiedene juristische Begriffe miteinander in Verbindung tehen, so werden diese Folgerungen sich begegnen, sich gegenseitig anziehen und abstoßen, und es werden sich daraus wiederum neue Rechtsbegriffe entwickeln. Wenn z. B. der Begriff des Eigentums und sodann der Begriff des beschränkten dinglichen Rechts fest— gesetzt ist, so wird der Jurist sich zu fragen haben, wie sich das Recht im Zusammenstoß heider zueinander verhält, wie auf diese Weise der Begriff des dinglichen beschränkten Eigentums hervortritt. Oder wenn die Begriffe der Gesellschaft und der Verbindlichkeiten zusammentreffen, so wird der Jurist zu erwägen haben, wie sich die Verbindlichkeiten ge— sttalten, wenn sie mit einer Gesellschaft in Beziehung treten, ob als Verbindlichkeiten der Gesellschaft, des Gesellschaftsvermögens, der einzelnen Gesellschafter u. s. w. Auf die Weise entwickelt sich im Recht die unendliche Menge der Zusammenhänge, der Begriffsverbindungen, der neuen Begriffsgestaltungen. Die Lehre aber von den Grundsätzen, wie der Jurist diese Begriffsbehandlung vor— zunehmen, welche Vorsichtsmaßregeln er hierbei zu beobachten, welche Wege er einzuschlagen hat, ist ein Teil der Rechtslehre, ein Vorbereitungskapitel, das der Dogmatik des Rechts borauszuschicken ist: mit der Rechtsphilosophie hat sie nichts zu schaffen. 8 11. Umiversalrechtsgeschichte. Die Universalrechtsgeschichte, die man auch vergleichende Rechtswissenschaft zu nennen pflegt, hat die Aufgabe. wo möglich die Rechte aller Völker zu erforschen, der 1 Das Bestreben, die Begriffe in ihrer Relativität scharf zu fassen und damit den Gebrauch derselben zu sichern und zu erleschtern, ist' immerhin bedeutsam und wertvoll, wenn ich darin auch nicht das Wesen der Rechtsphilosophie erblicke. In dieser Beziehung hat besonders Schuppe in Enenklopädie der Rechtswissenschaft. 6. vber Neubearb. 1. Aufl. 18 L. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. lebenden wie der toten, und diese Rechte zu erforschen, nicht nur was die objektive Rechts⸗ ordnung, sondern auch was die Betätigung der Rechtsordnung im subjektiven Rechts-— leben betrifft. Dieses Feld ist ein unendliches, so unendlich wie die Geschichte des mensch⸗ lichen Geistes, und es ist natürlich hier immer nur eine Annäherung an das Ideal möglich; nicht nur wegen der ungeheuren Menge des Stoffes, sondern auch vor allem, weil uns so außerordentlich viel Material entschwunden ist. Viele Völker sind dahin— geschieden, ohne Spuren zu hinterlassen; nur von verhältnismäßig wenigen Völkern haben wir geschriebene Rechtsdenkmäler, und von den geschriebenen Rechtsdenkmälern wieder ist eine große Menge auf immer zu Grunde gegangen. Doch schon das Vor— jandene ist außerordentlich groß, und an uns steht es, allüberall zu relten, was zu retten ist. Noch bieten die Naturvölker eine unendliche Fülle von Rechten und Rechts— zebräuchen dar, und es bedarf nur der Forscher, um uns darüber klare und umfassende Nachrichten zu geben. Vieles ist in dieser Beziehung geschehen; englische, holländische, ranzösische, deutsche Beobachter haben Aufzeichnungen hinterlassen; Reisende und Missionare, Kolonialbeamte und Kolonialrichter haben ihre Ergöbnisse aufgeschrieben, und schließlich st die einheimische Gerichtsbarkeit eine lautere Quelle des dortigen Rechtes. In diefer Beziehung sind heutzutage große Fortschritte zu verzeichnen: die Lust der ethnographischen Forschung ist erwacht. Man hat auch eingesehen, daß die Kenntnis des Volkes Lin außerordentliches Hilfsmittel ist, um unfere Herrschaft zu stützen, und daß die vielen Fehler der Kolonialregierungen größtenteils von der Unkenntnis heimischer Anschauungen her—⸗ rühren. So zeigte es sich, daß die Forschung auch eine große Zweckmãßigkeit in sich trägt; und auch schon aus diesem Grunde haben die Kolonialregierungen diese Bestrebungen zu unterstützen. Wesentlich ist hierbei, daß man den Beobachtern an die Hand geht, sie auf die richtigen Gesichtspunkte hinweist und ihnen darlegt, worin die entscheidenden Ge— anken in der Erscheinung Flucht zu suchen sind, so daß Wesentliches vom Ünwesentlichen zeschieden wird. Unumgaͤnglich ist natürlich auch, daß die Forscher dem Stoffe mit Liebe ntgegentreten und die Rechtsordnungen der Naturvölker, so sehr sie auch unseren An— schauungen widersprechen mögen, als Außerungen der menschlichen Vernunft ehren und nicht, wie dies früher geschah, als Läppigkeiten und lächerliche Irrtümer von oben herunter behandeln. Von seiten der deutschen Kolonialregierung ist s. Z. ein von mir ʒearbeiteter Fragebogen in die Schutzgebiete gesandt worden, und eine Reihe höchst inter⸗ essanter Berichte sind eingelaufen, die ich in der „Zeitschrift für vergleichende Rechts— wissenschaft“ bearbeitet habe. Aber auch die Kulturländer, welche schriftliche Rechtsdenkmäler hinterlassen haben, bieten einen ungeheuren Rechtsstoff, wennschon früher durch die Leichtfertigkeit, Roheit und Unkultur so vieles zu Grunde gegangen ist. Wir haben z. B. von dem Strafgesetzbuch der Azteken, des Königs Netzahualkojotl bedeutsame Reste, und auch sonst sind die Nachrichten der einheimischen Azteken, die wir z. B. in Duran und in Sahagun finden, lebendige Zeugnisse des Aztekenrechtes. Die babylonischen und assyrif chen Rechtsdenkmäler zeben uns ein so klares Bild von dem Geschäfts— und Rechtsleben jener Zeit, daß wir diese Rechte besser kennen lernen als etwa das germanische Recht zur Zeit Karls des Broßen; ganz ebenso wie uns einige Teile des Mondes besser bekannt uind als manche Teile der Erde. Das altbabylonische führt auf über 1000 Jahre v. Chr. zurück, die assyrischen Rechtsdenkmäler bieien uns die Rechte bis zum Fall des assyrischen Reiches, und die neubabylonischen Urkunden reichen von Nabukudurusfur bis Nabunaid und von da in die persische, ja selbst in die griechische Periode hinein. Die mit Eifer betriebenen deutschen Ausgrabungen lassen noch ein ungeheures Material vermuten, das der Boden Mesopotamiens birgt, und sind wir erst in das Staatsarchiv Nabukudurusurs eingedrungen, so wird uns der ganze Regierungsmechanismus jener Zeit: Gesetzgebung, Verwaltung, Rechtspflege, klar vor Augen liegen. Glücklicherweise ist die Kenntnis des Assyrischen verschiedenen Schriften und Aufsätzen sehr Verdienstliches geleistet (Methoden der Rechtsphilosophie, a 3: f. vgl. Nehhsaw. VS. 209 f.; Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, im Jahrb. der internat. Vereinigung u. a. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 19 und Babylonischen so weit gediehen, daß hier, trotz einzelner Ungewißheiten, doch ein im ganzen sicheres und klares Ergebnis zu erzielen ist. Ddie ägyptischen Rechtsurkunden reichen meist nur in die letzte Zeit der ein— heimischen Hertschaft zurück; am zahlreichsten sind sie aus der Zeit der macedonischen Dynastie. Ihre Entzifferug und innere Durcharbeitung steht großenteils noch bevor. Auch das griech ische Recht bietet uns eine Menge von Rechtsdenkmälern; in den zriechischen Schriftstellern, namentlich in den Rednern steckt eine Fülle juristischer Be— trachtungen; zahlreiche Inschriften bieten uns Zeugnisse der Gesetzgebung und Rechtsübung, und Funde wie das gortynische Strafrecht werfen ein helles Licht auf die Anfänge des griechischen Rechtslebens. Von dem slawischen Recht haben wir ebenfalls, z. B. in der sog. Gesetzgebung Jaroslaws, alte Zeugnisse; im Keltischen bieten die sogenannten Brehon laws eine Menge von teilweise noch ganz unbearbeiletem Material. Aber auch über die Rechte der Ostasiaten haben wir eine außerordentliche Fülle von Nachrichten; und wenn erst die altchinesischen und altjapanischen Rechtsdenkmäler alle zugänglich gemacht sind, wird uns ein neuer Blick in die dortige Rechtsentwicklung zu teil werden. Allüberall also eine Masse von Betätigungen des menschlichen Geistes, eine Fülle von Bestrebungen, um durch Gestaltung des Rechts und Anwendung der Rechtseinrichtungen den Bedürfnissen des Lebens und den Kulturbestrebungen des Volkes nachzukommen-Eines ist hierbei noch hervorzuheben: Die Rechtsentwicklung vollzieht sich auf fortgeschrittener Stufe der Kultur haupt⸗ sächlich auf dem Wege der Gesetzgebung; das ist aber nicht das einzige: denn der Rechts— zebrauch neben der Gesetzgebung ist nicht zu entbehren; nicht nur daß dadurch das Recht zeändert, aufgehoben oder ergänzt werden kann, sondern ein jedes Recht wird einen ver⸗ schiedenen Charakter haben, je nachdem es im Volke zur Anwendung kommt. Die meisten Rechtseinrichtungen sind der freien Wahl der Einzelnen und damit der persönlichen Willkür preisgegeben, und es kommt darauf an, ob, man sie annimmt oder nicht. Ein Volk mit den besten Eheeinrichtungen kann eine Überzahl von Hagestolzen haben; ein Volk mit der besten Wechselordnung kann möglicherweise des Wechselverkehrs entbehren, und manche Völker mit guten Patentgesetzen weisen jaͤhrlich kaum fünf Patente auf. Manche Rechtseinrichtungen, die der Gesetzgeber mit bester Absicht geschaffen hat, um Wohltaten zu erweisen, bleiben außer Anwendung. Und auch soweit Rechtsinstitute im Gebrauch sind, dommt es immer in Betracht, wie sie mit anderen im Leben verbunden und in welcher Amgebung und welchen Formen sie gebraucht werden. So ist 3. B. die Übung des französischen Rechts in Frankreich eine ganz andere gewesen, als in den deutschen Ländern, die dem Code eivil huldigten. Will man daher das Rechtsleben eines Volkes kennen, so darf man sich nicht auf die Rechtsquellen beschränken; man muß insbesondere auch den sogenannten Urkundenstil erfassen, man muß wissen, wie das Volk seine Rechtsgeschäfte abschließt, und ob die einen oder anderen Rechtsgeschäfte mehr oder minder häufig sind. Darum ist die Kenntnis der Rechtsurlunden eines Volkes ebenso wichtig wie die Kenntnis seiner Rechtsquellen. Aber mit der äußerlichen Kenntnis der Rechte ist nichts getan; wir müssen die Rechte auch verarbeiten. Die Verarbeitung muß zunächst eine analytische sein: wir müssen den Rechtsstoff in seine Bestandteile auflösen!; erst diese Auflösung wird uns die Möglichkeit geben, ein jedes Rechtsinstitut zu konstruieren und zu zeigen, aus welchen Bestandteilen es aufgebaut ist. Der Jurist hat hier eine ähnliche Aufgabe, wie der analytische Chemiker: wie dieser muß er zunächst auf die Elemente zurückgehen; hat er Die Bearbeitung besteht daher nicht in der Subtraktion aller Verschiedenheiten, sondern in der Zerglederung der . e eeee bildenden Elemente. Daß die Erkenntnis dieser Elemente Aristischen Geist voraussetgt ist feibswerftändlich, Insofern hat Schuppe (8. f. vgl. Rechtsw. V S orecht; allein, was er gehen Post vorbringte ist. meist deshalb uͤnhaltbar, weil Post gewiß in der Differenierung nicht das Rinhenliche verkannt, sondern nur gegen die visherige Ansicht Front emagt hat, als wäre der Kreis der möglichen Rechtbbildungen auf einige wenige Typen beschränkt, eine Ansicht, welche die historische Schule aus dem Naturrecht mit hinüberaenommen hatte. 20 IL. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte.. sie, so kann er die zusammengesetzten Stoffe in ihrem Aufbau darlegen und zeigen, wie sie sich durch Aufnahme und Abstoßung von Elementen neu bilden und neln gestalten können. Haben wir z. B. die Rechtseinrichtungen in ihre dinglichen und obligations— rechtlichen Bestandteile zerlegt, haben wir überall gezeigt, wie das Rechtssubjekt mit dem Rechtsobjekt zusammenhängt, haben wir überall ermittelt, wie durch Einbeziehung neuer Elemente das Rechtsgeschäft sich vermannigfaltigen kann, dann haben wir eine Kenntnis des Rechtes erworben, nicht etwa bloß eine beschreibende, sondern eine in das Innere des Rechtes eindringende. Sind wir so weit, dann ist eine zweite Behandlung des Rechts möglich: wir können die Hauptsache von den Nebensachen, den Nero von dem Beincrrt scheiden. Das ist absolut erforderlich bei solchen Rechten, die konkrei im Volre erwachsen und in der Volksgewohnheit leben und sich entwickeln. Hier ist das Recht mit einer Menge von künstlerischen, religiösen und sonstigen seelischen Elementen verbunden, und wir können es nicht erkennen, wenn wir es nicht aus dieser Verbindung loslösen. Haben wir z. B. die Heiratszeremonien eines Volkes vor uns, so werden wir sie nur dann unserem juristischem Verständnis eröffnen, wenn wir die Elemente, welche Volksglaube, Volksphantasie, Mythus und Geisteridee hinzufügt haben, abziehen und dasjenige übrig oehalten, was etwa an Frauenkauf, Frauenraͤub oder an sonstige juristische Anschauungs— und Betätigungsformen der Ehe erinnert. Diese bis jetzt geschilderle Verarbeitung ist die rein juristische; sie ist aber nicht genügend; sie ist insbesondere nicht genügend, wenn die Universalrechtsgeschichte die Grund⸗ lage der Rechtsphilosophie bilden soll. Dann müssen wir das Recht in Verbindung setzen mit den übrigen Kulturelementen, insbesondere mit dem Glauben und mi ver Wirt⸗ schaftsgeschichte des Volkes. Auch der ethnographische Charakter des Volkes, seine Zu— und Abneigungen, sein idealer oder anti⸗idealer Sinn kommt in Betracht und wird in der Gestaltung des Rechtslebens erkennbar sein. Beispielsweise wird in der Behandlung des Diebstahls der mehr oder minder wirtschaftliche Geist des Volkes, in der Behandlung der Blutrache und ihrer Ablösung bald die Racheleidenschaft und der stolze persönliche Sinn, bald der Erwerbstrieb und die Liebe zum Vermögen, zu Geld und Gut an den Tag treten. Mit diesen Forschungen ist die Universalrechtsgeschichte abgeschlossen. Damit ist aber auch das Fundament aelegt, und die Rechtsphilosophie ann hres Andes walten J. 2Diesen Forschungen ist vor allem die Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft ge— widmet, bis jetzt 18 Bände. Reiche Literaturangaben finden sich bei Meili, Institutionen der ver⸗ gleichenden Rechtswissenschaft (1898). Als der Lerste Begründer dieser Wissenschaft hat Bachofen zu gelten (Mutterrecht 1861, Tanaquil 1870, Antiquarische Briefe 1880 1886), sodann vor allem Mofgan, Systems of eonsanguinity and affinity und Wilken (cdefsen Schriften sich haupt⸗ sächlich auf die Malaien beziehen Einer der eifrigsten Fortbildner (wenn auch nicht immer mit der richtigen Methode) war Post (Baufteine 1881, Grundlagen des Rechts 1884 Studien zur Ent— wicklungsgeschichte des Familienrechts 1889, Ethnologische Jurisprudenz 1894 u. a.). Bedeutungs⸗ voll sind auch Dargun (Mutter- uünd Vate rrecht 1892) und Darèste (Etudes d'histoire de äröit 1889. Außerdem gehören Schriften von Lavpeleye, Leist und Kowalewski in dieses Bereich. Teilweise Zutreffendes liefert Steinmetz Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe, 1894 und in anderen Schriften). Eine unwissenschaftliche Kompilation bietet Mest er mare k, Higtory of human marriage (10991).“ Von meinen Schriften erwähne ich: Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz (Würzburg 1884). Rechlsvergleichende Stubien (Berlin 1889). Recht als Kultur—⸗ zrscheinung (Würzburg 1885). Wesen der Strafe Würzburg 1888). Recht als Lebenselement der Völker (Würzburg 1887). Zur Lehre von der Blutrache (Würzburg 18855. Moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen Würzburg 188533 Kommenda im islamitischen Rechte (Würzburg 1885). Recht der Azteken (aus 8. f. vgl. R 18985. Das chinesische Strafrecht Wuürzburg 18860J. Aus dem babylonischen Rechtsleben (von Kohler und Peisfer), 4 Befle Leipzig 1890, 1891, 1894, 1898). Altindisches Prozeßrecht (Stuttgart 1891). Recht, Glaube und Sitte (iin Grunhuts Zeitschr. f. d. Priv. u. öffentl. R. der Gegenw. XIX). Die Ideale im Recht (aus Arch. f. bürg. R. Berlin 1899. Negerrecht (aus 8. f. vgl. R., 1897) Urgeschichte der Ehe (aus 8. f. vgl. R. 1897). Ursprung der Melusinensage (Leipzig 1805). Aufsaätze' in der Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft im Gerichtssaal, in 8. f. die gesamte Strafrechtswiss. 8. f. Handelsrecht, Archiv f. bürgerl. Recht, Ausland, Zeitschr. für Sozialwissenschaft. in den Beiträgen zur Assyriologie, im Jurist. Literaturblatt. in der Politischanthropol. Repue. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 21 812. Hilfswissenschaften. Hilfswissenschaften der vergleichenden Rechtswissenschaft sind die Sprach— wissenschaft, die Kulturgeschichte, sodann die Psychologie und namentlich die Völkerpfychologie. Die Sprachwissenschaft tritt hier nach zwei Beziehungen hervor; einmal gibt sie uns die Möglichkeit, die Urkunden der früheren Rechte zu lesen, und was sie in dieser Beziehung geleistet hat seit Erkenntnis des Sanskrit und seit Ermittlung des Assyro-babylonischen, ist ganz außerordentlich. Sodann hat man aber noch folgenden Gewinn aus der Sprachwissenschaft zu erzielen versucht: Die Worte haben eine Entwicklung, und die Entwicklung gibt uns zu⸗ gleich ein Bild der Entwicklung des Geistes; die Worte gehen vom Konkreten aus und greifen auf das Abstrakte über; die Geschichte des Wortes zeigt uns die Entwicklung des abstrakten Denkens, und dies natürlich auch in Bezug auf das Recht. Auf diese Weise konnte man manche Ergebnisse gewinnen, und so war es insbesondere von Be— deutung, daß in den indogermanischen Sprachen das Wort „Vater“ von der Wurzel pa — „schützen“ und nicht von „zeugen“ abzuleiten ist. Doch darf diese Entwicklung nicht überschätzt werden, da die fprachlichen Gänge oft sehr sonderlich find und durch viele Dunkelheiten führen. Eine weitere Bedeutung suchte man der vergleichenden Sprachwissenschaft zu geben, indem man also folgerte: Wenn ein Urvolk einen Begriff erkannt hatte, so mußte es einen Ausdruck dafür haben, und der Ausdruck wird sich dann in allen daraus ent— wickelten Sprachen wiederfinden. Mithin gibt uns die Gemeinsamkeit der Sprachwurzel in den Tochtersprachen einen genügenden Nachweis, daß in der Urzeit der Begriff bestanden hat. Hierdurch läßt sich einiges, z. B. für die Verwandtschaftsbezeichnungen und Verwandtschaftsbeziehungen, erkennen; allein man darf auch hier die Schlußfolgerung nicht übertreiben: weder kann aͤus einem gemeinsamen Ausdruck sicher auf eine gemeinsame Abkunft geschlossen werden, denn die Möglichkeit der Entlehnung ist immer gegeben, auch die Möglichkeit, daß ein Wort, das etwas anderes bezeichnet, allmählich in den ver— schiedensten Sprachen gleichmäßig eine bestimmte Bedeutung angenommen hat; noch viel weniger aber läßt sich, wie man schon getan hat, aus dem Mangel eines gemeinsamen Ausdrucks darauf schließen, daß ein Begriff ursprünglich gefehlt habe; denn es ist eine bekannte Erscheinung, daß viele Worte allmahlich dus dem Sprachschatze verschwinden und durch andere ersetzt werden, weil sie dem Volk und seiner Sprache nicht mehr ge— nehm sind, weil man ihrer überdrüssig wird und sie durch andere, weniger abgenutzte und darum edler und vornehmer klingende Ausdrücke ersetzt. Von der Kulturgeschichte ist insbesondere die Religionswissenschaft bedeutsam; denn eine große Reihe von Erscheinungen sind nur durch die Religionsgeschichte ver— ständlich. Niemals ware die indogermanische Familie das geworden, was sie ist, ohne die Ahnenverehrung; und ohne die Ahnenverehrung hätte die Blutrache eine ganz andere Gestalt angenommen; die Einrichtung des Trauerjahres ist aus der Totenscheu hervor⸗ gegangen zund was alles der Tolenkult geschaffen hat, wie sehr das Häuptlingtum durch religisse Vorstellungen beförderr worden ist, wird fich im Laufe der Darstellung von sich aus ergeben. ., Die Kulturgeschichte führt von selber auf die Psychologie hinüber; denn die Ge— schichte bedient sich der eee 8 mit sd —B und Regungen, und diese schaffen die Rechtsinstitute und überhaupt das Getriebe der Weltgeschichte. Die Instinkte der Grausamkeit, der Rache, der Geschlechtsliebe sind für das Familien⸗ wie . das Strafrecht bildend gewesen; ebenso steht die Entwicklung der Religion und des eligionsrechts unter dem Einfluß inächtiger Seelenerscheinungen, suggestiver und auto— suggestiver Erregungen, die bis an die Grenze der Psychose hinanreichen können; vor allem kommt in Betracht die furchtbare Gewaͤlt der geistigen Ansteckung bei Menschen— 22 II. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. massen und die geradezu unbegreifliche suggestive Kraft der einzelnen Tat gegenüber der erregten Rotte. In allen diesen Beziehungen hat die Geschichte des Rechts aus einer systematischen psychologischen Beobachtung noch große Belehrungen zu erwarten!. B. Rechtsbildungen. J. Verhältnis zur Natur. 8 13. Grundlagen. Der in die Natur gestellte Mensch wird ursprünglich durch ihren Eindruck über— wältigt. Sie tritt ihm als etwas Übergroßes, Mächtiges entgegen, sie ist die Gottheit, zu der er schauernd aufblickt. Schließlich wird der Mensch mit ihr vertraut; er schätzt ihre Gaben, er ist dankbar für ihre Fürsorge, während er anderseits wieder die bösen Geister um sich schwärmen sieht. So entsteht ein ganzer Dämonismus oder Animismus, in dem die Völker leben. Dieser Geisterglaube beherrscht den Menschen, auch wenn er beginnt, die Natur für seine Zwecke einzufangen und sie sich zu unterwerfen. Zunächst enisteht ein gewaltiger Zusammenstoß: es ift ein furchtbares Unrecht, in die Selbst-— D—D geister erseufzen darob. Bald aber weiß sich der Mensch aus diesem Zwiespalt zu helfen; die religiösen Vorstellungen weiß er nach dem Bedürfnis zu gestalten: der Geist wird bersöhnt, oder er wird gar dem Menschen dienstbar gemacht, oder auch ein neuer Geist wird in die Gebiete des Kulturlebens verpflanzt. Der Mensch ist nicht um— sonst ein Dämonist: es gelingt ihm, Geister einzufangen und zu seinen Schützern zu ge— talten; so herrscht auf der ganzen Südsee das Institut des matakau, indem der Pflanzer zum Schutze seiner Früchte einen Geist an den Baum bannt, der dem Verletzer Tod und Verderben droht. Darnnit nimmt die Beziehung zwischen dem Menschen und dem Kulturland eine be— sondere Bedeutung an; es ist ein Weiheverhältnis, und dieses leitet das Eigentum ein. Das Eigentum beruht urspruͤnglich auf einer dämonistischen Verknüpfung der Menschheit mit der Natur. Daher auch die Weihehandlungen, mit denen die wichtigsten Be— tätigungen des Grundeigners, namentlich auch der Ackerbau, umgeben sind. Bevor wir jedoch hier weitergehen, müssen wir darlegen, wie die Beziehungen der Menschheit als Menschheit zur Natur sich entwickeln; und dies hängt zusammen mit der Gestaltuͤng der Menjchheit als Ganzes und ihrem Ubergang vom Gesamtsein zum Einzelsein. 8 14. Teilung der Welt. Allgemeines. Die Menschheit geht von dem Kollektivismus, d. h. von dem Zustand des Gesamt— seins, zum Individualismus, d. h. zum Zustand des Einzelseins, über?, aber so, daß 1 RKulturgeschichte und — sind neuerdings zur Soziologie verschmolzen worden. Hier haben Herbert Spencer Erinciples of sociology u. .), Lubbock, Frazer u. a. Bahnbrechendes eleistet. Es besteht hierfür auch eine Jahresschrift; L'annéo sociologigue v. Durkheim, bis setzted Bände, sowie eine Zeitschrift Rivista di Sociologia, bis jetzt 58 Bände. Reiches Material sindet sich in den vielen Schriften von Bastian u. s. w. Vgl. auch meinen Aufsatz: Recht und Völkerpsychologie in der Politisch-anthrop. Revue J 5. S. 885 5. 2 Vol. darüber meinen Aufsatz „Kollektivismus und Individualismus in der Geschichte“ in der Zeitschr. f. Sozialwissenschaft I 4S. 261f. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 28 auch im Einzelsein das Gesamtsein stets Wirksamkeit hat, nur daß das Einzelsein hier— durch nicht vernichtet und aufgesogen wird. Darin liegt einer der Hauptfortschritte der Kultur: aus den festen Massen, aus denen die Menschheit zuerst besteht, ringen sich Einzelne zu Tage und treten gegenüber dem Ganzen als Einzelne mit Einzelrechten hervor. Der Einzelne braucht sich nicht mehr völlig dem Zuge der Gesamtheit zu fügen; er kann neue Bahnen einschlagen, sein Leben neu gestalten und dadurch mächtig zum Fortschritt des Ganzen beitragen. Erst mit der Entwicklung des Einzelseins ist die moderne Kultur zum Dasein gekommen. Dies ist maßgebend für das Vermögensrecht: das Vermögensrecht wird sich vollkommen den Zuständen des Gesamtseins und des Einzelseins anschließen. Das Vermögensrecht über— haupt hat, wie oft ausgeführt, darin seine Begründung, daß der Mensch für seine Zwecke, seien es körperliche, seien es geistige, der Außenwelt bedarf; die Außenwelt muß dem Menschen zugänglich sein, um ihm dienen zu können. Solange nun die Menschheit dieses Gesamtdasein führt, wird auch ein Gesamtrecht an diesen äußeren Gütern bestehen, und der Einzelne wird sie in dieser Gesamtheit, und nur in ihr, genießen und sich ihrer erfreuen können. Nun tritt die Sonderung der Einzelwesen ein und mit dieser Sonderung eine Zer— schlagung des Gesamtvermögens zum Einzelvermögen. Denn soll der Einzelne sein Selbst⸗ recht haben, so muß man ihm auch sein eigenes Vermögen geben; nur so kann er sich nahren, kleiden und in seinen Bestrebungen arbeiten, ohne von dem Willen anderer ab— hängig zu sein, die ihn vielleicht nicht verstehen und ihm die Mittel für seine Be— strebungen vorenthalten möchten. Das Sondervermögen ist daher das Wahrzeichen des Einzeldaseins, es ist seine Stärke und sein vornehmster Entwicklungsträger; in den Zeiten des Sonderdaseins muß einem jeden ein Teil der äußeren Güter zukommen, damit er — in seinem Eigendasein ausleben und, durch Vermögen gedeckt, seinen Zwecken dienen ann. Das Recht der Völker zeigt uns, wie die Weisheit der Weltgeschichtestets von diesem Gedanken getragen war? das Recht war ursprünglich Gesamtrecht: es war Horden— recht, Gemeinderecht, lange bevor es Familienrecht und dann Einzelrecht geworden ist. Mit der Anerkennung der Einzelpersönlichkeit ist zugleich ihr besonderer Schutz und der Schutz ihrer Einzelstellung hervorgetreten; es entwickelt sich neben dem Privat— vermögensrecht das Recht der Persönlichkeit. Daneben behält aber auch der Kollektivismus manche Rechte, und es bleiben neben den Einzelpersonen ällüberall soziale Einheitspersonen mit Einheitsrechten bestehen, — die sog. juristischen Personen, entweder die althergebrachten oder neue willkürlich geschaffene. Das Recht der juristischen Person ist daher nichts —S es beruht auf den Grundlagen des Rechts; es ist älter als das Recht der person 1. F 15. Teilung der Welt. Besonderes. Soweit wir zurückgehen, finden wir das Vermögensrecht ursprünglich als gemeinsames; auch der Gedanke, daß, was jemand erarbeitet, was er fängt und erbeutet, sein gehört, ist den Völkern urspruünglich fremd. Nicht darin liegt der Ursprung des Privateigentums, ie man gemeint hat; denn die Arbeit, die der Einzelne leistet, leistet er ursprünglich der Familie uud dem ganzen Geschlecht. Zuerst entwickelte sich der Begriff des Privateigentums bei den Gegenständen, welche von Anfang an die eingelne Perfönlichkeit auszeichnen mußten; es sind Kleidung, Waffen, und es ist vor allem dasjenige, was sich auf den persfönlichen Schutzgeist bezieht; denn eine sehr wichtige Entwicklung in der Geschichte des Menschen ist, wie später (S. 28) uszufuhren, daß jedermaun feinen eigenen Schutzgeist ge⸗ winnt und damit gewissermaßen anderen gegenüber als selbständige Größe auftritt. Diese Beziehung der Sachen zur Persönlichkeit reicht so weit, daß man sie dem Verstorbenen ins Grab mitgibt oder mit verbrennt. Der Glaube an das Fortleben im Jenseits wirkt hier überwältigend; nicht nur leblose Sachen, fondern auch Tiere, auch Sklaven, Witwen schickt Einführung in die Rechtswissenschaft S. 7, 14, 29. 24 .I. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. man dem Verstorbenen nach. Allmählich mildert sich dieser Brauch; der Gedanke des Fortlebens wird vergeistigt, und man nimmt nicht an, daß der Versiorbene der Sache in hrer körperlichen Eigenschaft bedarf, sondern nur gewissermaßen eines Ertrakts, des in der Sache liegenden Geistes, ihres Schattens. Und so betrachtet man es als genügend, wenn man die Sache über das Grab oder über die Leiche hält und sie dann wieder dem zemeinen Verkehr überläßt. Viel länger hat das gemeine Eigentum an unbeweglichen Sachen fortbestanden, und noch heutzutage ist bei den Negern, ebenso wie bei den Malaien und bei anderen Stämmen, der durchschlagende Gedanke der: das Land gehört dem Stamm, es kann aber einem Einzelnen oder einer Familie zur Bearbeitung übergeben werden, und dann ist der Besitzer geschützt, solange er die Sache verwendet, bebaut oder bebauen will. Das ist der Gesichtspunkt, mit dem wir in Afrika noch heutzutage zu rechnen haben: von Veräußerung, von dem Gedanken, daß das Land, das ich innegehabt habe, an mir klebt und mir einen Tauschwert erbringt, ist lange Zeit keine Rede. Dieser Gedanke kann sich erst entwickeln, wenn entweder durch Aufwendung auf die Grundstücke bedeutende Werterhöhungen und damit Wertunterschiede eingetreten sind, oder wenn die Kultur— ꝛigenschaften der Sache durch ihre Lage sehr bedeutend verschiedenfacht werden. Dann erst entsteht der Gedanke, daß man nicht nur die Sache benuhen darf, solange man sie besitzt, daß man vielmehr, auch wenn man sie aufgibt, noch einen gewissen Gegenwert erlangen kann, der ursprünglich nichts anderes ist als der Mehrwert infolge der Aufwendungen oder infolge der besonders günstigen Lage gegenüber anderen Grundstücken, die man imsonst haben kann. Bei Völkern, wo der Ackerbau intensiver Betrieb wird, wo er nicht nur die zufällige Tätigkeit Einzelner, sondern die allgemeine Erwerbsweise aller ist, findet dieser Gedanke eine besondere Ausprägung. Der Ackerbau wird genossenschaftlich; das Land wird vom ganzen Stamme in Besitz genommen, und der Stamm bearbeitet das Land in Gemeinschaft; er rodet die Walder, säet und erntet; und ist das Land nach V-2 Jahren erschöpft, so zieht man weiter, wo sich dann dasselbe Schauspiel wiederholt. Diese Feldgraswirtschaft (Jumsystem in Indien) gibt einem anderem System Raum:; man bleibt seßhaft, teilt aber das Land in Kulturland und in Bracheland, das un— bebaut bleibt und ausruht, um einer späteren Kultur zugänglich zu werden. Und hier kann wiederum die Kultur gemeinschaftlich bleiben, so das zawindari-System in Indien, das System des eyvar bei den alten Kelten; oder aber das Land wird zeitweilig zur Kultur an die einzelnen Familien ausgeteilt: das pattidari-System der“ Inder das Rebningsverfahren der Germanen, das comachadt-System der Kelten, das Systei des nir bei den Russen!; und ein ähnliches System bestand bei den Chinesen bis in das 4. und 3. Jahrhundert vor Chr.; es ist das japanische Knbunden-System im 7. Jahr— hundert nach EChr. Aber auch diesem System schlägt allmählich die Stunde: die allmähliche Neuverteilung hört auf, die Familien bleiben seßhaft: sie ziehen nun das Land an sich und behalten es, abgesehen von gewissen genossenschaftlichen Einrichtungen, die bestehen bleiben, wie z. B. der gegenseitigen Gemeinhilfe gegen gemeinsame Gefahren oder der Neu— verteilung, wenn die Einzelanordnung des Landes sich als eine ganz unzweckmäßige erweist Verkoppelung, Flurbereinigung); auch die Gemeindelosung, da h. das Recht eines jeden Gemeindegenossen, einen Fremden, der im Gemeindegebiete Land gekauft hat, auszukaufen, ist noch ein Rest der alten Vorstellung. Im übrigen entsteht das Familien- oͤder Ge— schlechtereigentum., Ob der mirx eine altrussische Einrichtung oder erst eine Entwicklung späterer Zeit vom 17. Jahrhundert an ist, ist allerdings neuerdings sehr streitig; vgl. die Darftelungen von Engel mann, Keußler, Meitzen, Wanderung, Anbau und Agrarwesen IIS. 223), und namentlich Simkhowitfch, Feldgemeinschaft in — (1898) S. 18 ff., 56f., 71f. Es ist zuzugeben, daß die Feldgemeinschaft an manchen Orten nachträglich entstanden ist; wo dies aber der Fall, ist sie mmer nur ein Rückfall in frühere markgenossenschaftliche Zuftände, eine rückläufige Bildung, wie sie im Laufe der Zeit häufig sind. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 25 Das System des Familien- oder Geschlechtereigentums beherrscht weite Völker— gebiete: Familienkreise von 30100 und mehr Menschen sitzen auf demfelben Kulturland und bebauen es gemeinsam, unter der Herrschaft eines männlichen und weiblichen Leiters (gospodar, domatchikæ ote.); so die ehemals blühenden Gemeinderschaften der Schweiz, die communautés Frankreichs, die zadruga der Serben, die kuça der Montenegriner u. s. w.; und der Gedanke an dieses Familieneigentum, an diese Hausgemeinschaft lebt im deutschen Rechte noch lange fort. Er zeigt sich auch noch in dem mächtigen Einfluß, welchen das Erbgut auf die ganze Entwicklung ausübt: das Erbgut ist lange Zeit der Verfügung des Einzelnen entzogen; es ist der Familie verfangen: lange Zeit besteht noch ein Unter⸗ schied in der Behandlung der bona avita und der Errungenschaft; das Erbgut ist lange Zeit nur beschraͤnkt veräußerlich, es unterliegt der Erblosung, indem der Erb- und Familiengenosse ein veräußertes Erbgut gegen Preisersatz an sich ziehen kann, u. s.w. Aus dem Familiengut hat sich mit der immer größeren Individualijierung der Familie das Einzelvermögen eniwickelt. Schon in den Zeiten des Familien⸗ zutes gibt es — auch abgesehen von dem obigen Kreise der notwendigen Persönlichkeits⸗ sachen — gewisse Vermögensstücke, Stücke des Erwerbs— und Wirtschaftsvermögens, die nicht im Gesamtvermögen der Familie aufgehen, sondern einem einzigen Familienmitgliede vorbehalten sind. Man kann sie in Anlehnung an das römische Recht Pekulien neimen. Der Gedanke ist ursprünglich der: die Pekulien sind zwar noch keine Sondereigen, aber, wenn es zur Teilung des Gesamtvermögens kommt, soll dem Pekuliengenoͤssen das Pekulium zum voraug zugewiesen werden. Solches Pekulium war insbesondere all dasjenige, was der Genosse außerhalb des Hauses mit seiner geistigen oder körperlichen Arbeit verdiente. Eine spaätere Entwicklung faßte den Begriff strenger und sagte: der Pekulienberechtigte habe ein sofortiges Eigentum an den Pekuliarsachen, und der Gesamtheit stehe nur eine gewisse Verwaltung zu. Auf diese Weise mußte sich das Einzelvermögen emtwickeln. Das geschah noch in underer Weise: die Nachfolger des Hausvaters bleiben in früheren Jahrhunderlen zusammen sitzen und genießen das Vermögen als Gesamtgut ; zur Teilung gehört ursprünglich Zustimmung aller Genossen. Ein ungeheurer Forischritt aber war der Satz, daß ein jeder Mitberechtigte jederzeit Teilung verlangen könne. Auf solche Weise kaͤm man zur Auseinanderlegung des Vermögens, und auf den Erbgang folgte die Teilung. Diese Individualisierung des Vermögens wird mit der Zeit immer energischer. An den kleinften Dingen will man Alleineigner sein, und selbst im Haushalte beanfpruͤcht der eine wie ver andere sein Eigentum. Dies ist eine Entwicklung, die sich schon bei Naturvölkern zeigt, offenbar im Auschluß an die oben (S. 28) gezeigte Vorstellungskette. Das Einzeleigen mit der Veräußerungsmöglichkeit enthält allerdings einen Zwie⸗ spalt, der die ganze Folgeentwicklung charakterissert. Wahrend der Einzelne doch das Vermögen eigentlich nur während Lebzeiten für sich in Anspruch nehmen kann, vermag er die einzelnen Vermögensstücke so zu veräußern, daß sie nicht nur ihm, sondern auch den künftigen Geschlechtsgenossen fremd werden Er kann nicht nur den Genuß, sondern auch das Kapital des Vermoͤgens für sich verwenden, er kann das Ganze seinen persönlichen Zwecken opfern. Dies paßt mit jener Ideenwelt zusammen, welche die Gegenstände noch dem Toten ins Grab nachschickte; nachträglich tut man es nicht mehr: was ber seinem Tode noch vorhanden ist, wird nun anderweiligen Schichalen unterworfen, aber was er veräußert hat, bleibt veräußert: es ist gleichsam dem Toten geopfert. Es wird sich ne 7 diese Idee weiterwirkend zu erbrechtlichen Einrichtungen: Erbvertrag, Testament ührt hat. 8 16. Moderne Ergebnisse. Dieses Einzelvermögen zeigt sehr Vorzüge. Es entfesselt das Streben Finze große Vorzüge. und den Arbeitstrieb; es lußt auf —ã Lohn folgen; es gibt dem Menschen ⁊* Auch bei d i S. 8f. So auch die consortia in dbenuau bei den Nordslawen nachweisbar, vgl. Simkhowitsch f ch i 26 IL. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. die Möglichkeit, frei und ungehindert und ohne Familiensklaverei seinen Zielen zuzustreben; ⸗s befördert die Willenskraft, die Achtsamkeit und den wirtschaftlichen Sinn. Auf solche Weise haben die Völker im Einzelvermögen die Quellen ihres Fortschritts, ihrer Kraft und ihrer Kulturstärke gefunden I. Allerdings hat das Einzelvermögen auch seine schweren Schattenseiten. Will man es mit Kraft durchführen, so muß man es als veräußerliches Vermögen gestalten, denn nur der freie Verkehr bietet die obengenannten Vorteile, und zugleich als vererbliches, denn nur so wird der Persönlichkeit eine dauernde Macht verliehen. Mit der Veräußerung iber und der Vererbung ist sofort die Ungleichheit unter den Menschen gegeben; die verschiedene Vermögenskraft eines jeden, die Verschiedenheit der wirtschaftlichen Be— anlagung, die Verschiedenheit der Arbeitsenergie, die größere oder geringere Geschicklichkeit im Verkehrsleben gibt dem einen Menschen einen unbedingten Vorsprung vor dem anderen; der eine wird reich, der andere arm. Jahrhundertelang hat man sich mit dem Problem befaßt, wie hier abzuhelfen sei, namenilich weil immer von Zeit zu Zeit die unteren Klassen durch Krisen heimgesucht und dadurch in schwere wirtschaftliche und politische Mißlichkeiten verstrickt waren, auch immer von Zeit zu Zeit sich gegen die hergebrachte Ordnung aufbäumten und einpörten. Namentlich auch das Erbrecht führt zu großen Ungleichheiten, wenn man nicht auf dem morgenländischen Standpunkt verbleibt, bloß einen rinzelnen Erben anzunehmen; ist dies nicht der Fall, und hat jemand viel, der andere wenig Erben, so kann ein und derselbe Vermögensbetrag das eine Mal unter zehn, das indere Mal unter zwei Erben geteilt werden; das ist eine ersichtliche Quelle der Un— gleichheit. Nachdem man jahrhundertelang diesen Erscheinungen hilflos entgegengestanden hat, hat die neuere Zeit versucht, diese Mißlichkeiten des Einzelvermögens mehr oder ninder auszugleichen. Man ging davon aus, die individuellen Kräfte des Eigentums zufrechtzuerhalten, ihm aber zu gleicher Zeit das Bestreben einzupflanzen, den sozialen Bedürfnissen zu dienen. Der unbedingte, eigensüchtige Einzeltrieb kann uns nicht zrommen, und man muß mehr oder minder verfuchen, auf dem Boden unserer Einzel⸗ wirtschaft wieder große Vereinigungsmittelpunkte zu schaffen, die dem Ganzen dienen und sich namentlich denjenigen widmen, die durch jene Grundsätze des Einzelvermögens in den Hintergrund gedrängt worden find?. So hat man heutzutage die planmäßige Unter⸗ stützung der Kranken, der wirtschaftlich Schwachen, der Verunglückten eingeleitet und auf soldhe Weise den im Wirtschaftskampfe schwächeren Einzelwesen ein lebenswürdiges Dasein, Kraft und Fortbildungsfähigkeit zu gewähren versucht, und auch Versicherungen gegen Arbeitslosigkeit, genossenschaftliche Organifationen der Arbeit und anderes hat man eingerichtet. Man tut dies heutzutage von Staats wegen, während frühere Geschlechter solches nehr als Familiensache behandelten; heutzutage wird der mächtige Staat herangezogen, 7 8 soziale Tätigkeit da auszugleichen, wo die Wirtschaftsordnung zu Ungleichheiten zeführt hat. Noch andere Umstände kommen hierbei in Beträcht, welche den Nachteil der Un— gleichheit zu mildern bestimmt sind; vor allem der Respekt vor der Arbeit, der jedem 1 Die Vorteile des —— —— sind schon von Aristoteles, Politik II.2, in muster⸗ zültiger Weise entwickelt worden. Vgl. auch Thomas von Aquin, Summa theéol. 2. 2 qu. 66. öquis magis sollicitus est unuûssquisque, ad procurandum aliquid, quod sibi soli competit, quam id est commune omnium vel multorum; quia unusquisque laborem fugiens rélinquit alteri id quod pertinet ad communée, sicut accidit in multitudine ministrorum; alio modo quia ordinatius res humanae tractantur, si singulis immineat propris cura alicujus rei procurandae; esset autem confusio, si quilibet indistincte quaelibet procuraret; tertio, quia per hoc pacificus status hominum conservatur, dum, unusquisque re sua contentus st; unde videmus, quod inter eos, qui eommuniter et ex indiviso aliduid possident, frequentius jurgia doriuntur. Vgl. hierzu auch Schaub, Eigentumslehre nach Thomas von Aquin S. 266f. 2Einer der Eisten, die diese Ideen angeregt haben, war der jetzt vergessene Philosoph Franz von Baader; vogl. Reich el, Sozietaͤtsphilosophie F. v. B.s S. 56 f. (Separatabdr. aus 3. f. gesammte Staatswissensch. 57 Heft 2). J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 27 tüchtigen Arbeiter an sich eine geachtete Stellung gibt, und, damit verbunden, das Recht an der Idee. Unser Recht gewährt dem Ideenfinder großartige Rechte; dahin gehören ins— besondere die neuzeitigen Urheber- und Erfinderrechte; diese bieten dem Begabten, wenn auch vermögenslosen, die Kraft, ungemessene Vermögensmassen zu erwerben und eine voll⸗ ständige Umwälzung herbeizuführen; sie geben ihm die Fähigkeit, die Industrie sich dienstbar zIu machen, und die, welche seine Herren waren, werden jetzt seine abhängigen Knechte. Der Kuͤltus der Arbeit ist das wahre Gegenmittel, wodurch der Individualismus seine eigenen Schäden überwindet. Das Recht des Ideenerfinders ist ein Recht der Schöpfung, und mit dem Be— griff der Schöpfung entsteht ein Gedanke, der von der Arbeit zur Natur die Brücke schlägt: was ich geschaffen habe, das ist von meiner Geistesarbeit befruchtet, darin waltet meine Geisteskraft, es steht mir daher näher als anderen: die Arbeit ist Auslösung der Person. Übrigens ist der Gedanke schon früher fruchtbar gewesen, sobald der Einzel— seinsgedanke die Person und ihre Arbeit als eigenrechtsbildend zu behandeln begann. So hat man daraus den Satz entwickelt: was ich aus der Natur erobere (okkupiere), ist mein; man hat dem Fruchtzieher mehr oder minder die Frucht, man hat endlich dem, der eine Sache verarbeitet (spezifiziert), so daß sie ihr Wesen umgestaltei, also insbesondere auch dem Künstler, der mit fremdem Werkstoff schafft, das Eigentum des Erzeugnisses zugestanden. Alles dies sind ebenso viele gewaltige Einwirkungen des Arbeitssystems in das System des angeerbten Gutes, des Sachkapitalismus. Noch eines hat die Entwicklung gleichsam zur Sicherung aufgestellt, den Satz: Der Besitz, der lange Zeit währte, erlangt seine Rechtfertigung und bleibt bestehen, wenn exr auch mit den Regeln des angeerbten Eigens und Sachkapitalismus im Widerfpruch steht. Der Grund liegt nicht darin, daß man dem langjährigen Besitzer nicht wehetun will, er be— ruht vielmehr auf der Tatsache, daß ein langjähriger Besitz regelmäßig so sehr mit der ganzen Einzelwirtschaft verwächst, daß ein späteres Loslösen zur Zerstörung von Wirt— schaftswerten und damit zum Nachteil nicht nur des Einzelnen, sondern auch der Gemein— schaft führen würde. II. Rerhältnisse von Mensch zu Mensch. a) Verhältnisse inniger Art. cx. Familieurecht. *17. Totemismus:. Auch im Familienrecht zeigt si üngli e: die Menschhei ⸗ gt sich der ursprüngliche Gedanke; die Menschheit ent Vean sich ursprünglich in Gesamtheiten, der Einzelmensch tritt erst allmählich und hen hervor. In der Familie hat uͤrfprünglich jeder die Wurzel feines Wesens; sie oerteidigt ihn, sie hat es zu buͤßen, wenn von ihm aus Untaten geschehen, sie verkehrt mit gnderen Familien: der Einzeine ist recht⸗ und machtlos.Die Gesamtheit ver Familie nun, die auf solche Weise eine Einheit bildete, war religiös verknüpft: das rechtliche Band entsprach einem religiösen, der Familienverband war ein Tote m verband. Totem ist das Stammzeichen, gewöhnlich ein Tierzeichen; aber er ist nicht bloß etwas Außerliches: denn derartige Formen haben bei den Völkern ursprünglich eine sehr liefe innerliche Bedeutung. Es defleht mmuch der Gedanle , daß der Totemstamm nicht nur das HZeichen des Tieres trage, sondern auch die Seele des Tieres in sich habe, weshalb das Tier als Stammgott verehrt wird und alle Totemmitglieder sich scheuen urden- es zu töten oder es zu beunruhigen. Auch herrscht noch vielfach der Gedanke, aß man im Tode in diefes Ver zurückverwandelt werde. Zau diesem und den nächstfolgenden Kapiteln vgl. meine Urgeschichte der Ehe. I. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Dieser Totemismus ist über die ganze Erde verbreitet, und bis zu den neuesten Kulturvölkern können wir den Einfluß des Totemismus verfolgen; schließlich flüchtet er sich in die Sagenwelt, denn die Melusinensage, wonach eine Stammmutter des Ge— schlechts ein Tiergeist gewesen ist, ebenso wie die Lohengrinsage, wonach dies beim Stamm⸗ vater der Fall war, sind nichts anderes als großartige Überreste dieser aus früheren Lebensanschauungen stammenden mythologischen Idee. Dieser Totemismus hat dazu geführt, daß die Völker sich als eines fühlten, und wenn zwei Totemgruppen sich heirateten, so traten die Totemgeister dadurch in eine geheimnisvolle Beziehung. So entstanden die ersten Staaten; ein Hauptmittel des Zu— sammenhaltes aber war die kreuzweise Gruppenehe, von der alsbald die Rede sein wird. *18. Lösung der Totemfamilie: Weiheschar und Sondergeist. Allmählich zerfielen die totemistischen Verbände, und neue staatliche Einrichtungen raten ein auf Grund neuer familienrechtlicher Beziehungen. Zu den Einrichtungen, welche die totemistische Gestaltung durchbrachen, gehört vor allem die gemeinsame Jünglingsweihe. Es ist eine durchgreifende Übung unseres Geschlechts, daß Jünglinge und Mädchen im Alter der Reife eine gewisse Zeit der Prüfung und der Abgeschlossenheit durchzumachen haben, um nachträglich als vollgültige Mitglieder in die Gesellschaft der Männer und Frauen zu treten. Wie alle großen Er— scheinungen des Rechtslebens hängt auch diese mit dem Glauben zusammen: sie beruht auf dem Gedanken der Seelenerneuerung; das Kind legt die Seele des Kindes ab und nimmt die Seele des Erwachsenen an. VDaher der vielfache Glaube, daß die Jünglinge durch ein Ungetüm verzehrt und in irgend einer Weise wiedergeboren werden: sie ver⸗ gessen das bisherige Leben und treten ganz neu in die menschliche Gesellschaft ein. Dieser Glaube ist so allgemein verbreitet, daß er auf liefer seelischer Grund⸗ iage beruhen muß: es ist das hervortretende Mannesalter, das mit der Jugend bricht, und dem das ganze bisherige Leben als kindisches Spiel erscheint, — ein Gefühl, das die Stimmung der Mannbarkeitszeit kennzeichnet. In diese Zeit fällt nun auch alles, was an Wildheit und Rauheit in der menschlichen Natur ist, Rauheit gegen andere wie gegen sich selbst; daher die Quälereien, die Entbehrungen und die herbe Behandlung, die Ab— geschlossenheit und die wirklichen Peinigungen. In diese Periode fallen auch die Bräuche, welche das Mannesleben kennzeichnen, die Belehrung über religiöse und politische Dinge, vor allem auch die in der Menschheit vielverbreitete Beschneidung (die erst in Zeiten fort⸗ schreitender Kultur in ein früheres Alter verlegt wirdd. Die Jüngslingsweihe nun bringt alle Weihejünglinge in eine gemeinsame Schar: sie gelten als verwandt, als von einem Geiste getrieben, Es ist eine neue Verwandtschaft an Stelle der Blutsverwandtschaft, und die Weihgenossen leben nun auch nachträglich zu— sammen, halten sich im Männerhaus auf, haben ihre Spiele, ihren Erwerb, ihre Lebens— verhältnisse gemeinsam. So entwickelt die Menschheit eine neue, kräftige Gemeinschaft, die dem totemistischen Verbande gefährlich wird; eine Gemeinschaft von Kraft und Wildheit. Dieser Gemeinschaft ist vorzüglich das Aufkommen des Häuptlingtums zu verdanken, denn Häuptling wird derjenige, der auf den gemeinsamen Beutezügen sich besonders hervortut und als Lenker und Leiter die anderen zum Ziele führt. Damit treten weitere Erscheinungen hervor: die Einsamkeit, die den Jüngling in üch selbst vertieft, die Erregungszustände der Mannbarkeitszeit, damit verbunden dos lange Fasten, die vielen Entbehrungen, Krankheiten und Wundfieber, alles führt zu einem stark ent⸗ wickelten Innenleben, zu Träumen und Halluzinationen und vor allem zu einer Ver— selbständigung der Persönlichkeit: der Jüngling fühlt sich mit einem Geiste einig, mit dem Manitu, der ihm im Jünglingstraum geoffenbart wird, und so tritt der Einzelne zegenüber der Gruppe als selbständiges Wesen hervor. Aber auch schon von früher her regt sich die Verselbständigung; sie tritt hervor in der Namengebung. Der Rame ist ursprünglich nicht etwa bloß ein Merkmal, — er hat eine geheime Kraft: er ist der Träger der Seele; wenn man den Ramen wechselt. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 29 so tauscht man die Seele aus; wenn man den Namen eines Verstorbenen spricht, so tritt der Geist des Toten in die Mitte, weshalb viele Völker es aufs strengste verbieten und ꝛs sogar als todeswürdiges Verbrechen betrachten, den Namen eines Verstorbenen zu nennen. Auch darin zeigt sich die Bedeutung des Namens, daß er ursprünglich nicht willkürlich gewählt wird; er wird entweder den Umständen bei der Geburt entnommen, die gleichsam dem Menschen das Horoskop stellen und sein Leben beeinflussen: dann ift die Namengebung eine ominöse; oder der Name wird einem Vorfahren eninommen: das vill heißen, daß die Seele des Vorfahren in das Kind übergeht. Und was die Haupt sache ist: wie die Jünglingsweihe dem Jüngling eine neue Seele gibt, so nimmt er einen neuen Namen an; bei manchen Völkern ist auch mit der Beamtensiellung, namentlich dem Häuptlingtum, ein neuer Name verbunden, und noch heute darf es niemand wagen, den Kaiser von China mit seinem früheren Namen zu bezeichnen. Auf solche Weise wird durch den Namen nicht etwwa bloß das Einzelwesen gekenn— jeichnet, es wird gestützt und gekräftigt: die Einzelseele klammert sich an den Namen, als an eine Stütze, und kann weiterbestehen, ohne im Gesamtleben zu verschwinden. Darum die Heiligkeit des Namens, von der uns noch ein Rest geblieben ist; denn schon Goethe bemerkt, daß es jedem unangenehm ist, wenn man mit feinem Namen spielt. Soeben wurde von der Vorstellung gesprochen, daß die Seele des Vaters oder Ahnen auf das Kind übergehe; diese Vorstellung hat bei einigen Völkern zu seltsamen Folgerungen geführt, die fich hauptsächlich im Häuptlingsrecht üußerten, zur Tetnoe nomie (Kinderherrschaft), die sich bei den Polynesiern findet: Mit der Geburt des erst⸗ geborenen Sohnes muß der Häuptling abdanken und den Erstgeborenen als Herrscher betrachten; er ist nur noch als dessen Minister und Vormund tätig. Daß diese Ein— cichtung sehr zuträglich sei, ist nicht zu sagen. Andere Völker umgingen fie durch die Annahme, daß das Kind nicht die Seele des Vaters, sondern die Seele des Großvaters bekomme, und dieser war meist schon tot, wenn der Erstgeborene ins Leben trat. Jedenfalls zeigt sich hier lar, wie oftmals der Individualismus wieder in Gesaͤmt⸗ ideen zurückfällt, die dann aber eigenartig individualistisch gestaltet sind. 8 19. Gruppenehe. Mit dem Totemis mus war ursprünglich die Gruppenehe aufs innigste ver— knüpft. Zwei Totems heirateten einander kreuzweise. Die Männer des Totem a heirateten die Frauen des Totem B, und umgekehrt, und zwar nicht die Einzelnen die Einzelnen, sondern zusammen: die vielleicht 20 Männer des einen Totem heirateten 20 Frauen des andern, so daß kein Einzelner eine befondere Frau hatte, sondern jeder der 20 Männer seinen Anteil hatte an jeder der 20 Frauen. Auf diese Weise entstanden aus den Totems 4 und B (wenn wir die Männer mit großen, die Frauen mit kleinen Buch— staben bezeichnen) die zwei Gruppenehen 4: b und B: a. Dies bewirkte, unserer Au— schauung gegenüber, eine außerordentliche Verschiebung aller Verwandtschaftsbeziehungen; denn alle Kinder der Gruppenehe Ab bezeichnen“ die als Väten und die b als Mütter, während umgekehrt die Kinder der Gruppe B: a die Bĩals Väter und die a als Mütter bezeichnen, nicht etwa deswegen, weil Erzeuger und Erzeugerin unsicher wären, sondern deshalb, weil das Kind als Kind der Gruppe gill. Die Folge ist die, daß jeder Mann den Sohn seines Bruders Sohn nennt und den Bruder seines Vaters Vater. Ebenso nennt jede Frau den Sohn ihrer Schwester Sohn. Anders gestaltet sich das Verhältnis zwischen einem Mann und dem Sohn seiner Schwester: dieser gehört aicht mehr der nämlichen Gruppenehe, sondern der entsprechenden anderen Gruppenehe an; bei der Gruppe A: p nennt X den Sohn seiner Schwester a nicht Sohn, denn er stammt nicht aus der Gruppenehe A: b, sondern aus der Gruppenehe B: a; er nennt ihn daher Neffen, und dieser nennt ihn Onkel; so entwickelt sich der Neffen- und Onkelbegriff. Nach diesem System findet sich die Gruppenehe bei den Australiern wie bei einer großen Reihe von Rothäutestümmen, und auch bei Negervölkern ist sie noch nachweisbar. Es gibt aber auch noch andere Forien, in de— sie sich entwickelt. Bisher haben wir die 30 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. regelrechten Fälle angenommen, daß die Männer der einen Generationsstufe stets nur Frauen derselben Generationsstufe heiraten. Aber es gibt auch Stämme, wo ein Mann nicht nur die Schwester seiner Frau, sondern auch die Nichte und Tante seiner Frau heiratet und umgekehrt. Übrigens legt allen diesen Gruppenehen der Satz zu Grunde, daß eine Gruppe die andere heiratet; keine Gruppe heiratet in sich selbst: mithin darf nirgends ein Mit— glied der einen Gruppe mit einem Mitglied derselben Gruppe geschlechtlich verkehren: dies wäre der schwerste Frevel. Doch scheint dieses System erst ein Ergebnis später Ent— wicklung zu sein, denn es lassen sich namentlich in der Südsee Familienformen erkennen, wonach die Gruppe auch in sich selbst, wo also insbesondere Bruder und Schwester, heiraten dürften. Man hat die ganze Lehre von der Gruppenehe bestreiten wollen, aber mit so wenig kritischem Eingehen auf die Nachweise, die zuerst Morgan“ u. a. und dann ich gebracht habe, daß diese Bestreitung keiner weiteren Berücksichtigung bedarf. 8 20. Mutterrecht und übergang zum Vaterrecht. Die totemistischen gruppenehelichen Verhältnisse der Menschheit beruhten ursprünglich auf dem Mutterrecht: das Kind gehörte dem Totem der Mutter, nicht dem Totem des Vaters an; also z. B. das Kind der Gruppenehe A: b war ein B und kein A. Dies ist begreiflich, denn die Zusammengehörigkeit mit der Mutter und mit ihrer ganzen Gruppe drängte sich von selbst auf, nicht nur durch die Geburt, sondern auch durch die Schicksale des Kindes, das in den ersten Jahren von der Mutter ernährt und vollkommen von ihr erzogen wird. Dieses Mutterrecht hat die Menschheit jahrhundertelang beherrscht, ist aber dann meist in das Vaterrecht übergegangen, wonach das Kind nicht dem Totem und der Familie der Mutter, sondern dem Totem und der Familie des Vaters angehört. Ein gewisser Zwang hat die Völker dazu geführt. Einmal sah man sich genötigt, die großen Totems in Untertotems zu zerschlagen, und da geschah es nicht selten, daß man den Einteilungsgrund für die Untertotems von den Vätern herleitete; und wenn etwa die eine Wölfin einen Hirsch geheiratet hatte und die andere einen Bären, so wurden die Untertotems Hirsch und Bär genannt, und die ursprüngliche mutterrechtliche Totembeziehung wurde mit der Zeit vergessen. Ein anderer Grund machte sich geltend, als der Mangel der Nahrungsmittel die Familien zwang, das Weite aufzusuchen und sich in kleine Gruppen zu teilen. Hier konnte man nicht festhalten, daß das Kind nicht zur Vaterfamilie, sondern zur Mutter⸗ familie in Beziehung stehe, und daß es daher nicht dem Vater, sondern dem Onkel ge— höre; dieser Onkel war möglicherweise sehr fern, vielleicht ganz unbekannt, und so zeigten sich naturwidrige Verhältnisse. Dasselbe ergab sich auch, wenn etwa ein Stamm Kolonisten aussandte. Die Kolonisten konnten das Mutterrecht aus dem nämlichen Grunde nicht festhalten: die Kinder traten allmählich zum Vater in Beziehung, und die Beziehungen zum Onkel wurden zurückgedrängt oder auch ganz aufgegeben. Namentlich aber hat ein Grund wesentlich dazu beigetragen, das Mutterrecht zu zerstören: das war die Raub- und Kaufehe. Wer seine Frau kraft Raubes oder Kaufes besaß, der hatte sie wie eine Sklavin und beanspruchte ihre Kinder, wie der Eigentümer der Kuh das Kalb als sein Eigentum in Anspruch nimmt. Wie weit dieses Moment gewirkt hat, beweist der Umstand, daß es bei vielen Völkern Vaterrechtsehen und Mutter— rechtsehen gibt: Vaterrechtsehen, wenn die Frau gekauft worden ist: Mutterrechtsehen, 1Vor allem in seinem grundlegenden Werke: Systems of consanguinity and aai of the human mankind (Washington 1871 — in den Smithsonian Contributions to Knowledge). Wer dieses Quellenwerk nicht durchgearbeitet hat, hat überhaupt kein Recht, in der Sache mitusp rechen. Über Gruppenehe und Totemismus ogl. meine Urgeschichte der Ehe (aus Zeitschr. f. vgl. Rechtswissenschaft) und die Einzelnachweise, die ich in verschiedenen Aufsätzen jener Zeitschrift ge— Frn habe; ferner Schriften von Cunow, von Howitt und Fison. von Spencer und illen u. a. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 31 wenn der Kaufpreis nicht bezahlt werden konnte. Dies wird sich aus der Geschichte des Eherechts des näheren ergeben. 8 21. Entwicklung der Einzelehe. e, „Aus der Gruppenehe hat sich die Einzelehe entwickelt und, wie es scheint, in vielfältiger Weise. Ein nicht seltener Übergang ist der von der Gruppenehe zur Vielmännerei: dieser Übergang macht sich von selbst, wenn der Mädchenmord häufig geübt wird und es Gebrauch wird, daß man nur eines der Mädchen der Familie aufzieht und am Leben behält. Sind auf solche Weise in der einen Ehe fünf Söhne und in der anderen nur eine Tochter, so führt die Gruppenehe von selbst dahin, daß die fünf Männer zusammen eine Frau bekommen, und das ist die Vielmännerei, wie wir sie in verschiedenen Teilen Indiens, namentlich bei den To das, bei den Singhalesen und am Himalaya, finden. Diese Vielmaͤnnerei geht nicht selten über in die Wechselehe, die darin best ht, daß eine Frau zur selben Zeit immer nur e in en Mann hat, diesen aber von Zeit zu Zeit, ꝓ. B. alle paar Monate, wechfelt. So ist es z. B. bei den Nairs in Südindien; und dei manchen indischen Stämmen wird dies dadurch verdeck, daß die Frau sich mit einer — verheiratet und „daneben“ wechselweise mit einer Reihe menschlicher Männer verkehrt. ..Eine großartige Entwicklung nun liegt darin, daß die Ehe monandrisch gestaltet wird, indem die Frau nur mit dem einen Mann verheiratet ist. Diese monandrische Einrichtung mag verschiedene Gründe haben; einer der Gründe ist der in jenen Zeiten außerst häufige Frauenra uba. Die Frau wird geraubt mit roher Gewalt, meist in der Ferne; sie ist eine Art von Sklavin und hat die untertänige Stellung, welche ihr das Vaterrecht bietet; ihre Kinder gehören dem Mann in der Weise, wie es soeben ange— geben worden ist. Nalurlich fuührte dieser Frauenraub leicht zu Kriegen und Familien⸗ fehden, die dann oft lange fortwüteten und ihre Opfer heischten, aber schließlich .init irgend einer Versöhnung endeten. Die Versöhnung wurde, ganz entsprechend dem materiellen Zuge des Menschen, damit besiegelt, daß der Familie der geraubten Frau irgend ein Gegenwert gegeben wurde; der Gegenwert konnte in einer anderen Frau besteben oder auch in Geld oder sonstigen Werlen Ist die Entwicklung erst einmal so weit gediehen, dann ist es nur ein Schritt, daß man sofort damit beginnt, über den Frauenpreis in Unterhandlung zu treten. Der Raub wird mehr oder minder zur abgekarieten Sache, der Kampf mehr oder minder ein schein— barer, und der Frauenraub geht über in den Scheinraub, bis schließlich von dem ganzen Raube nur noch ein paar Zeremonien übrig bleiben, die bis in die neuesten Zeiten im Bebrauch der Völker fortbestehen; so daß z. B. die Frau beim Hochzeitszug heimlich verschwindet, daß dabei Streitigkeiten entstehen, daß die Frau über die Schwelle mit scheinbarer Gewaͤlt getragen wird, daß sie in Stöhnen und Klagen ausbricht; und ein Über— rest dieser Auffassung, der allerdings auch noch andere Gründe haben kann, sind die soge— nannten Tobiasnächte, eine Einrichtung, die darin besteht, daß die Vollziehung der Ehe erst nach einigen Tagen beginnen darf. So wird der Frauenraub zum Scheinraub und zur Raubzeremonie, und der Frauenkauf tritt aß seine SrelleEr ist über die ganze Erde verbreitet und überall der Vorbote gesitteler ehelicher Verhältnisse. Allerdings führt auch diese Eheform zur vollen Untertanigkeit der Frau; doch ist es möglich, in der einen oder anderen Weise ihre Abhängigkeit zu lindern, z. B. dadurch, daß man den Mann nicht den vollen Frauen⸗ reis zahlen läßt, sondern ihm einen Teil' (das Talikuls der Malaten) erläßt; die Folge st, daß der Familie noch immer einige Rechte an der Frau verbleiben und der Mann sie nicht unbestraft totschlagen darf. Im übrigen wird die Kaufidee bei den Völkern aufs äußersie ausgeklügelt; so gilt es bei den Negern in unseren Kolonien als Grundsatz, daß der Frauenpreis zuruͤckbezaͤhlt verben muß, wenn die Frau den Mann ohne Grund ver— Hierüber bereits Recht als Kulturerscheinung S. 85f. 323. J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. läßt, oder wenn sie ohne Kinder stirbt; doch kann die Familie sich hier dadurch helfen, daß sie dem Mann eine andere Frau kaufpreislos überantwortet. Hiernach gelten die Töchter als Segen und Reichtum, und bei den Kafirs kommt es vor, daß Leute, die einen großen Viehstand haben, und Leute mit vielen Töchtern sich zu einer Art von Gesellschaft vereinigen, wo der Viehstand auf der einen und der Mädchenstand auf der anderen Seite die Gesellschaftseinlage bildet. Eine der interessantesten Entwicklungen ist es nun, wie der Frauenkauf wiederum sich zersetzt hat und zum Scheinkauf geworden ist; dies auf verschiedenem Wege. Vielfach wurde der Frauenpreis, der ursprünglich an den Vater oder Onkel der Frau fiel, der Frau selber überlassen, und er wurde so zum Frauengut oder Wittum. Sehr häufig war auch der Brauch, daß die Eltern der Frau dem Manne eine Aussteuer gaben, welche den Frauenpreis aufwog oder ihn sogar uoch bedeutend überbot. So verschwand allmählich der Frauenpreis, bei den Indogermanen ebenso wie bei den Semiten: bei den Hindus wurde er zum Frauengut, qulka, bei den Hebräern zur Ketuba, bei den Arabern und Islamiten zum Mahr. Nunmehr war dem ethischen Zug der Entwicklung freier Spielraum gegeben, nach— dem die Not des Daseins und der Zwang der Entwicklung abgeschüttelt war. So erstand die Eheform, welche mystisch eine seelische Verbindung der beiden Ehegatten herbeizuführen suchte: Blutverbindung, gemeinsames Essen und Trinken, so noch bei den Japanern der San-Sankudo, d. h. das dreimalige Leeren dreier Becher, bei den Hindus die Reis— vermischungen u. s. w.; so erstand die priesterliche Eheschließung beim Hervortreten eines kräftigen Priestertums, wie bei den Hindus, wo diese Gottesehe in verschiedenen Formen vorkommt, und wo der Brahmane die heiligen Sprüche selbst bei den niederen Kasten yerliest, die sich ihm nur in einiger Entfernung nahen dürfen. Die weiteren Schicksale des Eherechts können hier unbesprochen bleiben: mehr oder minder wird in modernen Zeiten die Priesterehe zur Zivilehe, und die Zivilehe (meist als obligatorische Zivilehe) beherrscht nunmehr unser Kulturleben. Das aber zeigt diese ganze Entwicklung aufs klarste, wie ohne Wissen des Menschen die Kulturfortschritte sich vollziehen: gewiß hat derjenige, der zuerst eine Frau geraubt hat, in keiner Weise geahnt, daß er damit zum Wohlläter der Menschheit geworden ist. Ein ähnlicher Fortschritt läßt sich auch in der Ehewahl dartun. Zunädhst ist die Ehegenossenschaft von selbst gegeben. Die Gruppen heiraten zusammen, später heiratet ein Einzelwesen der einen Gruppe ein Einzelwesen der anderen; das geschieht aber nicht nach eigenem Belieben, sondern nach dem Wunsch der Gruppe oder der von der Gruppe abgezweigten Familie. So ist noch auf weitem Gebiete die Wahl des Lebensgefährten in den Willen der Familie gesetzt: es sind die Interessen der Familie, welche in der Ehe als verkörpert erscheinen, und die Familie läßt sich darum das Be— lieben des Einzelwesens nicht gefallen. Ein großer Fortschritt ist es bereits, wenn beim Frauenkauf der Mann freie Hand bekommt und für sein Geld, wie er beliebig Kuh und Kalb kaufen kann, sich auch ein Weib zu verschaffen vermag. Die Oberherrfchaft des Geschlechts und der Familie wirft sich jetzt auf die Frau: die Frau ist Ware und zwar geldwerte Ware in der Hand der Familie, und der Frauenpreis gehört zu den Haupteinkünften des Familienhauptes. Wie nun allmählich die Kaufehe aufhört und damit die Betrachtungsweise eine andere zu werden beginnt, ist bereits ausgeführt. Aber noch jahrhundertelang leidet die Frau unter der Obmacht ihrer Familie, und die Heirat gegen den Willen dieser ist der Frau entweder nicht gestattet oder wird ihr schwer zum Vorwurf gemacht. Erst die neuere Zeit hat die Frau auch hiervon befreit und damit für das Einzelwesen einen neuen Boden der Betätigung geschaffen. Damit ist zugleich eine Fülle individueller Leidenschaft und eine Betätigung indibidueller Wahlentscheidung mit allen damit zusammenhängenden Leiden und Freuden gegeben, welche die Eigenart des neuzeitlichen Lebens bildet. Mit der Freiheit der Wahl gewinnt die Wahl auch einen ganz anderen Charakter; es sind persönliche, in den Tiefen des Geschlechtslebens ruhende Triebe, die zum Ausdruck gelangen, eine Quelle individueller Freude und eine Quelle individueller J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 33 Tragik, jedenfalls aber mit der Möglichkeit eines reichen Lebensinhaltes, der den früheren Zeiten versagt ist. 8 22. Verschämte Ehe. Die Entwicklung der Einzelehe vollzieht sich als Abweichung gegen das bisherige Recht, sie ist gewissermaßen ein Raub, den der Einzelne gegenüber der Allgemeinheit be— geht. Daher eine Reihe von Erscheinungen, die ich unter dem Namen der verschämten Ehe zusammenfasse. Die Ehe wird im stillen abgeschlossen, oder wenn sie öffentlich er— olgt, so dürfen die Brautleute bei der Feierlichkeit nicht anwesend sein, sie schleichen sich borbei. Namentlich aber geht daraus die Schwiegerscheu hervor: die Ehegatten scheuen sich vor den Schwiegereltern, der Verkehr ist untersagi, eine abergläubische Zurück— jaltung trennt beide Generationen. Ähnliche Züge finden sich auf der ganzen Erde; sie zeigen, wie allüberall die Einzelehe als etwas Nachträgliches, Ungewohntes, früher Anrechtmäßiges gilt!. 8 23. Ausgestaltung des Vaterrechts. Das Vaterrecht entwickelt sich, wie aus dem Obigen hervorgeht, zunächst als Herr— schaftsrecht: der Ehemann ist Herr der Frau und damit Herr ihrer Frucht. Daher bildet sich bei den meisten Kuͤlturvölkern ein Stand des Familienrechts, bei dem es nicht darauf ankommt, von wem das Kind gezeugt ist, sondern nur, daß es der Ehefrau an— zehört und damit ihrem Ehemann. Dies hat in jener Zeit um so größere Bedeutung, als die Arbeitskräfte gesucht sind und ein Sohn mehr in der Familie das Vermögen um eine Arbeitskraft bereichert. Daher auch die merkwürdige Einrichtung bei indo— germanischen wie semitischen Völkern, daß, wenn die Ehe kinderlos bleibt, die Frau sich mit einem anderen Manne, meist einem Bruder oder Verwandten des ersten, verbinden. muß, um der Familie ein Kind zu zeugen. So namentlich auch, wenn der Mannm' kinderlos stirbt. Es ist das ein Rechtsstand, den man bekanntlich nach dem hebräischen Brauch das Leviratsrecht nennt. Im indischen Recht war er besonders ausgeprägt: er bildete das Institut des Niyoga ; und der auf solche Weise gezeugte Sohn hieß Kshetraja; er stand in der Familie dem Aurafa, dem legitimen Sohne, gleich. Eine der inter— efsantesten Entwicklungen ist es nun, wie dieses Institut allmählich untergegangen ist, pie es dem Sinne der Völker immer mehr widersprach, weil ihm, durch das Mittel der din desannahme ein leichterer Ersatz geschaffen wurde. Diesen Über- und Untergang sonnen wir in den indischen Rechtsbüchern leicht verfolgen. Auf demselben Prinzip beruhle 68, daß im indogermanischen Rechte das Kind, mit dem die Frau schwanger in die Ehe trat, als das Kind des Ehemannes galt, ohne Rück— icht darauf, von wem'es herrührte. Dieses Kind ist nach indischem Rechte der Sahodha, xr Mitgebrachte. Und ebenso derjenige, den die Frau als bereits Geborenen in die Ehe brachte, der Jungfernsohn, Kantna. Und schließlich selbst der Ehebruchssohn, der heimlich Seborene, fuͤr dessen Vafein nichts Wenleres sprach als das Verbrechen der Eltern, war arsprunglich ein vollbürtiges Mitglied der Familie, daher der bekannte Satz: pater est, uem muptiae demonstrant. Erst allmählich tritt in dieser Beziehung ein Umschwung in. Die Ehebruchskinder werden immer meht zurückgedrängt, weil man annimnit, daß »er Makel der Erzeugung ihnen anklebt. Und fo werden diese Kinder allmählich einfach auf Alimente gesetzt dder gang aus der Familie herausgedrangt, und damit entsteht die weite Anschauung von der Vaterschaft, wonach der Valer als der Erzeuger des Kindes zilt. Natürlich bleibt von dem alten Gedanken noch manches übrig, und selbst heutzutage st er nicht vollständig verdrängt; auch heute gilt der Satz: ist der Ehemann der moͤgliche Vater, so wird er als der wirkliche Vater angesehen; im übrigen ist heutzutage der Be— veis, daß er nicht der Vater sein kann, zulässig, und die Anfechtung der Chelichkeit ist zus diesem Gruude gestattet; allerdings duch hier min der Eigenheit. daß wenn der Beispiel in 8. für vgl. Rechtsw. XIV S. 841* Tneyklopüdie der Rechtswissenschaft. G., ber Neubearb 1. Auffs J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. hemann anfechten kann und nicht anficht, die Ehelichkeit des Kindes gewahrt bleibt, weil man nicht will, daß Dritte in die Ruhe der Familie eingreifen und ein Familienband zerreißen, das die Nächstbeteiligten erhalten wissen wollen. Das Vaterrecht war hiernach ursprünglich Herrschaftsrecht gewesen und ist zu einem Rechte des Erzeugers geworden. Dieser Umschwung hat sich nicht vollzogen ohne eine religiöse Idee, und der religiöse Gedanke, der dem Vaterrecht eine neue Bedeutung gegeben hat, ist die auf der ganzen Welt verbreitete Vorstellung, daß die Seele des Kindes vor der Geburt oder inmittelbar nach derselben mit dem Ehemann der Mutter in eine geheime Verbindung ritt; dieser darf von nun an gewisse Dinge nicht tun, weil man glaubt, das Kind werde dadurch geschädigt, es komme als Mißgeburt zur Welt, es erkranke, und seine Seele ent— liehe. Ist dieser Gedanke entwickelt, dann ist zugleich das Weitere gegeben: das Kind zehört dem Ehemann, ebenso wie es der Ehefrau gehört; es ist ihm mit Leib und Seele verbunden, nicht eigentlich, weil er der Erzeuger, aber weil er der Ehemann der Frau ist; doch das eine geht nun in das andere über: auf solche Weise wird es den Natur— pölkern auch verständlich, daß das Kind dem Vater gleicht. Bei gewissen Stämmen hat sich diese Idee in ganz außerordentlichem Maße herausgestaltet, zur wundersamen Sitte, welche man als Couvade oder Männerkindbett zu bezeichnen pflegt, indem der Ehemann nach der Geburt des Kindes eine Zeitlang das Lager hüten muß, während die Frau die Beschäfte des Hauses besorgt. Der Gedanke ist der, daß gerade in dieser entscheidenden Zeit für den Ehemann eine ganz besondere Sorge, Enthaltsamkeit und Eingezogenheit des Lebens rotwendig ist, weil sonst der Organismus des Kindes geschädigt wird und das Kind dem Tode verfällt. Diese Sondersitte ist nichts anderes als eine etwas gewaltsame Aus— zuchtung einer Vorstellung, die zu den Urerscheinungen unseres Geschlechts gehört und wie eine andere bildend gewirkt hat. 824. Künstliche Verwandtschaft. Die Verwandtschaft, die nicht auf Einheit des Blutes oder der dieser Blutseinheit gleichgestellten Herrschaft beruht, ist von mir künstliche Verwandtschaft genannt worden. Sie begreift Einrichtungen in sich, die noch heutzutage unsere Kulturvölker kennen, aber auch solche, die schon längst vor dem Schritte der Kultur verschwunden sind. Die wichtigste Einrichtung dieser Art ist die Kindschaftsannahme oder Ankindung, auch Adoption genannt. Sie beruht darauf, daß jemand, der an sich dem Blute fremd steht, durch irgend einen Vorgang zum Kinde gemacht wird. Solches reicht in die frühesten Zeiten unseres Geschlechts zurück; bei manchen Völkern ist die Kinderannahme so häufig, daß sie zu einem völligen Kinderwechsel führt. Hier haben wir es wohl mit einem Überrest aus den Zeiten der Gruppenehe zu kun; denn dort gehörte das Kind der ganzen Gruppe an, und es war nur zufällig, daß es mehr bei dem einen Paar der Gruppe als bei dem anderen lebte; dieser Zufall spielte nun weiter, oder vielmehr, er wurde ausgelöst zum Auswechselungsspiel, und schließlich behält jede Familie die Kinder, die ihr am besten behagen. Die Kindschaftsannahme erfolgte sehr häufig durch Einwirken mystischer Mächte, indem durch Seelenvereinigung die Beziehung zu Vater und Mutter hergestellt wurde, o wie sie beim leiblichen Kinde besteht. Hierzu benutzte man vielfach die Einrichtung der Jünglingsweihe; wie wir wissen, bekam das Kind hierbei eine neue Seele; und wenn diese Weihe in der Adoptivfamilie vorgenommen wurde, so lag kein Gedanke näher als der, daß das Kind die Seele mit dieser Familie teile. Daher der nicht seltene Satz, daß die Ankindung vor der Jünglingsweihe geschehen muß und in Verbindung mit der Jünglingsweihe steht; so namentlich im indischen Rechte. Aber auch im germanischen Leben haͤngt die Ankindung durch Waffengebung oder durch Haarschur mit der Weihe zu—⸗ sammen. Demselben Gedankenkreis gehört auch die Zeremonie an, daß das Kind auf den Schoß gesetzt wird oder gar von da zur Erde gleitet, um den Geburtsvorgang zu zersinnbildlichen. Später wird die Ankindung zu einem rein juristischen Institut, aller ihrer J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 33 mystischen Gedanken entkleidet, nicht selten dadurch gekennzeichnet, daß das Kind in die Geschlechtstafel eingetragen wird. Der Grund der Ankindung war nicht nur der natürliche Trieb, Nachkommen zu haben, sondern noch andere Ideen lagen im Hintergrund. Keine ist mächtiger gewesen als der Gedanke, daß der Adoptivsohn als Sohn verpflichtet sei, die Totenopfer dar— zubringen und dadurch dem Verstorbenen Ruhe und Glück im Jenseits zu bringen. Dieses Motiv hat die Ankindung in gleicher Weise bei den Ostafiaten (Chinesen und Japanern, Koreanern) und bei den Indogermanen hervorgetrieben, namentlich bei den Hindus und bei den Griechen. Doch auch dieser und ähnliche Beweggründe verschwinden allmählich, und es bleibt nur das eine naturgemäße Familienmotiv übrig; dieses ist aber so mächtig, daß das Institut auch noch im heutigen Leben eine bedeutende Rolle spielt, wenn es auch nicht mehr eine so maßgebende Einrichtung darstellt, wie z. B. im Leben der Hindus. Der Islam aller⸗ dings kennt die Kindschaftsannahme nicht, aber aus dem besonderen Grunde, weil der Prophet sie verwarf, da sie ihm unbequem war: er wollte die Frau seines Adoptiv⸗ sohnes mit unter seine Weiber aufnehmen, und er hätte dies nicht gekonnt, wenn die Ankindung als wirksames Institut bestehen geblieben und diese Frau seine Schwieger— tochter gewesen wäre. Von der Kindschaftsannahme wohl zu unterscheiden ist das nur bei den Rothäuten nachweisbare System des Familienersatzes: es wird ein Gefangener in der Art auf⸗ genommen, daß er an die Stelle eines Verstorbenen tritt, sei dies nun ein Sohn, Bruder, Vater u. j. w.; er gilt als der Fortsetzer der Seele des Verstorbenen, nimmt sein ganzes Sein in sich auf, bekommt dessen Vermögen, Familie u. s. w. Diese Einrichtung war den Rothäuten segensreich, weil sie in ihren Kämpfen oft vollständig dezimiert wurden: im Fall großer Verluste pflegten sie sich auf solche Weise aus den Gefangenen zu ergänzen, indem sie sie mehr oder minder an Stelle der Verstorbenen oder Gefallenen treten ließen. Natürlich. setzt das Institut einen tiefen Glauben an diese Umwandlung voraus, auch von seiten der Gefangenen, denn sonst wäre es nicht möglich gewesen, daß solche Gefangene sich den feindlichen Familien so sehr angeschmiegt hätten, daß Ruhe und Ordnung herrschte und der neue Vater ohne weiteres wie der alte Familienvater im Stamme wirkte. Ein anderes früher verbreitetes Institut ist das der Blutsbrüderschaft, auch Blutsschwesterschaft: zwischen zwei Personen tritt das Verhältnis von Bruder zu Bruder oder Schwester zu Bruder ein; ja, in alten Zeiten wurde dies so weit fortgebildet, daß die beiden Brüder wie eine Einheit galten, zwei Leiber und eine Seele, und diese Einheit zeigte sich in der Gemeinschaft der Frauen und des Vermögens: die Frau des einen Blutsbruders gehörte auch dem anderen, das Vermögen des einen galt zugleich als Ver— mögen seines Bruders, und keiner hatte etwas vom anderen getrennt. So findet sich die Blutsbrüderschaft in weiten Teilen der Erde, auf den malalischen Inseln, wie in Ost— afrika. Allmählich allerdings nimmt man an diesen tiefgehenden Folgen Anstoß, und man läßt die Blutsbrüder Freunde sein, ohne daß ihre Einzelpersönlichkeiten ineinander übergehen, und ohne daß der eine auf solche Weise im Hause des anderen schalten darf. Immerhin bleibt der Blutsbruder eine gewichtige Persönlichkeit, ein Helfer in Rat und Tat; die hauptsächliche Bedeutung aber ist die Blutrache: ein Bluisbruder muß den anderen rächen, das ist seine heiligste Pflicht. Auf solche Weise ist uns in unseren Kolonien die Blutsbrüderschaft ein heilsames , ja unentbehrliches Institut geworden: die Blutsbrüder— schaft mit einem mächtigen Häupiling wird dem Reisenden Leben, Hab und Gut sichern, weil der Mörder, der Vergewalliger eine schwere Rache heraufbeschwören würde. Aller— dings hat das Institut auch manche Bedenken, und die schwarzen Herren Blutsbrüder sind mitunter noch recht anspruchsvoll. Eine besondere Art der Blutsbrüderschaft ist die Pela genossenschaft, der Blalsverband von Gemeinde zu Gemeinde (nach den Malaien so, benannt), der fich auch in einer gegenfeitigen Helferpflicht äußert und außerdem ein Ehehindernis bietet Und der zuch bei den Ganern und Sübslawen nachweisbar ist. 14 36 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Diese ganze Verwandtschaft ist in modernen Staaten verschwunden; mindestens finden wir sie in unseren kodifizierten Rechten nicht mehr, wenn sie sich auch bei einigen Völkern, wie z. B. bei den modernen Griechen, im Leben erhalten hat. Der Grund, warum sie verschwindet, ist der, daß sie sich in ihrer späteren Entwicklung hauptsächlich auf die Blutrache hinausspielt, manchmal auch zu antistaatlichen Genossenschaften führt, und beides dem Fortschritt der Kultur weichen muß. Andere Arten der künstlichen Verwandtschaft haben geringere Bedeutung, ja oft nur ein örtliches Anwendungsgebiet. Immerhin darf das Institut der Milchverwandtschaft im Islam nicht übersehen werden, das der Prophet aus dem Recht einiger Araberstämme entnommen zu haben scheint. Milch ist gleich dem Blut: das Kind steht zur Amme im selben Verhältnis wie zu einer Mutter. Ja, selbst mehrere von der nämlichen Amme gesäugte Kinder gelten als Milchgeschwister und stehen miteinander in Verwandtschaft. Die einzige Folge in der Islamwelt ist das Eheverbot; dieses geht in der Milchverwandtschaft ebenso weit wie in der Blutsverwandtschaft; die auf solche Weise entstandene Verwandtschaft zwischen verschiedenen Säuglingen derselben Amme versagt also den Milchgeschwistern späterhin die gegenseitige Ehe, — eine sehr mißliche Ein— richtung, die in den Islamländern große Störung anrichtet. Außerhalb der Islamwelt findet sich die Einrichtung selten. Eine andere künstliche Verwandtschaft ist die Verwandtschaft mit dem Pflege— vater und dem Lehrer; sie hängt mit dem Ankindungsverhältnis insofern zusammen, als auch sie auf die Jünglingsweihe zurückweist: der geweihte Jüngling steht von selber in einer Art Verwandtschaftsverhältnis zum Weihevater, und so entsteht in Indien eine Verwandtschaft zwischen dem Brahmanen und seinem Zögling, in der Christenwelt eine Verwandtschaft zwischen Paten und Täufling u. s. w. 6. Erbrecht. 8 25. Allgemeines. Stirbt die einzelne Persönlichkeit, so ist ursprünglich für das individuelle Ver— mögen kein Raum mehr; denn lediglich die einzelne Person ist es, zu deren Gunsten Vermögensstücke aus der Allgemeinheit ausgeschieden waren; die Individualisation war individuell, darum zeitweise; sie hört auf. Hier baut sich die zweite Stufe der In— dividualisation auf: das Vermögen bleibt individuell, es kommt wieder an Einzelwesen; man scheut sich mehr und mehr vor dem Gesamtvermögen und will wo möglich das Einzelvermögen fördern. Auf diese Weise hat sich das Erbrecht entwickelt. Es setzt also zwei Stufen der Individualisation voraus: die eine, welche überhaupt Vermögensstücke aus der Allgemeinheit ausscheidet, und die andere, welche dahin drängt, diese Aus— scheidung noch nach dem Tode dieser einzelnen Person fortdauern zu lassen. Die Familienglieder, an welche das Vermögen fallen soll, werden aus dem Kreise der Familie ausgewählt; bald ist es ein Einzelner, bald mehrere. Die Art der Wahl wird eine sehr mannigfaltige sein, da hierbei die verschiedenartigsten Interessen mit— wirken können: Interessen des Opfers, Interessen der Erhaltung des Familienvermögens, Interessen der Wahrung der Gütereinheit und schließlich die Interessen des näheren Familienverbandes, in dem der Erblasser gelebt hat, und von dem man annimmt, daß er in innigerem Vereine mit ihm steht als die übrigen Familienmitglieder. Es war daher nichts irriger, als wenn das Naturrecht ein für allemal gewisse Erben als die natürlichen bezeichnen wollte, und wenn man z. B. Einrichtungen wie Majorat oder Minorat einfach als ungerecht zu bannen versuchte. Der Drang der Entwicklung geht zunächst nur dahin, das Vermögen als Einzelvermögen bestehen zu lassen; die Auswahl der Einzelerben ist eine Sache, die den verschiedensten Rücksichten unterstellt werden kann. Aufgabe des Gesetzes ist es nun, gerade die wichtigsten und durchgreifendsten Rücksichten zu wahren, und tut es dies nicht, so ist es eben ungerecht. Dabei gibt es Völker, welche in der ersten Linie der Erben stehen geblieben sind; dies waren beim Mutterrecht die Neffen, beim Vaterrecht die Söhne; und wenn derartige J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 37 Familienglieder nicht vorhanden sind, so schafft man sie künstlich. Dies ist insbesondere der Zug des ostasiatischen Rechts: Chinesen, Japaner und Koreaner haben eigentlich nur eine Erbfolge der Abkoͤmmlinge, und sind keine Abkömmlinge vorhanden, so muß durch Kindesannahme geholfen werden; nötigenfalls geschieht eine Ankindung nach dem Tode, wobei sich dann allerdings über die Auswahl der Person gewisse Regeln bildeten, die man aufrechterhält, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen. Diesen Typus des Erbrechts wahrt auch noch das heuͤtige japanische Zivilgesetzbuch in Bezug auf die Hauserbfolge. Andere Rechte gehen weiter und lassen in Ermangelung von Abkömmlingen sonstige Verwandte zur Erbschaft gelangen. Hierbei haben sich insbesondere zwei Systeme ent— wickelt: das System der Gradesnähe und das System der Parentelerbfolge. Daneben gibt es noch mehr oder minder regellose Mischsysteme. Die Gradesnähe geht nicht auf die Organisation der Familie zurück, sondern mißt nur die Stufenfolge, die man vom Erben bis zum Erblasser durchlaufen muß; sie läßt die Anzahl der Glieder ent— scheiden, welche dazwischen stehen, und durch die hindurch der Weg zum Erblasser gefunden wird. Ganz anders die Parentelerbfolge: sie geht von der organischen Familienbetrach— tung aus; jeder bildet mit seinen Abkoͤmmlingen eine Ordnung; eine zweite Ordnung aildet der Vater mit seinen Abkömmlingen, eine dritte der Großvaier mit seinen Abkömm— ingen u. s. w. So schreitet man von Stufe zu Stufe aufwärts, organisch die Entwicklung der Familien verfolgend: zuerst die Erben der ersten, dann die der zweiten, dann der dritten Ordnung u. f. w., so daß eine Schicht nach der anderen zur Hebung kommt. Aller— dings gehört, wer in der ersten Parentel ist, zugleich zu den Verwandten, welche die weite Parentel bilden u. s.w.; es gilt aber das Gesetz, daß sie in die erste Parentel ge— rechnet werden, und die zweite Parentel besteht nur aus den Versonen, die nicht in die erste Parentel fallen u. s. w. Der Gedanke der Parentelfolge ist so einleuchtend, daß es nicht zu verwundern ist, daß er sich auf den verschiedensten Gebieten unseres Erdballs unabhängig gebildet hat. Wir finden den Parentelgedanken besonders im Rechte der Hindus und im Rechte der Germanen; ferner im Rechte der Juden und der Araber, und auch bei anderen Völkern lassen sich mindestens Außerungen des Gedankens nachweisen. Sehr wichtig ist hierbei die Frage, ob nach Stämmen oder Köpfen geerbt wird, welche Frage man so zu stellen pflegt, ob das sogenannte Repräsentationsrecht gilt. Die Frage tritt in zwei Vorkommnissen auf: Möglicherweise ist ein Sohn und ein Enkel vom anderen Sohn vorhanden, während dieser andere Sohn gestorben ist; es fragt sich, ob der vorhandene Sohn den Enkel des anderen Stammes ausschließt, oder ob Enkel und Sohn zusammen erben? Lehzierenfalls sagt man, daß der Enkel den Sohn, von dem er stammt, repräsentiere oder an dessen Stelle trete, — eine Redeweise, die allerdings nicht ganz utreffend ist, aber den richtigen Gedanken volkstümlich bezeichnet. Manche Rechte haben sich gegen dieses Eintritisrecht sehr lange gesträubt; der Islam noch heute; im deutschen Recht gehörte eine lauge Entwidlung dagu, un es durchzufetzen, indem früher der Satz galt: Je näher dem Blut, je naäher dem' Gut. „Die zweite Erbgestaltung, in der das Repräsentationsrecht auftritt, ist folgende: Die Erben sind vom nämlichen Grade. Es sind z. B. 6 Enkel von einem Sohn vor— handen und 2 Enkel vom anderen Sohn. Die Soͤhne sind beide gestorben, und die Frage erhebt sich, ob die Enkel noch Koͤpfen eilen, oder ob auch hier die Familienorganisation durchdringt und das Erbe in zwei Teile geteilt wird, die eine Hälfte unter die 6, die andere unter die 2. In dieser Anwendung hatte das Eintrittsrecht noch viel zrößere Kämpfe zu bestehen; manche Gesetze, die es in der anderen Verbindung kennen, oerneinen es hier. Unsere inodernen, deuischen und romanischen Rechte haben ihm auch hier den Vorzug zuerkannt, von der Anschauung ausgehend, daß die den Enkeln in der Familie zum voraus zugewiesene Stellung durch den frühzeitigen Tod der Söhne nicht eändert werden solle. Wären die Soöͤhne am' Leben gellieben, so hätten ja in der Regel die jeweiligen Enkel (durch die Söhne hindurch) je die Hälfte des Vermögens er—⸗ angt; es sind nun keine genügenden Gründe vorhanden, eine völlig andere Teilung ein— reten zu lassen, wenn die Söhne verstorben sind und die Enkel unmittelbar erben, so daß 38 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. in diesem Fall die 2 Enkel, die sonst je ein Viertel des Vermögens bekämen, auf je ein Achtel beschränkt würden. Das deutsche Recht allerdings hat sich sehr lange dagegen ge— träubt und den Grundsatz aufgestellt: „So viel Mund, so viel Pfund.“ In dieser Gestaltung haben sich die modernen Erbrechte entwickelt; die Erbordnungen zeigen allerdings im einzelnen große Verschiedenheiten; aber -im großen ganzen beruhen ie auf dem einen oder anderen der beiden Systeme oder einer Verbindung beider. Auch unser B. G. B., das von der Parentelerbfolge ausgeht, führt sie folgerichtig nur bis in die dritte Ordnung organisch durch, während von der vierten Ordnung an zwar immer noch die Parentelen hintereinander gerufen werden, in jeder Parentel aber Gradesnähe ind Kopfteilung herrscht. Der Grund ist der, weil sonst in den höheren Parentelen ine zu große Zersplitterung des Vermögens eintritt, was für die Vermögensbildung in einer Weise vorteilhaft erscheint. F 26. Erbschaft der agnatischen Familie. Die agnatische Familie hat der Erbfolge ihr Gepräge sehr scharf eingedrückt: nicht nur erben lediglich solche Personen, die durch Männer, d. h. durch Zeugung, verbunden ind, sondern man beginnt sogar die Frauenspersonen, auch wenn sie auf diese Weise »erbunden sind, auszuschließen. Der Grund ist der: Bei den damaligen Eheverhältnissen »flegte die Frau das Vermögen in das Haus des Mannes zu bringen, so daß es für die Familie, aus der es stammte, endgültig verloren war. Man gab deswegen den verheirateten Frauen nur ihre Aussteuer mit und schloß sie von der Erbschaft aus. Das wird anders, obald die Stellung der Frauen in der Ehe eine andere wird, und allmählich läßt man auch die Frauen zur Erbfolge zu. Eine höchst interessante Entwicklung in dieser Hinsicht sjat der Islam durchgemacht, denn Mohammed war es, der den Frauen, entgegen den rüheren Bräuchen, ein Erbrecht gab, das allerdings sehr unorganisch gestaltet ist. Wenn z. B. eine Schwester mit dem Bruder, eine Tochter mit dem Sohn zusammentrifft, so wird die Frau Erbin, wie ihr männlicher Partner, aber sie bekommt nur einen halben Mannesteil, entsprechend dem alten Grundsatz, wonach die Frau nur ein halbes Wergeld hatte. Wenn dagegen die Frau keinen solchen gleichartigen männlichen Partner hat, so beruft sie Mohammed zu einem festen Teil, Fardh, etwa einhalb, ein Sechstel usw. Auf diese Weise bekommt die Tochter, die Sohnestochter, die Schwester, die Mutter (aber auch der Vater, die Ehegatten und die uterinen? Geschwister) solche Fardh-Teile. Dadurch wurde natürlich das System äußerst verwickelt, unübersichtlich und führte zu den seltsamsten Sonderlichkeiten. So konnte es z. B. kommen, daß die uterinen Geschwister als Fardh— Erben gerufen waren, während die vollbürtigen Geschwister keinen Teil bekamen, weshalb ein Kalif die berühmte sog. Eselsentscheidung erließ, indem fingiert wurde, der Vater der vollbürtigen Geschwister sei ein Esel gewesen, so daß sie nur noch als uterine Geschwister zählten und als solche zur Erbschaft gelangten 2. 827. Testament. Einer der interessantesten Teile der Rechtsgeschichte ist die Geschichte des Testaments. Von diesem haben die Völker ursprünglich keinen Begriff; sie können sich nicht denken, daß man nach dem Tode, wo man nicht mehr ist, noch vollkräftig wirken kann, und ins⸗ besondere wird es als ein Widerspruch erachtet, wenn der Erblasser für eine Zeit verfügen will, wo er selber nicht mehr ist und mithin der Verfügungsfähigkeit gebricht. Allein, hier wirkte der Zwiespalt nach, von dem oben (S. 28) gesprochen wurde. Hatte man einmal das Eigentum von der Person unabhängig gemacht und dem Eigentümer die Be— fugnis gegeben, es zu opfern, es dem Erben zu entziehen, so wurde man zu der Annahme gelrieben, daß der Eigentümer auch in der Lage sei, zu erklären, daß das Eigentum im D. h. bloß durch die Mutter, nicht durch den Vater mit dem Erblasser verbundenen. Rechtsvergleichende Studien S. 108. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 39 letzten Augenblick seines Lebens auf einen anderen übergehen solle, und dies führte oon selbst zur letztwilligen Verfügung. Der Widerspruch, den man darin findet, daß jemand über ein Vermogen verfügt, das er nach dem Tode überhaupt nicht mehr innehat, vird durch den Gedanken uͤberwunden, daß man ja das Vermögen im letzten Augenblick des Lebens hingeben kann, und zwar auf eine solche Weise, daß es für immer nicht nur dem Erblasser, fondern auch seinen Erben entzogen ist. Auf diesem Wege mußte man zum pgenannten Erbvertrag gelangen, und seine Bildung wurde noch durch zwei besondere Umstände unterstützt: man konnte jemanden zum Kind annehmen; dann war er natur⸗ emäßer Erbe des Vermögens, — er war es als künstlicher Sohn; nichts stand aber im Wege, daß die Kindesannahme in der Art abgeschwächt wurde, daß man sie auf das Erb⸗ recht beschränkte und alle anderen Züge des Familienverbandes, die sonst mit der Ankindung oerbunden waren, auslöste. Ein anderer Gedanke war es, daß man die Volksverfan mlung anrief und vor derselben und mit ihrer Zustimmung das Vermögen für sofort oder in die Zukunft übertrug; hierdurch erlangte die Verfügung zu gleicher Zeit einen gewissermaßen üffentlichen Charakter, und sie galt als Gesetz. Der Erbvertrag war bindend und konnte nur mit Zustimmung des Vertragsgegners vieder aufgehoben werden. Das war lästig, und wäre die Menschheit nicht darüber hinweg— zekommen, so wären die letztwilligen Verfügungen eine Ausnahme geblieben. Aber man gelangte auf weiterem Wege zur einseitigen widerruflichen Verfügung, zum Testament. Das konnte in zweierlei Weise geschehen: 1. Man behielt sich bei einer solchen Vergabung oder bei einem solchen Erbvertrag das beliebige Rücktrittsrecht vor, oder 2. man wandte das Vermögen nicht dem Erben, sondern einem Vertrauensmann, Testamentsvollstrecker, zu und empfahl diesem die Reihe letztwilliger Verfügungen, die man ausgeführt wünschte, zur Erfüllung und Nachachtung . Der juristische Erbe war hier der Testamenisvollstrecker, aber er war nur ein Erbẽ fiduziarischer Art im Interesse Dritter; und da der Vertrauensmann lein maßgebendes Interesse hatte, daß eher der A als der B das Vermögen bekomme, so zab man von selber dem Erblasser die Befugnis, die Bestimmungen zu andern und dem Treuhänder ein anderes Verzeichnis von Erben zu übergeben. Auf solche Weise entwickelte sich das einseitige Testament? und damit eine der groͤßten Wohltaten der Menschheit; denn diefes verbindet in sich folgende Betätigungen: a) Die Persönlichkeit wirkt über das Grab hinaus; b) sie kann die besonderen Verhältnisse berücksichtigen und demjenigen Zuwendungen machen, der ihrer bedarf ; 0) sie kann die Ungleichheiten und Ungerechtigkeiten der Natur mildern, indem sie denjenigen, der von Natur bedürfnisvoller in die Welt gesetzt ist als die anderen, mit einer besonderen Gabe versieht und ihm dadurch eine gewisse Ausgleichung gegenüber der Härte des Schicksals verschafft. Schließlich ist das Testament ein Hebel menschlicher Wohltätigkeit, ein Mittel, um ideale Zwecke zu fördern und insbesondere Vermögen zu Stiftungszwecken anzusammeln. Ein, interessantes Problem ist es, wie weit der Einzelwille des Erblassers gehen darf, und ob feine Willkür, die im wesentlichen schalten und walten darf, nicht anter gewissen Beschraͤnkungen und gefetzuichen Kontrollbestimmungen stehn Manche Rechte, auch das ältere römische Recht, überlassen alles dem Pflichtermessen und der Verantwortlich⸗ eit des Erblassers vor seinen Gewissen und der Welt. Dieses System hat unzweifelhafte Vorzüge: die Zwecke des Testamentes können reichlicher erreicht, die Unebenheiten besser usgeglichen, die Einheit des Famslienguts kann gewahrt und dieses vor Zersplitterungen behutet werden. Trotzdem ist weder das römische noch das deutsche Recht dabei stehen zeblieben; beide besorden den Fall eines Mißbrauchs. Nun wäre immerhin folgende in di i 96, wo die Entwicklung nur 1 Bgl. au on Einführung in die Nechts wissenschaft S. 96, XX kizziert Renẽ Dn Ich ee es aber mit Rücksicht deee deee e pe au schon vorher in meinen Vorlesungen dargelegt hatte, pserning u 343 a tradition romaine sur la succession (1901) P. 48f., ausgeführ Fere he Set Nomo 2.So im rom Recht das Manzipationstestament.“ Ddaher gy aeeneae pro parte testatus, pro parte intestatus decedero potest; man n— eepaenanrdede ———— sein ganzes Vermöqgen übergeden, und dies Erbfolge aus. I. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Möglichkeit geblieben: man hätte es dem freien Ermessen des Gerichts oder der Obrigkeit überlassen können, zu prüfen, ob im einzelnen Falle ein solcher Mißbrauch vorliegt, ins⸗ besondere, ob die Erbschaft einer unwürdigen Person zugewandt ist. Sowohl das römische vie das germanische Recht zeigen Ansätze dieser Entwicklung. Diese belastet aber das Ge— richt mit einer so schwierigen Prüfung und führt eine solche Unsicherheit des Rechtsttandes herbei, daß die Geschichte dabei nicht stehen geblieben ist und zu festen Größen— hestimmungen geführt hat: die nächsten Erben sollten das Recht auf einen gesetzlichen Teil, ine portio legitima bekommen, den Fall schwerer sittlicher Verfehlungen ausgenommen. Dies ist das System der modernen kontinentalen Rechte geworden. Es ist nicht zu verkennen, daß es den widerstrebenden Rücksichten Rechnung trägt; auf der anderen Seile ist es allerdings der großen Ansammlung. von Vermögensmassen nicht günstig; es ührt insbesondere bei Großbetrieben und Großgütersystemen zu einer bedauernswerten Zersplitterung oder doch Belastung und Überlastung der Wirtschaftsgrundlagen und Wirt⸗ Hhaflsmittel, so daß man sich veranlaßt gesehen hat, einerseits durch ein System von uneilbaren, unbelastbaren Stammgütern, anderseits durch die bäuerliche Einrichtung des Anerbenrechts den schweren wirtschaftlichen Nachteilen zu entgehen, welche eine unvermeid— liche Wertzersplitterung zur Folge hätte. Ein anderer Nachteil des Pflichtteilsystems ist es, daß oft ein beträchtliches Erbgut an einen Sohn zu hinterlassen ist, der als Verschwender wenig Gutes fördert, oder an einen Erben, dessen Vermögen sofort die Beute der Gläubiger wird. Diesem Nachteil steuert man heutzutage durch die Bindung des Pflichtteilgutes, die in solchen Fällen wirtschaft— icher Gefahr gestattet ist, so daß der Erbe nicht das Kapitalvermögen in die Hand be— kommt, sondern nur die Früchte, während das Vermögenskapital von dritter Hand ver— waltet oder als unveräußerlich erklärt wird. Eine Art der Bindung ist die Bindung durch Einsetzung eines Nacherben, indem der erste Erbe das Erbgut in seinem Kapitalbestand einem zweiten Erben erhalten muß. Dieses Institut hat, auch abgesehen vom Pflichtteil, seine bedeutende Berechtigung. Es hat die Bestimmung, es zu vermeiden, daß das Vermögen in der ersten Generation sofort wieder verfliegt; und das ist nicht selten zu befürchten, da die Söhne stark wirtschaftlich angelegter Väter, kraft des Reizes des MWiderspruchs, nicht selten den entgegengesetzten hang in sich tragen. Auf solche Weise kann der Erblasser es sichern, daß seine Enkel uind Urenkel noch an demjenigen zehren und sich erfreuen, was er seinerzeit vielleicht mit schwerer Muhe und feiner Spekulation errungen hat. Indes auch dieses System muß seine Schranken haben, denn es ist gewiß uner⸗ rräglich, daß etwa Jahrhunderte hindurch das Vermögen verfangen bleibt und die Erb— ordnung sich in der von dem Erblasser bezeichneten festen Reihenfolge entwickeln muß. Und darum streben die modernen Rechte dahin, eine solche Nacherbeneinsetzung auf gewisse Zeit oder auf eine gewisse Reihe von Generationen zu beschränken, — Beschränkungen, die sich auch im B. G. B. finden!. Mit diesen Nacherbeinsetzungen verwandt sind die Stiftungen; ja, der Islam begreift unter dem Worte Wakf unbedenklich beides. Bei der Nacherbeinsetzung vird der Vorerbe Eigentümer, allerdings unter einer auflösenden Bedingung; und venn er auch das Kapitalvermögen nicht angreifen darf, so steht ihm die Verwendung der Vermögensfrüchte frei. Das Ziel der Verfügung kann allerdings sein, die Familie im Wohlstande zu erhalten, die Nachkommen gegen Verschwendung zu sichern; allein, diese Ziele sind allgemeine Vermögenserhaltungsziele und beziehen sich nicht auf eine besondere Betätigung des Vermögens. Ganz anders die Stiftung: der Stiftling ist nicht Eigen— umer des Suftungsvermögens; ihm kommt nur seine stiftungsgemäße Vermögensrente zu; und wenn die Stiftung nicht zu Gunsten einzelner Familien, sondern zu Gunsten von Raturwesen oder zu irgend welchen sonstigen Kulturzwecken gegründet ist, so ist der nterschied gegenüber der Vor- und Nacherbeinsetzung noch viel bedeutender. Das Vermogen ist hier viel stärker gefesselt, denn nicht nur das Kapital, sondern auch die Einführung in die Rechtswissenschaft S. 102. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 41 e Zinsen sollen im Sinne des Erblassers verwendet weW rn e en ern heutige Entwicklung dahin: es sollen Stiftungen nur mit Sta— 9 ustehen, der Suftung können; und es soll dem Staat unter Aninensn — m hier vernunfu, eine andere Verwendung zuzuweisen oder sie ganz aufzuheben zu walten, ist nicht nur eine Einsicht in die Gegenwart. sondern ötig. die kollektive ee du Sininnde cennn — Vermögensentwicklung berührt, nachdem es zum Hort des Einzelvermögens b) Losere Verhältnisse. Schuldrecht. g 28. Versprechen als wirtschaftliches und als ethisches Moment. Wesentlich von den bisherigen Beziehungen verschieden ist das Schuldrecht, das keine lebenslänglichen oder auch nur übermäßig lang dauernden Verbindungen schafft, sondern mehr oder minder flüchtige Begegnungen, die angebahnt und wieder getrennt werden, aber wegen ihrer Zahl, ihrer Mannigfaltigkeit und ihres Einflusses auf das Menschenleben von hervorragender Bedeutung sind. — Dieses Schuldrecht ist ein wesentliches Erzeugnis einzelrechtlicher Entwicklung; Zeiten kommunistischer Auffassung kennen das Schuldrecht höchstens als Missetatrecht, wo die eine Familie der anderen fuͤr die Vergehungen ihrer Mitglieder aufkommen muß. Erst mit der Zeit, wo das Vermögen sich vereinzelte und jeder seine Eigentumsstücke hatte, entwickelte fich die Notwendigkeit, daß der eine den anderen zu Leistungen ver⸗ pflichtete; und je weiter insbesondere die Arbeitsteilung drang, um so mehr zeigte sich das Bedürfnis, dasjenige zu schaffen, was man Verbindlichkeit nennt. Der Austausch allerdings geht dem Schuldrecht lang voraus; ja, es hat lange Zeit Austausch gegeben, ehe man den Gedanken ves Schuldrechts gefaßt hat. Der Austausch bestand eben in der uͤnmittelbaren Hingabe der einen Sache fuͤr die andere, wobei man in einfachen Verhältnissen der Verpflichtung entbehren konnte. Sobald aber der Gedanke auftrat, daß zukünftige Leistungen mit in das Bereich des Rechts gezogen werden, war ein Fortschritt und zwar ein Fortschritt ersten Ranges gegeben. Es war ein Fortschritt wirsschaftlicher wie ethischer Art. Der wirtschaftliche Fortschritt bestand darin, daß es möglich wurde, Leistungen künftiger Zeit jetzt schon in das Getriebe des Verkehrs hineinzuwerfen und zum Gegenstand verkehrsmäßigen Aus⸗ lausches zu machen. Derjenige, der nichts hat, als seine Arbeitskraft, kann möglicherweise mit den Mitteln anderer wirtschaften, wenn er die Gegenleistung in der Zukunft ver⸗ spricht, nachdem er den erhofften Gewinn gemacht hat. Auf diese Weise vertraut der eine auf die künftige Leistung des anderen, und das nennt man Kredit. Mit dem Kredit kommt eine ganze Fülle neuer Werte in den Verkehr, die Vergangenheit dient der Zukunft, wie die Zukunft der Vergangenheit; die Schranke der Zeit wird über— schritten, und ungehindert herrscht jetzt der Mensch über Zeit und Raum. .Die juristische Konstruktion dieses Verhälinisses ist allerdings sehr verschieden ge wesen. Die erste Zeit mußte sich solche Beziehung vorstellen als eine Art von Wertrecht des Gläubigers an der Person des Schuldners: er hatte das Recht, aus dem Schuldner in irgend einer Weise das Geld herauszupressen; der Schuldner war seine Pfandsache. Und so kam die weltgeschichtliche Idee von der Haftung des Schuldners mit Leib und Leben, von der Haftung des Leichnams, von der Haftung mit der Freiheit, von der Schuldsklaverei und von der Abarbeitung der Schulden durch den verpfändeten Schuldner (Pfandling), eine Idee, die in der Geschichte der Menschheit viele Jahrhunderte tinnimmt und Generalionen hindurch zwar erziehekisch wirkte, aber auch eine Fülle von Elend und Weh über die Femilien brachte. Und eine weitere Entwicklung war es, als der Schuldner dem Gläubiger noch dadurch entgegenkam, daß er sich ihm förmlich ver— haftete und dem Glaͤubiger fein Pfuntd Fleisch“ seine Freiheit, seine Ehre verpfändete J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. »der sogar das ganze Seelenheil mit in die Schanze schlug. Dies hing mit der unten darzulegenden Annahme zusammen, daß der Mensch die Selbstmunt in der Art zjabe, daß er Leib, Leben, Freiheit und Ehre einem anderen dahingeben dürfe. Lange Zeit hatte die Menschheit zu ringen, sich von diesem Gedanken freizumachen, und es gelang ihr; vorher aber war es nötig, daß sie den Haftungsbegriff von der Person ab— zjustrefen und dafür den Begriff der Verpflichtung einzusetzen vermochte: der Schuldner haftet nicht mehr, d. h. seine Persönlichkeit ist frei und unangetastet; er st nur verpflichtet, d. h., er ist gehalten, eine Leistung zu machen. Das Recht vocht hier nicht an die Grundfesten des menschlichen Daseins, es greift nicht die Person in ihrem Sein und Wesen an, es wendet sich an die Stellung der Person im Verkehrs— leben und erklärt die Stellung als erschüttert, wenn die Leistung nicht gemacht wird; und dementsprechend wird die Erschütterung der Stellung durch Eingriff des Rechts zur Geltung gebracht: das Recht als Vertreter des Verkehrs greift in die Stellung der Person ein und rückt die Verhältnisse, wie es den Erfordernissen des rechtlichen Verkehrs— ebens entspricht. Hierbei war es nun allerdings möglich, daß man in die Härten rüherer Zeiten zurückgriff; denn wenn der Schuldner, um seine Stellung im Verkehr zu wahren, zu einer Leistung verpflichtet war, so konnte man ihn auch durch persönlichen Zwang anhalten, diese Leistung zu machen; man konnte sogar zu der Folgerung ge— angen, der Schuldner sei verpflichtet, das Nötige zu tun, um sich in stand zu setzen, der Leistungspflicht zu genügen, also einen Erwerb zu machen, sich durch Arbeit die Mittel zu verschaffen, als Arbeiter einzutreten, ja Sklave zu werden. Aber immerhin konnte dies doch vernünftigerweise nur so weit reichen, als man an eine Ergiebigkeit dieses Zwanges denken konnte, und auch der Gedanke, daß die Verpflichtung zur Leistung zu— zleich auch die Verpflichtung enthalte, das zu tun, was die Leistung ermöglicht, z. B. so lange zu arbeiten, bis das Geld herbeigeschafft ist, mußte sich allmählich als falsch und trügerisch erweisen. So war damit die Bahn geebnet, um von dem Schuldrecht früherer Tage sich zu entfernen und zu dem Satze zu gelangen: wenn der Schuldner nicht zahlt, o können wir uns nur an seinem Vermögen vergreifen; außerdem besteht höchstens noch ein Recht des Gläubigers, den Schuldner zu verhindern, der Befriedigung der Gläubiger entgegenzuhandeln. Die Entwicklung des Schuldrechts hat aber nicht nur einen wirtschaftlichen, sondern uch einen bedeutenden ethischen Bezug.“ Der ethische Mensch ist nicht etwa bloß der zutartige, sondern auch zugleich der folgerichtige Mensch, und zur Folgerichtigkeit gehört, daß, wer ein Versprechen gegeben hat, volle Verläßlichkeit hat, so daß man die Erfüllung des Versprechens als sicher in Aussicht nimmt. Somit reifte der Lebenssatz: Ver— sprechen muß man erfüllen. Dieses trat bei den Völkern auch vielfach in der Art hervor, daß ein Versprechen als geheiligt erschien und unter dem Schutze eines be— sonderen Gottes stand. Durch Anrufung Gottes und Verfluchung konnte diese Heiligkeit noch besonders verschärft werden. Tritt nun das Recht hinzu, und verlangt es mit seinen Mitteln, daß dem Versprechen gehorcht wird, so trägt es dazu bei, die Folge— richtigkeit des Lebens zu erhöhen und den Charakter zu verbessern. Auf solche Weise hat die Moral in das Recht und das Recht in die Moral eingewirkt. Hierbei zeigte sich aber allerdings mancherlei Zwiespalt; denn die wirtschaftliche Natur des Versprechens bringt das Erfordernis mit sich, daß die „Diskontierung“ der Zukunft nur dann rechtlich erfolgen darf, wenn dadurch ein der allgemeinen Wirtschaft günstiges Ergebnis erzeugt wird; daher nicht, wenn z. B. ein Versprechen auf etwas Unerlaubtes gegeben wird oder eine solche Preisgabe der Persönlichkeit enthält, welche den Geboten der wirtschaftlichen Freiheit widerspricht, oder wenn etwa ein Versprechen ohne wirtschaftliche Grundlage, ein bloßes Spielversprechen vorliegt. Hier muß das Recht als ein auf der Wirtschaft beruhendes Recht sich streng ablehnend verhalten und kann seinen Rechtszwang nicht gestatten, um das Versprochene zur Geltung zu bringen. Dagegen mnüßte von dem Standpunkt der Folgerichtigkeit auf Erfüllung solchen Versprechens ge— drungen werden. Schon in der Sittenlehre entwickeln sich hier schwere Zwiespalte, sofern man etwas dem Sittengebot Widersprechendes zugesagt hat, so daß nun auf der einen 2 J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 483 Seite das Gebot der Folgerichtigkeit steht, auf der anderen Seite das sittliche Verbot, velches dann übertreten wird, wenn man folgerichtig tut, was man gegen die Sittlichkeit oersprochen hat. Wie ein solcher Zusammenstoß in der Moral auszugleichen ist, ist nicht aäher zu eroͤrtern; jedenfalls aber zielt die Rechtsordnung heutzutage dahin, das Gebot der Folgerichtigkeit nicht zu übertreiben und es nur dann in Anwendung zu bringen, venn nicht andere wichtige Umstände der Leistung und dem Zwange zur Leistung ent— genstehen; mithin geht das Gebot der wirrtschaftlichen Freiheit vor, und es geht der Vedanke vor, daß Gefchäfte, die außerhalb des gedeihlichen Wirtschaftskreises stehen, rechtlich unbeachtei bleiben. Dies ist nicht immer so gewesen: es hat Zeiten gegeben, die Leib, Leben, Freiheit, alle Lebensgüter dem Geboie der Folgerichtigkeit geopfert haben. Dies hängt mit dem Umstande zusammen, daß die Entwicklung der Moral des Ver— iprechens ursprünglich eine religiöse ist; vor der religiösen Scheu brechen alle anderen Rücksichten zusammen, und wer sein Wort der Gottheit gegeben hat, muß es lösen, und gälte es das Opfer von Jephtas Tochter!. Das Schuldrecht ist aus dem Einzelsein hervorgegangen, es ist ein Hort des Einzelseins; es ist aber zugleich ein ungeheures Hilfsmittel der Gesamtheit, um die Kräfte und Vermögensmassen in der richtigen Weise zur ausgiebigen Verwertung zu bringen; und es zeigt sich hier, wie im Eigentum, die unaussprechliche Weisheit des Weltalls, das die Einzelnen getrennt marschieren und vereint schlagen läßt. 829. Form. Im übrigen hat sich diese Entwicklung nicht auf einmal vollzogen. Bevor das Schuldrecht unmittelbar auf das Ziel lossteuert, sind verschiedenene Zwischenstufen wabr— nehmbar. Die erste Stufe ist die des freien Ruͤcktritts vom Versprechen während einer bestimmten Zeit, so daß erst nachträglich die Zusage bindend wird. Die zweite Stufe ist die Stuse der mittelbaren Bindung, indem der Versprechende war zurücktreten kann, aber nur unter Erleidung eines Nachteils, also gegen Zahlung eines Reugeldes oder auch gegen noch schwerere Bedrängnisse. Sie läßt sich in morgen— ländischen Rechten nachweisen, aber auch im deutschen Recht. Eine Abart ist die dritte Stufe, die Stufe der Entschädigungshaftung; der Versprechende haftet m Fall der Nichterfüllung für Entschädigung, weil die Nichterfüllung als ein zu sühnendes Unrecht gilt. Die vierte Stufe ist die Stufe, auf der zwar eine unmittelbare Bindung eintritt, aber erst dann, wenn zum Versprechen etwas anderes hinzukommt. Dies kann sein die reilweise Erfüllung auf' der einen Seite, so daß das Versprechen bereits aus dem Stande des bloß Geistigen in den Sland koörperliher Wirklichkeit tritt. Diese Art der Feft⸗ egung zeigt sich im Islamrecht, sie zeigt sich namentlich im germanischen Recht (der Bottespfennig bindet). Das Hinzutretende kann aber auch eine Form fein kraft ihrer religizfen Weihe. glervon ist nun zu handeln. Die Form stammt aus der religissen Natur des Versprechens. Sie hat ursprünglich nicht Ewa die Vedeutung, den Willen plaftisch aus zudzüden (wie eine rationalisierende Geschichtsdarstellung wöllte), sondern man bedientsfich der Form um der Form willen, weil man annimmt, doß in ihr geheimnisvolle Kräfte lauern. Noch bei den alten Deutschen galt der Satz, daß in den Runen besondere Kräfte walteten and daß die Berührung des heiligen Runenstabes Segen und Fluch bringe; und all⸗ üͤberall auf der Erbe finden wir, sofern die Menschen in ihren religiösen Empfindungen und in ihrem Verkehrsbedurfnis weit genug vorgeschritten sind, daß die Formen einen Zauber in sich tragen. Wie im Prozeß die Gottesprobe Wahrheit und Unwahrheit undgibt, weil die unwahre Aussage den Fluch mit sich führt, so ist es beim Ver⸗ prechen die Falschheit der Gesinnung und dr unfuge Treubrnich, welcher die Gotcheit NMan vergleiche die wunderbare Ausführung in Dante, Paradiso, Canto V, die allerdings nuf dem Standpuntie der Saeeer J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. wachruft, nachdem man sich ihr genaht und sich ihrer Gewalt unterworfen hat. Daher bei den Negern die Versprechungen beim Fetisch durch Fetischessen, daher bei den Malaien das Versprechen unter Fluchformeln, unter sinnbildlicher Vernichtung verbrechlicher Dinge, unter Anrufung der Sonne, der Schlange, des Schwertes u. s. w. Wesentlich ist also der Zauber, der dem Versprechen wie ein Schatten folgt, der sich dem Versprechenden bis ins Jenseits an die Fersen heftet: er ist ein mächtiges Hilfs— mittel, das Versprechen bindend zu machen und seine Kraft zu steigern. Demgegenüber ist es eine moderne Bildung, wenn man absieht von den objektiven Mächten und das Versprechen ganz in die Ehrlichkeit des Versprechenden legt und die Ehrlichkeit des Versprechenden zum Ausgang des rechtlichen Schutzes macht: der rechtliche Schutz soll so weit gehen, als man im Fall der Ehrlichkeit zu erwarten hat, vorbehaltlich der sozialen Momente, die oben betont worden sind. Hierbei haben dann die Formen keine substanzielle Kraft mehr; doch bleiben sie oft laͤngere Zeit bestehen, aber sie gewinnen eine andere Bedeutung: sie dienen zur Klärung und Sicherung, damit man weiß, ob es wirklich zur bindenden Vereinbarung gekommen ist; und an Stelle des Runenzaubers tritt die Schrift als dauernde Kundgebung des Gedankens, welche im Bestreitungsfalle den im Versprechen bezeichneten Gedankeninhalt so zu Tage foͤrdert, daß darüber Zweifel und Anfechtung verstummen muß. Eine neue Bedeutung gewinnt die Form durch Beziehung zu Dritten: das schriftlich verkörperte Geschäft gewährt die Möglichkeit, daß sich Dritte, gleichfalls schriftlich oder körperlich, daran beteiligen; und so entwickeln sich Rechtseinrichtungen, wie Wechsel und Inhaberpapiere. 8 30. Anfechtbarkeit. Die ethische Seite des Versprechens führt noch zu einem weiteren wichtigen Satze: Zwar verlangt man zur Gültigkeit des Versprechens keine Freiheit des Versprechenden in dem Sinn, daß etwa ein Versprechen anfechtbar wäre, welches durch lebhafte Beweggründe veranlaßt worden ist; ein derartiger Satz würde den Grundregeln der Wirtschaft und den Grundsätzen der Ethik in gleicher Weise widersprechen; denn auch, was man unter dem Drange scharf wirkender Beweggründe gewollt hat, hat man gewollt!. Wohl aber muß ein Versprechen dann Not leiden, wenn gewisse Beweggründe in einer dem freien Verkehr der Menschen widersprechenden Weise absichtlich hervorgerufen worden sind und das Ver— sprechen darauf beruht; denn es wäre gegen den ethischen Grundsatz der persönlichen Freiheit, wenn dem einen Einzelwesen gestattet wäre, durch solche Eingriffe dem anderen ein Ver— sprechen abzudringen und das andere sich oder der Welt dienstbar zu machen. Daher der Satz: Ein Versprechen kann angefochten werden, wenn es erzwungen ist, oder auch dann, wenn es von dem anderen Teil erschlichen wurde, in der Art, daß dieser ihn täuschte, ihm falsche Vorstellungen einflößte und ihn dadurch geistig in seine Gewalt brachte; denn wer einem anderen ein Wahnbild zu dem Zweck beibringt, damit er entsprechend dem Willen des Täuschenden handelt, der versetzt gleichsam den anderen gewaltweise in eine fremde Denk- und Anschauungssphäre und macht ihn dadurch zum fremden Sklaven, zum Sklaven desjenigen, der sein Denken bestimmt. Darum haben die fortgeschrittenen Rechte eine Anfechtung des Versprechens wegen Zwangs und wegen Betrugs gewährt, häufig auch, mehr oder minder, wegen Irrung. 8 31. Sicherung. o. Pfand. Noch bevor das Versprechen zu seiner vollen Entwicklung gelangt war, kannte man die pfandrechtliche Sicherung. Ja, diese war sogar der Ausgangspunkt, oder wenigstens einer der Ausgangspunkte für die Entwicklung des Schuldrechts; der Schuldner 1 Coactus volui; so auch schon die nikomachische Ethik III 1. VBgl. auch die wunderb Darstellung in baunte Paradiso, Canto IV. Wich g 9 rbare J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 458 haftete ja mit Leib und Leben. Daher war es auch ganz entsprechend, daß der Schuldner den einen oder anderen Gegenstand zum Pfande setzte und dem Gläubiger die Möglichkeit gab, sich mittels dieses Pfandes zu befriedigen. Allle Arten des Pfandrechts haben also die Befriedigung aus der Sache gemein; die Befriedigung ist aber entweder eine Nutzungs- oder eine Kapitalbefriedigung, und danach ist zuerst zwischen Nutzungs— und Kapitalpfand zu unterscheiden. Beim Nutzungspfand wurde die Sache dem Glaäubiger zur Nutzung gegeben, entweder so, daß die Nutzung das Kapital allmählich ertötete und den Schuldner befreite, oder so, daß die Nutzung auf die Zinsen gerechnet wurde und auf diese Weise dem Gläubiger eine Ver— zinsung des Kapitals bot. Duͤrch die meisten Völker hindurch läßt sich dieser Unterschied wischen Zinspfand und sog. Totsatzung verfolgen, sowohl was die Verpfändung von Sachen als auch was die Verpfändung von Menschen betrifft; denn auf weiten Kultur— gebieten treffen wir diese Einrichtungen; wir finden sie im morgenländischen Recht; und schon im Recht von Assyrien und Babylonien treten sie uns entgegen als das Pfand mit der Klausel: Zins ist nicht, Mietgeld ist nicht, d. h. der Gläubiger tritt in den Genuß des Hauses, zahlt kein Mietgeld, aber entbehrt dafür der Zinsen des dargeliehenen Kapitals. Die Kapitalbefriedigung dagegen greift der Sache an die Grundfesten ihres Wesens, sie entzieht sie selbsi dem Vermögen des Schuldners und benutzt ihren Kapitalwert zur neuen Wertbildung. Auch hier gibt es wieder verschiedene Formen: die Befriedigung durch eigenen Kapitalerwerb und durch fremden Kapitalerwerb; im ersteren Fall wird der Gläubiger selbst Eigentümer, wobei dann der etwaige Unterschied zwischen Kapital⸗ wert und Schuldhöhe entweder ausgeglichen wird oder unausgeglichen bleibt (ersteres beim Kauf auf Wiederkauf, letzteres bem Verfallpfand). Die Befriedigung durch fremden Kapitalerwerb aber besteht darin, daß der Gläubiger die Sache veräußert und sfich aus dem Erlös befriedigt. Das ist die Gestalt der Hypothek; sie hat große Vorteile; sie bietet auch die Möglichkeit eines mehrfachen Pfandrechts: man kann die Sache in der Art verpfänden, daß der zweite Pfandgläubiger dasjenige bekommt, was von dem Veräußerungserlös des erstern übrig bleibt u. s.w. Das römische wie das deutsche Recht haben diese Ge⸗ staltung gezeitigt. Das deutsche Recht aber hat dabei Grundsätze durchgeführt, die man früher schon in Griechenland befolgte, die aber im römischen Rechte zur schweren Schädi— zung aufgegeben wurden: es hat bei Liegenschaften versucht, das Pfandrecht zur öffent— lichen Kenntnis zu bringen, wie es in Griechenland geschäh durch die Pfändsteine und andere Mittel; in Deutschland erfolgte es durch die Kundgebung in der Volksversammlung e Eintrag in die Gerichtsbücher, aus denen sich dann unsere Grundbücher ent— aben. 833. 6. Bürgschaft. Die Bürgschaft ist ursprünglich das Eintreten eines neuen Schuldners statt des alten, um den alien zu loͤsen, um ihn von der Schuld, um ihn von der Fessel, von der Schuldgefangenschaft zu befreien. Das Recht kennt urfprünguch nur einen Bürgen statt, nicht einen Bürger neben dem Schuldner; dies reicht noch in spätere Zeit hinein: noch nach römischem Recht wurde der Vürge befreit, wenn man den Schuldner verklagte, und umgekehrt: das Problem der doppellen Schuld für denselben Schuldinhalt ist der früheren Zeit zu schwer. Späterhin entwickelte sich die Sache, wie folgt: Der Schuldner wurde ur⸗ sprünglich durch den Bürgen befreit; da aber die Haftung des Bürgen eine persönliche war und mit seinem Tode erlosch, so ließ man den urspruͤnglichen Schuldner in der Art weiterhaften, daß er in solchem Fall einen neuen Buͤrgen stellen mußte. Diese Haftung erweiterte man in der Art, daß er einstehen mußte, wenn der Bürge nicht zahlen konnte, und so kam man allmählich auf eine Gesamthaftung beider, die aber, wie im römischen Recht, gewisse Schranken hatte. Erst eine spütere Entwicklung kehrt die Sache um und macht die Haftung des Buͤrgen zu iner aughülfsweisen, indem fie dem Bürgen die Ein— rede der Vorausklagung gibt I. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Von besonderem Interesse ist das Verhältnis des Bürgen zum Hauptschuldner: der Hauptschuldner ist urspruͤnglich dem Gläubiger gegenüber frei; aber es ist seine Treupflicht gegenuüber dem Bürgen, ihn auszulösen. Geschieht dies nicht, kommt die Haftung des Buͤrgen zur Geltung, muß er zahlen, so hat er einen gesteigerten Rückgriff gegen den Schuldner, oft strafweise zum doppelten erhöht. 8 33. Soziale Betätigungen des Schuldrechts. a) Allgemeines. Das Schuldrecht hat, wie bemerkt, als Träger des Einzelrechts zugleich eine große soziale Bedeutung. Es soll die Güterwelt so gestalten, daß daraus der zrößtmögliche Segen für die Menschheit hervorgeht. Das geschieht durch Übergang der Güter dom einen zum anderen Vermögen, es geschieht durch Zusammenlegung von Gütern zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes. Im exrsten Fall wechselt das Gut den Herrn, im letzteren wird es zwei Herren dienstbar. Der Übergang des Gutes kann wieder ein end— guͤltiger sein oder ein zeitweiser; die Hauptvertreter des ersteren sind die Austauschgeschafte, der Hauptvertreter des letzteren ist das Darlehen. Weniger bedeutsam sind die nicht-wirtschaftlichen, die unwirtschaftlichen Betätigungen des Schuldrechts, wovon S. 51 zu handeln ist. Solche Beiätigungen des Schuldrechts entwickeln sich am mannigfaltigsten in der Frei⸗ heit des wirtschaftlichen Verkehrs. Dieser wird allerdings lange Zeit durch genossenschaftliche Bildungen und durch Eingriffe von Staats halben beschränkt. Auch hier ist noch der Trieb der Allgemeinheit stärker als die Spannkraft der Einzelperson: Zunft, Kaste, Monopol beschränken die Freiheit des Einzelnen. Allmählich ringt er sich hervor, und die Schranken brechen. Sie waren jahrhundertelang heilsam, solange die Nation noch nicht die nötige Reife erworben hatte. Auch noch in der ersten Zeit der Entfesselung der wirischaftlichen Mächte zeigen sich neben einer großen Fortschrittsentwicklung schwere Schattenseiten. Der Wettbewerb wird zum Kampf, und zu einem Kampf, der nicht immer ehrlich geführt wird. Die ehemaligen Schutzmittel sind gebrochen; jetzt muß die Rechtsorbnung als eine neue Macht erstehen, um die Auswüchse zu beseitigen und die ethische Kraft des Menschen zu schirmen. Aber wieder andere Erscheinungen bilden sich: die Einzelnen schließen sich als Wett— bewerbgenossenschaften aneinander an, und es — werden wieder zu gemeinsamen, einheitlich organisierten, weit verzweigten Produktions⸗ anstalten, die tatsächlich den Verkehr beherrschen, jeden Wettbewerb niederschlagend. Auch hier hat die Rechtsordnung ihre Aufgabe; sie hat die Gesellschaftsbildung zu überwachen und ihr entgegenzutreten, wo sie verderblich wird, sie hat die Einzelnen zu schützen gegen die Shlinge, die sie sich selbst um den Hals legen, indem sie solche Kartellverbände für rechtlich unwirksam oder, wenn wirksam, für frei kündbar erklärt. Alluberall ergeben sich für die Rechtsordnung ungeheure Aufgaben, die nur der ver— steht, der das Recht von höherer Warte erschaut. g 34. Soziale Betätigungen des Schuldrechts. b) Besonderheiten. c. Austauschgeschäfte. Die Schuldverhältnisse entspinnen sich insbesondere durch Tauschgeschäfte; man tauscht Ware gegen Ware aus; das bringt die Entwicklung des Einzeldaseins, und das bringt die Arbeitsteilung mit sich. Erfolgt der Austausch sofort, so ist, wie bereits bemerkt, für Schuldverhältnisse ursprünglich kein Naum; anders aber, wenn fuür einzelne Leistungen Kredit gewöhrt wird. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 47 Eine besondere Gestaltung aber nimmt der Tausch an, sobald der Begriff des Geldes entsteht, d. h. eines allgemeinen Wertmittels, welches die große Bequemlichkeit bietet, daß die eine Sache nicht die andere zu suchen braucht. Nehmen wir auf der einen Seite den Gegenstand à und auf der anderen Seite eine Masse vom Gegenstãnden von B—D, so müßte der Umtausch in der Art vor sich gehen, daß der eine Tauschlustige den Gegen⸗ stand A gegen irgend einen dieser Gegenstaͤnde, z. B. F, den er gerade für sich braucht, auszutauschen sucht. Nun wird es sich aber häufig so verhalten, daß derjenige, der Fegeben kann, den Gegenftand Anicht braucht; hier hat nun das Geld die Funktion: es ersetzt alle Gegenstände B7, und wer den Gegenstand A veräußert, veräußert ihn gegen dieses allgemeine Wertmittel, d. h. gegen die Möglichkeit der Gegenstände B—2, und ist damit in der Lage, alle Sachen innerhalb dieses Kreises zu erwerben, also auch die Sache F; denn irgend einer, der die Sache Phat, gibt sie gegen das allgemeine Wertm trel hin, weil er für dieses allgemeine Wertmittel wieder dasjenige bekommt, was er braucht. Das Geld hat also eine ähnliche Aufgabe wie eine öffentliche Straße: während sonst die Leute sich nur dann begegnen und treffen können, wenn ihnen privatim von dem einen oder dem anderen Nachbarn der Zugang gewährt wird, so koönnen sie sich immer dadurch treffen, daß man auf der allgemeinen Straße geht, wodurch jeder zu dem kommen kann, zu dem er zu gelangen ein Interesse hat. AÄls Geld wird das Verschiedenste im Leben der Völker gebraucht: es sind zunächst wohl Gegenstände des Schmucks, die man ablegt und dem anderen gibt, wie Muscheln, Perlen; es sind sodann Gegenstände allgemeinen Bedürfnisses oder allgemeiner Wert⸗ schätzung, wie Tierstücke, Häule u. s. w. Eine neue Epoche wird aber eintreten, wenn man solche Gegenstände als Geld verwendet, welche nicht nur einen vertretbaren Charakter haben, d. h. so gestaltet find, daß ein Stück unbedingt so viel wie das andere gilt, sondern auch teilbar und haltbar sind. Das ist der Fall bei den Metallen; darum ist die Ent⸗ stehung des Metallgeldes für die Völker von so außerordentlicher Wichtigkeit. Nach ver— schiedenen Versuchen sind sie dazu gelangt, und zwar ist man entweder bei den unedlen Metallen stehen geblieben oder zum Gebrauch der Edelmetalle vorgeschritten. Die Teilung in einzelne Stücke geschah ursprünglich durch katsächliche Trennung und durch tatsächliches Ahscheiden; und die Wage hatte hier große Bedeutung: sie war die Begleiterin aller Verkehrs— geschäfte; ohne Wage kein Geldgeschäft! Eine neue großartige Idee war es, daß man das Geld münzte, d. h. daß man den Wert aufprägte in einer solchen Weise, daß diese Prägung öffentlichen Glauben fand. Damit war die Zerteilung im einzelnen Fall und die Abwägung mit einem Male überflüfsig geworden, und die Wage verschwand aus dem — Rechtsleben; sie blieb nur noch als Sinnbild, als zurückgebliebener Rest alter— ümlicher Rechtsverhalinisse fortbestehen. g Mit dem Geld scheidet sich Kauf und Tauschgeschäft; letzteres verliert bedeutend an ere ohne vollständig im Rechtsleben zu verschwinden. Das Kaufgeschäft eignet sich esonders zu Kreditoperationen, insbesondere mit Stundung des Geldes. Großartige Probleme eniwideln sich hier, wie z. B. die Frage, wann die Gefahr auf den Käufer übergeht, d. h. wann die Rechtslage eine solche wird, daß der Käufer, de Untergangs der Sache, den Kaufpreis zu zahlen hat; eine Frage, in welcher sich die echte außerordentlich entg weien. Waͤhrend das inbische, griechische und römische Recht mit dem Abschluß des Geschaͤfts die Gefahr überwälzen, geht fie im deutschen Recht erst über mit der Erfüllung, in den verschiedenen Rechtsschnlen des Islam ist die eine und die andere Entscheidung vertreten. Das neue Bürgerliche Gesetzbuch hat bekanntlich, im Prinzip den deutschen Sah aufgenommen, allerdings wesentlich beschränkt durch die Möglichleit der Besitzauf ragung, des fogenannten constitutum possessorium?, d. h. die Gefahr geht nicht erst über mit dem Äugenblick der wirklichen Besitzübergabe, sondern schon mit dem Augenblick, der unter den Parteien als Moment der Ubergabe gelten soll. Ein geminderter Austausch liegt dann vor, wenn ein Gut nicht als Kapitalgut, sondern nur in einzelnen seiner Genußbetatigungen übergeben wird, wofür eine Gegen— gwölf Studien zum B.G.B. 1 83238f. 48 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. leistung, vielfach in Geld, zu entrichten ist; das ist die Domäne des Miet- und Pacht-— vertrags. Eine wirtschaftlich sehr bedeutsame Form des letzteren ist die Teilpacht, bei der nicht ein fester Zins, sondern ein Bruchteil der Früchte zu leisten ist, wodurch die Pacht ein gewisses genossenschaftliches Element erhält, welches beide Vertragsschließenden an der günstigen und ungünstigen Entwicklung des Ertrags beteiligt, aber zu gleicher Zeit, da die Wirtschaftsweise eine fest bestimmte sein muß, ein Moment der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Pächters bildet!. 3. Darlehen und Zins. Beruhen die Austauschgeschäfte auf der Arbeitsteilung und dem Bedürfnis, sich das zu verschaffen, was der andere hat, gegen das, was man entbehren kann, so beruht das Darlehnm auf dem Gedanken, daß Kapitalien oftmals auf der einen Seite viel not— wendiger sind als auf der anderen, daß daher die Möglichkeit gegeben sein muß, daß kraft Rechtsverkehrs das dem einen zustehende Kapital zeitweise dem anderen zur Benutzung anheimsteht. So ist das Darlehn ein ausgezeichnetes Mittel der Gesamtheit, die Kapitalien möglichst zu verwerten, und zugleich des Einzelnen, sich durch richtige Ver— wendung fremder Kapitalien vorwärtszubringen. Solche Kapitalien sind eine Gesamtheit herlrelbaͤrer Sachen: Getreide, Geld usw., bei denen nicht die Stücke, sondern die Menge als Konsumtionss und Produktionselement in Betracht kommt. Hier nun tritt die schwierige Frage des Zinses hervor, die die Menschheit jahrhundertelang bewegt und das Janze wirtschaftliche Leben aufs tiefste ergriffen hat. Was bei der gemieteten Sache der Mietzins ist, das ist beim Darlehn der Zins, d. h. ein Zeitlohn dafür, daß das Darlehns— kapital eine Zeitlang beim Kapitalempfänger bleiben darf, mindestens nicht an den Dar— leiher zurückerstattet zu werden braucht. Uns scheint eine solche Vergütung ebenso natur⸗ gemäß wie der Mietzins, und doch hat diese Idee lange Kämpfe gekostet, ja, mehrere der bedeulendsten Religionen haben sich dem Zinsnehmen widersetzt. Die Gedanken, die dabei vorherrschten, waren folgende: Einmal kann das Darlehen nicht nur produktiven, sondern konsumtiven Zweden dienen; hier hat der Kapitalempfänger keine Vermögensbereicherung vom geliehenen Kapital; er hat es verzehrt, ohne daß der Gehalt in seinem Vermögen zurückgeblieben wäre. Da fragt man nun: Soll es billig sein, wenn der Darlehnsnehmer außer dem Kapital noch etwas Weiteres herauszuzahlen hat? Ist doch das Kapital bei ihm nicht fruchtbar gewesen! Und wenn dieses Konsumtivdarlehn, wie ehedem, das haupt—⸗ sächliche und normgebende war, so ist es begreiflich, daß man die Regel hiervon ableitete und die Fälle des Produktivdarlehns keiner besonderen Behandlung würdigte. Ein zweiter Gedanke ist der?, daß das Darlehen vielfach in der Not aufgenommen wird und es in den Zeiten, die noch dem Gemeinvermögen näher stehen, als besonders unbillig erscheinen muß, die Not auszubeuten. Und wenn auch nicht gerade eine Notlage vorliegi, so sind die Verhältnisse doch meist so gestaltet, daß die Zahl der Darlehnsgeber eine recht beschränkte ist oder doch nur in beschränkter Zahl dem Entleiher zu Gebote fteht, so daß von einem wirksamen Wettbewerb und darum von einer entsprechenden fachgemäßen Bestimmung des Dinsfußes nach Maßgabe allgemeiner objektiver Normen kaum die Rede sein kann. Eine weitere, noch mehr juristische Begründung ist folgende: Das Geld ist unfruchtbar; fruchtbar ist nur die Ärbeit, die sich des Geldes bedient, und das Geld ist hier höchstens Hilfsmittel, nicht aber Ursache des Erwerbs. Wenn man daher das Geld verzinslich macht, so maßt man ihm eine Eigenschaft an, die es nicht hat, und man nimmt dem Darlehns— 1 Die Teilpacht findet sich bereits im nernssen Recht, so insbesondere bei den alten Babyloniern. Über ihre wirtschaftlichen Vor— und Nachteile besteht eine ganze Literatur, Schriften von Ehrenberg, Dietzzeel, Reitzenstein u. s. w. 2Einfuührung in die Rechtswissenschaft S. 63. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 49 empfänger etwas von der Frucht seiner Arbeit, die allein als das Maßgebende, Produktive, Vermögensvermehrende erscheini?. Alle diese Anschauungen haben es dahin gebracht, daß das Zinsnehmen bei manchen Völkern verboten wurde: die Juden durften nur Zins nehmen vom Nichtjuden, das Christentum untersagte jedes Zinsnehmen, und die Kirche bestrafte den „‚Wucher“, d. h. das Zinsannehmen, mit dem schweren kirchlichen Fluche?, und sie verlangte insbesondere die Gerichtsbarkeit in allen Wuͤcherfällen, um ihr Verbot wirksam durchzuführen. Auch der Islam verpönt das Zinsnehmen, und es gehört dieses Verbot und die Einschnürung der Verkehrsgeschafte um Umgehungen zu verhüten, zu den besonderen Eigentümlichkeiten des islamitischen Verkehrsrechtes. Hat doch dieser Gedanke hauptsächlich dazu beigetragen, die Handelsgesellschaften des Islams (Sg hir kat) und damit einen der Haupthebel der Kultur zu verkümmern. Andere Völker setzten sich über diese Gründe hinweg, berücksichtigten aber in sonstiger Weise die Lage des Kapitalsuchers, der häufig in Not ist und sich den beschwerenden Umstaͤnden beugen muß, die sich ihm bieten: sie gestatteten zwar das Zinsnehmen, be— stimmten aber gewisse Schranken: ein Zinsnehmen darüber hinaus war verboten und wucherisch, ein Vertrag solcher Art nichtig oder gar strafbar. Diese Behandlung finden wir im indischen Rechte wie im römischen; im indischen Rechte gibt es aber noch ganz besonders feine Untergliederungen: insbesondere ist nach den Rechtsbüchern die Zinshöhe je nach der Kaste des Darlehnsnehmers verschieden. In gewissen Fällen sah man sich genötigt, von dem Verbote abzugehen, wenn naͤmlich der Zins eine erhebliche Versicherungsprämie ent— hält, insbesondere wenn das Darlehen für ein gefährliches Geschäft gegeben wird, so daß der Darleiher eine erhebliche Gefahr läuft; so bei dem Kredit, den man dem seefahrenden oder sonst in die weile Welt ziehenden Kaufmann gewährt. Eine der interessantesten Erscheinungen ist die Wirkung der Zinsverbote guf die Völker und der verzweifelte Kampf des Verkehrs aufstrebender Nationen gegen die' strenge Festhaltung der Verbotssatzungen. Das Zinsverbot legt natürlich das Kapital nach einer Seite hin lahm; es zwingt den Geldinhaber, es in Grundeigentum und anderen, Natur— früchte bringenden, Gegenständen anzulegen; und will man Handel treiben, so kann man sich nicht durch Kapital beteiligen, man muß zum Selbsthandel schreiten oder mindestens eine Gesellschaftsart wählen. Alle solche Formen, welche das Zinsverbot offenläßt, werden mit Begierde ergriffen, und der gehemmle Trieb dringt mit Gewalt nach außen. So ist keine Weise des Handels im Morgenland üblicher geworden als die des Kirad oder die Commenda, im ostasiatischen Archipel Bagilaba genannt, die darin besteht, daß man jemandem für sein Geschäft ein Kapital gibt und dafür am Gewinn beteiligt wird. Eine andere Form, in welcher sich das Kapital verzinslich macht, ist die der Grund— rente: man gibt dem Grundeigner ein Kapital, das vom Grundstück aus eine ewige Rente guswirft; das Kapital bleibt micht bestehen, es wird entkräftet, es geht in der ewigen Rente auf; nicht mehr der Zins wird bezahlt, sondern eine Rente, und die Rente gilt als Kaufgegenstand; das Kapital ist daher nicht fruchtbringend im Sinne des Wucher— verbotes, sondern es verschwindet als Leistung, und die Rente bildet die Gegenleistung. Thomas vaon Aquin, Summa 2. 2 qu. 78 a. 1: Cum peéecuniae usus sit illius eonsumptio ac distractio, injustum et illicitum est, pro éjus usu aliquid accipere ... venditur id quod non est, Pper quod manifeste inaequalitâs constituitur, quae justitiae contrariatur. Er gebraucht das Beispiel: si quis seorsum véllet vendere vinum, et véllet seorsum vendere usum Vini, venderet candem rem bis vel vendeéret id quod non est; unde maniteste per injustitiam peccaret. die— letztere Schlußfolgerung kann naͤtürlich nur das Konsumtivdarlehen treffen, und auch diefes nicht, wenn dem Darleiher durch dieses Konsumtivdarlehen ein Geldgewinn entzogen wird. Daß diese Begründung überhaupt nur eine ganz relative Berechtigung habe und wesentlich auf, die wirtshaftligen Zuftande jener Zeit berechnet sei, erkennen die heutigen Kanonisten selbst an Shgun Sige nneteee aa ene ged, Biederlag, 8.I., der Darghnsains 1388 S. 8f. Aug der päpftliche Stuhl machte darum Vorbehalte, so das Ruͤndschreiben I Icit Zenedikis XIV. von 11745, und genehmigle das mäßige Zinsennehmen auf Grund der Ftaatsgesetze. vgi. Bißdriadee. 32, 39 und das hier zitierte Enchiridion morale von Bucceroni. llbrigens wiederholt noch Scaceia, do comm. I qu. Iur 408 die Argumentation des Aquinaten. Val. insbesondere Oiem. un. as uour G, 8 vom Kongil von Vienne 1811. Encyklopädie der Nechtswissenschaft. 6. der Neubearb. 1. Augt. 30 I. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Im Gegensatz dazu stehen alle diejenigen Formen, welche sich mehr oder minder als Umgehungsgeschäfte darstellen, in denen der Zins den Zinscharakter behält und nur juristisch einen anderen Deckmantel bekommt, Umgehungsgeschäfte, an denen die christliche wie die Islamwelt so reich ist. Man kann nicht sagen, daß das Zinsverbot der Kirche im ganzen ungünstig gewirkt hat; es war zu einer Zeit mächtig, wo die wirtschafllich unreifen Völker mit Recht auf andere Formen des wirtschaftlichen Lebens hingewiesen wurden, wo insbesondere die Frucht⸗ barkeit des Bodens und die Fruchtbarkeit der wirtschaftlichen Selbsttätigkeit gegenüber dem beweglichen Kapital sehr wohl betont werden konnten, weil sonst breite Volksschichten geneigt gewesen wären, sich einer tatenlosen Genußsucht hinzugeben und die Kapitalistenstellung zur Knechtung ihrer Mitmenschen zu benutzen. Auf solche Weise hat das Zinsverbot zur Förderung wirtschaftlichen Handelns beigetragen und dazu beigetragen, die sozialen Gegen— sätze zu mildern. Daß natürlich die Verkehrsvölker in ihrer Weiterentwicklung sich dem Verbote nicht mehr fügen mochten, daß namentlich die italienischen Städte dem Verbot zum Trotz blühende Zinsgeschäfte machten, daß sie darum auch mit Strafe bedrohten, wer immer gegen diese Zinsgeschäfte die geistlichen Gerichte anrief, ist sehr begreiflich und wirt— schaftlich gerechtfertigt. Je mehr das Darlehen einen produktiven Charakter annahm, je mehr sich im blühenden Handel zeigte, daß das Geld, wenn auch nicht unmittelbare Ursache, so doch ein wesentliches Bedingnis des Handelsgewinnes ist, um so mehr mußten die Gründe der Zinsgegner zusammenfallen, um so mehr mußte auch die Logik der Tatsachen darüber hinwegführen; dies insbesondere, seitdem der aufblühende Bankierstand die Zahl der Darlehnsgeber wesentlich erhöhte und ihr Geldbetrieb den Charakter einer dem Wett⸗ bewerb unterliegenden Verkehrstätigkeit annahm. So haben sich die modernen Völker von dem Zinsverbot ganz abgekehrt, sie haben sogar die volle Zinsfreiheit festgesetzt; und der Wucherbegriff nahm einen ganz anderen Inhalt an. Man erkannte jetzt den Wucher als etwas durchaus nicht dem Zinsrecht allein Eigenes; man erkannte ihn als eine im ganzen Verkehr vorkommende Schmarotzerpflanze, nämlich als ein parasitisches verkehrswidriges Handeln zur Ausbeutung von Notlage, Unerfahrenheit oder Leichtsinn, d. h. von objektiven oder subjektiven Mißverhältnissen des Menschen, deren Ausbeutung ebenso unsittlich wie verkehrswidrig ist; denn nur die wahre Leistung soll das Maß des Erwerbes bestimmen, nicht die Not des zu Boden liegenden Gegners. Auch hier zeigt sich der Zug der Weltgeschichte, der jeweils der einzelnen Kultur die entsprechenden Rechtsinstitute zuzuweisen sucht, und in der Entwicklung der Rechts— einrichtungen gibt sich dem Kulturforscher der gesunde Trieb der Menschheit kund. 8 36. /. Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag ist hervorgegangen aus der Unfähigkeit des Einzelnen, mit seinen Mitteln bestimmte Zwecke zu erreichen; die Gesellschaft erheischt die gegenseitige Hilfe, das Stellen von Vermögensmassen mehrerer unter einen einheitlichen Zweck, was ein besonderes, fein geregeltes Gefüge von Verbindlichkeiten erheischt; die Einlagen können körperliche Sachen, aber auch körperliche und geistige Leistungen sein. So hat sich das Ge— sellschaftsgeschäft von alters her in zwei Richtungen erwiesen, die Gesellschaft von Diensten, deren Hauptbeispiele ursprünglich die Musikgesellschaft und die Überfalls- und Plünderungs— gesellschaft ist (mit Einfall in das feindliche Gebiet) und die Handelsgesellschaft, bei der besonders das körperliche Vermögen eine Rolle spielte. Von alters her üblich ist be— sonders das schon den Babyloniern wohlbekannte Commendaverhältnis, wonach der eine eine Vermögenseinlage macht, während der andere damit Handel treibt, von welcher Form bereits gesprochen wurde. Große Gesellschaftsformen erwuchsen im römischen Recht als Publikanengesellschaften, und im modernen Recht als Berggenossenschaften; die Reedereien und die Aktiengesellschaften entstanden, welche mehr oder minder den fruchtbaren Gedanken verwirklichten, die Haflung für die Gesellschaftsschulden auf das Gesellschafts— vermögen zu konzentrieren und das Schuldrecht zu einem nur das Vermögen belastenden J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 51 Wertrecht zu gestalten; ein kühner Gedanke, der eine gewaltige Spekulation ermöglicht, für welche die Schultern der Einzelnen zu schwach werden. 837. o. Unwirtschaftliche Betätigungen: Schenkung, Spiel. .„Die Schenkung an sich ist dem ursprünglichen Menschen fremd. Fremd ist ihm nicht die Gastfreundschaft, fremd nicht die Unterstützung, z. B. zum Zwed der Zahlung des Wergeldes; fremo ist ihm aber der allgemeine Schenkungsbegriff, der Begriff der allgemeinen (nicht auf besondere Zwecke zielenden) Vermögensvermehrung des Fremden unter Abbruch feines eigenen Vermögens. Zwar gibt der Naturmensch ohne weiteres Dinge hin, aber er erwartet eine Gegengabe: die Schenkung ist ein Zwang zum Austausch, ein Zwang zur entsprechenden Abwechselung in der täglichen Umgebung, der den Natur— völkern so sehr im Sinne liegt. Daher überall der Gedanke: das Geschenkte gilt als unter der Voraussetzung der Gegengabe gegeben; erfolgt diese nicht, so kann man das Geschenkte zurückfordern. Es bedurfte einer langen Entwicklung, um dieses Rückforderungsrecht in enge Grenzen zu schließen und es allmählich auf dringende Ausnahmefälle, z. B. den Fall der Verarmung oder des groben Undanks, zu beschraͤnken. Die Freigebigkeiten spielen als Außerungen des Altruismus im fortgeschrittenen Kulturleben eine große Rolle; sie vertreten den abstrakten Altruismus im Gegensatz zu dem konkreten, der Menschenhilfe; sie sind einerseits Außerungen des Einzelstrebens, wissen aber wiederum die durch das Einzelstreben geschaffenen Ungleichheiten zu begütigen oder zu mildern. Ganz anders das Spielgeschäft; es zielt dahin, den einen auf Kosten des andern zu bereichern je nach dem Ausfalle eimes Ereignisses; das seelische Moment liegt hier in der gereizten Erwartung, die dem für Gewinn oder Verlust entscheidenden Ereignis entgegenstrebt, in der Nervenspannung, die ein gewisses Bedürfnis ist, namentlich in Zeiten eines herrschaftslosen, ungeregelten Gemütslebens. Darum galt das Spiel früher, z. B. bei den Germanen, als eine schwere und heilige Sache, und wer verlor, gab willig Hab und Gut hin und folgle in die Gefangenschaft Spulere Zeiten, die an Stelle des Spieles andersartige seelische Einwirkungen und Gemütserregungen schaffen oder sie durch Zucht bezähmen, stellen sich dem Spiel feindselig, in der Erkenntnis der wirtschaftlich zer⸗ störlichen Ratur desselben. Sie verbieten oft das Spiel mit strengen Strafen, entweder durchaus oder mit einzelnen Ausnahmen, oder entziehen ihm doch mindestens den — Hierbei berücksichtigt man insbesondere auch, daß unter fortgeschrittenen öllern bei dem Spiele noch ein verderbliches Element hervorbricht: die Sucht, schnell und mühelos reich zu werden, die Scheu vor einem geregelten Leben, das Unvergnügen an den Geduldproben, die uns das Leben setzt, und die durchgemacht werden müssen, wenn wen etwas Fruchtbringendes erreichen will. bekan Alerdings weiß sich die Spielsucht vielfach neue Gebiete zu erschließen, und das —* F verkleidete Börsenspiel ist der neueste Ausläufer des Spielgedankens. Die Be— . ung des Spiels auch in dieser Form ist eine wichlige Aufgabe der Gesetzgebung, “ WeDhtiger, je schwerer es ist, hier das Spiel von produktiven Verkehrsbetätigungen III. Organische Verbindungen zu einem kKulturförderlichen Ganzen. —*38. Totemstaat, Häuptlingsrecht, Königtum. its Wie fich aus den Familien die Totems entwidelt und wie sich die Tolems mit Hilfe der Gruppenche ne geschlossen haben, ist bereits oben (S. 27 f.) zur Dar— ——— Val. meine Schrift über das Vörsenspiel (1894). 52. IL. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. stellung gebracht worden“; es bleibt noch übrig, die Organisation dieser Totems und Totemsbände ins Auge zu fassen: sie war durchweg eine republikanische. Die ver— schiedenen Mitglieder oder Familienhäupter traten zusammen und beratschlagten die An— gelegenheiten. Für wichtige Zeiten, namentlich im Kriege, setzte man sich unter die Ober— leitung eines dazu gewählten Staatshauptes. Mitunter gelang es gewissen Familien, ein solches Ansehen zu erlangen, daß die Staatshäupter ohne weiteres aus ihnen entnommen wurden. Ein solches Staaatshaupt können wir Sachem nennen, nach dem Sprach— gebrauch der Rothäute, bei denen die Verhältnisse sich am besten erkennen lassen. Die Entwicklung von dem vorübergehenden Totemhaupte zum dauerndem Sachem, von dem gewählten zum mehr oder minder erblichen Sachemtum ist eine wichtige Bewegung in der Geschichte der menschlichen Gemeinschaft. Alle diese Kreise wurden durchbrochen, als das Häuptlingtum entstand; mächtige Naturen wußten die ganze Verfassung umzustürzen, rafften alle Rechte an sich und identifizierten sich mit dem Staate. Sie taten es, wie S. 28 gezeigt, mit Hilfe der Jugendverbände: aus Raub- und Beutezügen entwickelte sich eine Militärmacht, an deren Spitze ein kühner Häuptling stand, und mit ihrer Hilfe rissen kräftige Naturen die Herrschaft an sich. Jetzt galt das Staatsgebiet als ihr Gebiet; Eigentum und Weiber der Staatsmitglieder beanspruchten sie nach Belieben für sich. Um diese Rechte erklärlich zu machen, führten sie ihr Geschlecht auf göttlichen Ursprung zurück; als Sprößlinge der Götter standen sie über den Staatsgenossen erhaben; jeder Verkehr mit ihnen galt als geweiht, jede Sache durften sie dem gewöhnlichen bürgerlichen Verkehr entziehen (tabu machen), und alles mußte das Glück und Heil darin finden, ihnen dienstbar zu sein; sie hatten also eine ähnliche Stellung wie die, welche Aristoteles als Tyrannis charakterisiert, aber eine Stellung, die religiös verklärt war. Dieser Umschwung brachte eine ungeheure Anderung in die ganze Entwicklung; Umwandlungen, die sonst im Laufe der Jahrhunderte eingetreten wären, erfolgten in wenigen Jahren. Die Fortbildung der ganzen Kultur mußte den Häuptlingen besonders am Herzen liegen, denn diese Fortbildung war zu gleicher Zeit eine Steigerung ihres Ansehens und ihrer Macht. Namentlich die materielle Kultur suchten sie zu mehren und damit zugleich ihren eigenen Reichtum. Die antisozialen Tendenzen, wie Blutrache, Selbsthilffe, mußien ihnen zuwider sein, und gewaltig griffen sie in das Getriebe des Volkslebens hinein; sie wollten allein die Befugnis haben, die Streitigkeiten zu begütigen, sie wollten allein berechtigt sein, für die Verwaltung Maß und Ziel zu setzen, allein befugt, das Recht zu pflegen und zu verwirklichen. So kraten die früher bezeichneten Fortschritte der menschlichen Entwicklung in ürzester Zeit hervor: wo man früher nur tastete, wurde jetzt bewußt geschaffen: Gesetze folgten auf Gesetze, Verordnungen auf Verordnungen; alles mußte sich dem Übermenschen fügen, und wenn er starb, so lag die ganze Kultur darnieder; erst mit dem Eintreten des neuen Häuptlings traten wieder Kulturzustände ein: denn man wußte nichts anderes, als daß alles von ihm herrühre und alles Heil auf ihn zurückgehe; darum der Brauch vieler Völker, den Tod des Häuptlings. zu verbergen, bis ein neuer Häuptling erscheint und die Zügel der Herrschaft an sich nimmt. Aber das Häuptlingsrecht hat auch nach folgender Richtung hin günstig gewirkt: es war im Interesse des Häuptlings, fremde Feinde abzuwehren; er mußte daher ver— anlaßt sein, alle nötigen Kräfte zum Schutze der Grenzen zu konzentrieren; das war aber auch im Interesse des Ganzen: so schufen die Häuptlinge vielfach ruhige Zustände und erlösten das Volk von der Geißel fremder Einfölle, die früher das Volksgebiet ver— heerten, die sonst das Volk vernichtet oder der Vernichtung nahegebracht oder es zur bölligen Untertänigkeit und Versklavung geführt hätten. Ein weiterer Vorteil des Häupllingsrechtes war die Pflege internationaler Be— ziehungen: die Häuptlinge waren Personen, welche sich gewöhnen mußten, über das 2Mit Recht hat man daher schon hervorgehoben, daß die menschlichen Gemeinschaften in ihrem Ursprung in die vormenschlichen Zeiten zurückgreifen; vgl. v. Shubert-Soldern, Zur Rechtsphilosophie, in der Ztschr. f. die gesamte Staatswissenschaft 1897 III S. 491. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 53 eigene Gebiet hinauszuschauen und namentlich das Verhältnis des Staates zu den Nachbarstaaten ins Auge zu fassen. Sie regten gute Beziehungen an; ihnen sind darum vorzüglich. die Verbindungen mit fremden Staaten, und die Staatsverträge zu danken. Das zeigt sich z. B. bei den afrikanischen Häuptlingen, und es wirkt fort bis in die mittelalterlichen Verhältnisse; in den ülalienischen Städten war es hauptsächlich die emporgekommene Signorie, welche die internationalen Verhältnisse pflegte. Noch ein Punkt kommt in Betracht: Die Häuptlinge sind es vielfach, welche eine gewisse Freiheit der Kulte gebracht haben; die Bekenntnisfreiheit mußte ihnen im Kampfe hegen das Priestertum einen mächtigen Beistand schaffen. Dies führt uns auf das Verhältnis zum Priesterstand. War der Häuptling in der Lage, auch das Priesteramt in sich aufzunehmen, war * auch zu gleicher Zeit der oberste Priester, wie bei den Inkas, dann hatte seine Macht wne Grenzen. Aber nicht immer war er in dieser Beziehung auf Rosen gebettet, rp das Priestertum war vielfach so sehr im Volk eingebürgert und so sehr mit der Anschauung und Bildung der Menschen verwachsen, daß der Häuptling nichts anderes ver— wochten als sich mehr oder minder mit ihnen zu verständigen. Allerdings hörten kräftige Häuptlinge nicht auf, an der Macht der Priester zu rütteln und eine Betätigung derselben nach der anderen an sich zu ziehen: sie verweltlichten den Prozeß, sie verweltlichten die Ver⸗ — und Kriegführung, fie gewährten eine gewisse Freiheit der Bekenntnisse, spielten das —r Priestertum gegen das andere aus und trugen dadurch wesentlich zur Modernisierung es Staates bei. Anderseits war das Priestertum vielfach ein Schutz der Schwachen en das Übermaß des Einen und namentlich gegen den Mißbrauch einer so furchtbaren an gewalt. So gab es nicht selten Reibungen und Kraftproben, die noch in dem w eren kaiser-päpstlichen Streite hervorbrachen, die oft zu furchtbaren Zusammenstößen üührten und auf beiden Seiten die geistigen Kräfte stählten. des 83 Priestertum hat aber noch eine andere wichtige Funktion vollzogen: mit Hilfe 8 niestertumns entwidelte sich der Umschwung vom Häuptlingtum zum Königtum!. * oͤnig ist nicht Häuptling, auch der absolute König nicht; denn der König erklärt —— und nimmer als die einzige Quelle des Rechts; er weiß, daß er ein Organ des 888 ist mag er sich auch für ein Organ hallen, das frei verfahren darf, ohne nn 8 abzulegen. Damit entwickelt sich ein Weiteres: Ist der König ein gre —* Staates so hat er nicht nur seine Rechte, sondern auch seine Pflichten; er * e im Interesse des Staates zu handeln; und wenn auch dieser Pflichtgedanke ———— zur vollen UÜberzeugung kommt, so ist doch schon von Anfang an das —58 e efühl, daß der Herrscher nicht nur für sich, sondern auch zugleich für * wirken habe, dem Koͤnigtum innewohnend. Auch hier hat das Priestertum den fi⸗ neozogen die Priester verlangten, daß der König Gott geweiht werde, und König ie Pflichten gegen Gott als heiligen Inhalt der königlichen Gewalt; der von selbe chwphren zu Gott zu stehen und Gottes Gebote zu erfüllen. Damit war daß vies —* Gedanke zum Ausdruck gebracht, daß sein Belieben Grenzen habe, und des Volke 8 natürlich auch durch die Bedürfnisse des Ganzen und durch das Wohl ut cesteckt seien, — soweit das Wobl des Volkes den Priestern am Herzen lag Stununkt war. hand 3 Königtum. Nicht überall aber hat das Häuptlingtum die Ober— bei andeen * vielen Völkern hat die republikanische Totemverfassung fortgedauert; einflußt rde der Häuptling geheugt unter die Macht der Geschlechter, d. h. der ainflußreichen Familien, 33 gt u h sie mußle imm — ien; bei anderen behielt die Volksversammlung ihre Bedeutung, und ben derrhh —* ren werden, wenn 'es sich um wichtige Beschlüsse handelte, die über —* Frei der Staatsverwaltung hinausgingen. sationen der Suee zwei, es gibt aber auch nur zwei grundsätzlich verschiedene Organi— —— — aten. Entweder die Organisation mit dem Recht des Einzelnen oder —— mit den Rechten des Volkes, welches zwar auch einen Vorsitzenden, einen nennen kann und ernennen wird, aber doch nur mit einer von ihm ab— Bal. auch Einführung in die Rechtswissenschaft S. 109f. J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. e en nicht mit einer unmittelbaren, von außen her gewordenen selbständigen Macht!. Die weitere Entwicklung des Staatslebens ist wesentlich moderner Natur; allein Ansätze dazu finden sich bereits in den Rechten der Naturs und Halbkulturvölker. Schon bei Totemvölkern finden sich Beispiele unserer modernen Volksvertretung; schon hier bildet die Schranke des Priestertums eine gewisse verfassungsmäßige Sicherung; ja, auch was das Richtertum betrifft, so treffen wir nicht selten die Einrichtung, daß der König gar nicht selbst urteilt, sondern nur den Vorsitz hat und der Rat der Großen das Urteil fällt, wie z. B. in Ostafrika der Rat der Schauri. Dies sind Ansätze, die aber allerdings erst in späteren Verhältnissen, wo die Verfassung nicht schwankend und unbestimmt, sondern in feste Sätze gebannt ist, ihre volle Entwicklung gefunden haben. 8 39. Geschlechterstaat und Gemeindestaat. Das auf solche Weise vereinigte Volk bildet eine Einheit, nicht nur eine Einheit des Rechts, sondern eine Einheit der ganzen Kultur, eine Einheit der geistigen Ent— wicklung und der ganzen Lebensbetrachtung. Diese Einheit ergibt sich ursprünglich schon genealogisch, weil das Volk aus der Familie hervorgegangen ist; und haben sich die ver— schiedenen Totems zusammen verschwägert, so ist das Zusammenleben ein so inniges, und die Gruppenehe greift so mächtig ein, daß notwendig eine gewisse einheitliche Nivellierung, eine gleichmäßige Stufe des Denkens entsteht; und auch die religiöse Ein— heit bleibt gewahrt, denn wenn auch die verschiedenen Totems ihre verschiedenen Götzen haben, so verstehen sich diese Götter ebensogut zueinander wie die Totems selbst. So entwickelt sich eine einheitliche geistige Atmosphäre, und sie ist es, in welcher die Lebens— kraft des Volkes ruht. Dies wird unterbrochen, wenn fremde Elemente in den Staat eintreten. Solches ist ursprünglich undenkbar: niemand kann Staatsgenosse werden, der nicht einer der Familien oder Geschlechter angehört. Allerdings führt das Bedürfnis nicht selten dahin, daß eine Persönlichkeit in die Klientelschaft aufgenommen wird und auf diese Weise unter die Fittiche einer Familie kommt, die sie beschützt, aber auch für sie einstehen muß; allein dies sind Ausnahmen. Eine Anderung tritt ein, sobald man fremde Kolonisten zuläßt: diese bilden oft einen wünschenswerten Zuwachs, sie bestellen große Landstriche, sie können besteuert werden und tragen auf solche Weise zur materiellen Wohlfahrt und zur Macht bei, denn die Verteidigung des Staates ist auch ihr Interesse. Eine wichtige Entwicklung ist es nun, wenn diese Kolonisten mit in den Staatsverband aufgenommen und mehr oder minder mit dem Staat verschmolzen werden. Jetzt tritt an Stelle der Einheit eine gewisse Ver— schiedenheit in der Geistesverfassung, in Charakter und Anlage. Aber diese Verschiedenheit muß wiederum ausgeglichen werden durch das Zusammenleben, durch Mischehen und durch das gemeinsame Interesse und die gemeinsame Wirksamkeit zum Wohle des Staates. So entsteht an Stelle der alten Geschlechterstaaten unser Territorialstaat. Auch nach anderen Richtungen hin hat sich die Geschlechterverfassung aufgebraucht; wie die Kolonisten die ausschließliche Macht der Geschlechter brachen, so mußten die Geschlechter sich selber vielfach dadurch auflösen, daß die ihnen angehörigen Familien zusammen— gewürfelt wurden; es lebte jetzt nicht mehr die Geschlechterfamilie zusammen, sie bildete jetzt nicht mehr eine strenge Einheit, die Einheit der Gentilen und der Phratrien, sondern die lokalen Verhältnisse knüpften die Menschen aneinander. Wenn eine Familie des Ge— schlechtz A und eine Familie des Geschlechts Boder C zusammen wohnten, so mußte sich 1 Dies ist in der Einführung S. 109 näher durchgeführt. Meist ist noch die unzutreffende sokratisch-aristotelische Dreiteilung in Monarchie, Aristokratie und, Republik (Politie) üblich Aristoteles, Politik III 8 deb Richtig schon der große Machiavelli, principe c. 1: Tautti gli stati .. sono o republiche, o prinetpati. Daruͤber neuerdings auch Menzel in Grünhuts Zeit⸗ schrift XIX S. 562. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 55 in ihrem Kreise eine neue Gemeinschaft bilden, eine Gemeinschaft der durch das Zu— sammenwohnen wachgerufenen Interessen und eine Gemeinsamkeit der durch das Zusammen— leben von selbst erregten Bestrebungen. Sao tritt an Stelle der Geschlechterverfassung die Gemeindeverfassung mit ihren eigenen Oberhäuptern und ihrer eigenen Vertretung. Dies hat natürlich auch viel dazu beigetragen, die Kolonisten und die Geschlechter einander anzunähern; die Geschichte der römischen Tributkomitien ist ein beredtes Zeugnis der Macht solcher lokalen Verbände. Bedeutsam sind derartige Gemeinschaften namentlich in Ostafien: die chinesische Gesellschaft beruht auf den Verbänden der Chia und der Pao mit ihren Chia- und Pao-Häuptern, und auch die japanische Gesellschaft war früher auf solche Verbände, Go-nin-kumi und Kash ir a, angelegt. Aber auch im germanischen Leben hat diese Gemeindeverfassung wesentlich dazu beigetragen, die Macht der Geschlechter zu brechen, die allerdings lange Zeit als ein engerer Verband, als ein Staat im Staate mit besonderen Vorrechten sich zu halten sfuchten, dann aber zuletzt weichen mußten. Ze mächtiger sich im Territorialstaat die Mannigfaltigkeit entwickelt, je mehr sich diese auf der anderen Seite mit einer gewissen gemeinsamen Denkungsweise verbindet, um so reicher wird die Kultur sein, die der Staat entwickelt. Wir brauchen zur Kultur viele und verschiedenartige Begabungen; wir brauchen aber auch wieder ein gemeinsames geistiges Fluidum, in dem diese Begabungen sich vereinen und zusammenwirken. Das ist die Kulturbedingung unserer Staaten. s 40. Staat als Verwirklichung der sittlichen Idee. Diese Entwicklung des Staates gibt auch seine Rechtfertigung: der Staat muß sein, weil nur in einer solchen Gemeinschaft die menschliche Kultur sich entwickeln kann, weil, wenn die Menschen als Einzelne sich zerblättern, alle Errungenschaften menschlichen Geistes zu Grunde gehen. Die Verbindung muß eine autoritative, machtvolle sein, wenn über— haupt die Kulturaufgaben gegen die Umsturzmächte bestehen bleiben sollen, und ebenso muß die Verbindung eine dauernde und folgerichtige sein, wenn nicht unsere Kultur— entwicklung ständig den größten Schwankungen unterliegen soll. Auf diese Weise ist der Staat die Verwirtlichung goöltlichen Geistes, die Verwirklichung der in der Weltgeschichte tätigen Kulturmächte und Gewalten. Dies, was das Wesen des Staates betrifft. Wie sich die Staaten im einzelnen entwickeln, ist Sache des Waltens geschichtlicher Kräfte, wobei allerdings Volksgeist und Volksbewußtsein eine große Rolle spielen. Ob ein Volk Per— onen erzeugt, welche eine maächtige Häuptlingsstellung einnehmen können, ob das Volk Beschmeidigkeit genug besitzt, um fich dem Häuptlingtüm zu fügen, das hängt natürlich nicht nur von den ãußeren Geschichtsverhälinissen, sondern auch von dem Volkscharakter und dem Bildungsgange des Volkes ab. dige Im übrigen hat die Anschauung von der Bedeutung und Rechtfertigung des Staates, seitdem man daruber nachdachte, wesenilihe Wandlungen durchgemacht. Amg iefsten und nernünftigsten hat im Allerium Arusto Leles die Soche erfaßt, und sein Werk. über die ee bietet noch dem jehigen Leser eine Fulle von Belehrung, ist auch für die mittel— alterliche Weltanschauung“ von entscheidender Bedeutung gewesen. Allerdings trat im Mittelalter die christliche Idee der Gottesherrschaft auf, und da Staat und Kirche als göttlich erschienen, so enlwidelte sich die berühmte Frage, ob der Staat unmittelbar von Gott ains sett sei, oder ob er erst der Kirche seine Autorität zu verdanken habe. Es war dies ie Frage, welche das ganze Mittelalter seit Gregor VII. beherrschte und auch nachträglich nicht völlig zur Ruhe kam“ Die Kirche beanspruchte die alleinige unmittelbare Göttlichkeit und erklärte daß der Slaat Feine Rechte von der Kirche herleite, ebenso wie der Mond sein Licht von der Sonne. So entftand die Theorie der zwei Schwerter, indem die Kirche ‚wei Schwerter habe, von denen sie das eine dem Staat übergebe, u. s. w. Die Kirche leitete daraus die Befugnis ab, die kaiserliche Macht zu beaufsichtigen und nötigenfalls den Kaiser abzusetzen. Der praͤgnanteste Ausdruck des Kurialismus war die berühmte Bulle Unam vanciam von Bonifaz VIII., den Dante stets in der leidenschaftlichsten 56 I. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Weise bekämpft hat. Hier entbrannte der Kampf auf der ganzen Linie, und Männer wie Dante, überzeugte Ghibellinen, suchten mit aller Macht die Selbständigkeit des Slaates gegenüber der Kirche zu verteidigen: ihn dürfe die Kirche nicht versehren, denn er gehöre mit zu den Lebensbedingungen der Menschheit. In seinem unsterblichen Poem spricht er diese Idee vielfach aus; außerdem schrieb er eine Schrift, De Monarchia?“, in der er diese Frage ausführlich entwickelte. Weiter ging ums Jahr 13824 Marsilius von Padua, der Leibarzt Kaiser Ludwigs des Bayern, der umgekehrt eine Oberherrschaft des Staates über die Kirche verteidigte, ganz im Sinne der streitbaren Perfönlichkeit des Kaisers, für den er schrieb. Eine große Rolle hat bei alledem auch die Sage von der konstantinischen Schenkung gespielt, indem man behauptete, dieser Kaiser habe, von einer Krankheit genesen, dem Papst Sylvester bedeutende Zugeständnisse gemächt. Die frühere Zeit glaubte an diese Schenkung und suchte sich mehr oder minder damit abzufinden, Daute ebenso wie Bartolus u. a. Heutzutage ist die Unechtheit und der legendarische Charakter dieser Überlieferung ohne Zweifel. Noch lange wogte der Kampf nach, auch nachdem die Idee des Weltkaisertums Schiffbruch gelitten hatte, und Jesuiten wie Suarez und Johannnes Mariana waren beredte Vertreter des Kurialsystems, das bis in die systematisch durchgefuͤhrte Lehre von der Berechtigung zum Tyrannenmord ausmündete1. Andere Wege schlug später das Naturrecht ein. Der gesunde Gedanke, daß die Gliederung der Menschheit aus dem Innern der Menschenseele hervorgeht, nur nicht aus der Menschenseele in der Vereinzelung, sondern in ihrem sozialen Zusammenhang, wurde zum Staatsvertrag verzerrt, indem man den sozialen Gesamlwillen vereinzelte zu einer Summe von zusammentreffenden Einzelwillen und diese Summe unter den vom Privatrecht her bekannten Begriff des Vertrags brachte. Die ganze Vorstellung beruhte auf dem dem Naturrecht eigenen Mangel der metaphysischen Grundlegung, auf der Unfähigkeit, die Gesamtheit als Gesamtheit und den in ihr weilenden teleologischen Trieb zu erkennen?. Und diese Vorstellung hegte man, trotzdem schon Aristoteles in seiner Politik J 1, 89 das goldene Wort gesprochen hatte, daß der Staat eine Naturschöpfung sei und der Mensch ein von Naturanlage zum Staate vorgebildetes Wesen, ein 2000 politicon, und trotzzdem Thomas von Aquin so herrlich verkündet hatte, der Mensch müsse in Staaten leben, er müßte dies, selbst wenn der Sündenfall nicht gewefen wäres. Und doch hatte einer der größten Politiker und der gewaltigsten Opportunisten, Machiavelli (1469 -1527), bereits gezeigt, wie im Erwerb und in der Erhaltung der Herrschaft die Machtfrage die Hauptrolle spielt, die Macht über die Mittel und über die Gemüter, ohne Rüdhsicht auf die Zustimmung der Bevoͤlkerung. Selbst Spinoza konnte sich lange Zeit von der Idee des Staatsvertrages nicht losmachen; er hing ihr noch an in seinem tractatus theologico-politicus, er sprach hier noch von den Bedingungen dieses pactum (XVI, 8 12 ff.).“ Weiter ist er allerdings in seinem nachgelassenen Werke, dem unvollendeten tractatus politicus, gediehen, wo der Staatsvertrag ziemlich verschwindet (VI 1, III 9): in unum conspirare, et eommumi aliquo affectu naturaliter convenires. Allein, der Einfluß Spind zas nahm seit den ersten Dezennien des 18. Jahrhunderts ab, und die RÄußerung des letzten Traktals blieb ziemlich einflußlos 5. Noch bis ins 19. Jahrhundert geisterte die Lehre vom Staatsvertrag, bis sie der große Hegel für immer bannte: „Es liegt nicht in der Willkür der Indie viduen, sich vom Staate zu trennen, da man schon Bürger desselben nach der Naturseite hin ist. Die vernünftige Bestimmung des Menschen ist, im Staate zu leben, und ist 0 Val. die bemerkenswerte Schrift von H. G. Schmidt, Lehre vom Tyrannenmord (1901) S. . 2 Bgl. Einführung S. 107. VBgl. Baumann, Staatslehre des hl. Thomas v. Aquin S. 167. Bgl. über diesen Fortschritt in der Anschauung Spinozas Menzel in den Festgaben f. Unger S. 54 f. und dazu meine Bemerkungen im Jurist. Lileraturblatt XILS. 30. *Val. Bäck. Spinozas erste Einwirkungen auf Deutschland S. 84f. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 57 noch kein Staat da, so ist die Forderung der Vernunft vorhanden, daß er gegründet werde. Ein Staat muß eben die Erlaubnis dazu geben, daß man in ihn trete oder ihn verlasse; dies ist also nicht von der Willkür der Einzelnen abhängig, und der Staat be— ruht somit nicht auf Vertrag, der Willkür voraussetzt. Es ist falsch, wenn man sagt, es sei in der Willkür aller, einen Staat zu gründen; es ist vielmehr für jeden absolut not⸗ wendig, daß er im Staate sei.“ (Philosophie des Rechts 8 75 S. 113 f.) Dies ist seit Aristoteles das Vernünftigste, was darüber geäußert wurde. Ein Eingehen auf die verschiedenen Irrgänge des Staatsvertrages ist entbehrlich, da wir hier Rechtsphilosophie, und nicht Geschichte der Rechtsphilosophie zu geben haben. Und auch die Lehre von den Schranken der Staatsgewalt und den sogenannten Menschenrechten gehört nicht hierher; denn es handelt sich hier nicht um etwas Absolutes, sondern un eine Gestaltung nach geschichtlich verschiedenen Gruͤndlagen und Grund— bedingungen. Am verkehrtesten ist die Theorie, welche den Staat zum Rechtsstaate macht, d. h. ihm nur die Aufgabe der Rechtspflege und keine andere zugesteht. Dagegen liegt dem modernen Staat allerdings das Erfordernis zu Grunde, daß die Verwaltung nach gewissen Grundsätzen verfahre, und daß sie die gesetzlichen Rechte der Einzelnen anerkenne. Allein dies ergibt sich aus der Lehre von der Verfassungsmäßiakeit der Staalsregieruna, von der sich bereits in frühen Zeiten Ansätze finden. IV. Einwirkung des Ganzen auf die Geschicke des Einzelnen. 1. Strafrecht. 8 41. Schuld und Willensfreiheit. Bei der Entwicklung des menschlichen Einzelwesens bricht auch dasjenige hervor, was man freien Willen n ,und an freien Willen die Schuld. Lag die Schuld zur Zeit des Gesamtlebens mehr in der Gesamtheit als im Einzelnen, so tritt jetzt der Einzelne als voller Träger der Schuld hervor und hat für sie einzustehen, er und nur er. Die Schuld aber beruht darauf, daß der Mensch nicht maschinenmäßig durch das Ge⸗ triebe von Beweggründen geleitet wird, sondern daß ihm eine gewisse Freiheit zusteht, eine sogenannte Willkür, innerhalb eines bestimmten, durch Beweggruͤnde und Anlagen gegebenen Gebietes zu wahlen. Dieses Verhaltnis habe ich dereits in meiner Einführung! in die Rechtswissenschaft S. 136 f. dargelegt; die Naturanlage. ist nicht etwa so gestaltet, daß sie unmittelbare Willenserregungen auf Grund der Beweggründe erzeugte; wäre dem so, so waäre es um die Willensfreiheit geschehen. Aber die Naturanlage gibt nur eine bestimmte Heneigtheit, einen bestimmten Trieb, kraft der Beweggründe zu wirken; daneben steht der freie Wille, der in der Lage ist, von diesem Triebe abzuweichen und sich nach einer anderen Richtung zu schlagen. Allerdings, das ist sicher, daß das festbestimmte menschliche Einzel— wesen dem freien Willen nicht eine jede Ungebundenheit und Zügellosigkeit gewährt, gen Jreiheit ist nicht gleich Zugellosigtan und aiht chts nrichegeres als genz von der Persönlichkeit und ihrem Charakter abzusehen und zu vermeinen, daß ein jeder in edem Augenblic ein Geheimnis wäre, aus dem die allerunwahrscheinlichsten und selt— samsten Dinge hervorgehen könnten. Vielmehr gibt der Charakter dem menschlichen Willen bestimmte Geneigtheiten, die ihn von einer Reihe von Taten absolut zurückhalten, so daß diese von einem bestimmten Menschen nie und nimmer zu erwarten stehen. Daneben aber bleiben dem normalen Menschen immer noch eine große Reihe von Möglichkeiten offen, und unter diesen Möglichkeiten zu wählen ist Sache des freien Willens. ie z.Der freie Wille, der sich degen die sozialen Gebote wendet, kommt in Schuld. Die sozialen Gebote entstehen, sobaͤld man beginnt, den Einzelnen als Persönlichkeit der , Treffendes sagt auch in die er Beziehung Franz von Baader, dessen Aussprüche von e Die ——— d S.Saf. Ubersichtlich zusammengestellt sind Separatabdr. aus der Reluche die gesamte Staatswissenschaft 57 Heft 2) 58 IL. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Gesamtheit entgegenzusetzen; wenn er auf der einen Seite zu handeln und zu entschließen befugt wird, so wird ihm auf der anderen Seite geboten, in seinen Handlungen gewisse Güter der Menschheit zu wahren. Tut er dies nicht, so ist dies ein Sich-aufbäumen gegen die Gesellschaft, es ist ein Widerrecht, es ist die Schuld. Die Schuld verlangt ihre Sühne; die Sühne ist die Wiederherstellung des durch die Schuld herbeigeführten Unheils, des Unheils, das darin besteht, daß die soziale Ord— nung gebeugt und dadurch die Gesamtheit in Gefahr gesetzt wird; denn wer den Einzelnen zum selbständigen Handeln zuläßt, muß darauf bestehen, daß die soziale Ordnung gewahrt wird; unter der Zügellosigkeit des Einzelnen soll nicht das Ganze zu Grunde gehent. Die Sühne besteht in einem Schmerz, in einem seelischen Leiden, denn das seelische Leiden läutert den Einzelnen und stumpft auch für die Gesamtheit den Stachel der Schuld ab, weil sich die gerechte Entrüstung in Mitleid umwandelt und dadurch der Schuldige der Gesellschaft wiedergewonnen wird. Auch die sittliche Empfindung wird in der Gesamtheit gestärkt, wenn sie fühlt, daß derjenige durch Leiden gebeugt wird, der der Gesamtheit gefährlich zu werden drohte. J Das ist das Wesen der Strafe; dieses erschöpft sich daher nicht in Außerlichkeiten; es erschöpft sich nicht darin, daß die Strafe andere abschreckt: denn wenn dies auch der Fall, so wäre es immerhin kein gerechter Zustand, daß der eine (als souffre-douleur) büßen müßte, damit die anderen sich bessern; nur wenn die Strafe sich sühnend gegen den Täter selbst kehrt, ist sie gerecht. Ebenfowenig kann man sagen, daß die Strafe rein die Besserung des Täters zum Zwecke hat; dann müßte man den Unverbesserlichen nicht bestrafen, und beim Verbesser— uͤchen wuürde Strafe und Zwangserziehung zusammenfallen, während doch beides im höchsten Grade zu trennen ist. Der Landstreicher, der niemanden verletzt, bedarf oft einer viel längeren Zucht, als der Dieb oder Betrüger oder überhaupt der Gelegenheitsverbrecher. Dies gilt namentlich auch für das, was man heutzutage als Zweckstrafe aufstellt. Zweck— strafe besagt nur, was man früher als Strase kraft relativer Strafrechtstheorie be— zeichnete, also Strafe mit Abschreckungs-, Besserungszweck, Strafe mit Sicherungszweck, sofern die menschliche Gesellschaft gegen unverbesserliche Einzelwesen geschützt werden soll. Ist für letzteres ein Bedürfnis vorhanden, so darf man eine solche Absperrung nicht als Strafe behandeln: soweit der Verbrecher kraft der Gerechtigkeit Strafe verdient, ist ihm ein Leiden zuzufügen; soweit er aber noch außerdem, der Gefährlichkeit wegen, von der Gesellschaft abgeschlossen werden muß, ist ihm nur soweit Schmerz zu bereiten, als dies mit der Abschließung untrennbar verbunden ist. An der scharfen Abscheidung von Zwangserziehung, Sicherungsabschließung einerseits und Strafe anderseits hängt die Zukunft der Strafrechtswissenschaft. 8 42. Blutrache. In den Zeiten, wo der Einzelgeist wenig entwickelt war und darum der Be— griff der Strafe, welcher gerade die Entgegensetzung der einzelnen Persönlichkeit und der Gesamtheit zur Voraussetzung hat, noch nicht auftauchen konnte, galt statt des Straf⸗ rechts das Racherecht. Die Rache ist eine der Strafe in manchen Beziehungen verwandte Einrichtung; sie beruht auf dem Gedanken, daß der Schuld eine Vergeltung zu teil werden müsse; allein sie entbehrt des sozialen Elementes: nicht deswegen will sie vergelten, weil der Einzelne sich gegen die Gesamtheit aufgebäumt hat und die Gesamtheit dies zu sühnen hat, sondern deswegen, weil der Einzelne verletzt wurde, und diese Verletzung will wieder eine Verletzung; das verlangt ein dem Menschen, ebenso wie anderen animalischen Wesen, ursprünglich innewohnendes Gefühl. Darum ist auch die Rache unbändig und blind; sie kennt, wenigstens in ihren ersten Entwicklungsstufen, kein Maß und kein Verhältnis. Sie trägt nicht zur Gesundung der Gesamtheit bei, sondern bietet Anlaß zu ständig Von mir näher ausgeführt in der Schrift: Wesen der Strafe (1888). J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 59 neuen Erregungen und ist darum ein antisoziales und unsittliches Institut. Allerdings ist die Blutrache nicht immer in diesen ersten Stufen stecken geblieben; sie hat Ent— wicklungsformen angenommen, welche sie der Strafe annäherten. Schon das, daß man sie nicht nur als Recht, sondern als Pflicht betrachtete, und daß sie nicht von dem Ver— letzten, sondern von der ganzen Familie geübt wurde, gab ihr einen allgemeineren Charakter. Außerdem entwickelten fich gewisse Verhaltungsgrundsätze; insbesondere sollte die Rache mit dem Unrecht ein bestimmtes Gleichmaß zeigen. So kain es, daß die Blut— rache den Menschen jahrhundertelang genügte und erst allmählich anderen Einrichtungen Raum gab. Jedenfalls aber ist die Blutrache eine der verbreitetsten Erscheinungen des Erdballs. Es gibt kein Naturvolk, das sie nicht kannte, kein Kulturvolk, das nicht aus dem Stande der Blutrache hervorgegangen wäre 8 43. Anfänge des Vergeltungsrechts. Als sich das soziale Strafrecht entwickelte, trat der Gedanke der Sühne und damit das richtige Verhältnis zwischen Schuld und Strafe oft nur in sehr getrübter Form hervor. Zwar, eine gewisse Verhältnismäßigkeit hatte sich schon in den Blutrachezeiten festgestellt, und die Idee: wie man verletzt hat, müsse man wieder verletzt werden, ist äußerst verbreitet; sie ist eine allperbreikete Nußerung des Grundgedankens, daß die Strafe eine gerechte Sühne und Wiedervergeltung sein müsse. Daher der Satz: Auge um Auge, Zahn um Zahn. Dieser Spruch scheint auf den ersten Augenblick manche Berechtigung zu haben; er steht aber mit unserer jetzigen Anschauung in Widerspruch und führt zu äußerlichen Ergebnissen. Denn einmal wendet er sich gar nicht an die Schuld, sondern an den Erfolg der Tat: der nämliche Erfolg soll dem Schuldigen zu teil werden; das ist aber nach unserer jetzigen Rechtsbetrachtung unzutreffend: der Täter hat vielleicht in starker Aufregung gehandelt; ist es da angemessen, daß man ihm absichtlich und nach ruhiger Erwägung dasselbe Übel 'zufügt, ihm“ etwa wiederum ein Auge ausstößt, wenn er den Verlust eines Auges herbeigeführt hat? Sodann muß beachtet werden, daß ein und derselbe Erfolg bei dem einen Einzelwesen schmerzlicher ist als bei dem anderen; schon in früheren Zeiten setzte man sich den Fall, daß, wenn ein Einarmiger einem anderen die Hand abgehauen, der Verlust der einen Hand ihm doch viel schlimmer wäre als das Übel dessen, dem nach Verlust der einen Hand noch eine andere übrig bleibt. Der Talionsgedauke ist daher der forigeschrittenen Rechtsabwägung nicht mehr gemäß; als das Richtige erscheint folgendes: dem Frevler ist ein Leiden zuzufügen, das mit der Schuld in einem solchen Verhältnis steht, daß wir es als eine gerechte Wiedervergeltung und Tilgung der Schuld empfinden. Das ist natürlich in den verschiedenen Zeiten ver— schieden. Verschieden ist es namentlich nach der Empfindungskraft und der Leidenssiaet des Menschengeschlechts, die durhaus nicht in allen Zeiträumen die näm— Seine Weihe erlangt das Vergeltungsprinzi durch die Idee der Gottesstrafe. die Tat wird een weil sie — ee hat und die beleidigte Gottheit versohnen ist. Es braucht keines Hinweises, daß die von uns längst überholte anthropo— —— Anschauung ein bedeutendes Bildungselement in sich trug. Die Sühne ie eleidigte Gottheit war zugleich eine Sühne für das beleidigte sittliche Bewußtsein, —— zugleich eine Sühne füͤr das gotteswibrige und damit sozialwidrige Verhalten. * Dinge, nahm dieser Gedanke oft eine höchst perfönliche Form anz man glaubte, daß ie Gottheit zürne und ungehalten sei; ja, man glaubte, daß sie diesen Unwillen an der ganzen Menschheit oder dag weniastens an Stadt und Staat erweise. So kommt es, Nachweise in meinem „Shake i denz“ S. 131f., meiner Schrift ü eare vor dem Forum der Jurisprudenz J —2 Aber die Blutrache ————— e Rachweife in spateren rechtsvergleichenden * grt lungen. Vgl. neuerdings Arias, istituzioni giuriciche nella divina Commeédia (1901) Abarten der Talionsidee si i ildliche S je Bestrafung des frevelnden ö ig 3 e sind die sinnbildliche Strafe und, die Bestrafung lorverteiis: derubet paeliaenadee sind diz spnhidt heStrafe und ndh 30 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. daß selbst ein so gottesfürchtiger Mann wie Justinian der Ansicht ist, daß Gottes— lästerung Seuchen und Erdbeben erzeuge, und Ende des 15. Jahrhunderts glaubte man das Auftreten der Blattern auf schwere göttliche Strafe wegen ähnlicher Sünden zurückführen zu müssen. Ebenso findet sich der Gedanke vielfach in den italienischen Stadtrechten des 16. Jahrhunderts, und daher erklärt sich die furchtbare Strafe des Feuertodes gegen den Päderasten und die Satzung, daß man auch das mißbrauchte Tier tötete: man wollte alles, was an die Tat erinnerte, wegschaffen, damit auch die Gottheit vergesse und es die Gesellschaft nicht büßen lasse. Übrigens hat dieser Gesichtspunkt mit dazu beigetragen, das Strafrecht als soziales Institut auszubilden und von der Rache zu lösen; denn es bestand nunmehr ein Bedürfnis der Gesellschaft zu strafen, das viel jchwerer wog als die Leidenschaft des Einen, des Verletzten. Die rationell-sinnfällige Ausladung der Vergeltungsidee ist aber der Gedanke der Abschreckung. Die Sühne will das Verderben abwenden; eine volkstümliche Anschauung, welche die Abwendung lediglich in der Verhinderung der Wiederholung des Verbrechens erblickt und die seelische Sühnung in der äußerlichen Furcht vor der Strafe sieht, verkehrt die Idee der Sühne in die Abschreckungsidee, welche große Gebiete der Kultur— welt beherrscht und beherrscht hat. Hierbei ist die Idee der Abschreckung noch eine recht rohe und sinnliche. Man will nicht etwa abschrecken durch die Strafdrohung, so daß die Strafvollziehung nur eigentlich etwas Nebensächliches wäre, sondern man will eben gerade abschrecken durch die Strafvollziehung, macht darum diese so öffentlich als möglich und so grausig als möglich. Noch im Anfang des 19. Jahrhundert war es Sitte, zu Hin— richtungen die Kinder mitzunehmen, damit sie vor dem Verbrechen eine heilsame Scheu empfingen, da ihnen die Strafe handgreiflich vor Augen trat; der Galgenbühl ist meist ein weithin schauender Hügel und der Galgen das überall sichtbare Wahrzeichen der Ge— rechtigkeit, wie es einer der hervorragendsten Maler, Vettore Pisano, zweimal auf seinen Stadtbildern angebracht hat!. Immerhin hat diese Idee wesentlich den Gedanken genährt, daß das soziale Interesse am Strafrecht beteiligt sei; das Strafrecht wurde aus einer Talionseinrichtung zu Gunsten des Einzelnen zu einer Sühneeinrichtung zu Gunsten der Gesamtheit. Allerdings ist diese Sühneeinrichtung nicht absolut; sie läßt Ausnahmen zu, sofern in gewissen Fällen das Strafbedürfnis erlischt oder hinter anderen sozialen Erfordernissen zurücksteht. Daraus ergibt fich die Rechtfertigung der Verjährung und der Begnadigung?. 8 44. Entstehung der Schuldvergeltung. Der Gedanke der Blutrache war äußerliche Vergeltung; darum sah man ursprünglich nur auf den äußerlichen Schaden, nicht auf die innere Schuld; und lange Zeit ist auch das soziale Strafrecht auf diesem Stande geblieben. Viele Völker strafen die Tat rein ihres Erfolges wegen und ohne Rücksicht auf den sich dabei entwickelnden seelischen Vor— gang. Noch ein so entwiceeltes Strafrecht wie das chinesische ahndet das Zufallsvergehen, d. h. die schuldlose Missetat, und auch das japanische Strafrecht vor der Einwirkung europäischer Ideen ging dahin, daß man auch Wahnsinnige und Willenlose bestrafte. Später machte man Unierschiede: Der erste Unterschied ist der, die vorsätzliche und nicht vorsätzliche Tat auseinander zu halten und die vorsätzliche Tat härter zu behandeln. Dieser Unterschied trat schon in der Blutrachezeit hervor, und manche Völker, wie z. B. die Völker des Islam, befolgen die Idee in der Weise, daß sie bei absichtsloser Tötung den Bluträcher zwingen, das Wergeld, d. h. den Ersatz für den Getöteten, an— zunehmen, bei absichtlicher Tötung aber dem Verletzten das Recht geben, das Wergeld zurückzuweisen und die Durchführung der Blurrache zu betreiben. 8 1Auf dem Tondo in der Berliner Galerie und dem hl. Georgsbild in S. Anastasia in erona. — 2 Vgl. Wesen der Strafe S. 18f. Die Geschichte der Begnadigungslehre ist kennzeichnend für die philosophische Auffafsung des Strafrechts; vgl. darüber die vortreffliche Darstellung von Stern— berg, Begnadigung bei den Naturrechtslehrern (83. f. val. R. XIII S. 321f.). J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 61 Lange Zeit aber bleibt dieser Unterschied der einzige: man straft die absichtslose Missetat, man straft die absichtliche, erstere leichter, letztere härter; man gibt der ersteren auch sonst mannigfache Vergünstigungen, so z. B. gestattete das jüdische Recht dem ab— sichtslosen Täter, in die Asylstadt zu fliehen und dort zu bleiben. Allmählich nimmt man einige Fälle, wie den Fall des Wahnsinus und den Fall dringenden Irrtums ganz von der Strafe aus, und so kommt man endlich auf die schwierigste Unterscheidung, auf den Unterschied zwischen dem fahrlässigen und dem völlig schuldlosen Tun. Fahrlässig ist der— jenige, der den Erfolg nicht will und nicht vorausfieht, ihn aber voraussehen würde, wenn er die Achtsamkeit hätte, welche das Leben im allgemeinen, oder welche insbesondere Gewerbe, Beruf im einzelnen Falle verlangen. Man sagt in diesem Fall: es ist ein Willensfehler, eine Schuld, wenn man, bei den Gefahren, die das Leben bringt, die Geistesspannung versäumt, die nölig ist, um Verletzungen der Mitmenschen zu vermeiden. Und je gefährlicher eine Tätigkeit, um so mehr ist man gehalten, alle Moͤglichkeiten zu überdenken, um einen unheilvollen Erfolg zu verhüten. In der heutigen Zeit, in der Zeit des Dampf⸗ und elekirischen Betriebes und in einer Zeit, wo die Medizin vor den kühnsten Operationen nicht zurückschreckt, tritt das dringende Gebot höchster Sorgfalt ganz besonders an den Menschen heran. So bringt die Zeit, welche die Zufallshaflung zu— rückweist, eine strenge Haftung fuür Fahrlässigkeiten, namentlich für Berufsfahrlässigkeiten, eine Haftung, die sich manchmal mit dem alken System der Zufallshaftung beruͤhrt. 8 45. Treibende Kräfte der Entwicklung. Die große Tat der Weltgeschichte, die Umwandlung der Blutrache in das staatliche Strafrecht, hat sich nach zwei Seiten hin vollzogen. * Einmal drängte sich der Staat ein; er wollte und mußte strafen, weil die Blut— rache das Rechtsbedtirfnis nicht ftillte. Dahin führte zunächst der Gedanke des Gottes— rechts, von dem bereits gesprochen wurde: Vollzieher des Gotteswillens sind der Staat und eine Organe. Sodann gab es Vergehungen, welche so sinnfällig die Integrität des Staates und die Sicherheit der Gesamtheit bedrohten, daß ein Einschreiten von Staats halben absolut als Bedürfnis erschien So Hurden guch bon Blutrachevblkern Landesverrat und nhnliche Vergehungen gegen die Sicherheit des Staatswesens durch die Gesamtheit gesühnt, auq die Hexerei, weil diese (der böfe Zauber) nach der Ansicht des Volkes eine furcht⸗ bare Gefahr fuͤr alle, fuͤr die Gesamtheit in sich barg. Sodann drängt sich der Slact ein, weil die Blutrache nicht etwa das soziale Interesse mangelhaft erfüllt, soudern ihm völlig entgegenarbeitet und in ihrem Sondergeiste unn ihrem Eigengelüste das Mark der Nalion verzehrt. Schon in frühen Zeiten ent⸗ eee sich der Grundsatz, daß innerhalb der einzelnen Familien, innerhalb des einzelnen Aen leine Blutrache vollzogen werden darf, weil hiedurch die Gemeinschaft in ihr Fleisch wütet. Die Folge ist, daß sich ein Familien-, ein Geschlechts-, ein Am gericht entwickelt und die Zucht der Gemeinschaft an Stelle der Blutrache tritt. man an F— vor, daß, als die verschiedenen Totems zu Staaten zusammengelegt wurden, Iiee atz weiter dahin entwickette, daß in der hanzen Geschlechtervereinigung keine rache one werden dürfe, daß mithin von Staatsgenosse zu Staatsgenosse eine Blut⸗ richt aus aeschlossen sei und somit, um das Gleichgewicht zu erhalten, ein staatliches Ge⸗ und J reten müsse. Diesen Schritt hat insbesoadere fruhzeitig vas römische Recht getan e en Mord eines römischen Bürgers als parricidium dem staatlichen Gerichte unterest —. Bei manchen Völkern hat man mindestens die Blutrache unter staatliche Kontrolle * t, wie im Idlam und wie in Japan in der Zeit der Tokugawa (17., 18., bis itne des 19, Jahrhunderts) Auch vitr Wendun eicht fetten die Blutrache, wird ddie staatlichen Organe vollstrectt, und der Sqharfrichter ist das Werlzeug des Blut— Hä Diese doppelte Entwicklung ist durch drei Momente gefördert worden: durch das — durch die Asylidee und durch die dem Rachegeist widerstrebenden 32 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. Das Häuptlingswesen hat hier ganz besonders seine segensreiche Wirksamkeit ent⸗ faltet; allerdings nicht immer, ja nicht einmal vorzugsweise aus väterlichem Wohlwollen oder weitschauender sozialer Politik, obgleich auch diese hervorragenden Momente nicht ganz ausgeschlossen waren; hauptsächlich war es das Machtgefühl der Häuptlinge, das hier zur Geltung kam, und es war ihr Egoismus: Strafen und Konfiskationen fielen hnen ganz oder keilweise anheim. Und so ist es gekommen, daß ostafrikanische Stämme, die ein entwickeltes Häuptlingsrecht haben, bereits die Blutrache vollständig verdrängten, so daß das Häuptlingsstrafrecht das Racheinteresse absorbierte. Ja, hier ist es vorgekommen, daß fich Häuptlinge unmittelbar ins Mittel legten und ohne Anklage die Verbrecher ver⸗ folgten, was man Untersuchungs- oder Inquisitionssystem nennt. Afsyl ist eine dem Blutrachesystem teils durch die Religion, teils durch Familien⸗ —DDD— gewissen Verhältnissen und Beziehungen die Blutrache nicht vollzogen werden darf. So vor allem das örtliche Asyl: es gibt gewisse rtlichkeiten, an denen die Blut— rache nicht geübt werden darf. Namentlich kommt es vor, daß sich der Täter in einen Tempel, einen heiligen Hain, in das Haus des Richters oder sonst in ein öffentliches Gebaͤude flüchtet, in welchem Falle er nicht angegriffen und herausgeholt werden darf. Diese Art der Entwicklung hat vielfach dazu geführt, daß die Blutrache ihre Schärfe verlor und in das Kompositionssystem überging, oder daß sich die Häuptlinge ins Mittel legten und ausgleichend oder sühnend verfuhren. Eine eigenartige Gestalt nahm die Asylstätte im juüdischen Rechte an: hier wurde untersucht, ob die Tat eine vorsätzliche oder unvor⸗ sätzliche war; im ersten Falle wurde der Täter aus der Asylstadt herausgeführt und dem Bluträcher überlassen, im anderen Falle durfte er in der Asylstadt bleiben und war in ihr unangefochten. Auch hier zeigt sich das Eingreifen der Obrigkeit infolge der Hinderung, welche der Asylgedanke dem Blutrache-Institut in den Weg legte. Das Asyl kann aber auch zeitlich sein, indem bestimmte Tage des Jahres oder der Woche der Blutrache ent— zogen sind; es kann auch persönlich sein: der Täter ist mit dem Augenblick, wo er mit einem Familiengenossen des Verletzien oder einem mächtigen Schutzfreunde in Verbindung getreten ist, gegen die Racheübung gefeit. Endlich hat auch die Religion wesentlich dazu beigetragen, die Blutrache aufzuheben. Der ethische Gedanke, daß die Rache verwerflich sei, mußte zur Verdrängung des Instituts führen; damit stand die Vorstellung nicht im Widerspruch, daß eine Strafe und zwar eine fehr energische Strafe — auch die Todesstrafe — zu verhängen sei, sofern sie von der All⸗ gemeinheit ausgeht, um die Gesundheit des Volkes zu erhalten; denn hier tritt jeder Rachegedanke zurück. Schon Thomas von Aquin sagt, daß die Fürsten als Arzte berufen seien, Auswüchse im sozialen Körper zu entfernen. Man erkannte, daß die staatliche Strafe auf anderer Grundlage beruhe als die Rache; schon die obenerwähnte Idee des Gottesrechts hatte in dieser Beziehung eine Wendung herbeigeführt: Strafe um der Gottheit, Strafe uͤm der Menschheit willen. Auf diesem Wege hat das Recht der christlichen Völker die Blutrache überwunden und überall das staatliche Strafrecht als leidenschafts-— lose Ausubung der Gerechtigkeit eingeführt. Lange Zeit zwar bestehen noch einige Ausflüsse der Blutrache weiter, und eine Zeitlang ist das Leben im Widerspruch mit dem Recht, wie ja z. B. noch Dante von der Blutrachepflicht handelt und die Blutrache als etwas Natürliches, der Familie Zukommendes ansfieht, und wie noch heutzutage, sechs Jahrhunderte nach Dante, drei Jahrhunderte nach Shakespeare, manche nicht be— greifen können, warum Hamlet sich nicht zur Blutrache entschließt! 8 46. Moderne Probleme. Die heutige Welt steht noch auf der Grundlage des Vergeltungsrechts; die Angriffe hiergegen und die Bestrebungen, die Strafe auf den sog. Zweckgedanken zu bauen, d. h. aͤuf ulilitare, von der Gerechtigkeit abliegende, mit der Schuld nicht im Zusammenhang stehende Gründe, haben es nicht zu erschüttern vermocht. Die Bestrebungen heutiger Zeit gehen vielmehr dahin, durch Individualisation der Strafe den Gedanken der 3. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 63 Gerechtigkeit reiner und vollkommener zu verwirklichen und durch andere, neben der Strafe einhergehende Mittel die Quellen des Verbrechens zu verstopfen und, um dies ausgiebiger zu tun, die im Volksleben mächtigen vergiftenden Keime lennen zu lernen. Namentlich die Zucht der Jugend ist ein wefentlicher Faktor, mit dem sich der Staat zu befassen hat; in ihr ruht vielfach das Heil der Zukunft, Ein anderes Ziel ist die strenge Ausscheidung der Unverbesserlichen aus der Gesellschaft. Dieser Zweck kann nur durch Verbrecher⸗ kolonien erreicht werden!. 847. Prozeß und Selbsthilfe. 2. Prozeß. Der Prozeß ist eine Einrichtung, welche dahin abzielt, daß die Verwirklichung des Rechtes, entgegen den Hemmnissen des menschlichen Willens, nicht durch den Privaten, sondern nur durch Hilfe des Staates geschieht. Ursprünglich macht der Mensch keinen Unterschied, ob die Hemmnisse des Rechts von Naturwesen oder von Menschenhand er⸗ folgen?, und er betrachtet es als selbstverständlich, daß der Berechtigte auch die Befugnis habe, den entgegenstehenden menschlichen Willen zu beugen. Eine neue Feinheit ist es, wenn gesagt wird: der Berechtigte darf zwar die Verwirklichung seines Rechtes unter allen Ümständen erreichen, aber er darf dies nur durch die Mittel der staatlichen Gewalt. Es ist damit zwischen Recht und Rechtsverwirklichung ein Faktor eingeschoben; es ist gesagt, daß die Rechtsverwirklichung nicht durch alle möglichen, sondern nur durch gewisse Hilfsmittel geschehen kann. Im Gegensatz hierzu steht die Selbsthilfe, welche dem Berechtigten jedes Hilfsmittel erlaubt. Die Selbsthilfe ist ursprunglich, sie ist allgemein und gilt dem Menschen als das Natürliche; denn die Beschraͤnkung ber Rech sverwirkuchung auf gewisse Mitiel hat etwas Künstliches, was durch befondere Gruünde gerechtfertigt werden muß. Die Rechtfertigung aber ergibi sich aus den Nachteilen der Selbsthilfe; sie ergibt fich aber auch aus der Sonderstellung des menschlichen Willens gegenüber den Naturkräften. Die Nadhteile der Selbsthilfe haben sich zur Genüge gezeigt. Sie gibt die Herr— schaft des Rechtes dem Zufall anheim und macht die Rechtsverwirklichung zu einer Macht⸗ frage; sie entfesselt ohne Schutz und Aufsicht das Meer menschlicher Leidenschaften, sie schafft keine Beruhigung, sondern ein stündiges Hin- und Herwogen der Gewalt; sie hält die Menschheit von der Kulturarbeit ab. eGegen diese schweren Nachteile fuchte die Selbsthilfe von sich aus Heilung zu bieten: die Selbsthilfe wurbe öffentlich, sie verlangte die Mitwirkung von Standesgenossen, sie verlangte eine bestimmte Form, insbesondere auch eine Ankündigung; hierdurch wurde ine Menge von Mißbräuchen entfernt: denn ein freches Widerstreben gegen die Volks⸗ überzeugung wagte man selten; dazu kam noch, daß das Recht der früheren Zeiten durch⸗ fichtiger und den Volke bekannter war als heutzutage. Auch öffentliche Organe wurden ieme zugezogen, wenn auch nur mit passiver Anwesenheit, so z. B. der Prätor bei egis actio per manus injectionem, so der salfränkische thunginus beim nexticantiehio; Unt In vichtiger Fortschriet war es, als der Strafprozeß entstand: derjenige, der zu — ¶ —A— geübt hatte, wurde auf dem Wege des Strafprozesses mit mehr oder din der schwerer Strafe belegt; das war eine mächtige Gegenwirkung gegen schwere Mißt un ghe Aber alle diese Hilfsmittel waren nur schein aft. Der wahre Fortschritt mußte dn bestehen, daß die Organe des Staates e d passive Anwesenheit gewährten, ondern selbst zur Verwirklichung des Rechts tätig wurden. Dies hatte schon den außer⸗ ordentlichen Vorteil daß auch beeheie e Machtigsten fertig werden konnte, indem — den Staat. anrief, der auch dem mächtigsten Privatmann gegenüuber der mächtigere ist. chon auf diese Weise muhte b Prozeß neben der Selbsthilfe große Vorteile bieten; Einführung in die Rechtswissenschaft S. 150 Einführung in die Rechtswissenschaft S. 122 30 I. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. er mußte es, als noch die Selbsthilfe daneben bestand; so gab es eine Zeit, wo man durch Selbsthilfe und durch Prozeß sein Recht erreichen konnte. Eine neue Entwicklung war es, als die Selbsthilfe immer mehr zurückgedrängt und zuletzt ganz verboten wurde, und es entstand nun dasjenige, was man Prozeßmonopol nennt, naͤmlich der Grund— satz: Willst du dein Recht wider einen widerstrebenden Willen durchführen, so mußt du dich des Hilfsmittels des Prozesses bedienen. Allerdings hat das Prozeßmonopol eine doppelte Beschränkung: es tritt nicht ein, solange man sich im Verteidigungszustand befindet: zur Verteidigung der Person und des Besitzes kann man den Staat beiziehen, man braucht es aber nicht; und sodann hat das Prozeßmonopol dann eine Lucke, wenn der Staat fehlt und die Hilfe so dringend ist, daß man sonst um sein Recht käme. Dies ist noch heutzutage im B.G.B. anerkannt in 8 229. 8 48. Hüuptlingsrecht und Gottesprobe. Wie immer, so haben auch hier verschiedene Umstände zur Rechtsentwicklung bei— getragen, wobei die Menschen unbewußt die Diener des Fortschritts waren. Vor allem ist der Prozeß wesentlich gesteigert worden durch das Häuptlingsrecht; nicht als ob die Häuptlinge hierbei das Wohl des Volkes im Auge gehabt hätten, sondern weil sie ihre eigene Macht vermehren wollten. Es war eine ungeheure Steigerung der Machtfülle, wenn der Rechtsuchende sich an den Häuptling wenden und bei ihm sein Recht holen mußte. Es war ebenso eine Steigerung des Machtfülle, wenn es dem Häuptling zustand, das Recht auch gegenüber dem Mächtigsten durchzuführen. Außerdem gab dies dem Häuptling eine ausgiebige Gelegenheit, sich zu bereichern, denn es handelte sich sehr häufig um Entschädigungsansprüche, und hier behielt der Häuptling gern einen guten Teil für sich. Aber schon vor der Häuptlingszeit, schon in dem Stande der Totemverfassung mußten sich mehr oder minder prozessualische Bildungen gestalten, weil die Selbsthilfe im innern Verkehr gegen die Ordnung und Zucht von Familie und Geschlechtsgemeinschaft verstieß und man daher von Totems halber einwirkte, um eine Lösung der Streitigkeiten zu erzielen. Ein ganz neues und wichtiges Element in der Entwicklung aber war der Einfluß des Gottesrechts; der Gedanke, daß die Rechtsverwirklichung zugleich eine göttliche sei, und daß die Gottheit tätig sei, um Recht von Unrecht zu unterscheiden, führte zu neuen Bildungen. Schon bei Nalurvölkern finden sich die merkwürdigen Einrichtungen der Rechtsbrüderschaften, d. h. der religiösen Vereine, welche bestimmt sind, den göttlichen Willen in Bezug auf das Recht zwangsweise durchzuführen; es sind dies Erscheinungen, wie wir sie in unseren Kolonien kennen, als Dukduk, Balum, Kani bei den Papua!“, als Egbo in Kamerun, indem Leute in phantastischer Tracht plötzlich hereinbrechen und strafend und wiederherstellend das Recht verwirklichen. Nach Entwicklung des Priestertums mußte die Sache eine neue Gestaltung annehmen: die Priester bemächtigten sich des Rechts, sie bildeten die Rechtssätze und lehrten sie ihren Zöglingen. Aber noch mehr: sie rührten an die Gottheit, um im einzelnen Fall die Wahrheit und die richtige Lösung zwischen Recht und Unrecht zu erkunden. Dasjenige, was wir heutzutage durch die schwierigen Mittel des Beweises zu erreichen bestrebt sind, indem wir nach rationellen Grundsätzen, nach den seelischen Gesetzen des menschlichen Erkennens zu Schlußfolgerungen, zur Überzeugung zu gelangen suchen, das geschah damals durch die Gottesprobe. Gottesprobe ist irgend eine Tätigkeit, um eine Entscheidung der Gottheit über Recht und Unrecht herbeizuführen; eine solche Gottesprobe ist insbesondere die Bahrprobe beim Mord, indem man vom Erschlagenen selbst, der unter die Geister eingegangen ist, die Enthüllung über den Mörder haben will. Diese Bahrprobe ist so naturgemäß, daß sie sich auf dem ganzen Erdboden findet; verschieden sind nur die Mittel, wodurch man den Geist des Verstorbenen zum Sprechen bringt und sich mit ihm in Verkehr setzt— Val. beispielsweise 3. f. val. Rechtsw. XIV S. 383f. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 65 Bald legt man sich mit dem Kopf auf die Brust des Leichnams und hofft, im Traum die Offenbarung zu bekommen; bald trägt man den Leichnam und glaubt, wenn der Name des Mörders gesprochen wird, durch ein plötliches Zucken, durch einen Nervenkrampf von dem Toten die Erklaͤrung zu erlangen, daß vber Träger des Namens der Mörder ist; bald beobachtet man auch nuͤr die Richtung, welche der Rauch nimmt, den man auf seinem Grabe entfacht, indem man annimmt, daß die Seele des Verstorbenen geradewegs nach der Richtung ziehe, wo der Mörder weilt, und daß sie auf solche Weife den Flug des Rauches bestimme. .Noch idealer ist das Los-Ordal: indem man entweder das Los wirft oder sonst irgendwie den Zufall spielen läßt, um Wahrheit oder Unwahrheit zu erkennen. Die Voͤlker sind ungemein erfinderisch in derartigen Gestaltungen der Zufallsfügung. Ganz besonders ideal gedacht, aber sehr gefährlich weil nicht nachzuprüfen, ist die sogenannte Seherschau, indem der Priester, der Seher auf irgend eine Weise die Offenbarung bekommt und den Täter erkennt, sei es nun durch Erleuchtung in der Ekstase, im ekstatischen Traum, sei es durch ein Bild im Spiegel oder in der Wasserwelle. Diese Seherschau hängt zusammen mit der gleichfalls religiösen Einrichtung der Auguration indem man auch die Zukunft auf solche Weise zu erforschen strebt. Augunation für die Zukunft und Gottesssprobe für die Vergangenheit beruhen auf derselben Geistesverfafsung. Manche Völker haben das eine, andere das andere beibehalten. Zwei so nüchterne Völker, wie die Römer und die Chinesen, weisen keine Gottesprobe mehr im Prozeß auf, aber sie wahren die Auguration, die Riömer allerdings unter überwiegendem etrurischem Einflusse. Dagegen findet sich die Gottesprobe als Seherschau bei den Polynefiern und dei den Araukanern, wie bei den Afrikanegern; allerdings bei den letzteren so, daß man der Seherschau des Oganga nicht ohne weiteres traut, sondern dem durch den Seher Bezichtigten das Recht gibt, sich auf ein Gottesurteil (meist Gift— ordal) zu berufen. Eine neue Entwicklung nimmt die Gottesprobe dann an, wenn sie zum Gottes⸗ urteil wird. Dies ist eine Gottesprobe, bei welcher entweder beide Parteien oder die ane, gewöhnlich der Beklagte, mit gewissen Naturmächten in Verbindung gebracht wird; dann kommtee darauf an, wie er diese Einwirkung besteht. Ganz allgemein auf dem Erdball ist in dieser Beziehung die Probe des Wassers und des Feuers, die Probe des Wassers durch Untertauchen, indem diejenige Partei Recht bekommt, die es eine bestimmte Zeit aushält; die Probe des Feuers, indem derjenige obsiegt, der ohne wesentliche Ver— letzung sich dem Feuer unterwirft, sei es, daß er durch das Feuer wandelt, sei es, daß er ein heißes Eisen, eine heiße Kugel ec. in der Hand trägt oder die Hand in siedendes Wasser oder Ol tauct. Aber auch das Giftordal ist sehr verbreitet: wir finden es in den Iren Rechtsbuchern; wir finden es felbst heutzutage in unferen afrikanischen Kolonien: ie Partei muß das Gift zu sich nehmen; wenn sie es gut erträgt, ist sie gerechtfertigt; Den sie aber ohnmächtig uͤnd besinnungslos wird, dann ist sie befiegt und überwunden. uch das Ordal der Wage treffen wir in Indien, indem der Angeklagte zweimal ge— ogen wird, das zweite Mal, nachdem er seine etwaige Schuld auf sich genommen hat; ist er schuldig, so wiegt er das zweite Mal schwerer. Ebenso die verschiedenen Proben mit Tieren, . Bedas Schlangen⸗ und Krokodil-Ordal in Afrika u. s. w. p Eine besondere Kategorie bildet die Probe mit Naturdingen, welche mit geheimnis⸗ en Kräften begabt werden, bei welchen nicht die Naturkraft des Wesens, sondern eine künstlich eingepflangte geistige Macht wirkt, so das Fluchwasser-Ordal der Juden, indem die des Ehebruchs bezichtigte Frau, welche leugnete, Wasfser trinken mußte, in welches ein Prgament, mit Flüchen beschrieben, gelegt war; man glaubte, daß der Schuldigen der eib aufschwelle und berste. Sodann das Ordal des geweihten Bissens, das sich bei den Inka⸗Peruanern findet, indem man eine geheiligte Speise zu sich nimmt, nachdem man seine Unschuld beteuert hat'unn Dieses Gottesurteil bietet insofern einen Fortschritt gegenüber der unpersönlichen Gottesprobe, als die Persönlichkeit der Parteien, vor allem die des Beklagten, mit ins Spiel komnit; die Folge ist, daß doch nicht bloß die Naturkräfte, die mit dem Rechte Eneytlopädie der Rechtswissenschaft. 6.. der Neubearb. 1. Aufl. 36 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. nichts zu tun haben, entscheiden, daß mehr oder minder die Macht der Überzeugung des Beklagten von Recht oder Unrecht Bedeutung gewinnt und auf solche Weise die seelische Kraft des reinen Gewissens wirksam wird. Noch mehr wird dieses Element von Erheblichleit bei denjenigen Gottesurteilen, bei denen eine Seelenäußerung des An— geklagten, also z. B. ein Erzittern, ein Erblassen, als maßgebend erscheint. Aber noch ein weiteres seelisches Element tritt hier in Wirksamkeit: das Unterliegen beim Gottesurteil soll vielfach schwere geheimnisvolle Folgen nach sich ziehen; wer sich der Gottheit unterwirft, indem er sein Recht beteuert, der hat nicht nur zu gewärtigen, daß sich die Gottheit von ihm abkehrt, sondern ihn erwartet Fluch und Verderben. Man denke an die furchtbare Folge des Fluchwassers, des geweihten Bissens! Daher wird in den meisten Fällen der Schuldige sich der Probe nicht unterwerfen, er wird gestehen, er wird sich unterwerfen. Man hat daher die Zuverficht daß der Schuldige sich entdeckt. Für den Unschuldigen aber ist ein Ordal der letzterwähnten Art, wo die Seelengeheim— nisse an den Tag kommen, von größtem Werte“ er unterzieht sich ihm ruhig und hat die Sicherheit, daß er dann in der Gesellschaft gerechtfertigt dasteht. Eine ganz neue Entwicklung aber wird angebahnt, wenn jemand sich zwar einer Natur⸗ kraft verschreibt, aber so, daß der Erfolg nicht sofort, sondern erst in der Zukunft ein— tritt; z. B. jemand beteuert seine Unschuld und ruft Sonne, Meer, Schlangen u. s. w. als Zeugen an; man glaubt nun, daß, wenn er unrecht hai, diese Wesen ihn in kurzer Zeit angreifen oder gar hinwegraffen; und so ist es auch bei Kulturvölkern, insbesondere in Indien, üblich, daß man die Hand auf den Kopf des Kindes legt und ausspricht, das Kind solle sterben, wenn man Falsches sage. Man wartet nun aͤne Zeitlang ab, und wenn diese Zeit ohne Unheil verstreicht, so ist der Beklagte gerechtfertigt. Noch weiter in der Vergeistigung gehen diejenigen Selbstverwünschungen und Selbstverfluchungen, die erst in unbestimmrter Zeit, wohl erst im Jenseits in Erfüllung gehen sollen. Hier konnte man natürlich nicht mehr auf den Ausgang warten, um zu wissen, ob der Schwoͤrende gerechtfertigt oder nicht gerechtfertigt ist; daher änderte man die Einrichtung dahin: nicht ein künftiger Erfolg foll den Schwörenden rechtfertigen, sondern schon der Schwur allein. Auf diese Weise entwickelte sich die Selbstverwünschung, der Eid, geleistet auf einen Stab, der mit Verwünschungsformeln bedeckt war. Dieser Eid ist der einzige Rest, der uns aus den Zeiten des Gottesurteils noch geblieben ist, und er spielt noch in unserem jetzigen Prozeß eine große Rolle. Auch heutzutage gilt der Eid vielen noch als eine Selbstverwünschung und Selbstverfluchung für den Fall der schuldhaften Unrichtigkeit; immer mehr aber gibt er diesen geschichtlichen Charakter auf und wird zu einer feierlichen Versicherung, bei deren schuldhafter Unwahrheit schwere Strafen eintreten; er ist also nicht mehr ein Verwünschungsmitiel mit einem Wechsel auf die Zu— kunft, auf das Jenseits, sondern eine feierliche, mit schwerer Straffolge begabte Erklärung; eine Erklärung, die allerdings für den religiösen Menschen noch die besondere Beziehung hat, daß die Religion den Meineid für eine schwere Sunde erklart, die ihre Bestrafung findet; jedoch nicht mehr in der Weise, als ob der Täter selbst gleichsam magnetisch den Fluch an sich ziehe, sondern in der Art, daß die Strafe der Suͤnde folgt kraft der objektiven Gerechtigkeit. UÜbrigens tritt der obenerwähnte seelische Gesichtspunkt hier ganz besonders hervor; je eindringlicher der Glaube an die Strafe ist, desto mehr nimmt man an, daß sich kein Schuldiger der schweren Gefahr unterwerfe: er wird daher gestehen; und die Leistung des Eides wird schon aus diesem Grunde eine durchschlagende Uberzeugung von seiner Unschuld begründen. Das sinnfällige Gottesurteil wird also zum Eid, zum Reinigungseid. Dieser Über— gang wurde noch durch folgendes vermittelt: Wenn man auch glaubte, daß das Unheil erst in der Zukunft eintrete, so war doch die Meinung nicht fern, die Gottheit werde sich in der einen oder anderen Weise äußern, wenn die Selbstverwünschung und die Anrufung göttlicher Größe in schneidendem Widerspruch mit der Wahrheit stehe. Außert sie sich nicht, so spricht schon dies fuür Wahrheit und Recht. Auf solche Weise hat sich die Entwicklung der Gottesprobe zum Gottesurteil und von da zum Eide vollzogen. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 67 8 49. Übergang zum rationellen Prozeß. „Die größte Entwicklung des Prozesses ist die, welche diese religiösen Momente ab— streift und dom Goltesprozeß zum rat onellen Menschenprozeß führt. Die Gottesprobe fällt weg; der Eid besteht noͤch aber mit einer ganz anderen Bedeutung; und wesentlich für die Entscheidung ist nicht die Stimme Gottes, sondern die UÜberzeugung des Richters; man nimmt an, daß es dem Wesen der Gottheit nicht entspreche, in jedem einzelnen Falle hervorzutreten und zwar nach dem Belieben der Parteien. Dies hat dann auch die weitere Folge, daß der Prozeß sich vereinfacht; während er sich nämlich bisher, angesichts der göttlichen Majestät, in rituellen Formen abspielie, so werden nun einfache Erklärungen und Gegenerklärungen abgegeben, bei denen es nur bedeutsam ist, daß man sich klar aus— drückt, nicht daß man sigg defonberer Wortformen bedient V Diese Entwicklung hat sich schneller und langsamer vollzogen. Bei einzelnen Bant 1s 3. B. hat das Häuptlingsrecht schon frühzeitig einen ganz modernen Prozeß herbeigeführt; bei den Germanen aber haben sich die Gottesurteile außerordentlich lange erhalten, eben wegen ihres tiefen religiösen Sinnes. Eine der letzten Formen des Gottesurteils war der Zweikampf, der im 18. Jahrhundert allmählich erloschen ist. Schon vorher erwies sich gerade dieses Ordal dem Verkehr als unbequem, und namentlich die Kaufleute suchten sich ihm zu entziehen indem fie sich entweder besondere Freiheiten erbaten oder Ane eigene Handelsgerichtsbarkeit einführten. In der Handelsgerichtsbarkeit aber wurde der rationelle Prozeß wesentlich gefördert; wesentlich gefördert wurde er auch durch das System des Urkundenbeweises, durch das Mittel, Erklärungen mittels der Schrift festzu⸗ halten und auf solche Weise der Vergänglichkeit zu entziehen, so daß sie beliebig wieder vorgelegt werden konnten und damt den sonstigen prozessualen Beweis überflüssig machten. Von den rationellen Beweismitteln sind es insbesondere die Zeugen, die im Prozeß unentbehrlich werden. Hierbei kommt noch der Gedanke unterstützend in Betracht, daß, auch wenn die Zeugen micht unmiltelbar die Tat bekunden, sie doch andere Dinge aussagen können, aus denen die Tat gefolgert und erschlossen werden kann. Nan spricht hier von Indizien oder Anzeigen. Beides hat sich jedenfalls schon in den Zeiten des religiösen Prozesses entwicelt; namentlich muͤßte es im Interesse der Priester oder Seher sein, um nicht fehlzugreifen, durch menschliche Mittel die Wahrheit und das Recht zu erkennen; diese Mittel mußten sie gebrauchen, wenn sie selber nicht mehr recht an ihren Zauber gaubten, ihn aber doch noch weiter führen wollten: denn darin lag ihre Macht und ihr Ansehen; durch bedeutsame Fehlgriffe aber konnte ihre Autorität einen sicheren Stoß er— leiden, und es war daher in ihrem Interesse, sich durch alle Mittel zu bemühen, schwere Irrungen zu vermeiden. Darum erkundigten sie sich, und darum suchten sie, auch durch Anzeichen der Wahrheit auf die Spur zu kommen. Die Entwicklung dieser weltlichen Beweise mußte aber im Häuptlingsrecht be— eutend gefördert werden; vielfach waren die Häuptlinge im Kampfe mit der Priester⸗ d und es war ihnen sehr wenig erwünscht, wenn die Priester durch ihre ausschließ⸗ e Herrschaft uber den Brvaligmn, ihnen Hemmnisse bereiteten und eine ihnen unangenehme ntheidung herbeiführren Im Interesse des Häuptlingtums war es darum, die Gottesöhn weiscliezuschedeneenice e n acabete in höchsten Maße, zur Geltung zu bringen. d Ubrigens hat sich aus dem Gottesbeweis noch manches erhalten; so hat insbesondere r Zeugenbeweis lange Zeit noch Eigenschaften bewahrt, welche dem Gottesverfahren ent— ungen sind: das Gottesverfahren kannte neben dem Eid namentlich auch die sogenannten eshelfer, d. h. Perfonen welche erklärten, daß sie den Parteieneid für wahr hielten, der r fuͤr den Fall der Unwahrheit den Schwörer mitverfluchten; es mußte als ne Steigerung der Selbstverfluchung hehben, venn die schwerwiegende Verfluchung von so nd so, vielen Geschlechter and Stammesgenossen hinzutrat, (denn die Eideshilfe wurde meist durch Geschlecheen und Stammesgenossen geleistet) i. Diese Eideshelfer konnten Lideshelfer sind neuerdings a i iesen worden; s. meinen i 9 uch bei den Albanesen nachgewie Auffatz in der Politisch anthropol —58 I18S. 204. 38 J. Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. im Laufe der Zeit in Zeugen übergehen, indem man ganz besonders solche Personen bei der Eideshilfe bevorzugte, welche die Tat selber oder sehr naheliegende Anzeichen gesehen hatten. Umgekehrt mußte es vielfach im Interesse des Klägers gelten, den Eid des Beklagten zu „verlegen“, indem er durch Zeugen die Tat bekundete. Daraus hat sich bis in das 19. Jahrhundert hinein die Beweistheorie erhalten, die darin bestand, daß der Richter eine Tatsache nur dann annehmen dürfe, aber dann auch annehmen müsse, wenn sie von mindestens zwei Zeugen bekundet werden. Außerdem hat sich in manchen Rechten folgendes Verhältnis des Eides zum Zeugenbeweis erhalten: man konnte die Tatsache durch Zeugen beweisen oder aber den Eid des Gegners verlangen, d. h. man konnte die Sache auf den Eid des Gegners ankommen lassen oder ihm den Eib durch Zeugnis verlegen: Zeugenbeweis und (eventueller) Eid waren vielfach unverträglich, der Kläger mußte zwischen beiden wählen. 8 50. Kennzeichnung der Prozeßentwicklung. Auch die Geschichte des Prozesses zeigt den Übergang von Formen, die uns un— verständlich geworden sind, in solche, die uns als dem Wohl des Ganzen angemessener erscheinen; sie zeigt, wie die verschiedensten Ursachen einwirken, um allmählich das Alte zu zersetzen und die neu geklärte Form an dessen Stelle treten zu lassen; und auch hier mußte die Menschheit durch ein Stadium hindurch, worin der Einzelne, auch der Richter, völlig der Herrschaft anderer Mächte unterworfen war und seiner Überzeugung kaum Rechnung tragen konnte; mit Recht, denn der Einzelne war noch nicht genügend gereift, auf daß man ihm etwas so Wichtiges, wie die Entscheidung über Recht und Unrecht anvertrauen konnte. Da mußte schon das Häuptlingsrecht, wo der Häuptling als Gottgesandter galt, eintreten und in langer Entwicklung das die Richterpersönlichkeit überwältigende religiöse Element aus dem Prozeß verbannen, so daß der Einzelgeist die Befugnis erlangte, nach cationellem Befinden und Forschen zu handeln. Das ist die Kennzeichnung der heutigen Zeit; unsere jetzige Gestaltung des Prozesses sucht das wichtige Ziel der Rechts— verwirklichung durch Appell an die Vernunft des Einzelgeistes zu erreichen. Natürlich ist dies nicht ohne Folgen für die Entwicklung des Ganzen; denn hierdurch wird die Kraft der Nation gesteigert und das menschliche Einzelwesen auf eine höhere Stufe gesetzt. So ist das Recht hier wie sonst ein Bildungsmittel des Volkes, eine Schule der Menschheit. O. Blick in die Zukunft. 8 51. Künftige Bildungen. Die künftige Rechtsentwicklung ist durch das Gegebene vorgezeichnet. Vom Gesamtrecht ist die Menschheit ausgegangen, und zum Einzelrecht ist sie vorgeschritten; die Irrgänge des Einzelstrebens haben dahin geführt, daß einerseits gesellschaftliche Einrichtungen entstanden sind, um die Ausbeutung des Einzelnen durch seinesgleichen zu mäßigen, um die Auswüchse des Wettverkehrs zu dämpfen und um gegenüber der über— mäßigen Einzelhabe einen Grundstamm des öffentlichen Vermögens zu erwerben, der von der Betriebsamkeit des Einzelnen unabhängig ist. Andererseits haben die Ver— einigungen der Gewerbetreibenden vielfach den Verkehr beherrscht und auf solche Weise Ergebnisse erzielt, die den Grundgesetzen freien Wettbewerbs zu widersprechen scheinen. Manche haben daraus geschlossen, daß die Menschheit wieder rückwärts gehe und zum Gemeineigentum und zur Gemeinwirtschaft zurückkehre. Davon kann keine Rede sein. Auch die Vereinigungen zum gemeinsamen Wirken und zur Unterdrückung des 2Diesen Charakter der Beweistheorie habe ich bereits in meiner Einführung in die Rechts— wissenschaft S. 138 angedeutet. J. Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte. 69 Wettbewerbs fördern immer wieder den persönlichen Egoismus. Die einzelnen Geschäfte ver— einigen sich, weil sie auf diese Weise besser fahren, als wenn sie sich gegenseitig zer⸗ fleischen. Die Gemeinsamkeit führt daher in allewege zum Privatvermögen des Einzelnen. Auch die soziglen Vorsorgeeinrichtungen sind in, keiner Weise Feinde des Cinzelgentums, sondern im Gegenteil: fie stellen dieses Eigentum auf eine festere Grundlage; sie verhüten, daß die unteren Schichten der Menschheit unserer Gesellschaftsordnung ge⸗ fährlich werden. Dazu kommt, daß das Erfinderrecht stets das Vorrecht des Einzelnen bildet und der Einzelne kraft dessen in der Lage ist, einen ganzen Ring zu sprengen und sich zum Beherrscher der Industrie zu machen. Zwar werden auch hier die Mächte der Ver— einigung den Erfinder an sich zu ketten suchen, aber der Erfindergeister sind so viele, daß hier immer wieder ein sprengendes Element vorhanden ist. Das Einzelrecht wirdalso bleiben, aber naturgemäß in tausend Schattierungen und in vielfacher Verbindung mit genossenschaftlichen Elementen. Die Gesellschaft wird bleiben in genossenschaftlicher Form, in der Form des Staates, in der rechtlichen Ver⸗ einigung der Kräfte, — wenn auch über die Art des Staates der Zukunft und namentlich über die Möglichkeit eines Weltbundes hier, wie billig, von Vermutungen abgesehen wird. Schon wird der Gedanke wach, ob es uns einstens gelingen wird, unsere Herr— schaft über fremde Himmelskorper auszudehnen; dann werden wieder gewaltige Proodͤleme an uns herantreten, von denen wir einstweilen schweigen dürfen. Das Ziel der letzten menschlichen Entwicklung aber kann nach allem Gegebenen nicht das persönliche Glück sein, sondern die höchste Entwicklung der Kultur nach den zwei Seiten, nach der Seite der Beherrschung der Welt (der Macht) und nach der Seite des geistigen Lebens. Mächtig sollen wir werden, die Beherrscher des Alls; geistig aber sollen wir zur höchsten Erkenntnis reifen, in der Kunst die höchsten Gebiete be— herrschen und in der Religion das Göttliche erfassen. Auf diese Weise wird die vom Absoluten ausgehende Bewegung sich immer mehr dem Absoluten nähern, die Gottähnlichkeit der Menschheit sich ständig steigern. Welche weiieren metaphysischen Ziele hiermit verbunden ind, welche Bedeutung ein solche Zweckentwicklung der ausgestrahlten Bewegung für das Weltgetriebe hat, daruͤber entschlagen wir uns der Vermutung; es genügt, das Problem anzu deuten. In der bezeichnelen Entwicklung aber hat das Recht eine doppelte Betätigung: auf der einen Seite ist es als Nußerung des Kultuͤrlebens ein Gegenstand der Menschen⸗ kunde, auf der anderen Sen ist das Jecht selbst ein Hilfsmittel der Kultur, durch die Pflege der Gesinnung und in seiner Eigenschaft als Schutzmittel der Kulturentwidlung gegen die feindlichen Maͤchte. Rechtstheotie wie Rechtsprus Rechtsphilosophie, Rechtsgeschichte, Rechtsbogmatit“ und ihre Anwendung sind in gleicher Weise unentbehrliche Forderungsmitlel dee menschlichen und damit des allweltlichen Fortschritts; das Recht gleicht dem Lichte, das glänzt und uns das All enthüllt, das aber zugleich die Wärme pendet, welchedie ganze Natur in Bewegung setztz es entspricht dem Weltwesen, das n dnendlichen Wilen und im uncenttdendInhellekt schafft. Das Recht ist göttlich und 78 es bleiben. aet; Sets wird der Perseus entste en, der den drohenden Drachen, nämlich die kultur— feindlichen Mächte, mit a —8 des Rechts zu Stein verwandelt. II. Zivilrechl. 1J Geschichte und Quellen des römischen Rechts hon C. G. Bruns im Anschluß an die Bearbeitung von A. Pernice neu bearbeitet bon Professor Otto Lenel in Straßburg. Es war mir ebensowenig wie meinem Vorgänger möglich, den ursprünglichen Text überall zu schonen. Wo es anging, sind die von mir herrührenden Verunderungen und Zusätze durch Klammern nderer Form — ( —gegenuͤber den von Pernice herrührenden, die in gewöhnliche eckige Klammern eingeschlossen sind, kenntlich gemacht. OH. I. Einleitung. FI. Die geschichtliche Betrachtung des Rechts muß eine philosophische Auffassung zur Grundlage haben. Sie muß davon ausgehen, daß das Recht nicht eine zufällige und willkürliche Cinrichtung unter den Menschen ist, ein notwendiges Übel, eine zweckmäßige Anordnung, sondern daß es im Wesen des HPdenschen selbst seinen eigentlichen inneren Grund hat, daß es einen Bestandteil seiner sittlichen Natur, ein wesentliches Element seines sozialen Daseins bildet. Die Verwirklichung der Idee der Gerechtigkeit gehört benso zur utfaltung deß menschlichen Wesens in der Geschichte wie die Eatwicklung der Idee der Sittlichkeit, Religion u. a. Das Recht steht daher im Leben der Menschen in enger Verbindung mit der ganzen Ausbildung ihres geistigen Wesens. Die allgemeine Stufe ihrer geistigen Entwidlung ist stets auch maßsebend für den Standpunkt ihrer rechtlichen Anschauungen. 5. Die eigentliche Bildungsstätte des Rechts ist aber das Volksleben, das Recht ist ein Teil des Ntionallebens der Völker und ist eben darum auch ein verschiedenes bei den verschiedenen Völkern. Schon längst hat man die Frage aufgeworfen, woher die Ver⸗ chiedenheit des Rechts unter den Henschen stamme, wenn doch sein Begriff an sich ein einiger und allgemeiner für die ganze Menschheit ist. Man hat den Grund in allerlei außerlichen Zufälligkeiten gesucht?. Er liegt aber tiefer darin, daß die ganze Entwicklung der Menschheit überhaupt nicht in abstrakter Einheit und Gesamttätigkeit der attung vor sich geht, sondern sich gemäß der Gliederung der Menschheit in Rassen, Völker und Stämme geftaltet. Danach sind die physischen und geistigen Anlagen und das Temperament der Menschen verschieden, danach trennt sich ihr tatsaͤchliches soziales Zu— ammenleben, und danach sondern sich auch allgemeine Hauptrichtungen ihres geistigen und sittlichen Däseins. Die einzelnen Völker aber, die so durch Abstammung, Anlagen, Charakter und Sprache zu eigentümlichen NRationalitäten verbunden sind, bilden die kleineren Gattungseinheiten, In 'denen sich das allgemeine Leben der Gattung zunächst vollzieht. Jede Entwicklung allgemein menschlicher, Ideen in Religion, Sittlichkeit, Kunst, Wissen⸗ schaft geht in ainzelnen Völkern vor sich, und bekommnt vadurch überall ihr besonderes nationales Geprage. Dies kann beim Rechte nicht anders sein. Bei jedem Volke gestaltet ich das Gesellschaftsleben in Sitte und Verkehr seiner besonderen Rationalität gemaͤß, und danach bilden sich auch die Anschauungen über die rechtliche Oronung des Lebens bei jedem Volke, der nationalen Richtung seines geistigen und sittlichen Lebens entsprechend, in verschiedener Weise aus. Jedes Volksrecht muß danach seinen besonderen nationalen Charakter haben und wird sogar meistens gerade das deutlichste Bild von den geistigen und sozialen Zuständen des Volkes geben. Die Idee eines abstrakten einheitlichen Weltrechtes und Weltstaates widerspricht der anthropologischen Organisation der menschlichen Gattung. Die Einheit der Rechtsidee geht darum doch nicht verloren, sowenig wie die Ein— hein de ae heeee e der weschiedenhein der Rassen. Die Gliederung und Vontesquieu, Esprit des lois. L. 14. 76 II. Zivilrecht. die Verwandtschaft der Rassen und Völker, die sich in ihrer Sprache und Nationalität zeigt, wiederholt sich auch in den Rechten. Es gibt engere und weitere Kreise verwandter Rechte, in allen aber ist die allgemeine Rechtsidee der Ausgangspunkt und die treibende und bewegende Macht. Mit dieser nationalen Gestaltung der Rechte ist von selbst auch der Begriff ihrer historischen Entwicklung gegeben. Die einzelnen Volksrechte sind, wie die Voͤlker selbst und ihre Zustände, nichts Absolutes, sondern einzelne bewegliche Erscheinungen im großen Strome der Geschichte, und wo daher überhaupt eine historische Entwicklung des National— lebens stattfindet, da muß sie auch das Rechtsleben als einen wesentlichen Bestandteil mit umfassen. Wie jedes Volk, so muß auch jede Zeit ein eigenes und unterscheidendes Recht haben. Die Umwandlungen, die in den sozialen und geistigen Zuständen eines Volkes eintreten, müssen stets auch eine Anderung und Fortbildung seines Rechts nach sich ziehen. Nur versteht sich, daß das Recht als feste Lebensordnung mit dauernden Einrichtungen nicht jede Schwankung des Volkslebens und der Volksansichten mit durchmachen kann, daß es vielmehr selbst bei wirklichen Anderungen der Zustände oft erst den absoluten voll— endeten Tatsachen nachgibt und ihnen nicht selten einen zähen Widerstand entgegensetzt. Dann können allerdings zeitweise Gesetz und Recht wie eine Krankheit forterben, Vernunft Unsinn, Wohltat Plage werden; schließlich muß indessen Abgestorbenes doch stets zusammen— stürzen. Umgekehrt kann das Recht jedoch auch dem Leben voraufgehen, wenn eine Gesetz— gebung noch schlummernde Richtungen und Bedürfnisse der Zeit erkennt und das Recht danach einrichtet. Jedes wirkliche Recht ist danach zwar Resultat seiner Vergangenheit und nur aus ihr zu erkennen und zu würdigen, schließt aber stets mehr oder weniger auch die Keime der Zukunft in sich. Die Rechtsgeschichte der Völker bildet auf diese Weise nur einen Teil ihrer allgemeinen Geschichte, namentlich ihrer Kulturgeschichte, und wie sich die Geschichte der einzelnen Völker zu einer allgemeinen Weltgeschichte zusammenschließt, so verbindet sich auch die Rechtsgeschichte der einzelnen Völker zu einer allgemeinen Welt— geschichte des Rechts. 8 2. Aus der bisher dargelegten ethnologisch-historischen Auffassung des Rechts er— gibt sich von selbst, daß man die Verschiedenheiten und Wandlungen im Rechtsleben der Völker nicht als ein Spiel des Zufalls und der Willkür ansehen darf, daß ihnen vielmehr stets eine gewisse innere Notwendigkeit zu Grunde liegt. Es ist eine naive kindliche Vor— stellung, daß das Recht von den Königen gemacht werde und daß sie es nach Belieben so oder so wendeten. Der Einzelne, auch der Herrscher, ist ein Kind seines Volkes und seiner Zeit und kann die Schranken, die ihm dadurch gesetzt sind, nicht überschreiten. Die höhere oder niedrere Stufe der Entwicklung, die ein Volk einnimmt, und das Steigen und Sinken seiner geistigen Kraft beruhen auf Verhältnissen und Umständen, über die der Mensch nicht Herr ist. Die Freiheit der einzelnen Handlung und Gesetzgebung, Verdienst und Schuld dabei, ist damit nicht aufgehoben, und ebensowenig darf die Idee der Not— wendigkeit mißbraucht werden, um dadurch das Urteil über Wert und Unwert bestehender Einrichtungen und das Streben nach ihrer Beseitigung zu beschränken. Die Grenze freilich zwischen der Freiheit und Notwendigkeit, und wie weit der Einzelne treibt oder getrieben wird, Amboß oder Hammer ist, ist hier sowenig mit dem Finger zu zeigen, wie in anderen menschlichen Verhältnissen. Eine andere Frage ist, ob die Rechtsentwicklung der einzelnen Völker und die ver— schiedenen Stufen, die sie dabei erreichen, als eine zusammenhängende weltgeschichtliche Ent— wicklung des Rechts selber, oder eigentlich des Geistes im Rechte anzusehen ist, wobei jedes Volk die notwendige Vorstufe für die nächst höhere Stufe bildet, oder ob man darin nur die bunte Mannigfaltigkeit von mehr oder weniger glänzenden Erscheinungen des menschlichen Wesens, reiferen oder unreiferen Früchten des menschlichen Geistes sehen darf. Das erstere war bekanntlich die Hegelsche Ansicht, und wir verdanken ihr die erste An— 1 Hegel, Philosophie des Rechsz 88 841-360. Eine spezielle Ausführung davon ist Gans, Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickkung. 4 Bde. 18241885. 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 77 regung zu der Idee einer Weltgeschichte des Rechts überhaupt und die ersten allgemeinen Gesichtspunkte für die Auffassung der verschiedenen Rechte. Wirklich durchführbar ist sie bei unbefangener Würdigung der konkreten historischen Tatsachen nicht. Andererseits loͤst sich indessen die Mannigfaltigkeit der Rechte doch auch nicht bloß in ein buntes Kartenspiel auf. Es ist vielmehr der Rechtsbegriff, der sich in ihnen entfaltet, seine Elemente bieten den Grund zu den verschiedenen Gestaltungen dar, nur das einseitige Uberwiegen des einen oder des anderen Elementes in der Auffassung des Rechts ist es, was die Haupt— verschiedenheiten der Rechte hervorruft. Insofern liegt daher. den verschiedenen Erscheinungen der Geschichte doch ein bestimmtes Prinzip und System zu Grunde. Die einzelnen Volksrechte, sowenig sie auch auseinander herauswachsen, stehen doch logisch in bestimmten Ver⸗ hältnissen zu einander, und die Weltgeschichte des Rechts ist nicht ein bloßes Registrieren und Aufzählen endloser Varietäten eines Begriffes, sondern wirklich die Entfaltung und Entwicklung des Rechtsbegriffes in der Menschheit. Im allgemeinen ist der Zusammen⸗ hang etwa folgender. Freiheit und Notwendigkeit sind die Grundelemente des Rechts. Das subjektive Recht ist die Freiheit, das objektive die Notwendigkeit. Beide sind im Begriff unlöslich miteinander verbunden, keines kann aus dem anderen abgeleitet werden. Bei der histo— rischen Verwirklichung des Rechts aber kann das eine das andere in der nationalen Rechtsanschauung überwiegen und einseitig den Ausgangspunkt für die Rechtsgestaltung bilden. Damit ist dann eine Grundverschiedenheit für das gesamte Recht gegeben. Asien und Europa sind die Gebiete, deren Rechte sich danach scheiden. Asien ist das Land der Notwendigkeit und des objeltiven Rechts, Europa das der Freiheit und des subjeltiven Rechts. Die uͤbrigen Weltteile kommen nicht selbständig in Betracht. Sie haben ihr Recht ent— weder von jenen beiden empfangen oder sind noch auf der Vorstufe der ersten Rechts— bildung stehen geblieben. In Nsien tritt das Recht nur erst als eine objektive Macht und Notwendigkeit gegen das Individuum auf. Es ift eine höhere Ordnung des Lebens, der der Einzelne schlechthin nur unterworfen ist. Es gewährt ihm zwar eine gewisse Freiheit und subjektives Recht, aber es hat seinen Grund und Ausgang nicht in der Freiheit und dem Rechte des Sub— ekts, sondern lediglich in der objektiven Anordnung von oben her. Die Unterwerfung, nicht die Freiheit, ist vie Grundlage des Rechts. Je nach der Quelle des objektiven Gebots ergeben sich dann folgende weitere Unterschiede. In den östlichen Ländern ist es der Wille und Befehl des Herrschers, der das Prinzip des Rechts bildet, mag er eine patriarchalisch familienmäßige Gewält haben, wie in China, oder eine absolut despotische, die das Janze Volk nur als seine Sklaven erscheinen läßt, wie in Hinterindien, besonders in Siam. In Mittelasien, namentlich Indien, beruht das Recht auf der moralisch religiösen Ordnung, die die Hriester, die Brahmanen dem Lande gegeben haben. In Vorderasien st, es das Gebot des Religionsstifters, der mit der Religion auch das Recht ordnet, so bei den alten Persern, den Juden und den Mohammedanern. Erst das Christentum rennt hier Religion uͤnd Recht und macht dadurch eine Vereinigung beider mit der Freiheit möglich. Die europäischen Rechte beruhen dagegen sämtlich auf dem Prinzipe der individuellen Freiheit. Recht und Gesetz werden nicht von oben her durch Herrscher oder Priester zJegeben, sondern gehen vom Volke selber aus, und sind nur Verkörperungen seiner Freie Im griechischen Rechte ist das objektive und subjeltive Recht noch in unmittelbarer Linheit, die Freiheit befteht daher hauptsächlich in der allgemeinen Teilnahme am fenti hen Leben, vas Privatrecht ist ihm völlig untergeordnet und kommt noch zu keiner Entwicklung. Die gleichmäßige Ausbildung des öffentlichen und des Privatrechts, oder des objektiven und subsektiven Rechts, tritt erst im römischen und germanischen Rechte un Beide bilden daher nebeneinander eigentlich die Spitzen der Rechtsentwicklung über⸗ aupt, in ihrer Vereinigung gewissermaßen deren Vollendung, und darum sind sie auch ie Grundlage für das gesamte heutige Recht der gebildeten Welt geworden. Beide be— ruhen auf der Freiheit des Individuums; der Unterschied ist aber folgender. Im roͤmischen Rechts⸗ und Staatsleben, soweit wir es in die ältere Zeit zurück— 78 II. Zivilrecht. verfolgen können, erscheint die individuelle Freiheit und ihr Recht als ein abstrakter, ob— jektiver Begriff, an dem jeder einzelne gleichmäßig teilnimmt. Das Recht wird daher objektiv erfaßt und so für alle gleichmäßig festgestellt. Alle werden danach beurteilt, alle nach gleichen Maße gemessen. Dem Römer erscheint es als die höchste Aufgabe der Gesetzgebung, die durch die XII Tafeln erfüllt sei, „omnibus, summis infimisque, jura aequare“ (Liv. 8, 34. 8). Alles Recht geht daher zwar von den Individuen aus, beruht also auf ihrem subjektiven Rechte und hat dessen Anerkennung und Schutz zum Inhalte und Zwecke; allein zum wirklichen Rechte wird es nur, wenn es in obhjektiber, alle be— herrschender, für alle geltender Form hingestellt ist, durch Gesetz oder Gewohnheit, durch Beamte, Rechtsgelehrte oder Kaiser. Eine feste und absolute Staͤatsgewalt, als allgemeine Trägerin der Objektivität und Notwendigkeit des Rechts, ist dem roömischen Rechte daher wesentlich. Sie ruht aber an sich in den Subjekten selber und wird zur Zeit der Republik von ihnen selbst durch die eigentümliche feste Organisation der Bürgerschaft zebildet, welcher als solcher die Herrschaft über die unterworfenen Länder zusteht. Mit der weiten Ausdehnung des Reichsgebietes und des Bürgerrechts wird dieses Verhältnis unhaltbar, und da der Gedanke einer Volksvertretung nicht entsteht oder nicht verwertet wird (8 20), so wird die objektive Macht des Staates in ihrer Einheit von ein em er— zriffen und der Masse gegenüber erhalten. Der Kaiser ist der verkörperte objektive Volks— wille. Er ist tatsächlich Alleinherrscher, als der Senat neben ihm mehr und mehr zurück— tritt, aber nicht wie die Despoten des Orients, sondern rechtlich nur als Träger der absoluten potestas und maiestas populi, der als solcher für die Erhaltung des Rechts aller zu sorgen hat. Erst die spätere Zeit (seit Diokletian) macht den Kaiser auch rechtlich zum Monarchen im halbasiatischen Sinne, dem als einer Gottheit extero ritu und regio mors gehuldigt wird; sie schiebt dadurch der Kaisergewalt ein neues Prinzip unter, das der göttlichen Einsetzung zur Durchführung der Rechtsordnung. Damit ist aber das eigentliche antikrömische Leben aufgehoben, das alte Prinzip der Freiheit und Gleichheit m Reiche verschwindet auch im Rechte, die despotischen, kastenartigen Scheidungen des byzantinischen Staates treten ein, das Ganze geht seinem Untergange entgegen. Im germanischen Rechte erscheint die Freiheit nur als subjektive Freiheit des Indi— viduums, sie ist seine eigene Tat, ein jeder hat soviel Freiheit, als er sich selber erringen oder bewahren kann. Es gibt keinen objektiven, abstrakten und gleichen Maßstab für die Freiheit und das Recht des Einzelnen, es ist auch keine objektive Herrschaftseinheit da, wie im römischen Staate, die das Recht aller feststellt und hütet. Das objektive Recht lebt nur im Bewußtsein und Zeugnisse der Genossen und wird von ihnen geschützt. Die Einzelnen vereinen, und gliedern sich nach ihren besonderen Lebensverhältnissen entweder durch Unter- und Überordnung im Lehns- und Bauernrechte oder durch korporative Ver— bindung im Gemeinde- und Zunftwesen. Die Staatsordnung selbst ist nur die Gesamt— heit dieser subjektiven Vereinbarungen und Gestaltungen. Danach hat oder vielmehr schafft sich jeder Stand und Lebenskreis sein besonderes Recht durch Satzungen und Ge— vohnheiten. Das allgemeine abstrakte Recht behält nur einen kleinen Kreis für seine Wirksamkeit. Allgemeine Gesetze über das Recht sind fast gar nicht da, ebensowenig all— gemeine Gerichte; jeder Lebenskreis hat wie sein eigenes Recht, so auch sein besonderes Gericht. Die organischen Elemente des sozialen Lehens, Ständewesen, Gemeinde- und Korporationsleben, Verhältnisse des großen und kleinen Grundbesitzes, die ganze Scheidung der Religion und der Kirche vom Staate u. a. m., kamen auf diese Weise zu einer Geltung und Ausbildung, von der im römischen Rechte kaum eine Spur zu finden ist. Dagegen ging die objektive Einheit des Staatsorganismus und die allgemeine Freiheit und Berechtigung des Individuums, die doch die Grundlage der besonderen Berechtigungen bilden muß, in dieser subjektiven Gestaltung der Dinge fast ganz verloren. Diese Ein— seitigkeit des Feudal- und Korporationsstaates trat denn auch am Ende des Mittelalters in einer völlig unhaltbaren Weise hervor und führte zu einer Reaktion in der Richtung der römischen objektiven Staatseinheit. Eine Verbindung des objektiven römischen Rechtsund Staatsprinzipes mit dem subjektiven germanischen war zu einer wirklich organischen Gestaltung des Rechts- und Staatslebens unumgänglich nötig. Ihre Vollziehung begründet 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 79 den Übergang aus dem Mittelalter in die moderne Welt. Sie ging in den einzelnen Ländern in verschiedener Weise vor sich. In Frankreich wurde das objektive Element vom Königtume erfaßt und mit List und Gewalt durchgeführt, Republik und Kaisertum dollendeten dann in ihrem Wechsel den französisch-romanischen Absolutismus und Zentralismus. In Deutschland blieben die fubjekliven Elemente der Partikularstämme und -staaten überwiegend, die Rechtseinheit wurde zwar durch die Rezeption des römischen Rechts vermittelt, die Reichseinheit ging aber ganz zu Grunde, und das moderne Staats— prinzip wurde in der bunten und unbefriedigenden Form der Kleinstaaten entwickelt. Allein diese Einzelbildungen sicherten die Selbständigkeit der Glieder, die Einheit der Nation ging darum im Bewußtisein des Volkes nicht verloren und hat jetzt im neuen Reiche eine Form erlangt, die ebensowohl das Recht und die Macht der Einheit gewährt, als sie ein selbständiges Leben der Länder und Provinzen offen hält. 8 3. Die welthistorische Bedeutung des römischen Rechts beruht hiernach hauptsaͤchlich darauf, daß in ihm der abstrakte Begriff des subjektiven Nechts, also nament⸗ lich die allgemeine gleiche Berechtigung des Individuums im KVrivatrechte, zur Entwicklung zekommen ist. Darin liegt das, was man den universalen Charakter des römischen Rechts nennt. Dies heißt also nicht, daß das römische Recht einfach das ewige absolute Recht für alle Völker und Zeiten ist oder daß auch nur ein einziges der modernen Völker sich mit ihm begnügen könnte, sondern daß in ihm ein wesentliches und alle zemeines Element des Rechts, was sich in jedem Rechte finden und gewissermaßen die Grundlage darin bilden muß, in einer Weise und Vollendung ausgebildet ist, daß es insofern für alle Volker und Zeiten ein theoretisch und praktisch verwendbares Vorbild enthält. Die Entwicklung dieses universalen Charakters steht natürlich mit der Entwichklung der ganzen römischen Geschichte überhaupt in engster Verbindung. Sie ist nur dadurch möglich geworden, daß auch“ der röinische Staat sich von einer kleinen Stadt zu einem Weltreiche, das die verschiedensten Völker in sich schloß, ausgedehnt hat. Doch darf man ich diese universale Ausbildung des römischen Rechts nicht als eine einfache Vereinigung der verschiedenen Volksrechte und ein Aufgehen des nationalen römischen Rechts in ihnen denken. Vielmehr ist die Einheit und Zentralisation in der Rechtsbildung fast noch mehr als in der polttischen Herrschaft festgehalten. Allerdings zog man aus denafremden Rechten die brauchbaren Elemente heraus, allein nur, um sie mit dem eigenen Rechte zu oerarbeiten, in dessen Geist und Form umzugestalten und sie so wieder als spezifisch römisches Recht uüͤber die Welt zu verbreiten, Aus diesem eigentümlichen Assimilationsdrozesse erklärt es sich, daß das römische Recht auch in seiner spütesten und universalsten Ausbildung doch in Geist und Form stets seinen Grundcharalter beibehalten hat und überall die Spuren seiner älteren Zustände durchblicken läßt. Dementsprechend muß sich die Darstellung der römischen Rechtsgeschichte eng an die Ilgemeine politische Geschichte der Römer anschließen. Namentlich sind die politischen Entwicklungsperibben, Koönigtum, Republik und Kaiserzeit mit ihren verschiedenen Phasen, auch für die Rechtsgeschichte als maßgebend festzuhalten. Eine genauere Periodisierung zat für die Rechtsgeschichte keinen Wert, die nicht einzelne Tatsachen, sondern die Ent⸗ vicklung der Rechtsideen und institute, ihr Steigen und Sinken beschreiben soll. Selbst so sind die Grenzen fast nirgends scharf zu ziehen. R Man pflegt bei der Rechtsgeschichie eine aͤußere und eine innere oder Geschichte der echtsquellen und der Rechtssähe zu unterscheiden. Für Detoildarstellungen ist dies auch zweckmaͤßig. An sich stehen ber natürlich beide in enger Verbindung und Wechsel⸗ wirkung und können daher bei einer allgemeinen Darstellung der Rechtsentwicklung nicht aigentlich getrennt werden, wenngleich vie Schilderung der rechtsbildenden Organe und hrer Taͤtigkeit die Hauptsache augmachen muß. Rp 84. Quellen und Literatur. Die Römer selbst haben noch keine eigentliche — geschrieben, doch finden sich zwei Schriften, die wenigstens einen Anfang alten. II. Zivilrecht. 1. Die eine ist eine Art äußerer Rechtsgeschichte, die die Einleitung eines kleinen Handbuches des Rechts (onchiridion) von S. Pomponius (unter Hadrian) bildete. Sie zerfällt in drei Abschnitte: 88 14212 Rechtsquellen: eine Skizze der Entstehung und Fortbildung des Rechtes durch Gesetz, wissenschaftliche Erörterung und Gewohnheit; & 18 dis 84 Reqchtspflege: die Amter in ihrem allmählichen Aufkommen mit besonderer Rück⸗ sicht auf die Rechtsprechung; 88 86 838 Rechtswissenschaft: ein Überblick von den Anfängen bis in die Zeit Hadrians. Einen wirklichen Wert hat nur der letzte Abschnitt; er bildet für uns fast die einzige Quelle für die Kenntnis der Juristen bis Pomponius. Die beiden ersten Abschnitte enthalten neben richtiger Überlieferung eine Reihe grober Verstöße; darum darf man auch den Angaben des dritten, die wir nicht kontrollieren können, nicht ohne weiteres trauen. 2. Eine Art innerer Rechtsgeschichte enthalten die Institutionen des Gajus (s. 8 54 f. ) insofern darin die einzelnen Rechtsinstitute in ihrer historischen Entwicklung dargestellt sind. Abgesehen hiervon muß man das Material für die römische Rechtsgeschichte aus den gesamten Überbleibseln des römischen Altertums zusammensuchen?. Man kann dabei die juristischen und die nichtjuristischen Quellen unterscheiden. Die ersteren sind: a. die Gesetze (mit Einschluß der gesetzartigen Verfügungen des Senats, der Beamten u. s. w.), soweit sie ihrem Wortlaute nach auf uns gekommen sind, was aus der älteren Zeit sehr dürftig, aus der späteren Kaiserzeit ziemlich umfassend der Fall ist. Die Art der Überlieferung ist verschieden, teils selbständig durch Original-Erztafeln, Inschriften, Handschriften, teils mittelbar durch Zitate in Büchern. Das nähere darüber siehe unten bei der Geschichte der Gesetzgebung selber?. b. Urkunden über einzelne Rechtsgeschäfte, Verträge, Testamente, Urteile u. a. Davon sind einzelne wenige in den urspruͤnglichen Wachs- oder Erztafeln erhalten, andere durch Inschriften und Schriftsteller; dazu tritt die sich noch stets vergrößernde Zahl der in Egypten aufgefundenen Papyrusurkunden, aus späterer Zeit auch noch einige Papyrus⸗ und Pergamenturkunden sonstiger Herkunft?. e. Bücher der römischen Juristen; darüber siehe unten 8554 das Näheres. Die nichtjuristischen Quellen sind die Inschriften auf Denkmälern, Münzen u. s. w.s und die gesamte römische Literatur?“, sowie die spätere griechische, namentlich Sie ist (vollständigz) in die Pandekten (1, 2, ) aufgenommen, aber mit starken Inter— polationen. Besondere Ausgaben: Pomponii de origine iuris fragmentum rec. F. Osannus. 1848 (mit Erläuterungen). Schulin, Ad pandeéctarum tit. de orig. iuris eommentatio. 1876 mit bedenklichen Hypothesen). Vermutungen über die Quellen bei Sanio, Varroniana in den Schriften der römischen Juristen. 1867. 2 Vgl. P. Krüger, Gesch. der Quellen u. Literatur d. röm. Rechts, 1888. Kipp, Quellen— kunde des röm. Rechts, 1896. s Eine Sammlung aller, auf uns gekommenen Gesetze u. dgl. bis ins dritte Jahrhundert n. Chr. ist in den Fontes iuris Romani antiqui ed. Bruns (ed. VI. cur. Ph. Nommnsen et O. Gradenwitæ, 1893) I p. 1 bis 258 enthalten. Die durch Inschriften überlieferten Gesetze darin sind aus dem Corpus inscriptionum latinarum entnommen. Val. ferner P. F. Girard, Textes de droit Rom. 2. é—d. (1895) p. 3-166. Die durch Inschriften u. s. w. überlieferten, zur Zeit des Erscheinens bekannten, wichtigeren Urkunden bis zum 8. Ihdt. sind in Bruns, Fontes J F 259 -380, Girar d, textes p. 721 -798, gesammelt. Die späteren finden sich in: Iur. Rom. tabusae negot. soll. ed. Spangenberg. 1822. b Alle UÜberreste von juristischen Schriften der Römer außer Justinians Institutionen und Pandekten sind gesammelt, in: Hüschke, Turisprudentiae anteiustinianae quae supersunt. Ed. VI. 1887. Collectio librorum iuris anteiustiani edd. Krüger, Mommsen, eee mund. 8 Bde. 1899 (ed. IV). 1878. 18900. Gir ard, textes p. I69557. é Die vollständige Sammlung wird das von der Berliner Akademie d. Wiss. veranstaltete Dorpus inscriptionum latinarum enthalten, von dem seit 1863 Bd. 1-15b mit Suppl. (mehrere Bände noch Wͤghsanrig erschienen sind. Eine Auswahl enthalten: Or e IIi, Ipnscr. lat. collectio, II voll. 1828. Vol. III. ed. Henzen. 18566 Wilmanns, Exempla inscr. lat., II voll. 1873. Dess au, Inscr. lat. selectae I. 1892. Darüber s. Teuffel, Geschichte der röm. Literatur, 8. Aufl. 1875 (5. Aufl. von Schwabe, 1890). M. Schanz, Geschichte der röm. Literatur bis z. Gesetzgebungswerk Justinians (J. v. Müller, Handbuch VIII) J. II (2. Aufl.). III. 1896—1901. Von einigen weniger verbreiteten Schriftstellern, ge Festiug —— Scholiasten u. a, sind Auszüge des juristischen Inhalts zusammengestellt in runus, Fontes. II. 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 81 de iewischen Schriftsteller über römische Geschichte, wie Polybius, Plutarch, Dionys u. s. w. Die moderne Wissenschaft der römischen Rechtsgeschichte hat ihren Anfang erst im 16. Jahrhunderte genommen!. Bei der ersten Wiederbelebung des römischen Rechts in Italien im 12. und 18. Jahrhunderte war die Wissenschaft rein oraktisch, in den folgenden Jahrhunderten scholastisch dogmatisch. Die humanistische Renaissance des 15. Jahrhunderts in Italien hat sich nur wenig mit den Rechtsquellen befaßt: Laurentius Valla hat grammatische Bemerkungen zu den Pandekten gemacht; Angelus Politianus (1454/80) hat die Florentiner Digestenhandschrift sorgfältig oerglichen und den Plan einer Ausgabe entworfen. Erst seit der Reformation durchbrach auch auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft der freie kritische Geist die scholastischen Dogmen; man kam durch das Studium des klassischen Altertüms zu der Einsicht, daß auch das römische Recht nur einen Teil des römischen Lebens bilde und daß daher die philologisch-historische Methode bei ihm gerade ebenso wie bei dem übrigen römischen Altertume angewendet werden müsse. In Deutschland fand diese Richtung nur kurze Zeit Vertreter in Ulrich Zasius? (Zäsy 1461/1535) und seinen Schülern J. Sichardt 1499/1552) und Gregorius Haloander Meltzer 1501/31); von Italienern ge— üören A. Alciatus (1492/ 15509 und C. Sigonius (1524/1584) hierher; von Spaniern A. Augustinus (1517/86). Aber der Hauptsitz der neuen Schule wurde Frankreich, wo sie anfangs namentlich don dem ritterlichen Beschützer der Wissenschaften, Franz J., — —— Kritik der alten Quellen, Benutzung der nichtjuristischen Klassiker, geschichtliche Behandlung des Rechts selber schufen hier eine ganz neuͤe historische Wissenschaft und gaben damit zugleich der praktisch dogmaätischen eine neue Grundlage. Der berühmteste Name ist Cujas? Cujacius 1522/90), außer ihm mögen nur Bude (Budaeus), Du Tillet (Tilius), Brisson, P. und'F. Pithou, Fabrot, D. und J. Godefroy“ (Gothofredus) zenannt werden. Mit der Bartholomäusnacht und dem Siege des Jesuitismus wurde dieser ganzen Wissenschaft für Frankreich der Lebensnerv abgeschnitten. Sie wandte sich daher im 17. Jahrhunderte mehr nach Holland, wo namentlich Noodt, Schulting und Bynkershoeks hervorragen. In Deutschland, wo im 16. Jahrhunderte eine gewisse Verbindung mit der französischen Wissenschaft bestanden hatte, trat im 17. eine über— wiegend praktische Richtung ein, der im 18. eine philosophisch-dogmatische folgte. Historische Studien zwar wurden daneben betrieben, aber ohne wirkliches Leben, mehr als eleganter dierat. Nur ein Mann ist zu nennen, Heineccius (F 1741), der namentlich durch seine Historia iuris und seine Antiquitates iuris die von 1719 bis 1841 nicht weniger als 20 Auflagen erlebtens, für ein ganzes Jahrhundert und ganz Europa maßgebend für iußere und innere Rechtsgeschichte wurde. Ein Umschwung trat erst im 19. Jahrhundert ein durch eine Art Reaktion gegen den naturrechtlichen DZogmatismus des 18. Jahrhunderts. Savigny? namentlich legte Zu vergleichen mit der nachfolgenden Darstellung ist die allgemeine Geschichte der omanistischen Wossenschaft unten beim System des heutigen römischen Rechts. Das einzige voll-—— ungenligende Werk über die moderne Geschichte des römischen Rechts ist: Hugo, Geschichle d. Löm. Rechts feit Juftinian, 8. Aufl. 1880. Suun Fing, Geschichte der deutschen Rechts— wissensthaft. Nisso. ii. IIa von dandsberg. i884. 1808 Stintzing, U. Zasius, 1857, und in der Gesch. d. DRW. J 155 ff. int-Pri Hi Spangenberge! J. Cujas und feine Zeitgenofsen. 1822 (nach Berriat-Saint-Prix, istoire du droit Romain suipie de Uhistoiro dé Cujas. 1821). b65 Biographien s. in Juglex, Jurxist. Bibliogra phie. J 881. II 114. VI 240. 265. Biographien s. Jugloͤr I 24. II 865. Silb d Heineccius, Historia iuris civilis. 1788 (herausg. v. Ritter, 547 bend —I — 1765)3 Antiquitatum Romanorum syntagme,. 1719 (ed. Faubo 22; ed. inlenbruen 1841). Gint gerehte, von übertre bung frete Wurdigung der Verdienste des Heineceius gibt Landsberg in der Gesch.de difch. Rechtswiffes. N. D i s 1sff. Mee GSid g8 Zuerst in der Schrift. Vom Veruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und, Rechtswissenschaft. 14. Dann in der Sinlestung zu der bon ihm t dicht orn und Goschen herausg. Zeitschrift r geschichtliche Rechtswisfenschaft 1I. 1815. Eneyklopädie der Rechtswifssenschaft. 6.. der Neubearbeit. 1. Aufl. 32 II. Zivilrecht. der Rechtsgeschichte zuerst die tiefere Idee zu Grunde, daß sie das Recht als Ausfluß des nationalen Lebens wesentlich in seinem organischen Zusammenhange mit diesem aufzufafsen und danach bei jedem Volke in der besonderen historischen Entwicklung und nationalen Eigentümlichkeit seiner Ideen zu erkennen habe. Auch hier standen, wie früher in Frank— reich, die neuen rechtshistorischen Studien in enger Verbindung mit dem Aufschwunge der philologischen und allgemein historischen Studien, namentlich waren Niebuhrs Untersuchungen von maßgebendem Einflusse. Eine ganz besondere Bedeutung gewann die Auffindung der Institutionen des Gajus im Jahre 181612. Die reichen Enthüllungen, die sie für alle Teile des Rechts, namentlich den Prozeß, brachten, gaben der Rechts— geschichte vielfach geradezu neue Grundlagen. Sie riefen dadurch zunächst eine unendliche Masse von Einzeluntersuchungen hervor?. Für die Gegenwart erwächst allmählich die zwiefache Aufgabe, einmal: die Eigentümlichkeit des römischen Rechtsgeistes nach seinen allgemeinen Grundideen aus der Fülle der Einzeltatsachen zu entwickelns, und sodann: das römisch- italische Rechtsleben in seinem Zusammenhange mit dem indogermanischen zu erfassen und den Versuch einer Vergleichung der latinischen Staats- und Rechtsbildung in ihren Grundlagen mit der indischen, griechischen und germanischen zu unter— nehmen. Bisher steht diese Forschung noch in den schwachen, zum Teil unerfreulichen Anfängen?. Bei den Gesamtdarstellungen der römischen Rechtsgeschichte ist die Scheidung der zußeren und inneren Geschichte allgemein beibehalten. Hugos hatte zwar einen Versuch gemacht, beide zu verbinden und nach Perioden synchronistisch darzustellen. Indessen hat die Schwierigkeit und Unbequemlichkeit dieser an sich allerdings richtigen Methode wieder zur Trennung geführt, jedoch in der Weise, daß die Quellengeschichte in Verbindung mit der Staatsverfafsung nach Perioden dargestellt, die innere Geschichte der Rechtsinstitute selber aber nach den Teilen des Systems geordnet und für jedes selbständig gegeben wird. Häufig wird die ganze Geschichte daher mit einer institutionenmäßigen Darstellung des Systems selber verbundene, doch gibt es auch rein historische Darstellungen“?. Alle diese 1Näheres darüber unten 8 54. 3 Ein vbesonderes Hrgan dafür war von 1815-1850 die von Savigny, Eichhorn u. —AD— 1861 ist es die don Ru dorff, Bruns, Roth, Mexkel und Böhlau gegründete Zeitschr. für Rechtsgeschichte, 13 Bde.; Fortsetzung: Zeitschrift (d. Savignystiftung) für Nechtsgeschichte von Bruns, Roth), Bekker' (Gohlau, Pernicen, Shyröder, Brunner, Nitteis, Stuütz, 22 Bde. Das Hauptwerk ist; Jhexring, Geist des röm. Rechts auf den perschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Seit 1882; Bd. 1-34 (unvollendet); 4. Aufl. 1881288. Val. Arnohdd, Kultur und Rechtsleben. 1865; Kultur und Recht der Römer. 1868. gSierher gehören: Schmidt, Der prinzipielle Unterschied zwischen dem röm. und germ. Rechte. 1838. Hahn, Die materielle Übereinstimmung der röm. und germ. Rechtsprinzipien. 1856. In anderem Sinne (Konstruktion urrechtlicher Anschauungen auf rechtsvergleichender Grundlage): B. W. Leist, Gräko⸗italische Rechtsgeschichte. 1884; Altarisches ius gentium, 1889; Altarisches Jus vne. 1802. Bucheler und Zitelmann, Das Recht von Gortyn. 1885. Ihering, Vor⸗ geschichte der Indoeuropäer. 1894. Freeman, Comparative politics. 1878. In diesem Kreise hält sich auch noch: Fustel de Ooulanges, La cité antique. 14. Aufl. 1895. Weiter geht: V. Sumner Maine, Ancient law. 1861. 7. Aufl. 1878; — early history of institutions. 18753 Karly law and custom. 18883. Noch mehr ausholend: Laveleye, Ureigentum, übersetzt von Bücher. 1879. Semiten oder doch Mongolen könnte man fürs erste wohl beiseite lassen. Den rechtsvergleichenden Studien dient die Ztschr. f. vergleichende Rechtswissenschaft feit 1878. s Vehrb. d. Geschichte des röm. Rechts bis Justinian. 11 Auflagen. 1790 - 1832. s So: Puschta, Kursus der Institutionen. J. Bd. äußere Gesch., 2. und 8. innere. Zuerst 1841; 10 Aufl. v. Krüger, 2 Bde. 1893. Burchardi, Lehrb. des röm. Rechts. 83 Bde. 1841 ois 1846. Rein, Das Vrivatrecht u. d. Civilprozeß d. Römer v. d. ältesten Zeit bis auf Justinian. 1836. 2. Aufl. 1888. Kuntze, Institutionen u. Geschichte d, röm. Rechts. 2 Bde. 1869. 2. Aufl. 1879. 1880. Baron, Geschichte des röm. Rechts. J. 1884. Girard, Manuel élé m. de dre. rom. (83. 6d.) 1901. Guq, Les institutions juridiques des Romains. 2 Bde. 1891. 1902. qWalter, Gesch. d. röm. Rechts. 1840. 8. Aufl. 1860. 2 Bde. Schulin, Lehrbuch d. Geschichte d. RR. 1889. M. Voigt, Röm. Rechtsgeschichte, Z Bde. 1892. 1899. 1902. Unvollendet sind: Zimmern, Geschichte d. röm. Privatrechts. 15u. 3. Bd. 1826. 209. Karlowa, Römische Rechts— geschichte. 1. Bd. (Staatsrecht und Rechtsquellen) 1888. IIa (Privatrecht) 1901. Ein Grundriß Nit Abersichten und Ausführungen: Danz, Lehrbuch d. Gesch. d. röm. Rechts. 2 Bde. 1840. 42. 1. Bruns⸗-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 883 Werke haben aber das Privatrecht zum einzigen oder wenigstens hauptsächlichen Gegen⸗ stand. Für das öffentliche Recht muß man die besonderen Werke über Staatsredti, Strafrecht?, Zivilprozeßs und Kriminalprozeß“ zu Hilfe nehmen. Erste Periode. Das Bönigtum. l. Der patrizische Arstaat. 85. Es liegt nahe, bei einer so großartigen Erscheinung wie der römischen Richts— bildung die letzten Gründe bereits in den ersten Anfängen und Elementen des Staates aund Volkes zu suchen. Unzweifelhaft ist darin auch der erste Keim bereits enthalten. Indessen muß man sich hülen, in einzelnen äͤußeren Tatsachen und Erscheinungen den Grund für Verhältnisse zu sehen, die doch nur in dem gesamten Wesen und Charakter eines Volksstammes, die als folche stets eiwas Unerklärbares bleiben, ihre Begründung finden können. So hat man naämentlich die verschiedenen Sagen über die Entstehung Roms zur Erklärung des römischen Rechtssinnes benutzen wollen: die Vereinigung allerlei heimatbosen Gesindels habe eine neue, ganz originäre Rechtsbildung nach dem Prinzipe der abstrakten Persönlichkeit hervorgerufen; oder die Verbindung von drei Stämmen habe notwendig Reibungen und damit eifersuͤchtigen Rechtsegoismus und abstrakte Vereinigung der Rechte nach sich gezogen. Allein mit Recht ist gegen alle solche Spekulationen, ab⸗ gesehen von anderen Grunden, besonders von Mommsen die ursprüngliche Einheit der römischen Sprache, Religion und Lebens- und Rechtssitte sowohl in sich als mit den⸗ übrigen latinischen Stadlen geltend gemacht worden. Rom erscheint danach in seinen Anfaͤngen einfach als eine latinische Stadt und zwar keine der mächtigeren, die nur ourch ihre günstige Lage und weitere Umstände allmählich eine größere Bedeutung als »ie übrigen erlangt und diese in sich aufgenommen hat. Einzelne fremde Beimischungen mögen bei der Grenzlage stattgefunden haben, allein der latinische Stamm ist der eigent— liche allgemeine Boden, aus dem das römische Volk und Recht hervorgewachsen sind. Wer aber waren die Latiner? Jedenfalls indogermanischer Rasse, Stammverwandte der Griechen, aber nicht Abkömmlinge von ihnen, zu Lande, nicht zu Wasser, in Italien eingewandert. Kriechifsche Eitelkeit hat den Römern die griechische Abstammung einzureden gesucht, und die vielen Anklänge beider Sprachen haben der Idee auch bei uns hier und da Eingang verschafft. Allein 'vie tiefgreifenden Unterschiede beider Stämme in Anlagen, Charakter, 2.Aufl. 1871. 78. öm. Rechtsgeschichte. 1856. 8. Aufl. 1888. Einen eigentümlichen Plan dat aaeet en es qichn Rechtsbildung. 1857. 2. Bd. Aenpranege — — — dorttt 187008 Aufl. p. Cogliolo. 1887. Landuceèi, Storia del diritto B. — . — ——— e Private law ot Romo, I8 e ge Staatsrecht. 2 Bde. 1871. 74. 8. Aufl. 8 Bde. z88 Abrih d röm. Staatsrechts 18938. Marquardt, Röm. Staatsverwaltung. 8 Bde. 187378. — uge on Maxquardt, Dessau, Domaszewskiu. Wissowa. 1884-88. ngeh Mi men. 8Sdeie gu hue he wgit e Ferfaseg nd Verßa e Staates. 1881. 80 Herzoß Gefchichte und Systein der röm., Staatsverfassung. 37 (unvollendeh. Willems, Le droit publie Romain. 6. Aufl. 18809. Kriminalrecht d. röm NReing Kriminalrecht der Romen i844w. Zumpt, Das Krim e vet Iubur 2 Bde. I865. 66. Momm fen, Rom. Strafrecht. 1868. Ferrini, p om. 1s99 bb . cuꝛ . 18883. Beth⸗ *Keller, Der röm. Civilprozeß u. d. Aktionen. 1852. 6. Aufl. v. Wach anneHollweg, Der röm. — e 186466. Bgl. auch Girard, Hist. de organisation judiciaixre des Romainsj R⸗ * —B— des röm. Kriminalprozesses. 1842. A. W. Zumpt, Der Kriminalprozeß d. röm. Republik. 1871. 34 II. Zivilrecht. Religion, Lebenssitte, Recht und der ganzen Richtung des geistigen Lebens lassen diese Annahme nicht zu. Nicht einmal das läßt sich behaupten, daß die Italiker zu den Griechen in engerer verwandtschaftlicher Beziehung stehen, als zu anderen arischen Stämmen, also 'mit ihnen einmal eine Einheit gebildet haben können (sogenannte gräko— ttalische Zeit). F 6. Die ältesten Rechtszustände in Rom! muß man sich sehr einfach denken. Stadt und Gebiet waren klein, wenige Quadratmeilen zum Teil unfruchtbaren Bodens?, die Einwohner entsprechend gering an Zahl, Hirten und Bauern. Ihr Leben war zwar über die Zustände des Nomaden- und reinen Hirtenlebens hinaus. Ackerwirtschaft ist bereits mit der Viehwirtschaft verbunden, doch scheint die letztere noch vorwiegend gewesen zu sein. Das Vermögen besteht vorzugsweise in Vieh und wird danach bezeichnet pecunia), Die Weide ist Gemeinland (ager compascuus), worauf jeder Bürger sein VGieh nach Belieben treiben kann. Der Stand der Ackerwirtschaft ist nicht ganz klar. Ohne Zweifel ging auch bei dem latinischen Stamme wie überall dem Aufkommen des privaten Grundeigentums eine Periode der Ackergemeinschaft voraus. Historische Nach— richten besitzen wir über diese Urzustände nicht. Allerdings weiß die römische Über⸗ lieferung zu berichten, daß Romulus jedem Bürger ein kleines Privatgut (neredium) von wei ingera (das iugerum etwas mehr als 44 Hektar) zugeteilt habe. Wäre dieser Bericht zuverlässig, so würde er Ackergemeinschaft in irgend einer Form — nach Ge— chlechtern oder Kurien — voraussetzen?; das horedium hätte für den Unterhalt einer Familie bei weitem nicht ausgereicht. Allein die Erzählung von den zwei ĩugera über⸗ rägt allem Anschein nach in die Gründungsgeschichte Roms einen Vorgang, der uns spaterhin für die unter ganz anderen Verhälinissen stattfindende Gründung von Bürger— kolonien bezeugt ist?. Schon die ältesten Verfassungszustände Roms sind ohne die An— nahme ungleicher Verteilung des Grundbesitzes kaum zu denkens. Eine andere Frage ist, ob der private Grundbesitz von jeher frei veräußerlich war. Ungleichheit des Grund— hefitzes konute auch ohne freie Veräußerlichkeit entstehen 8. Gegen freie Veräußerlichkeit in alter Zeit spricht fehr entschieden die Tatsache, daß die alte Veräußerungsform der Manzipation ursprünglich offenbar nur der Veräußerung beweglicher Sachen diente und auf die Übertragung von Grundstücken erst nachträglich künstlich adaptiert worden ist“.) Gewerbe und Industrie konnten in dem Rom der Königszeit noch keine große Rolle spielen. Zwar sollen die nötigsten Handwerke schon von Numa in Zünfte geordnet worden seins, nümlich Zimmerleute, Schmiede, Gerber und Riemer, Töpfer, Färber und sogar auch Goldarbeiter, und einen gewissen Handel und Verkehr setzt mindestens die Boldschmiedekunst voraus. Doch war dies nur Binnenhandel mit den benachbarten Latinern und Etruskern, in der Hauptsache wohl ein Eintausch von Metallen gegen die Erzeugnisse der Lande und Viehwirtschaft. Der Seehandel entstand erst später). Das 1 Bernhöft, Staat und Recht der römischen Königszeit. 1882. Carle, Le origini del däritto Romano, i888. Ed. Meyer, Geschichte des Altertums IL (1898) 8 310ff. 2 (Belhoch, Der italische Bund, S. 69, schätzt das Stadtgebiet um 500 v. Chr. auf etwa 172/4 Quadratmeilen.) s So Bruns in den früheren Auflagen. 2E. Meyer, Gesch. des Altert. I S. 519. FAnter den Heredien, die noch in den 12 Tafeln vorkommen (VII. 329) — nach der Angabe des Plinius im Sinne von hortus, d. i. Gemüseg arten —, haben wir m. E, nicht das Privateigen schlechiweg, sondern das der kleinbäuerlichen Klient en zu verstehen, im Gegensatz nicht zum Gemein— sand, fondern zu dem Ackerboden, der ihnen von ihren Vatronen widerruflich überlassen war. VBgl. auch Meyer a. a. O.) Fuͤr die freie Veräußerlichkeit der Heredien Bruns in den früheren Auflagen.) Das wanu capere, das dem Akt seinen Namen gabe war bei Grundstücken sinnlos und wurde darum auch späterhin bei ihnen nicht gefordert. Gai. I 121. Ulp. XIX. 6.) s (Sehr alt sind diese Zünfte gewiß, vgl. Waltzing, Et. hist. sur les corpor. profess. ehez les Romains. I (1895) p. 61 88.) s (Gewiß; aber doch wird schon in recht früher Zeit Handelsverkehr auch mit Griechen und bielleicht auch schon mit Karthagern anzunehmen sein, auch wenn man dem Bericht des Polybius 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 85 spütere Münzzeichen der Römer ist zwar der Schiffsschnabel (rostrum), das frühere aber Kühe und Shafe!. Diesen wirtschaftlichen Zuständen entsprechend war auch der innere Verkehr nur gering. Die Bewegung des Eigentums kann noch keine lebhafte gewesen sein. Darum besteht auch noch kein eigentliches Vertragssystem; Barzahlung oder Treu und Glaube (ßdes) beherrschen den Verkehr. Dieser ist Tauschverkehr; das Vieh dient als Wertmesser und Zahlungsmittel. An dessen Stelle tritt dann der Barren aus Kupfer (rodus, raudusulum, aes rude), der von Privaten gegossen wird und deshalb im Handel gewogen verden muß (pendere, depondere). Daher stammen die sog. négotia por aes ét libram: Kauf (maneipatio) und Darlehen (nexum)?, bei welchen Kaufpreis und Darlehenssumme vor Zeugen durch einen sogenanten libripens zugewogen und übergeben wurden. Wahrscheinlich erst durch die Dezemvirn, jedenfalls nicht lange nachhers, wird Staatsgeld pecunia publica) aus Kupfer gegossen. Der Staat übernimmt nunmehr die Gewähr für Feingehalt und Gewicht der Münze. Damit werden jene Wägegeschäfte zu Schein— geschäften, die Zuwägung zur rechtlichen Form: nur wo diese vor fünf Zeugen stattfindet, da entsteht eine feste Verpflichtung. Der Kauf verpflichtet zur Gewaͤhrschaft des Eigentums (auetoritas, sog. actio auctoritatis auf doppelten Ersatz des Wertes der ent— zogenen Sache), das nexum zur Rückgabe des Darlehens. Außerdem dienen Eid und feierliches Gelöbnis (sponsio) zu religiöfer Bestärkung von Verträgen. 87. Gentes, Kurien, Tribus. In der Bevölkerung sind zwei Bestand— teile unterschieden, das eigentliche Volk, die berechtigte Bürgerschaft, und eine abhängige Bevölkerung, die Klienten“. Die erstere besteht aus einer geschlossenens Anzahl von Ge— schlechtern (gentes), d. h. größeren Familienverbänden, deren Zusammenhang nicht mehr, auf nachweislicher Verwandtschaft beruht, sondern auf der Gleichheit des Namens: sie werden durch gemeinsame Gottesverehrung (saera), Feste, Begräbnisstätten, Gebräuche zusammengehalten, fafsen auch Beschlüsse, welche die Geschlechtsgenossen binden. In päterer Zeit ist namentlich das aus der Geschlechtsangehörigkeit abgeleitete Erb⸗ und Vormundfchaftsrecht von Bedeutung. Bei dem Beginne unserer geschichtlichen Kenntnis ist der Geschlechtsverband gelockert und im Rückgange begriffen. Daher läßt sich die ur— prüngliche Stärke des Zusammenhaltes nicht mehr sicher bestimmen. Unzweifelhaft war er viel enger und hat auch eine gewisse Gütergemeinschaft, wenigstens gemeinsames Grund— eigentum in sich geschlossen. Hiernach ist die Zugehörigkeit zu einem römischen Geschlechte ie Voraussetzung des Bürgertums: nur die patricii (patres) haben das caput. D Die Gentes, angeblich 800 an der Zahl, gehen staatsrechtlich auf in 30 Kurien. as sind Verbände von je 10 Geschlechtern. Sie sind nicht als selbständige Körper— über das Datum des ersten Vertrags mi i inen Glauben schenkt. gs mit Karthago (angeblich 508 v. Chr.) keinen Glauben sche— Rom war nach der See zu das Emporium der dalmischen Stadten saes gi [Rind und Schaͤf finden sich, aAber nicht ausschließlich, auf den gemarkten Fuhsersuvren —— die aber nicht als Münzen angefehen werden können (Plin., N. H. 18. 3. 123; qIh Fopl. 113 8 uttf h. Metroiogie's. Bo ffy Dram di Wurzel Di herrschende Meinung sieht mit Bruns in dem Darlehen per aes et lüibram h es römischen Kontralisrechts. Richtiger dürfte sie in dem actmonium zu suchen sein, J 4 en Recht wahrscheinlich eine Verpfändung der Person war. Daß „nexum Dereenen— 8 —8 esonders Form des obligatorischen Kontratts bedeutete, ist troß Varro de L. L. VII. un⸗ eislich BVal. Lener, 3. Ris , 8 6 Wielmehr erft behrächtuich nahher — gegen 300 6. Chr. —, wie Sammers⸗Bahrfeld, esch. des älteren röm. Muͤnzwesens, 1888, mit dechnisch-archädlogischen Gründen nachgewiesen haben, de eine frühere Datierung nicht gestatten. Schlüffe aus dem' spaten Rufkommen der staatlichen unzen auf den allgemeinen Stand des Verkehrs sind aber nicht berechtigt. Auch Karthago ging n spät zur Munzprägung uüͤber und das hochentwickelte alte Agypten hat überhäupt nicht „.(Hier tritt bereits die unten (F 11) näher dargelegte Auffassung hervor, daß nur die Patrigier wirkliche Bürger gewesen feien. gie hieruͤder und hiergegen, S. 90 K. 1... Daß der Patrigiat der Koͤnigszeit dicht, wie spater geschlofsen war, ergibt fich aus der Unterscheidung der lleren and ber un ealeter re nd inres gentes) 33 II. Zivilrecht. schaften oder eigene Gemeinden gedacht, sondern als Abteilungen der Samtgemeinde. Daher bestehen sie lediglich als sakrale Genossenschaften: sie haben ein Gotteshaus, worin Opfer dargebracht werden, einen geistlichen Vorstand, den eurio (eurio sacèrdos sacris faciundis), und einen amen eurialis, dessen Gehülfen. Das erforderliche Geld (aes curionium) erhalten sie aus der Staatskasse. An der Spitze der Kurionen steht der (später gewählte) curio maximus. Die Kurien verteilen sich unter die drei Tribus der Titienses, Ramnes und Iuceres. Nach der Überlieferung (Cie. de rep. 2, 8. 14) sind sie nach dem Tode des T. Tatius von Romulus zugleich mit den Kurien gebildet worden. Wahrscheinlich sind es drei ursprünglich selbständige, dann zu einem Staate vereinigte Stämme!. Aber die Vereinigung liegt vor aller Geschichte. In historischer Zeit hat der Unterschied keine staatsrechtliche Bedeutung; er hat auch nicht, wie häufig angenommen worden ist, Einfluß auf die Entwicklung des römischen Rechtes geübt. In den gantes standen die einzelnen Familien mit großer Selbständigkeit ihres inneren Lebens. Der einzelne Familienvater hat in seinem Hause über Frau und Kinder die absolute Gewalt des Urzustandes. Gesetz und Staat engen sie noch nicht ein, die natürliche Sittlichkeit des Familienlebens und die Religion sind ihre einzigen, aber ge— nügenden Schranken. Der Hausherr ist Herr über Leben und Tod der Hausgenossen, er kann sie verkaufen, ihr gesamter Erwerb gehört von selber ihm, und sein Recht, über das Vermögen zu verfügen, wird durch ihr zukünftiges Erbrecht nicht beschränkt. Nur bei sittewidriger Verschwendung kann die geus eingreifen und ihm die Verwaltung und Verfügung zunächst über das Erbgut (bons paterna avitaque) nehmen (re commereioqueinterdicere). Die Söhne bleiben im Hause und in der Gewalt, auch wenn sie erwachsen sind und heiraten und Kinder bekommen. Die Töchter treten dagegen mit der Heirat in die Familie und Gewalt ihres Mannes; ihre Kinder gehören in dessen Familie. So scheiden sich von selbst agnatische und kognatische Verwandtschaft. Mit dem Tode des Hausvaters werden seine Kinder oder Enkel von verstorbenen Söhnen (sui) von selbst frei und Herren des Vermögens. Sind keine Deszendenten da, so fällt das Vermögen an die nächsten Agnaten, sonst an die gens. Doch kann, wer keine Kinder hat, um das Aussterben der Familien und Gentes zu verhindern, unter Zustimmung des Volkes nach Voruntersuchung durch die Pontifices einen selbständigen Bürger an Sohnes Statt an— nehmen (adrogare) und für den Fall seines Todes den künftigen Herrn seines Vermögens bestimmen (testamentum). Die Ehe ist monogamisch und wird in religiöser Form vor Zeugen mit Auspizien und Opfern, namentlich des panis farreus geschlossen (eonfarreatio). Sie bringt die Frau in die volle Familiengewalt (manus) des Mannes?. So war die —D maitorfamilias, als Herrin im Hause eine ebenbürtige und geachtete Stellung neben ihm. Die unverheirateten Frauen stehen, wenn sie keinen Vater oder väterlichen Aszendenten haben, unier der Vormundschaft ihrer Agnaten und Gentilen. 88. Die Klienten. Neben den Parriziern stehen seit Urzeiten die Klienten in einem erblichen Abhängigkeits- und Treuverhältnisse (obsequium und fides) zu den (Gegen die obige Annahme sprechen innere und äußere — historischer Analogie entnommene — Gründe. Wäaͤhrscheinlich sind jene drei alten Tribus (daran, daß es wirklich Tribus waren, halte ch gegen Bormann, Eranos Vindobon., Festschr. zur Wiener Philologenvers. 1893 p. 3485 ff. iese, Grundriß der röm. Geschichte, 1897, S. 22, fest) gleich den griechischen Phylen nur die holitisch⸗militärische Zusammenfassung einer Anzahl von Kurien, die durch die Idee gemeinsamer bflammung vermittelt wurde. Vgl. Ed. Meyer, Gesch. d. Altert. II 8 58. 326. Holzapfel, Beiträge z. alten Geschichte J S. 288 ff.) sScheidung der Ehe soll nach einer Nachricht nicht erlaubt gewesen sein. Da aber aus⸗ drücklich eine Form für die Lösung der konfarreierten Ehe überliefert ist (diffarreatio, also actus dontrarius, bei welchem die Priester mitwirken), so ist es jedenfalls zutreffender, die Zulässigkeit der Trennung anzunehmen. Vielleicht konnte sogar wegen bestimmter Vergehen der Frau Ehebruch, Zauberei) das Hausgericht auf Scheidung erkennen, die dann durch Diffarreation vollzogen wurde.) 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 87 einzelnen Altbürgerhäusern!. Sie sind Nichtbürger, aber tatsächlich frei (D. 49, 15. 7, 1). In sakraler Beziehung gehören sie zum Geschlechte und führen dessen Namen (7); jede Gegnerschaft zwischen Patronen und Klienten, namentlich jeder Prozeß (in ius vocatio) und Zeugnisabgabe (Plutareli. Mar. 58, 4), ist ausgeschlossen; der Patron, der den Klienten schädigt (kraudem faeit), verfällt sakraler (auch weltlicher?) Ahndung und um— gekehrt. Der Patronat erscheint als gemindertes Herrenrecht: der Klient ist dem Patrone zu fleuerartigen Leistungen (bei Ausstattung der Tochter, Loskauf aus der Gefangenschaft), namentlich zur Alimentation, zu Frondiensten (operae), vielleicht sogar zur Heerfolge ver— pflichtet; der Patron hat Erb⸗ und Vorinundschaftsrecht. Dafür muß er den Klienten vor Gericht vertreten und ihm Unterhalt gewähren; wahrscheinlich geschieht dies durch das précarium, d. h. durch Hingabe eines Grundstückes zur unentgeltlichen Nutzung auf beliebigen Widerruf. — Der Ursprung der Klientel, die in Latium überall nachweis lich ist, ist zweifelhaft. Man hat in den Klienten schwerlich unterworfene Ureinwohner zu sehen: dagegen spricht der geistliche Schutz und die Geschlechtszugehörigkeit. Eher sind es einmal“. Landfremde, die, um in Rom zu leben, sich einem Patrizier ergeben haben Gus applicationis: Oic. de or. 1, 187); sie büßen damit rechtlich die Freiheit ein, verden aber tatsüchlich als Freie behandelt; ferner 2. Knechte, die mit Willen des Herrn im Freiheitsbesitze sind (morantur in libertate), weil es eine rechtliche Form der Frei⸗ lassung nicht gibt. Die spätere Libertinität ist eine nicht-vererbliche Klientel?. 8 9. Die Staatsverfassung, dieser ältesten Zeit zu rekonstruieren ist un— möglich. Nur die Vorstellungen lassen sich zu einem Bilde zusammenfügen, welche die römischen Staatsrechtsgelehrten der Republik sich davon machten. Diese beruhen aber viel weniger auf sicherer Überlieferung als auf Rückschlüssen aus den Rechtsverhältnissen, welche sie selbst vor Augen hatten, dabei werden sie von der Neigung beherrscht, die An— fänge der einzelnen Instituie schon in der Königszeit zu finden. Danach ist die Ver— assung der eigentlichen Bürgerschaft eine eigentümliche Mischung von monarchischen, theo⸗ kratischen, aristokratischen und demokratischen Elementen. Ein König mit vollem imperium, d. h. unbeschränkter Banngewalt, der zwar tatsächlich nach der Überlieferung vom Volke auf Lebenszeit gewählt wird, der aber sein Amt aus eigenem Rechte und als Recht übt and verantwortlich ist. Daneben ein Senat, der zwar nur selbstgewählter Rat des Königs st, aber stets die maͤchtigsten und einflußreichsten Häupter der patrizischen gentes in sich chließt. Volksversammlungen, die zwar nur vom Könige berufen werden können, in nen dann aber einfach nach den Kurien abgestimmt wird (comitia euriata), jeder mündige rher also gleiches Recht hat. Endlich priesterliche Sachverständigenkollegien, die das as das geistliche Recht, zu wahren haben: sie sind zwar vom Könige abhängig, nicht Negtsprucen und Anordnungen (edicta) befugt, sondern nur zu Gutachten (responsa); * —— sind tatsächlich maßgebend und bilden so eine selbständige Macht. So ist das — ollegium bedeutend für den völkerrechtlichen Verkehr (Kriegserklärung und An —* uß, die Augurn für die Erforschung des Willens der Götter in staatlichen e ge heiten (Auspizien), vor allem der pontifex maximus mit seinem Kollegium als vese arbiter erum divinarum humanarumque (Festus p. 185). Eine genauere da e des Verhaͤlinisses der drei weltlichen Gewalten: König, Volk, Rat, zueinander — an bei uns vielfach versucht; indessen muß man sich hüten, die scharfen rechtlichen — — späteren und heutigen Zeit in diese Urzeit hineinzuverlegen, Die Macht — Umstände und namentlich die Perfönlichkeit der einzelnen Könige mögen vor allem entscheidend gewesen sein. Immerhin wird man doch annehmen dürfen, schon damals die Grundzüge der späteren Verfassung vorhanden waren; denn die epublik tritt nicht als Neusthapfung, fondern als Abwandlung und Abschwächung des Daß es auch plebejische Patrone gab, erweist Plutareh. Ti. Graceh. 18 und Marius 5.) unglet Weit wahrfcheinlicher'als die obige Hypothese ist die, daß die Klientel aus der wachsen den —— eichheit des Vesites herporge gangen ifi der ürmere Teil der Bevölkerung gerät in wirtschaftliche nd dann auch rechtliche Abhänglgtett von dem reicheren.) 38 II. Zivilrecht. Bestehenden auf. Danach erscheint der König (rex) als ausschließlicher Inhaber aller geistlichen und weltlichen Gewalt. Aber diese gilt als ihm anvertraut. Er selbst beantragt bei der Volksversammlung die J. curiata (de imperio), d. h. das Treugelöbnis der Bürger, das ihm nicht verweigert werden darf. Er muß auch seinerseits nach dem späteren Ausdrucke die Gewalt zum Besten des Gemeinwesens in Treue üben. Dabei steht ihm der Senat zur Seite, aber lediglich mit beratender Stimme (consilium). Eine Schranke hat die Königsgewalt anscheinend nur bei Erlaß allgemeiner, neuer Rechtsnormen1: Ver— fassungs⸗? und Rechtsänderungen sind an die Zustimmung der Kuriatkomitien gebunden und müssen vom Senat bestätigt werden (auctoritas patrum). Die auch später unver— rückten Grundlagen des Staatswesens sind die allgemeine Wehr-, Steuers und Fronpflicht der Bürger. Die letzte (nunera) ist, wie wir sie kennen, im Verschwinden, aber sicher bezeugt und praktisch (Cicero Verr. 8, 48; Liv. 1, 56. 1; lex Urson. 98). Jeder Bürger ist dienstpflichtig, und nur er hat das Wehrrecht: das Heer (legio) besteht nur aus Bürgern; jeder Bürger muß steuern, die nicht Wehrfähigen (viduae, pupillae, orbi) in besonderer Weise. Der König kürt (dilectus) das Kriegsheer, er schreibt die Kriegs— steuer (für den Sold) aus (tributus), beides wohl unter Mitwirkung des Rates, wenn und soweit ein Bedürfnis ist; er besehligt das Heer und verfügt über Beute und erobertes Land (ager publieus). — Der König ist endlich Gerichtsherr in Strafsachen und Zivil— sachen. Die Straftaten zerfallen in Sakral- und weltliche Vergehen. Über beide richtet der König. Doch ist es mehr als zweifelhaft, ob bei reinen Sakralvergehen (Meineid, unabsichtlicher Tbdtung) überhaupt eine Strafe verhängt wurde; später stand jedenfalls die Ahndung der Gottheit zu (diis sacer esto). Die Verbrechen der weltlichen Rechtsordnung richten sich entweder gegen den Staat (perduellio, paricidium) oder gegen Privatpersonen und ihr Vermögen (Entwendung, iniuria, Sachbeschädigung). Die letzteren überläßt der Staat der Privatverfolgung (Tötung des abgefaßten Diebes oder Ehebrechers) oder der Klage auf Talion oder Ersatz. Bei ersteren wird von Amts wegen eingeschritten, ohne bestimmte Formen verhandelt, regelmäßig die Todesstrafe erkannt und vollstreckt. Doch kann der König auch der Berufung an die Komitien stattgeben (provocatio), die dann als eine Art Begnadigungsinstanz freisprechen dürfen. Wohl im Zusammenhange damit kann der König die Aburteilung der einzelnen Sache zwei Vertrauensmännern, den duo viri perduellionis, überlassen, die an seiner Stelle richten?. — In ZSivilsachen entscheidet der König gleichfalls persönlich, ohne Zuziehung von Geschworenen (Cie. de rep. d, 2. 3; Dionys. 4, 25). Die Klage um Eigen wird im Sakramentsverfähren verhandelt. Hier scheinen sakrale Elemente wirksam gewesen zu sein. Beide Teile behaupten ihr Recht, beschwören es (sacramentum) und hinterlegen fuͤr den Fall des falschen Eides eine Buße sauch sacramentum) bei der Pontififalkasse; es wird dann untersucht und erkannt, utrius sacramentum iustum sit. Eine Zwangsvollstreckung in unserem Sinne gibt es nicht: die streitige Sache wird einer Partei überwiesen, diese stellt (dem Könige) praedes (Bürgen), und an sie und ihre Grundstücke (praedia subsignata) hält sich der siegreiche Gegner. Eine Klage um Schuld kann nur aus dem nexum (8 6) entstehen. Das ist die manus imiectio: der Schuldner wird vor den König (in ius) gebracht; wenn er dort der formel— mäßigen Behauptung des Klägers nicht widerspricht, wird er in Schuldhaft abgeführt (ducere) und kann in die Fremde (trans Tiberim) verkauft werden; denn innerhalb Latiums kann er nicht Knecht seins. 8 10. Königsgesetze und ius Papirianum. Daß dieser ganze Urzustand des römischen Rechts nicht durch reflektierte Gesetzgebung künstlich geschaffen, sondern der Dergleichen dürfte in der Königszeit überhaupt nicht vorgekommen sein (s. unten 8 10 S. 89).) 2 (Die Zweizahl, die an die der —5—— erinnert, wie auch andere Gründe machen es wahr— scheinlicher, daß die düo viri perduellionis erst der republikanischen Zeit angehören.) s (Die obige Lehre, obwohl herrschend, ist schwerlich begründet. Nicht einmal die Eristenz, deschweige denn die behauptete Exekutivkraft des Schuldvertrags per aes ét libram ist erwiesen. Val. S. 85 R. 2, auch Mitteis, Z. R.G. R. F. XXII S. 96ff.) 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 89 Ausdruck eines ursprünglichen Volkslebens ist und seine Entstehung der Sitte und Ge— wohnheit des Volkes von seinen Urzuständen her verdankt, bedarf keines Beweises. Die Darstellung der römischen Geschichtschreiber, als ob Romulus und Numa alles Recht durch Gesehe neu geschaffen hätten, sogar auch solche Institute, wie Ehe, väterliche Gewalt, Gentilität, beruht auf der vulgären Vorstellung, daß ohne Gesetz kein Recht sei. Man schrieb danach einfach jede uralte Einrichtung in Rom dem einen oder dem anderen Könige zu, je nachdem sie rein rechtlich oder mehr religiös war. Eine andere Frage ist, ob nicht im weiteren Verlaufe der Koͤnigszeit Anderungen durch neue eigentliche Gesetze gemacht sind. Die Römer selber, Juristen und Nichtjuristen, nehmen es einstimmig an. Dionnys sagt, daß Servius etwa funfzig Gesetze über Verträge und Delikte gegeben habe. Die Art aber, wie Dionys (4, 18, 258, 43; 8, 2) von senen fünfzig Gesetzen berichtet, macht sie höchst fragwürdig 1: Servius soll sie bei seinem Regierungsantritte gegeben und auf Holz haben schreiben lassen, als . Schranke und Vorschrift“ für die angeblich von ihm neu ein— zesetzten Privatrichter. Tarquinius Superbus hat sie wieder aufgehoben und, ihre Tafeln jerstört; die ersten Konsuln haben sie wieder eingeführt, ohne daß doch diese Gesetze in den spaͤteren Kampfen um die Kodifikation des Rechts irgend eine Rolle spielen. (Wer mag auf einen derartigen Bericht bauen? Die ganze Vorgeschichte der Zwölftafel— gesetzgebung drängt vielmehr entschteden zu der Annahme, daß der Königszeit die Gesetz⸗ gebung noch fremd gewesen sei, das Recht sich damals ausschließlich durch Gewohnheit und die Sprüche des Königsgerichts fortgebildet habe. Zeiten wie die römische Königs⸗ zeit pflegen das Recht noch nicht als etwas anzusehen, was von Menschen willkürlich ge— macht werden kann; ihnen ist es ein Geschenk der Göͤtter, ein heiliges Vermächtnis der Vorfahren.) Die römischen Altertumsforscher und Juristen (D. 11, 8. 2) führen nun freilich sogar eine Reihe von Vorschriften ieils im Wortlaute, teils dem Inhalte nach an, die fie besonders nachdrücklich als Jeges regias bezeichnen und fast ausschließlich den drei ersten Königen zuschreiben. Lex regias bedeutet, entsprechend der lex tribunieis und onsularis (Cicero, de J. agr. 2, 21) ein von der Volksversammlung auf Antrag des Königs genehmigtes Gesetz. Aber man scheint die Satzungen meist als königliche Ver— ordnungen aufgefaßt zu haͤben. Alle hierher gehörigen Vorschriften beziehen sich auf geist⸗ liches Recht; sie beftimmen uͤber Opfer und Begräbnis (Wein von unbeschnittenen Reben, Fische ohne Schuppen sollen nicht vargebracht werden; das Kebsweib ist von der Opfer— — ausgeschlossen; Verbot der Trauer um den vom Blitz Erschlagenen), über Ahndung und Suͤhne von Sakralvergehen (paricidium, unabsichtliche Tötung, Beleidigung er Eltern, Grenzverletzung). Alle diese Dinge gehören in den Bereich des Pontifikal⸗ kollegiums. Mehrfach wird als Quelle dieser „Gesetze“ das ius Papirianum genannt, Ine Sammlung wohl mit der Überschrift de ritu sacrorum. Sicher bezeugt ist das dieses Buches erst unter Cäsar durch die Erläuterungsschrift des Granius Flaccus d 16. 144); Varro und Cicero erwähnen es nicht. Ein „Gesetz“ wird auf Romulus —* Tatius zuͤrückgeführt (Festus p. 280), und die Sage von diesem ist erst ver⸗ * nie jung. Der Verfasser soll ein Pontifer Papirius aus dem Beginne der r ik sein; er führt verschiebene Vornamen (S., M'. P., C.); die Legende bringt g papirische Geschlecht gern bei geistlichen Angelegenheiten an. Weun sonach die Samm⸗ * an erst sputer entstanden ist, so ist doch sicher ein großer Teil der Satzungen uralt; gen mehrfach in den XII Tafein wiederholt. Wahrscheinlich stammt das Ganze aus ufzeichnungen der ponutees (commentarii); man wollte durch die Benennung den atzungen eine hͤhere Weihe geben?. So ung auf Krüger, Rechts— quelen— y Pernie gegen die Ansicht von Bruns, unter Beruf J — Eine die die Römer als leges regias bezeichnen, handlungen der philol hist Klafse d. KSEahs?Geseilschaft der Wifseüschaften. Bd. ̃ Nr. VIu. VII). II. Zivilrecht. II. Die Ylebejer und die Servianische Reform. 8 11. Ein neues Element erhielt der Staat durch die Bildung des Plebejer— standes. Nach der römischen Darstellung hat der Unterschied von Patriziern und Plebejern schon von Anfang an bestanden: die Plebejer sind die Armen, die Masse des Volkes, die Patrizier die Reichen, der Adel. Indessen schließt diese Anschauung eine solche Menge innerer und äußerer Widersprüche in sich, daß die neuere historische Kritik seit Niebuhr sich überwiegend (wenn auch nicht einstimmig) für eine andere Auffassung ent— schieden hat. Die Patrizier waren ursprünglich die einzige wirkliche und berechtigte Bürgerschaft“. Die Plebejer sind daneben erst allmählich aufgekommen. Wie die Plebs iich bildete, ist lebhaft bestritten. Die Alten setzen schlechthin Klienten und Plebejer gleich, uns daran hält in neuerer Zeit namentlich Mommsen fest. Sicher sind die Klienten Plebejer, und ihre Abhängigkeit von den Altbürgern hat sich mehr und mehr gelockert. Daneben aber hat es doch wohl auch Fremde gegeben, die nicht Klienten waren und deshalb den Patriziern von vornherein freier gegenüberstanden?. Dahin gehören 1. die Bürger der eroberten, in Rom einverleibten, durchgängig latinischen Gemeinden (wie Alba), soweit sie nicht das Patriziat (wie die Julier, die Quinktilier) erhielten. Die Bemeinden ergeben sich dem Könige (deditio), der dadurch ihr Patron wird. Dies Ver— jältnis löst sich offenbar mit dem Sturze des Königtums; es ging wohl überhaupt nicht auf den Nachfolger über, der ja nicht agnatischer Deszendent war. Vielleicht kraten hiezu 2. die Latiner, die sich auf Grund der seit uralter Zeit im Latinerbunde bestehenden Freizügigkeit (ommereium) in Rom ansiedelten. Jedenfalls sind die Plebejer im wesent— lichen als latinisch zu denken. Sie sind zunächst unberechtigte Nichtbürger. Sie er— langen aber durch ihre zunehmende Masse allmählich tatsächlich eine solche Bedeutung, daß Servius sie in seiner neuen Verfassung mit in das Bürgerrecht aufnahm. Indessen behielten die Patrizier daneben einen großen Teil ihres besonderen alten Rechtes und kamen dadurch, zumal da ihre Anzahl bei ihren geschlossenen gentes fortwährend abnahm, allmählich von selbst in die Stellung eines bevorrechteten Geschlechtsadels. Es ist ein ähnlicher historischer Prozeß, wie er sich während des Mittelalters auch in Deutschland in vielen Städten vollzogen hat. Man wird in den Patriziern mit Ed. Meyer, Niese u. a. die Angehörigen der rats— ähigen Geschlechter zu sehen haben, denen die Plebejer als nicht-ratsfähige Bürgerschaͤft gegenüber— standen. Gegen die Riebuhr-Mommsensche Auffassung, die die ganze im Tert folgende Dar— — — rischer Zeit die Kurien auch die Plebejer, und zwar als stimmderechtigte Mitglieder, mit umfaßt haben Mommsen, Röm. Forschungen J, S. 140 ff., Dies drängt mit größter Wahrscheinlichkeit zu der Folgerung, daß es auch in der Königszeit nicht anders gewesen ist. Vgl. auch Solkau, Altröm. Volksversamml. S. 88ff. Mommsen meint nun freilich, von den Kurien der Koͤnigszeit die Plebejer deshalb ausschließen zu müssen, weil sonst die Einführung der Servianischen Verfaässung selbst nicht zu verstehen wäre; die Annahme, daß die patrizisch-plebejische Gemeinde als solche von der voll— ständig entwickelten Demokratie (der Kurienverfassung) zur Timokratie übergegangen sei, sei gegen alle geschichtliche Analogie und gegen alle innere Wahrscheinlichkeit (a. a. O. S. 285). Allein die Revolution, die das Königtum stürzte, war keine demokratische, sondern eine aristokratische, und es war nur natürlich, daß sie die Konsequenzen dieser Sachiage zog. Widerstand der Plebs hier— gegen war um so weniger zu erwarten, als auch die scheinbar demokratische Kurienversammlung von den Patriziern mit Hilfe ihrer Klienten beherrscht wurde Mommsen a. a. O. S. 187), überdies eine politisch ausschlaggebende Bedeutung niemals besessen hatte.) 2 (Die Ansicht Mommsens ist auch in dieser abgeschwächten Gestalt Bedenken ausgesetzt. Auch Plebejer konnten Klienten haben. Patrizische gentes hatten plebejische Zweige, und es ist keineswegs unwahrscheinlich, daß es auch schon in der Königszeit rein plebejische, wenngleich vielleicht minder fest organisierte Geschlechter gab. Ob diese von den Patriziern als eigentliche gentes anerkannt waren oder als bloße „Stirpes* von diesen unterschieden wurden, ist nebensächlich. Historische Analogien sprechen dafür und kein irgend entscheidender Grund dagegen, daß es neben den Patriziern und Klienten von jeher in der Bürgerschaft auch vollfreie Plebejerfamilien gegeben hat, die eben im stande gewesen waren, sich den Patriziern gegenüber die wirtschaftliche und rechtliche Unabhängigkeit zu erhalten. Vol. Ed. Meyer in Conrads Staatswörterb. Art. Plebs.) 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 91 Die Bildung des Plebejerstandes war für die Rechtsentwicklung von außerordent⸗ licher Wichtigkeit. Die Plebejer waren zwar zum größten Teile auch latinischen Stammes, allein durch die Zerstörung hrer Städte, den Verlust ihres Vermögens, die Aufhebung ihreß Gemeinwesens, die Verpflanzung nach Rom, die Vermischung mit der übrigen plebejischen Bevölkerung und die Unterwerfung unter die Patrizier traten doch eigentüm⸗ liche Verhältnisse ein. Sie hatten sicher seit jeher Privatrechtsfäͤhigkeit, das commerecium, wie es alle Latiner hatten. Sie konnten untereinander und mit den Altbürgern gültige Rechtsgeschäfte in rörnischen Formen abschließen, wie Manzipation und Nexum. Darauf beruht die für den späteren Ständekampf so wichtige Toatsache, daß die Plebejer den Patriziern verschuldet waren. Daher müssen sie auch Prozeßfähigkeit besitzen. Ihre Shen waren erklarlicherweise anerkanat und damit die väterliche Gewalt über die Kinder. Dagegen haben die Plebejer an den eigentlich patrizischen Instituten keinen Anteil. namentlich am Gentilrechten, am gesamten Sakralrechte und deshalb an der Eben— bürtigkeit (conubium). Sie waren weiter staatsrechtlich unfähig; sie haben kein Stimmrecht in den Komitien und sind damit von Testament uͤnd Arrogation aus⸗ geschlofsen, sie sind nicht steuere und wehrpflichtig? und haben deshalb wohl auch keinen Anspruch auf Mitbenutzung des ager publicus s5. Erst durch die Servianische Verfassung und die Republik ist mit den politischen Befugnissen und Pflichten vieles davon auf sie übertragen worden“. lief 8 12. Die Servianische Verfassung, Nach der übereinstimmenden Über⸗ lieferung der Römer hätte der vorletzte König, Servius- Tullius, tiefgreifende Ver— inderungen im Staatsleben eingeführt. Ihm wird eine vollständige, tief durchdachte, alle Seiten des Staatslebens, die finanzielle, militärische, administrative und politische, arisch zusammenschließende neue Staatsverfassung zugeschrieben. (Man wird dieser berlieferung ebensowenig Glauben schenken dürfen wie 'allen anderen Nachrichten, die w Einrichtungen viel spaͤterer Zeit in die Königszeit zurück übertragen ẽ. Was man die Servianische Verfassung nennt, ist sicherlich nicht aus dem Kopf eines einzigen Mannes, n wenigsten aus dem des fabelhaften Verfaffungskönigs, hervorgegangen, sondern im Laufe längerer Zeit allmählich stückweise entstanden.) ri Die Stadt Rom wurde nach der überlieferung von König Servius in vier Quartiere bne) eingeteilt. Dazu traten mit der Auflösung der Gaͤchlechtsmarken eine Anzahl oon Landbezteken (triba rueticae). 16 davon sind mit römischen Gentilnamen bezeichnet (Demgemäß versagte ihnen Bruns auch den Anteil an der von ihm angenommenen Flur⸗ zemeinschaft der daß edegt s. oben 8 7.) * icht wahrsch In 8 ist nicht erweislich und gegenüber den Rechtszustünden der Republik auch nich einlich. (Einen ager puplicus hat es, abgesehen von der gemeinen Weide, in alter Zeit nicht ge⸗ geben. Noch in Dr —* ete 3— Republik wird eroberter Boden entweder zur In⸗ Zuung latimischer Kolonien oder zur Bildung geuer ländlicher Tribusd, h· zur Ansetzung sdee a egtt ien ne ese ueteferungit ine Fabel . die viel swätere Zustände rhunderte zurückverlegt.) ind Am en I selner obigen Auffafsung der Rechtsstellung der Plebs sugt F rg en fruͤheren Auflagen) bei ihr den Urfprung für eine weitgehende Umbildung des — id sondere sür die Vernberung der, agrarifchen Verhältnisse und die Verweltchung de Regi urch die Plebejer fei, ahm er an die Idee des freien Grundeigentums allmählich zur berrie worden durch sie Recht und Religion geschieden, das Recht mit selbständiger n ur g eft und Form ausgeftattet worden, Bei den Plebejern möge es ublich geworden e fei des Geschäftsabschlufses per acs et übram (& 6) auf andere Rechtsgeschäfte zu ü z “get dohtet V das Mangziparonstestament Koemptiondehe, die alte Adoptionssorm entstan hat sae an dürfe sogar noch weiter gehen und hier die Anfänge, der formlosen Fewiaene n en; Ihnen möge das Aufkommen der Konsensusehe, der verweltlichten Stiputgtion, 95 Ae wen —* in beim Sakramentsprozeß auf Rechnung. zu setzen sein. Ich halte al die 8 ghi beglaubigte, sondern auch unwahrfscheiniche Hhpothesen. Die entwicklungen, die run hier sqen m der Konigsgeit vor sich ehen dühl, dehoren überdies großenteils erst der Zeit nach den 12 Tafeln an) s(Anders Bruns in den früheren Auflagen.) 32— II. Zivilrecht. und gewiß sehr alt. So gehörte jedes Grundstück, das im römischen Eigentume stand, res Mancipi war, einer Tribus an (Cie. p. Flacco 80). Vach diesen örtlichen Tribus geschah, wie sicher überliefert wird, die Aushebung und die Steuereinziehung (Varro, de lingua Lat. 5. 181; Dionys. 4, 14). So wird aus der Gebietseinteilung eine Personen⸗ einteilung; jeder wehr- und steuerpflichtige Burger muß einer Tribus angehören. Aber diese Personaltribus können nur die Grundbesitzer (adsidui) umfaßt haben; sie werden der Tribus zugeschrieben, in welcher ihre Grundstücke liegen, wobei eigene Wahl'und Belieben der Beamten mitwirkten. Die Tribus sind sonach politische Abteilungen des Volks unter einem tribunus aerarius; als solche nicht sakrale Genossenschaften, zu Rechtsgeschäften und selbständigen Beschlüssen unfähig. Auf der Grundlage der Tribus wird das Heer (exereitus) gebildet. Die Militär— organisation ruht auf der Volksanschauung (K 9), daß der Kriegsdienst Pflicht und Shrensache jedes Bürgers sei. Daher ist der eigentliche Kriegsdienst auf die Anfässigen Wohlhabenden) beschränkt; die nicht⸗ ansassigen Bürger (proletarii) werden nur als Ersatz⸗ mannschaft herangezogen. Die wehrpflichtigen Bürger werden für die üblichen fünf Grade der Bewaffnung CLiy. 1, 48) mit Selbstausrüstung nach dem Vermögen (Grundbesitze) in fünf Klassen geschieden; aus jeder wird eine bestimmte Zahl von Zenturien (armati) für das Heer entnommen, aus der ersten (classici) achtzig, aus den drei folgenden je wanzig, aus der untersten dreißig, immer zur Hälfte imnes (bis sechsundvierzig Jahre) zum Felddienste, zur Hälfte senores (bis sechzig Jahre) zur Verteidigung der Sladt Landwehr). Dazu kommen 1. noch ver Zenturien Kriegshandwerker und Musikanten und eine Zenturie Proletarier (e. inermes) 3.. 18 Zenturien Reiter (equites); sechs davon (sex suffragia) sind rein patrizisch. Später werden die Reiter aus den Höchst⸗ besteuerten ergänzt. Ob das auch früher der Fall war, wo sie eine wirkliche Reitertruppe bildeten, steht dahin. — Im ganzen sind es 193 Zenturien?. Dem Heerdienste entspricht die Besteuerung. Alle Bürger sind steuerpflichtig (aerarii), also auch die Proletarier; aber nur die in die Tribus eingeschriebenen werden zum tributus herangezogen. Das sind in älterer Zeit nur die Grundbesitzer. Die Haussöhne stehen in der Klasse ihrer Gewalthaber; sie steuern also selbständig nicht. Die orbi, d. h. die vaterlosen Unmuͤndigen, welche nicht dienstpflichtig, aber in den Tribus find, haben das aes oquéstre (das Geld für die Anschaffung der Ritterpferde) auf— zubringen, die viduae, die selbständigen Frauen, das aes hordiarium (das Geld für das Futter der Pferde). Wahrscheinlich waren den einzelnen Rittern einzelne Steuerpflichtige zugewiesen (attributio), von denen sie ihre Forderungen mit Zwangͤmitteln (legis actio per pignoris capionem) einʒzogen. Daß die geschilderte Heeresorganisation nicht sofort schon als politische Organisation ins Leben getreten sein kann, liegt auf der Hand. Von anderem abgesehen fordert das militärische Bedürfnis geschlofsene Abteilungen bestimmter Mannschaftszahl, läßt also den Verschiebungen keinen Raum, die das Wachstum der Bevölkerung, der Wechsel der Besitz⸗ verhältnisse in einer auf den Besitz gebauten politischen Verfassung notwendig mit sich bringen. Jene Heeresorganisation mag noch der Königszeit angehören. Als dann das Heer das Königtum gestürzt hatte, wird man in der deuen Verfassung die politische Macht unter die verschiedenen Besitzerklassen nach dem gleichen Verhälinis verteilt habeu, in welchem sie im Heer vertreten waren 8.) Jede Klasse bildet so viele Stimmzenturien, sFür die Ursprünglichkeit der reinen Personaltribus wieder Mispoulet, Etudes d'institut. Romaines (18867) 194 2(0Ob die Zahl von 193 Zenturien schon der ältesten Gestalt dieser Heeresorganisation an⸗ gehört, wird in Zweifel gezogen werden dürfen.) (Ich nehme an, daß dies sofort nach dem Sturz des Königtums oder doch sehr bald nachher geschah. Ganz anders, von anderen Ausgangspunkten aus, Keg. Neumann, Die Grundherrschaft der röm. Republik. 1900. Er sieht in den altrömischen Patriziern Grundherren, die in der Slart wohnen und ihre Läandereien durch Hörige bewirtschaften. Die Aufhebung dieser Hörigkeit, die römische „Bauernbefreiung“, setzt er aus Grunden, die hier beiseite bleiben müssen, in das —* 457, die angeblich darauf beruhende Begründung der Zenturienordnung in das Jahr 456 v. Chr. Neu⸗ manns ganze Konstruktion scheitert m. E. an der Erwägung, daß die vorausgefetzte Bauernbefreiung 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 93 als sie Heereszenturien zu stellen hat, halb iuniores, halb seniores. Die Ritter stimmen zuerst, dann die erste Klafse; sind diefe 98 Zenturien einig, so ist damit die Mehrheit Lrreicht. Die höheren Klassen stellen eben auch die Mehrheit im Heer.) Erst später, wo die Kriegspflicht anders geordnet war und die Steuerpflicht ganz aufhörte, ist das Klassensystem auf das reine Vermögenssystem zurückgeführt, doch ist dann auch das Zahlenverhältnis der Zenturien geändert und auf hleicheres Maß gesetzt. Die alten Zahlen sind freilich in ihrer äheren Begründung für uns unklar 1. Das römische Reich und seine Verfassung. Zweite Periode. Die Republik. 8 18. Das römische Reich auf dem Höhepunkte seiner Entwicklung nach dem 2. punischen Kriege stellt sich dar als eine unterworfene Staaten beherrschende Stadt— bürgergemeinde. In der Tat aber bildet das Reich, staatsrechtlich angesehen, keine Einheit, keinen Bundesstaat, aber auch keinen Staatenbund. Nach Auflösung des alten Latiner— bundes (3388/416), der wirklich ein völkerrechtlicher Verein war, hat die Stadt Rom nur noch Bündnisveriräge mit den einzelnen Städten, und daneben hat sie die Herrschaft über außeritalische Länder (Provinzen). Jede Stadt hat also mit Rom einen Vertrag, nicht die Städte unter sich; er läßt ihr Rom gegenüber mehr oder minder Freiheit foedus aoquum oder iniquum); aber immer gilt die Bundesstadt als souverän. Sie at Gebietshoheit, d. h. ihre Bürger haben ihre Landgüter im Eigentume, und Erxilrecht d. h. ihr Buͤrgerrecht ist mit dem römischen unvereinbar); sie hat Münzrecht, Steuern und Zölle, eigene Verwoaltung, Recht und Gericht; sie stellt Kriegsschiffe oder Mann⸗ qaften zum Heere; eigene auswärtige Politik aber ist ihr nicht gestattet. Zu diesen civitates foedôratas gehören auch die alten Latinerstädte und die satinischen Kolonien; die soeii Latini nominis aber haben eommereium, leichten Zugang zum Bürgerrechte, stimmen in einer ausgelosten Tribus, wenn sie in Rom sind, und es ist ihnen zum Teil ogar das eonubium gewährt. — Die Provinzen sind praedia populi Romani. Der Srund und Boden gehört dem Volke; die Einwohner haben nur Nutznießung?. Das Land wird von einem römischen Statthalter mit uͤnbeschränkter Militär⸗ und Gerichts— oheit verwaltet: der Kriegszuftand erscheint hier dauernd. Die städtischen Gemeinwesen zleiben als Verwaltungs-, namentlich als Steuerbezirke bestehen. Die herrschende Gemeinde ist als souveränes städtisches Gemeinwesen ge⸗ D Das bleibt sie trotz der ihr einverleibten anderen Gemeinden, die keine selbständige — haben (municipia civium Romanorum, coneiliabula, praefecturae). Ihre nfa sung schildert Polybius (6, 11 518) für die Zeit nach dem 2. punischen Kriege eine wohlabgewogene Verteilung der politischen Macht und der staatsrechtlichen In ktionen zwischen Volk, Rat und Beamten, so daß das demokratische, aristokratische nd monarchische Element gleichmäßig zu seinem Rechte kommt. R FILA. Es hat einer Entwickelung in verschiedenen Richtungen bedurft, ehe die römische Republik dahin gelangte, und sie ist nur kurze Zeit auf diesem Standpunkte geblieben. — — gotwendig den vblligen finanziellen Ruin des Patriziats häͤtte herheiführen müssen. Wenn wan wie Jeumann will, die ere eines Teils —* datd nd Bodens beraubte und hre didberigen —— dannt vusstaneie so konnten jene huch den ihnen gebliebenen Rest nicht peeen Werm us einem Signore wird nicht im Lauf eines Jahrs ein Bauer, und wenn auch, so wür 5 n e anentbehrlichen Hufs kräfte gesehit haben; Sklaven und Schuldknechte standen im FJahre 456 v. Chr. auch ö— de nicht adl Win ersacung) gl. Mommsen, Staatsrecht iese der alleren deit 7* Aaffassang ist erst in Gracchischer Zeit aufgekommen, Mommsen,; Staalsreht IiI.S 730 5 I. Zivilrecht. Zur Zeit der Republik, wie wohl schon in der Königszeit, ruht in letzter Reihe die Souverunität bei der Volksversammlung, d. h. dem ordnungsmäßig berufenen und gegliederten Volke (populus Romanus Quirites). Aber das Volf trut zunächst hinter den Beamten zurück. Die konsularische Gewalt ist die alte koönigliche simperium regium); diese ist nicht abgeschafft: sie kann in der Diklatur unbeschränkt wieder aufleben; aber sie wird nur verliehen auf ein Jahr und an zwei gleichberechtigte Kollegen, d. h. jeder kann mit voller Wirkung handeln, aber jeder kann den anderen durch Widerspruch am Handeln verhindern (melior est ceausa prohibentis). Die Gewalt wird weiter rechtlich beschränkt durch Abtrennung der sakralrechtlichen Oberhoheit, durch die Quästur, durch die Provokation und durch die Einführung des Einzelrichters im Zivilverfahren. Alle vier Einrichtungen treten unseres Wisfens erst und sofort mit der Republik auf, sind demnach als verfassungsmäßige Begrenzung der Königsgewalt zu betrachten: der Pro— vokation muß der Konsul stattgeben; dem index miuß er die Entscheidung der Rechts⸗ sttreite überlassen; der Quästor, den er sich selbst ernennt, der später gewählt wird, ver— waltet unter eigener Verantwortung den Staatsschatz. Diesen wechselnden, für die eigentliche Verwaltungstechnik schlecht geschulten Beamten gegenüber wuchs naturgemäß die tatsächliche Macht des Senais, obwohl er rechtlich das oniuum clun eibt er wahrte die Überlieferungen der auswärtigen Politik, er erlangte vor allem die Leitung des Finanzwesens und machte dadurch die Beamten von sich abhängig, insofern sie für Krieg (Konsuln), Provinzialverwaltung (Prätoren), Bauten (Zensoren), Spiele (Adilen) Geld aus dem Staatsschatze bedurften. Die religiösen Angelegenheiten gehen auf den pontifex maximus und sein Kollegium über; er tritt erst mit dem Beginne der Republik in den Vordergrund. Seine Stellung ist eigentümlich. Er ist nicht Beamter, hat aber —— später gewählt (von der Mehrzahl der Tribus), ist lebenslänglich und unabsetzbar. F 15. Daneben geht eine zweite Entwicklung her, der sogenannte Ständek ampf. Durch die Servianische Verfassung waren die Plebejer formell zu Bürgern geworden und trugen die bürgerlichen Lasten. Sogar in den Senat sind sie feit Beginn der Republik mit Sitz und Stimme, aber nicht mit Redebefugnis aufgenommen (patres let] conscripti: hestus Pp. 254) und haben sicher auch Anteil am ager publicus erlangt. Aber von der Verwaltung sind sie ausgeschlossen; Amter und Priesterkollegien bleiben patrizisch. Es ist erklärlich, daß die Plebejer danach strebten, ihre formale Berechtigung auch wirklich mit Inhalt zu erfüllen. Die reichen Grundbesitzer, denen die Aiter zuerst zufallen mußten, hatten dabei mit den ärmeren Klassen und deren Mißtrauen gegen den Adel zu rechnen. Zunächst ging die Bewegung auf Abwehr des Übermuts der Amter. Dus wirksamste Schutzmittel in dieser Beziehung war 1. die Einsetzung des Tribunats, welche die Plebs nach den Annalen angeblich durch eine Sezession 260/494 erzwang. Man streitet darüber, ob die Tribunen ihre Machtvollkommenheit, alle Maßregeln der Beamten, des Senats und der Volksversammlung durch perfönliches Einschreiten zu hemmen, von vornherein besaßen oder erst allmählich erlangten. Jedenfalls vermochten sie auch den einzelnen Plebejer gegen Willkürakte der Beamten zu schüten. Der Tribunat waär mehr ein Hindernis des Amts als ein Amt, wie Plutarch sagt (q. Row. 81). Aber die Tribunen gingen auch aktiv vor. Seit der lex Publilia (288/471) werden sie in plebejischen Tribusversammlungen gewählt!. Und die damit anerkannte Organisation der ansässigen Plebs wird von ihnen benutzt. Sie klagen Patrizier, die sich gegen das Volk vergangen haben, an, und die Plebs verpflichtet sich, ihr eigenes Urleil am Schuldigen zu vollstrecken. Das ist ein Notwehrgericht, aber tatfächlich wirksam, wie die Erzählung von Coriolan zeigt. — Schon vor dem Tribunate besteht 2. die Provokationaa die 2Nach der besten Überlieferung — Diodor. XI, 68 — ist der Tribunat selbst erst im Jahre 471 ainageßt worden. Vgl. Niese, De annal. rom. obs. (I). Progr. Marburg 1886. Ed. Meyer, Hermes RXX, S. Iff. Db er nicht gleichwohl älter ist, ist eine andere Frage. Die Sezession vom Jahre 494 aber ist bloße Fabel.) 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 95 Komitien in der Weise, daß der Konsul fie gegen Urteile auf Tod und Stäupung zu— lassen mußte. Eingeführt wurde fie angeblich durch die lex Valeria des P. Poplicola; sie wurde also offenbar als volksfreundliche Maßregel aufgefaßt. Allmählich entwickelt sich daraus ein Strafverfahren vor deu Komitien. Der Quästor (statt des Konsuls) rechtfertigt das von ihm gefällte (Vor-)Urteil vor dem Volke; der Sache nach also tritt er als Ankläger auf. Damit ist zugleich die Tötung und Stäupung römischer Bürger als Polizeistrafe beseitigt. Aber Geldbußen (multa i. e. S.) konnten noch immer un⸗ gemessen verhängt werden. Sie werden 8. beschränkt durch die lex Aternia Tarpeia (300/454), welche die multa suprema auf 80 Rinder und 2 Schafe (S 8020 asses) festsetzt. Besonders folgenreich fuͤr die Rechtsentwicklung war 4. die Trennung zwischen ius uͤnd iudicium im Zivilprozesse. Die naheren Umstaͤnde der Einführung wissen wir leider nicht. Der Einzelrichter (iudex privatus) wird auf Serv. Tullius zurückgeführt oder, was dasselbe sagt, in den Beginn der Republik gesetzt. Er wird aus den Senatoren genommen!. Damit ist eine Beschraͤnkung der Konsuln, aber keine besondere Hilfe für die Plebejer gewährt. Später finden wir verschiedene Richterkollegien: die decemviri —D— werden, also magistratus minores sind; die centumviri, die durch Auswahl von je drei aus den 35 Tribus gebildet werden (Pestus ep. p. 34); Rekuperatoren, 8 oder 85, die für den Einzelfall vom Prätor ausgelost werden. Wann diese verschiedenen Richterarten aufkamen, ist sehr bestritten. Der Annahme, daß die Centumvirn uralt seien, widerspricht die Uber— lieferung: sie sind wohl erst nach 313/241 entstanden. Die Dezemvirn, von denen viele annehmen, daß sie mit den Tribunen zusammengehören und zum Schutze der Plebejer eingeführt seien, setzt Pomponius erst ins 6. Jahrh. d. St.?. Der Ursprung der recuperatio liegt vielleicht in den internationalen Schiedsgerichten (Festus p. 274). Ebenso zweifelhaft ist die Abgrenzung der Zuständigkeit dieser Gerichte gegeneinander. Mit Sicherheit kann man sagen, daß den Zehnmännern die Freiheitsprozesse oblagen, den Hundernnanmern das ganze Gebiet der Vindikationen, Die Rekuperatoren werden bei Besitzstreitigkeiten herangezogens; der unus juden hat jedenfalls einen allgemeinen Wirkungskreis. In allen diesen Fällen ist die Scheidung zwischen Beamten und Richtern in der Weise geordnet, daß der Beamte nur die Einleitung und Konstituierung des Streites hatte, die weitere Untersuchung und die Entscheidung Sache der Geschworenen war und nur die exekutivische Nachklage vieder an den Beamten kam. Die Bedeutung der römischen Geschworenen ist danach eine wesentlich andere als die des germanischen Volksgerichtes. Der römische Geschworene ist notwendiger Vertreter des Beamten, er soll dessen Willkür verhindern und eine objektiv den Gefetzen entsprechende Entscheidung herbeifuhren Das Gesetz steht aber über ihm wie über dem Beamten. Es ist nicht wie beim germanischen Volksgerichte, wo die Gemeinde oder in ihrer Vertretung die Schöffen unmittelbar als solche das eigentlich nur in ihrem Bewußtsein lebende Recht selber finden und weisen sollen. In den Kreis dieser Bestrebungen gegen den Mißbrauch der Amter gehört vielleicht 8. die Aufzeichnung des Landrechtes (ß16.. Die Hauptfache aber war doch, daß die Plebejer selbst an den Amtern Anteil er⸗ langten. Dies geschah, aber es führte eine wesentliche Verminderung der konsularischen Gewalt herbei. Zunaͤchst wurden Militärtribunen mit konsularischer Gewalt eingesetzt, die aus beiden Ständen hervorgingen. Zugleich aber wird endgültig die Zensur vom Konsulate abgetrennt (nach den Annalen 8311448, wahrscheinlich aber erst 81/4858 und den Patriziern zugewiesen. Die Zensoren haben die Schatzung, die Ritteraushebung, die Senoterganzung, das Bauwesen und späler eine sittenrichterliche Befugnis. Es wird v ss anz sicher ist dies für die ältere Zeit keineswegs; s. hiezu Cĩr ard, Orgap. ud. (1901) 1 1. zGhal. uber sie insbesondere Wlasfak, Röm. Prozeßgesete JE888) S. t, Fee decenvitite aie a icfen eehen eeretie r i vz. 4nitht dentiftgtert veden Seuch Kubler ber Pauth-Wifsowars. v. decemviri, Gixard, Org. judic. Tp. 1640) sꝛKeineswegs nur bei diesen; vgl. Wlassak a. a. O. II (1891) S. 208 ff.) 36 J. Zivilrecht. dann durch die lex Lieinia Sextia (867/887) bestimmt, daß mindestens ein Konsul (utiquo alter) Plebejer sein solle. Dabei wird die Prätur errichtet lediglich für Patrizier; der Prätor erhält als collega consulum die Zivilgerichtsbarkeit in der Stadt. Etwa gleich⸗ zeitig wurden die Adilen als eine patrizische städtische Polizeibehörde eingerichtet (366/8882); die Polizei stand bis dahin den Konsuln allein zu. Alle diese Amter und der Pontifikat sind später den Plebejern zugänglich geworden. Damit ist eine Ausgleichung der Bürger⸗ cechte herbeigeführt, nicht eine Gleichstellung der Stände; denn dem Patrizier bleibt der Tribunat unzugaͤnglich, dem Plebejer gewisse Priesterwürden. Tatsächlich aber wächst der alte Adel mit den plebejischen Familien, die einen kurulischen Beamten unter ihren Ahnen zählen, zu einem neuen, aber nicht geschlossenen Erbadel (Nobilität) zusammen. II. Die zwoölf Tafeln. * 16. Die Rechtspflege lag, wie gesagt, ausschließlich in den Händen der patrizischen Konsuln. AMufgezeichnet wurden die wichtigeren Rechtssprüche sehr wahrscheinlich von den patrizischen Pontifices und in deren Archiv überliefert.) Die Patrizier hatten daher oor allem Kenntnis des Gewohnheitsrechts (ius non seriptum). Die natuͤrliche Biegsamkeit und Unbestimmtheit des ungeschriebenen Rechtes zog jedenfalls der subjektiven Auffassung keine feste Schranke; es konnte wenigstens zum Deckmantel der Parteilichkeit mißbraucht werden. Das Mißtrauen der Plebejer forderte die Aufzeichnung des Landrechtes Dionys. 2, 27). Schon im Jahre 2892/462 stellt der Tribun E. Terentilius Arsa den Antrag auf Abfassung von geschriebenen Gesetzen, an welche die Konsuln ge— bunden sein sollten (Tiv. 8, 9). Die Patrizier leisten den heftigsten Widerstand. Acht Jahre lang wissen sie den Beschluß über den Antrag zu hintertreiben. Endlich vereinigt man sich, das gesamte Recht in feste Gesetze zu bringen. Neuer Aufschub wird durch eine Gesandtschaft (angeblich) nach Athen ielleicht nach Großgriechenlaud) zur Herbei⸗ schaffung der griechischen Gesetze erlangt. Dann geht man ans Werk (808/481)1. Aber es wird nicht eine Gesetzgebungskommifsion eingesetzt, vielmehr wird die ganze Verfassung aufgehoben; statt der Konsuln und Tribunen werden zehn Männer auf ein Jahr ernannt. die den Staat regieren und zugleich die Gesetze machen sollen. Vielleicht lag der Plan einer dauernden Verfassungsänderung, namentlich Beseitigung des Gegensatzes von Konsuln und Tribunen, dabei zu Grunde; doch entsprach der Erfolg dem jedenfalls nicht. Die Gesetze waren auffallend schnell fertig. Noch in demselben Jahre wurden sie den Komitien vorgelegt, von ihnen bestätigt und in zehn Erztafeln gegraben auf dem Forum aufgestellt. Dennoch wurden für das nächste Jahr neue Dezemvirn ernannt, weil Nachträge nötig seien. Sie liefern zwei neue Tafeln; Cicero (de rep. 2,63) nennt sie tabulas iniquarum ogum; weshalb, sind wir außer stande zu sagen:“ die im den XII Tafeln festgehaltene Unebenbürtigkeit der Plebejer (11, 1) rechtfertigt die Bezeichnung nicht. Unter dem Vor— wande noch weiterer Nachträge verlängern sie eigenmächtig ihr Amt auch ins folgende Jahr, werden dann aber, der Fabel nach auf Veranlassung des berühmten Prozesses der Virginia, gestürzt, und die alte Verfafsung wird wiederhergestellt. Die gegebenen Ge— setze bleiben: die beiden letzten Tafeln werden auf den Antrag der neuen Konsuln von den Zenturiatkomitien genehmigt (lex duodecim tabularum). Über den Inhalt der XI Tafeln ist nicht mit voner Sicherheit zu urteilen, weil wir nicht übersehen können, wieviel davon uns verloren gegangen ist. Indessen scheint (Ettore Pais, Storia di Roma ]J (1898) p. 572 ff. will aus der Zwõölftafelgesetzgebung eine erst in der Zeit des Appius Claudius Cicus entstandene Aufzeichnung don Gewohnheitsrecht machen. AÄhnlich auch Lambert, Nouv, rey hist. be dat —— p. 149 ss., der sie nur in noch jüngere Zeit versetzt. Die Skepsis dieser Schriftsteller kann m. E. vor ernsthafter Kritik nicht bestehen. Insbesondere ist die Rolle, die der Wortlaut der 12 Tafeln nicht nur in den legis actiones, sondern auch sonst in der römischen Rechtsentwicklung spielt, ohne die Annahme gesetzlicher Geltung gar nicht zu begreifen. Eine andere Frage ift natürlich die, ob die römische Überlieferung über di— Entstehung der 12 Tafeln Glauben verdient.) —— 97 es allerdings rhetorische Übertreibung, wenn Livius (8, 87) sie fons omnis publiei privatiqus iuris nennt. Ihrem Zweck entsprechend enthalten sie vor allen Dingen Normen für das Zivilverfahren (einschließlich des Kalenders). Über das Strafverfahren wissen wir wenigstens, daß die quaestores paricidii erwähnt wurden, und kennen die beiden weittragenden Sätze: es soll nicht in Form eines Sondergesetzes gegen eine Einzelperson vorgegangen werden (privilegia ne inroganto), und ausschließlich der comitiatus maximus (die Zenturien, also nicht mehr die Tribus) soll über todeswürdige Verbrechen richten (9, 1 u. 2). Die wesentlichen Sätze des Privat- und Strafrechts waren natürlich in den Tafeln auf— gestellt. Indessen finden sich sehr alte Sätze, die nicht auf die XII Tafeln zurückgeführt werden. So die Formen des negotium per aes et libram (sie verdanken ihre verbindliche Kraft ohne Zweifel dem Gewohnheitsrecht), so die pignoris capio wegen des aes equestre, die moribus rei militaris aufgekommen ist (Gaius 4, 28). Schwerlich ist das Verfassungsund Verwaltungsrecht durch die XII Tafeln festgelegt; sonst hätte sich nach dem Sturze der Dezemvirn die alte Ordnung der Dinge nicht so leicht wiederherstellen lassen. Außer einer Reihe von polizeilichen und sakralen Satzungen ist uns denn auch nichts von Staatsrecht aus den XII Tafeln überliefert. Die Quelle für den Inhalt war überwiegend das längst in der römischen Gewohn— heit lebende Recht. Nur wurde es in allen Punkten genauer formuliert und gestaltet, and dazu kamen mannigfache Anderungen und Zusätze aus Zwedmäßigkeitsgründen und politischen Rücksichten. Es war eigentliche Kodifikation, nicht bloße Inkorporation. Daß zriechische Elemenie berücksichtigt sind, darf man nicht bezweifeln: die Reise nach Griechen— land und die Beteiligung des Ephefiers Hermodoros zeigen es; und an beiden läßt sich nicht rütteln .. Aber aus den auf uns gekommenen Bruchstücken kann man einen weit— gehenden Einfluß nicht erweisen; nur Weniges und Unbedeutendes läßt sich auf attische Vorbilder zurüdführen, und auch das nicht mit Sicherheit (7,2; 8, 27; 10,2). Wenn also die Roͤmer mitunier die solonischen Gesetze als Hauptquelle bezeichnen (Aurel. Viet. 21), so ist dies entschieden falsch. Recht und Prozeß sind wesentlich römisch. Anderungen am bisherigen Rechte sind überhaupt wohl im Privatrechte nur wenig und mehr nur im Prozesse und Strafrechte gemacht, namentlich durch Beschränkung der Beamtenfustiz und Ausdehnung des Volksgerichtes— Die Form ist eigentümlich. Eine Reihe absoluter Gebote oder Verbote oder katego— rischer Rechtssätze, alles im einfachen Imperativ, mit lapidarischer und eindrucksvoller Kürze; die Detaillierung merkwürdig verschieden: einzelnes, was die politischen und sozialen Interessen der Zeit unmittelbar berührte, wie Prozeß, Erxekution und Schuldhaft, mit pein— licher Genauigkeit, anderes, auf die Dauer nicht minder Wichtiges, wie Verträge und Testamente, nur in allgemeinen Sätzen. Charakteristisch ist einmal die ängstliche Vorsicht in der Woͤrtfassung, namentlich um bei den Imperativen das Müssen und Dürfen zu trennen? ; auf der anderen Seite der häufige unbefangene Wechsel des Subiektes im selben Saͤtze 8. Wert und Bedeutung des ganzen Gesetzwerkes sind sehr hoch zu stellen, teils wegen der Vollständigkeit, mit der es sich über fast alle Teile des Rechts erstreckt, teils wegen des cht juristischen und praktischen Charakters seiner Bestimmungen, teils wegen der Schärfe nd Klarheit der Gedanken und des Ausdrucks. Das juristische Talent der Römer tritt chon hier sehr scharf hervor; keine Gesetzgebung ähnlicher Kultuͤrstufen kann sich in dieser Beziehung mit den XII Tafeln messen. .Daß obige Meinung sehr anfechthar ist, zeigt Boes eh, de XII tab. lege s Graecis —F vereinbar, daß die Dezemvirn —— vqn eascen dhetdezengen besahen; sie konnte naus den nahen griechischen Städten Kampaniens leicht om gelangen. 5 i 238.B. vincito compedibus XV pondo, ne maiore, aut si volet minors vineito. - ibras fatris endo ιι ι ια pius Jato. Am merkwürdigsten ist das berühmte: partis Sedanto, si plus minusve secuerunt, se fraude esto. à si in ius vocat, ito; ni it, antestamino; ni iudicatum facit, secum duecito; ni sam (viam) elapidassint, qua Volet ibumento agito. Eneyklopädie ver Rechtswifssenschaft. 6. der Neubearbeit. 1. Aufl. II. Zivilrecht. Auf uns gekommen sind die XII Tafeln leider nur sehr fragmentarisch. Die ur— sprünglichen Tafeln sind bei dem gallischen Brande mit zu Grunde gegangen und später allem Anschein nach nicht wieder aufgestellt worden: am Ende der Republik waren sie es sicher nicht. Sie wurden aber jedenfalls in Buchform verbreitet; denn bis ins letzte vor— christliche Jahrhundert wurden sie in den Schulen auswendig gelernt (Cicero, de leg. 2, 4. 9). Dabei wird der Wortlaut allmählich der neueren Sprache angenähert worden sein. So bildeten sie in der Tripertita des S. Aelius Catus den ersten Teil (8 81). Unter Augustus wurden Kommentare dazu geschrieben, ein juristischer von Labeo und ein historisch— philologischer von M. Messalla (cos.701)3; zuletzt sogar noch unter Antoninus Pius ein juristisch-historischer von Gajus in sechs Büchern. Allein der heutigen Zeit ist von allem dem weiter nichts überliefert als eine Reihe von einzelnen Anführungen, Inhaltsangaben und Anspielungen bei juristischen und nicht-juristischen Schriftstellern, aus denen sich immer nur ein sehr unvollkommenes Bild des Ganzen wieder zusammensetzen läßt?. Völlig aussichtslos ist es, die Anordnung oder das „System“ der XII Tafeln anders als im äußersten Umrisse wiederherzustellen. Man darf nach einer Außerung Ciceros (de leg. 2, 4. 9) annehmen, daß die ersten Worte des Gesetzes sich auf die Ein— leitung des Zivilverfahrens bezogen („si in ius vocat ito*); man darf daraus schließen, daß am Anfange das Legisaktionenverfahren geregelt wurde. Dazu paßt, daß vom morbus sonticus als Grund für das Nichterscheinen vor Gericht auf der zweiten Tafel die Rede war (Festus v. reus p. 278). Außerdem kennen wir noch von einigen einzelnen Sätzen den Platz. Wir wissen weiter, daß das testamentarische Erbrecht dem gesetzlichen vorging (D. 38, 6. 1 pr.). Aus allem dem aber läßt sich nicht viel ableiten. Die durch Gothofred aufgekommene, seit Dirksen übliche Ordnung der Bruchstücke ist diese: 1. und 2. Zivilverfahren; 8. Verfahren gegen den zahlungsunfähigen Schuldner; 4. väterliche Gewalt; 5. u. 6. Vormundschaft, Erbrecht, Eigentum; 7. u. 8. obligatorische Rechtsverhältnisse; O. u. 10. ius publicum und sacrum; 11 u. 12. Nachträge. Diese Ordnung beruht auf dem Gedanken, daß des Gajus Kommentar zu den XII Tafeln in 6 Büchern in je einem Buche den Inhalt zweier Tafeln abgehandelt habe. Damit ist 1. stillschweigend vorausgesetzt, daß jede Tafel einen sachlichen Abschnitt bildete. Dies widerspricht dem Ge— brauche der römischen Gesetze späterer Zeit durchaus: man schrieb über die Tafeln ohne Unterbrechung weg. Warum man die Gesetze nicht trotzdem nach der Tafel hätte an— führen und auffinden können, ist nicht abzusehen. Aber 2. die Gleichung von einem Buche Kommentar mit zwei Tafeln führt zu unlösbaren Schwierigkeiten: Gajus bespricht im 1. Buch den Begriff von telum, das entweder zum Diebstahle (8, 18) oder zum Tot— schlag (8, 24) gehört; er erörtert neben den prozessualischen auch andere, mit dem Dieb— stahle in Zusammenhange stehende Fragen (D. 50, 16. 283; 47, 7. 2 u. 4)8. Ebenso Labeo im 2. Buch seines Kommentars (Gellius 6, 15 8 1). Man sucht das auf eine gelegentliche Erwähnung zu beziehen. Gajus spricht ferner über Ehescheidung im 8. Buche (D. 48, 8. 44); davon müßte also auf Tafel s zu lesen sein (4, 3). Damit wäre die enge —— von Vormundschaft und Erbrecht gestört, die ohnehin höchst zweifelhafter atur ists. 1I[Die Annahme dieses Kommentars beruht lediglich auf völlig unsicherer Ergänzung der Festusglossen p. 253. 821. Über einen Kommentär des L. Aelius Sülo s. Schoell, Legis XII fabularum reéliquiae, 1866. p. 26 80.)] 2 Dirksen, Übersicht der Versuche zur Herstellung der XII Tafel-Fragmente. 1824. SchoelJ, Leg. XII tabul. reliq. 1866. Bruns, Fontes J p. 15240. M. Voigt, die XII Tafeln. 2 Bde. 1888. Rikolsky, System u. Text des Zwölftafelgesetzes (russisch. 1897. s Val. hierzu Lenel, Palingen. Jcol. 243 n. 4. 4 (Han wird gut tun, sich üͤberhaupt von dem Gedanken freizumachen, daß die Dezemvirn bei der Anordnung ihrer Vorschriften von systematischen Gesichtspunkten ausgegangen seien, die uns Modernen nahe liegen. Die Analogie anderer alter Gesetzgebungen ähnlicher Kulturstufe führt eher F gy entgegengesetten Vermutung. Val. Lenel, in der Straßb. Festgabe f. Ihering (1892) 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 95 III. Das ius civile und das ius gentium. 817. Die weitere Rechtsbildung im Verlaufe der Republik nimmt bei der allmählichen Entwicklung des ganzen römischen Lebens eine mannigfach-bunte Gestalt an. Es ist nicht eine einförmige Fortbildung durch neue Gesetze, sondern in fast dramatischer Weise triit jedes Element in eigener neuer Form neben oder nach dem anderen auf, das nationale in der priesterlicher Interpretation der XII Tafeln, das universale in der Bildung des ius gentium, das politische in der eigentlichen Volksgesetzgebung, das rein juristische Utilitäts?. und Äquitätselement in den prätorischen Edikten, das logische in der aufkeimenden Wissenschaft. Zunächst von der Interpretation der XII Tafeln. Die XII Tafeln blieben in den nächsten Jahrhunderten die Quelle des Rechtes. Formal sind sie in ihrer Gesamtheit nie aufgehoben worden. Manche von ihren polizeilichen Bestimmungen, wie die über den „Umgang“ (ambitus) bei Wohnhäusern (7, 1), sind bald in Vergessenheit geraten. Im öffentlichen Rechte scheute man sich nicht, einzelne ihrer Sätze aufzuheben, wie die Un— ebenbürligkeit der Plebejer durch die lex Canuleia (809/ 445). Dagegen im Privat- und Prozeßrechte ist das Recht der XII Tafeln durch neuere Gesetze, Auslegung und prätorisches Edikt wohl ergänzt und tatsächlich beiseite geschoben, aber nur in seltenen Fällen — lex Aquilia: D. 8,2 1 pre; durch Gewohnheit (tacitus consensus): Gellins 20, 10 — abgeuͤndert worden. Vieses Festhalten an den XII Tafeln kann nicht bloß, wie manche meinen, darin seinen Grund haben, daß sie aufgezeichnetes Stammesrecht enthalten; denn —— doch wohl aus der Entstehung des Rechtsbuches: es war aus einer Einigung beider Stande hervorgegangen; innerhalb der Plebs entwickelte Rechtseinrichtungen sind darin allem Anscheine nach zur Anerkennung gelangt (s. S. 91 N. 4); so erschien es als eine Art Grundgesetz, und auch das Wort wurde wichtig, weil es ein geschriebenes Wort war. Darauf beruht die eigentümliche strikte Wort- und Buchstabenauslegung der RXII Tafel-Gesetze, die uns bei den Römern der folgenden Jahrhunderte oft in befremdlicher Weise ent⸗ gegentritt. Man hatte Sicherheit und Festigkeit des Rechts durch das geschriebene Gesetz erlangen wollen. Kein Wunder, daß man sich jetzt streng auf das geschriebene Wort steifte und nichts gelten üeß, was daraus nicht abgeleitet werden konnte. Die XII Tafeln legten selber geradezu den Grund dazu, teils durch die ängstlich-sorgsame Fassung ihrer Vorschriften, eils durch das Prinzip, das sie für Verträge und Legate aufstellten: uti lingua nuncupassit, ita ius esto, und uti legassit, ita ius esto. Damit war die Souveränität der Privatwillenserklärung im Rechtsverkeht anerkannt, zugleich aber auch der Grundsatz des gesprochenen Wortes (das Gesagte gili, und nur das Gesagte gilt) und damit der Wortauslegung für die Rechtsgeschäfte scharf hingestellt. Natürlich hatte man — schon vor den RII Tafeln, bei ver Unvollkommenheit der Schrift, auf das Wort 4 sese Gewicht gelegi, allein die eigentliche Zeit der festen Formelbildung sind doch i dhurderte nach den XII Tafeln. Hftfolgenden Heit ei ewissen f * ildung des Rechts hat hiernach in der nächstfolgenden Zeit einen g —— — und scheinbar s Charakter. Das Wort der Gesetze, der Prozesse, man * räge, der Testamente scheint alles zu beherrschen. Man würde aber irren, wollte 3— uin nur kleinliche Buchstabenklauberei sehen. Das eigentlich Treibende sind stets —— tischen Bedürfnisse, — man sucht diesen nur durch den Anschluß an das feste Wort bret sichere gesetzliche Gruͤndlage zu geben. Von diesem Standpunkte aus hat man die Hauptrichtungen dieser Rechtsbildung zu beurteilen. F g; Zunächfi die Interpretation der XII Tafeln selber. Darunter ist nicht — ie Erkärung der einzelnen Worte und Sätze zu verstehen, sondern auch die Fest⸗ 8 ung von Rechtsregeln nach ihnen und die Schoͤpfung neuer Rechtssätze aus ihnen. d bildete man z. B. das Intestaterbrecht durch Juterpretation der Worte suus heres und Proximus agnatus aus, die Usukapion aus den Worten usus auctoritas, die Emanzipation und Aboptich dus der Beflimmung über den Verkauf der Kinder; dabei 100 II. Zivilrecht. wurde der Satz der XI Tafeln, der nur vom Haussohne sprach (4, 2), mit Bewußtsein unrichtig auf diesen beschränkt: Tochter und Enkel sollten durch einmaligen Verkauf frei werden. 2. Die Bildung von Formeln für die verschiedenen Rechtsgeschäfte. Es sind Formeln, die einerseits scharf und bestimmt den allgemeinen Hauptinhalt jedes Geschäfts feststellten und anderseits doch biegsam genug waren, um Zusätze nach den besonderen Intentionen der einzelnen Fälle zuzulafsen, so beim negotium per aes et lübram, bei Stipulation, Erbeinsetzung, Legat u. s. w. Daß dabei im danzen das Prinzip d Iinhen überwiegend war gegen das der Biegsamkeit, kann nach dem Obigen nicht auffallen. 3. Die Bildung der Klageformeln für den Prozeß, der sogenannten legis actiones. Dies war besonders wichtig. Beim Streite uͤm das Recht war es vor allem nötig, daß die Ansprüche genau und scharf den Gesetzen entsprechend formuliert wurden. Nur das Wort des Gesetzes und seine weitere Interpretation konnte und sollte ein Recht geben, somit mußte auch jeder Klageanspruch sich direkt auf einen bestimmten Ausspruch des Gesetzes gründen und daher 'auch genaus den Worten des Gesetzes entsprechend formuliert werden!. Die XII Tafeln setzen z. B. eine Strafe auf arbores eeisas. Waren nun Weinreben heimlich abgeschnitten, so durfte man die Klage nicht auf vites succisas formulieren, da davon nichts im Gesetze stand, sondern auf arbores succisae, und man mußte dann dartun, daß vites zu den arbores gehören. Eine solche peinliche Formulierung ist natürlich schwierig und für den Laien gefaͤhrlich; auch hätte die Zulassung der beliebigen freien Formulierung kaptiös und für die Richter ver— wirrend werden können; deshalb wurden die Formeln allgemein und abstrakt für alle möglichen nach den Gesetzen zustehenden Rechte aufgestellt und so, daß man dann im einzelnen notwendig eine von ihnen nehmen mußte, nichtapprobierte Formeln gar nicht zugelassen wurden. Die, Gesamtheit der so gewonnenen neuen Rechtssätze bezeichnet die Folgezeit als ius civils? oder nach der Methode, durch die man dazu gelangte, als interpretatio F 18. Die Pontifices und CEn. Flavius. Die Rechtskunde ist in dieser Zeit keine eigene Wissenschaft. Während der ganzen republikanischen Periode ist sie immer als notwendiger Bestandteil der allgemein staatsmännischen Bildung angesehen worden. Aber die Überlieferung schreibt für die ältere Zeit (4. u. 5. Jahrh. d. St.) dem Pontifikal— kollegium den weitestgehenden, ja ausschließlichen Einfluß auf die Rechtsentwicklung zu (et interpretandi seientia et actiones apud (nicht penes) collegium pontitfteum erant; D. 1, 2. 2. 6). In der Tat beginnt das Eingreifen der rechtsprechenden Beamten, der Prätoren, erst viel später (etwa Mitte des 6. Jahrh.). Und von einer Wissenschaft, die durch Schriften belehrte, erfahren wir nichts. Die pontißces haben an sich mit dem —DDD saerum, bietet mannigfache Berührungspunkte mit dem Prozesse und dem Privatrechte; der Kalender mit seinen dies fasti, Arrogation und Testament, Vererbung der saera privata, loca sacra und religiosa. So ist es erklärlich, daß auch Kenntnis des weltlichen Rechtes hier gefordert und ausgebildet wurde: unter den bedeutenderen Rechtsgelehrten der späteren Zeit haben viele (Ciecro, de or. 8, 184), vor allem die Mucier, dem Kollegium an— gehört. Hauptsächlich aber spricht dafür, daß ein solcher ständiger Mittelpunkt bestand, die Art der Rechtsfortbildung. Sie ging nicht langfam, gewohnheitsmäßig vor sich, sondern sie trägt durchaus den Charakter zielbewußter Einwirkung. Ein solches Voi— gehen entspricht gerade dem Wesen eines stetigen aristokratischen Kollegiums mit uralter sDie obige Behauptung von Bruns geht zu weit. Es gab ohne Zweifel Klagformeln, die nicht auf Gesetzesworte zurückgingen. Die Formistrenge herrschte im Prozeß gewiß schon vor den 12 Tafeln; allerdings aber hat man die auf Grund des Gefetzes gebildeten neuen Klagformeln dessen Worten, soweit irgend möglich, angepaßt.) 2Bber den Begriff des ius eivile und seinen Gegensatz zum eigentlich gesetzlichen Necht vgl. besonders Ehrlich, Beiträge zur Theorie der Rechtsquellen I1900) pun 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 101 Tradition (commentarii pontificum). Die pontißiees sind eine gutachtende Behörde: nach einer dunklen Nußerung des Pomponius scheinen sie in älterer Zeit auch auf Privat— anfragen amtliche Antwort erteilt zu haben (ex quibus constitusbatur quis quoque anno Praéesset privatis: & 6). Damit stimmt die Tätigkeit zur Fortbildung des Rechtes zusammen: sie geschah nicht schon in Büchern und Schriften, sondern rein praktisch im deben, bei den einzelnen Rechtsverhältnissen selber. Das ist wohl die sogenannte disputatio — macht und begründet, wie etwa bei der von Cicero öfter erwähnten causa Curiana in betreff der substitutio tacita (de or. 2, 89; p. Caec. 18, 53). Daß sich dabei allein die pontißees beteiligten, ist schwer glaublich. Aber sehr erklärlich ist es, daß man sie als die Haupttraͤger der Rechtskunde ansah. Jedenfalls war ihr Einfluß ein sehr be— deutender. Und da Bücher nicht geschrieben und Edikte nicht aufgestellt wurden, so er⸗ schien die Kenntnis der Formeln für Rechtsgeschäfte und Prozesse als Geheimwissenschaft der pontißces; der für den Prozeß so wichtige Kalender war wirklich nur ihnen genau bekannt (ius civile réconditum in penetralibus pontifieum: Liv. 9, 46. 8). Hiernach ist die Erzählung von CEn. Flavius nicht unglaubwürdig. Er war der Sohn eines Frei— gelassenen und Sekretär des Ap. Claudius Caecus (450/804). Nach Pomponius (8 7) hatte Claudius die „Aktionen“, d. h. die Prozeßformeln, zusammengestellt; Flavius stahl sie ihm und veröffentlichte sie in Buchform. Das wird heißen: Claudius bediente sich des Flavius zu der von ihm beabsichtigten Veröffentlichung, um ihn nachher zu ver— leugnen. In seinem Wesen lag eine derartige Maßregel, durch die er den übermäßigen Einfluß seiner Standesgenossen brach. Man nannte das Buch ius (eixile) Flavianum. Daß es mehr als die Klagformeln enthielt, läßt sich aus einer rhetorisch übertreibenden Außerung des Livius micht schließen (eivils ius repositum in pénetralibus pontifieum volgavit: 9, 46. 9. Hiervon verschieden war anscheinend, die Veröffentlichung des Prozeßkalenders (dies fasti), den Flavius durch Aushang (als Adil?) bekannt machte. Wie es Claudius und Flavius gelang, die „Luchsaugen“ abzulenken und sich die Kenntnis der Formeln und Gerichtstage zu verschaffen (Cie. p. Mur. 25; Plinius, N. B. 33, 1. 16), darüber brauchen wir uns den Kopf nicht zu zerbrechen. . In einem gewissen Zusammenhange mit dieser Bekanntmachung der „geheimen Wissenschaft. steht es wohl, wenn von Tib. Coruncanius, dem ersten plebejischen pontifex maximus, berichtet wird, daß er primus profiteri ecepit, und daß vor ihm publies profosum neminem traditar (Pompenius Fe88. 85). Die wie gewöhnlich, dunklen Worte ig anscheinend besagen, daß Coruncanius zuerst bei Erteilung von Gutachten jedem ben Zutritt gestattete; jeder konnte also die praktische Handhabung der Rechtssätze kennen ernen. Das war eine Art öffentlichen Unterrichtes in der „Geheimwissenschaft“. „819. Das äus gentium“,. Die Römer haben stets an dem Grundsatze fest⸗ gehalten, daß de⸗ römische Landrecht (ius eivile) nur auf den römischen Bürger An— wendung finden könne. Grundsatzlich erscheint ihnen der Fremde in Rom als rechtlos — 18. 5). Aber durchgeführt ist dieser Gruͤndsatz praktisch nicht. Das Leben des p Rom sich aufhaltenden Ausländers war schon seit Urzeiten durch die geistliche Satzung, ann durch Strafgeseß eshünn Denn e höchst wahrscheinüch, vaß die icc Numes-Si. qui hominem liberum morte duit, paricidas esto, gerade auf den freien Fremden sich itheziehen soll. Dagegen scheint der Fremde Gerichtsschutz ursprünglich nur dadurch r angt zu haben, daßer sich in die üdes eines Bürgers ergab (8 8) oder begab; depre pat dann für ihn, später neben ihm vor dem Gerichte auf. Und selbst diese Beschränkung ließ sich den Launern gegenuber nicht aufrechterhalten. Sie hatten als Stammgenossen sselbe Recht und auf“ Grund des hiten Bundesvertrages das commereium, de h. die Whigkeit, sih an römischen Rechtsgeschäften, die den ihrigen gleich waren, wirksam als Subjekt oder Zeuge zu beteiligen: also Eigentum zu rwerben, Schuldverhältnisse ein— M. Voigt, Das ius naturale, aequum et bonum u. ius gentium der Römer. 4 Bde. 1836 1875. Moͤnmfen,. Staatsrecht il 9— ffe; Krüger, Rechtsquellen 8 6. 102 II. Zivilrecht. zu gehen, an Sohnes Statt angenommen zu werden, ein Testament zu errichten und daraus zu erben. Schwerlich ist ihnen je das Klagrecht vor dem römischen Gerichte versagt gewesen. Anders steht es dagegen mit den Rom gegenüber selbständigen Staaten, wie Karthago, Massilia, den unteritalischen und griechischen Städten. Hier schloß man vielfach Vertraͤge ab, welche die Formen des Verkehrs bestimmten Polyb. 83, 22 teilt die Verträge mit Karthago mit); diese werden sowohl über die Gerichte als über das anzuwendende Recht das Erforderliche festgesetzt haben. In Rom war der Gerichtsstand vor dem Prätor, später vor dem praetor peregrinus (seit 518/241). Die Richter waren höchstwahr— scheinlich Rekuperatoren (Tiv. 48, 2). Ob ein eigenes Verfahren bestand, etwa gar Formularverfahren., wissen wir nicht. Auf diesem Boden bildet sich allmählich ein inter— nationales Recht aus, das man später ius gentium nannte; die Anfänge mögen bis Ende des 85. Jahrh. d. St. zurückgehen; aber recht entwickelt hat es sich gewiß erst in den beiden letzten vorchristlichen Jahrhunderten. Die hauptsächlicheren Verhältnisse, die auf das ius gentium von den Juristen der ersten Kaiserzeit zurückgeführt werden, sind: Tradition (D. 41, 1. 9, 8; Vat. 47 4); Stipulation und Acceptilation (Gaius 8, 98; D. 46, 4. 8, 4); Darlehen und die anderen Realverträge, Konsensualverträge (ein⸗ schließlich Mandat und negotiorum gestio? D. 2, 14. 7 pr.). Sehr zweifelhaft ist, ob auch préecarium und Bereicherungsklaͤgen hierher gehören (D. 48, 26. 1, 1; 28, 2, 25). Hiernach stellt sich das neue Recht, seinem Ursprunge entsprechend, als Verkehrsrecht dar: es umfaßt wesentlich das Vertrags— und Mobiliarsachenrecht; Familiens uͤnd Erbrecht werden gar nicht, Rechtsverhältnifse an unbeweglichen Sachen' kaum berührt (Alluvion? D. 41, 1. 7, 1). In diesen Beziehungen bleibt also das römische wie das fremde Land— recht in Geltung. Wie der römische Prätor das Verkehrsrecht mit der römischen Familien— gestaltung vermittelte, zeigen die sogenannten getionee adiecticiae qualitatis. — Das ius gentinm erscheint als römisches Recht: denn es bildet sich vor dem römischen Gerichts⸗ hofe aus; zunaͤchst ist es wohl als Aushilfsrecht zu denken, wo die Verträge mit vem fremden Staate versagen. Aber als durch Begründung des Mittelmeerreiches die Souveränität der Bundesstaaten nur noch eine scheinbare war, wird die Subsidiarität schwerlich mehr Bedeutung gehabt haben. Bezeichnend für die neue Rechtsbildung ist die Formlosigkeit der Rechtsgeschäfte (D. 18, 1. 1, 2). Man würde irren, wenn man dies „Weltrecht“ betrachten wollte als entstanden aus der Herübernahme der Rechtssätze anderer, namentlich griechischer Völkerschaften. Denn einmal wäre doch noch nachzuweisen, daß hier vollständige Formlosigkeit herrschte. Dann aber erfolgt gerade die Aufnahme wirklich griechischer Institute des Verkehrsrechtes in peinlichstem, zum Teil unbeholfenem Anschlusse an bereits vorhandene Gebilde des ius gentium. So wird das faenus nauticum an das Darlehen angelehnt; die lex Rhodia an die Miete; die Hypothek an das pignus und die actio Serviana; mit der Arrha sind die römischen Juriften nie recht fertig geworden. Vielmehr wird das Ganze hervorgegangen sein aus einer Bewegung innerhalb der handeltreibenden italisch⸗griechischen Bevölkerung der Mittelmeerländer selbft. Deutlich zeigt das die Stipulation: fie ist eigentümlich römisch geblieben, und doch ist der Vertragsschluß durch Frage und Antwort international geworden. Ähnlich ist es mit dem creditum gegangen: denn die condictio aus Zahlung einer Geldsumme ist altrömisch (J. Silia); aber das mutuum ist inter— national (Gaius 8, 182). Der Verkehr hat überall do⸗ bestimmte Streben, alle Formen abzustreifen, gerade um international sein zu können; das zeigt unser heutiges Handels— recht. Die Verträge, welche der römische Staat mit Privaten abschloß, bedurften zur Gültigkeit keiner Form. Das mag in manchen Fällen mit eingewirkt haben, sicher z. B. beim opus locatum. Sonach wird man eine gewohnheitsrechtliche Neugestaltung an— zunehmen haben, die auch innerhalb der römischen Bürgerschaft mit vor sich ging (Oie. ds ott. 8, 69), und die selbstverständlich Zwischenstufen der Entwicklung der einzelnen Rechtsverhältnisse nicht auss, sondern einschließt. Danach bebdurfte es nit, du 13 4 Gür die Möglichkeit des Legisaktionenverfahrens Girard, org. judie. J p. 206 n. 2. 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 108 vielvertretene Meinung ist, einer besonderen Aufnahme des ius gentium durch das Edikt des Prätors (g 28). Es genügte, wenn der Prätor auch für den Verkehr unter römischen Bürgern eine aetio (eine Formel) in seinem Album aufstellte, mit welcher das Rechtsgeschaͤt des ius gentium geltend. gemacht werden konnte. In einzelnen Fällen, wie bei Darlehen, war eine neue Formel nicht einmal erforderlich. Der Ausdruck ius gentinm hat noch eine weitere Bedeutung (Gaius 1, 1; D. 1, 1. 1 8. M: er bezeichnet das Recht, quod apud omnes gentes peracque custoditur, d. h. diejenigen Rechtsverhältnisse, welche bei den bekannten Völkern übereinstimmend ge— regelt find: Sklaverei (DB. 1,6,4 8 1), Beuterecht (D. 41, 1. 58 7), Notwehr Sallust. Iug. 227), Verbot der Deszendentenehe (D. 28, 2. 68). Mit dieser Beobachtung verband sich allmählich erst die Spekulation, daß, was bei allen Völkern gelte, aus der naturalis ratio hervorgegangen sein müsse und deshalb bei ihnen neben dem ius eivile eine Art subsidiärer Geltung habe (D. 41, 1. 8 pr. Gie. p. Mil. 4, 10). Eine Folge davon war, daß man dann auch umgekehrt sagte, was natürliches Recht sei, müsse bei allen Völkern gelten, wenngleich empirisch die allgemeine Geltung nicht gerade nach⸗ gewiesen sei. Man verselbigte baher im allgemeinen die beiden Begriffe ius naturale uand ins gentium (Cie. de off. 8, 23, Gaius s8, 154), obwohl man im einzelnen, z. B. bei der Sklaverei, den Unterschied nicht verkannte (Inst. 1j8 8 2). IV. Volk und Rat. 8 20. Die eigentliche souveräne Gewalt ist in Rom während der ganzen Zeit der Republik stets bein Volke gewesen und von ihm unmittelbar in Volksversammlungen, domitia, ausgeübt. Von einer Reprasentativverfassung, ja nur einer Hinneigung dazu findet sich nicht die geringste Spur. Selbst Cicero bei seinen philosophischen Betrachtungen über Staatsverfassung und Gesetzgebung kommt nie auf diesen Gedanken. Doch hätte er bei der Ausdehnung des Bürgerrechts auf ganz Italien nahe genug gelegen. Ein Stimmrecht, zu dessen Ausübung ganze Städte Hunderte von Meilen reisen mußten, war doch in der Tat eine vollständige Ironie des Stimmrechts, eine reine Fiktion. Der nächste Grund der auffallenden Erscheinung lag offenbar in der altrömischen Identität von Stadt und Staat. Die Stadt war es, die die Welt erobert hatte, die Stadt sollte ihre Herrin bleiben. Nur durch die Fiktion des städtischen Bürgerrechts konnten andere Städte an ihrer Herrschaft teilnehmen, und wenn dabei ihr Einfluß faktisch um so ge⸗ ringer wurde, je weiter sie entfernt lagen, so war das den Machthabern in Rom nur um so lieber. Eine Repräfentation hätte die anderen Städte Rom gleichgestellt und damit die ganze Nationaltradition gebrochen. Indessen hätte dieser Umstand gerade ein Streben nach Repraäfentetion dei ven nderen Stadten herrorrufen müssen; aber auch davon finden wir nichts. Der tiefere Grund ist daher wohl in der ganzen antiken Anschauung (2)] zu suchen, daß der Staat nicht ein idealer Organismus ist, sondern direkt in der Gesamtw der freien Bürger besteht, daß aber Freiheit unmittelbare Selbstbetätigung ist und * Stellvertretung in rechtlichen Dingen unzulässig erscheint; war sie doch auch gwpr —— und Prozesse ausgefschlossen. Die Regierung zu führen war natürlich die nerersammlumg außer stande; sfie lag verfassungsmäßig in den Händen der Beamten, isnis des Senaten. Aber ihn kann man nicht als eine Volkspertretung ansehen; er — nur der Ausschuß des herrschenden Amtsadels und der hauptstadtischen Gesellschaft. —* n nach der späteren Übung (8 28) ermöglicht tatsächlich nur die Bekleidung eines aͤdtischen Ehrenamtes den Eimriti, wenn auch eine große Menge der Senatoren aus den Landstädien stammt quotus enim quisquo nostrum (en munieipiis) non est, fragt Cicero (Phil. 8,1859. * Fe2u. Volksversammlungen. Es bestehen, zur Zeit der Republik mehrere Formen der Volksversammlung nebeneinander. 1. Die Kuriatkomitien. Sie sind jetzt — 104 II. Zivilrecht. unbestimmt seit welcher Zeit! — als Versammlung des gesamten Volks anzusehen, die Plebejer also haben darin Stimmrecht (guffragium). Freilich wird das immer noch von manchen bestritten. Indes, wenn überliefert wird, daß Romuͤlus die Plebejer mit in die Kurien einteilte, daß die Plebs ihre Tribunen ursprünglich in Kurien wählte, so können die Annalisten nicht nur patrizische Kurien vor sich gehabt haben. Dazu kommt, daß 30 Liktoren, also Plebejer, in spaͤterer Zeit die Kurten vertreten, und daß der ecurio maximus seit 5345/209 ein Plebejer sein kann; honor aber setzt immer suffragium voraus. Die Kuriatkomitien haben noch die lex de império zu genehmigen, sie haben bei Arrogation und Testament mitzuwirken. So sind sie bedeutungslos geworden, und als eigentliche Träger der Volkshoheit erscheinen 2. die Zenturiatkomitien, das wehrfähige Voll, der sogenannte comitiatus maximus. Sie können nur von den Konsuln nach ge— höriger Auspikation abgehalten werden; sie haben die Wahlen der höheren Beamten Konsuln, Prätoren), die Blutgerichtsbarkeit und das Gesetzgebungsrecht. Ihre Beschlüsse (leses) umfassen auch die „formellen Gesetze“ und die Souverämtätsakte Begnadigung, Ehrenauszeichnungen, Verleihung außerordentlicher Gewalt). Daneben stehen 8. die comitia tributa als sogenannte comitia leviora (Oic. p. Plance. 7) —, seit wann , ist schwer zu sagen. Das find Versammlungen des ganzen Volks, also auch des Adels, nach Bezirken unter Vorsitz eines patrizischen Beamten (Prätors, Adilen) nach Auspikationen. Sie haben die kleineren Straffälle, die Wahl der niederen Beamten (Adilen, Quästoren) und auch Gesetzgebung (Iex Quinctia bei Bruns, Fontes J p. 118). Diesen Versammlungen gegenüber galten ursprünglich 4. die Versammlungen der Plebs nach Tribus lediglich als concilia plebis. Sie haben sicher seit der Iex Pubili —B — Volkstribunen; sie maßten fich eine Blutgerichtsbarkeit auch über die Patrizier an, die ihnen durch die XII Tafeln entzogen wurde; sie konnten für die Plebs bindende Be— schlüsse fassen, die nicht maßgebend für die Geimeinde waren. Sie tagten ohne Auspizien unter dem Vorsitze der Tribunen. Im Ständekampfe wurden diese Versammlungen all⸗ mählich zu einem allgemeinen Organe der demokratischen Richtung im Staate ausgebildet. Die Plebejer erreichten es, daß die plebei seita den leges gleichgestellt wurden: uͤt quod tributim plebs iussisset populum teneret. Es werten dee Gesetze angeführt, welche dies bestimmt haben sollen? die Jex Valeris von 449/305, die lex Publilia von 415/339 und die lex Hortensia von 467/287. Das Verhältnis dieser Gesetze zueinander ist sehr zweifelhaft?: denn natürlich kann man nicht daran denken, daß ein einmal erkämpftes Recht der Plebs in Vergessenheit geriet; das Ergebnis ist sicher. Indessen vermochte die Tributversammlung doch nicht die Alleinherrschaft zu gewinnen und die Zenturiatkomitien ganz zu verdrängen. Vielmehr entstand die sonderbare Erscheinung, daß jahrhundertelang dieselbe Bürgerschaft für ihre Gesetzgebung zwei Arten von Versammlungen hatte, die sich durch ihre mehr aristokratische oder demokratische Ordnung unterschieden. Ihre Kompetenz war für die Gesetzgebung völlig gleich; es hing nur vom Zufall und von den Beamten ab, an welche Komitien ein Gesetz gebracht wurde; die Konfuln brachten sie an die Zenturiatkomitien, die Tribunen an die Tribus, die Prätoren an die Tribut— komitien. Daß faktisch die Mehrzahl der gegebenen Gesetze Plebiszite sind, beruht nur darauf, daß die Tribunen bet ihrer agitatorischen Tätigkeit natürlich mehr Ver— gnlassung zu Gesetzesanträgen hatten als di meistens im Kriege beschäftigten Konsuln. Die Tribunen benutzten ihre Herrschaft über die Plebs noch nach einer anderen Richtung in demokratischem Sinne gegen die Beamten und die höheren Stände. Sie haben die Befugnis, Gelostrafen anzudrohen (multae dictio). Solche Bußen werden gegen gewesene Beamte und hochgestellte Privaie (publicani: Tis? 25, 8. 10) verhängt wegen verschieden— artiger einzelner Vergehungen Glechtsbeugung, Feigheit vorm Feinde, Kriegserklärung ohne Vollmacht). Von dieser Strafe wird regelmäßig Berufung an die Tribus eingelegt, (6. oben S. 90 N. 1.) 2 8. oben S. 94 N. 1.95 Als sicher darf aber angesehen werden, daß die völlige Gleichstellung der Plebiszite mit den leges erst durch die lex Hortengia erfolgt sein kann.) 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 103 und das Verfahren gestaltet sich nunmehr ganz von selbst als Ablegung der Rechenschaft in betreff der Amtsverwaltung. „ 822. Umgestaltung der Tribus und Zenturien. Beide Komitien sind nichts weniger als demokratische Versammlungen. Ursprünglich umfassen beide nur die Ansässigen; die letzte Zenturie der bapits consi komumt natsachlich nicht in Betracht. Allerdings aber sind die Zenturien äußerlich aristokratischer, weil die großen Grundbesitzer unverhältnismäßig mehr Stimmen haben als die kleinen. Dafür stimmen in den Tribus die Nachbarn zusammen. Das Prinzip der absoluten Demokratie, daß schlechthin die Mehrzahl aller Bürger entscheidet, wie in Athen und heutzutage in der Schweiz und bei den modern französischen sogenaunten Plebisziten, galt in den Tributkomitien und bei den römischen Plebisziten nicht. Die Abstimmung nach Tribus konnte, wie jede Ab⸗ stimmung nach Abteilungen, leicht dahin führen, daß die Mehrheit der Tribusstimmen keineswegs der Mehrzahl sämtlicher Einzelstimmen entsprach. „Mit der Ausdehnung des Bürgergebietes (ager Romanus) wird die Zahl der Tribus allmählich vermehrt in der Weise, daß das Gebiet der neuen Gemeinde das Stück einer Tribus bildete. Das scheint aber auch auf die persönliche Zugehörigkeit der Neu⸗ bürger zu den Tribus eingewirkt zu haben: sie wurden alle in die Tribus ihrer Heimatsgemeinde eingeschrieben, zB. sämtliche ansässige Arpinaten in die Cornelia, auch wenn ihr Grundbesitz in einem anderen Bezirke lag. Für möglichst gleichmäßige Verteilung der Bürger in die Tribus hatten die Zensoren zu sorgen. So wuchs die Zahl der Tribus bis zum Jahr 518/241 allmählich auf 85, die vier alten städtischen und 831 Land— tribus. Später wurden keine neuen Tribus mehr gebildet, sondern die neuen Bürger in die alten verteilt. Diese Schließung der Zahl hat ohne Zweifel politische Gründe. Außer der Verbindung der Tribus und der Zenturien bei der Reform der Servianischen Verfassung mag dabei vdie Erwägung mitgewirkt haben], daß sonst die entfernten Tribus leicht nur durch wenig anwesende Bürger hätten vertreten werden und möglicherweise ein Übergewicht hätten erlangen können. Selbst als nach dem Bundesgenossenkriege durch die legés Tulia (664/90 und Plautia (668/80) die ganze Fülle der Italiker zum Bürgerrechte gelangte, hat sich dies Verhältnis nicht geändert. Vielleicht wollte die ex Tulia neue Tribus bilden, nach der lex Plautia sind die Neubürger in acht Land— tribus eingeschrieben. Aber dabei ist es nicht geblieben, wie manche annehmen; sondern durch Cinna und Sulpicius sind die Italiker auf alle Landtribus verteilt und die Grund— stücke allen zugeschrieben worden; nunmehr gilt aßger Romanus und solum Italicum gleich Indes, die so geschaffenen Neubürgergemeinden gehen nicht mehr, wie die alten neiliabula (19), verwaltungsmäßig in der Stadt Rom auf. In der Tat hatten sie als Bundesstadle volle Selbstverwaltung gehabt; sie wurde ihnen nicht genommen, sondern umgekehrt sogar, wie es scheint, den bisherigen Präfekturen städtische Verfassung Fuden ex . mum. v. va p. 109 Br.). Andrerseits aber wird immer noch an dem * anen festgehalten, daß das römische Bürgerrecht stadtrömische Gemeindeangehörigkeit F * ergibt sich, daß jeder Bürger einer VLandstadt als solcher auch Stadtbuͤrger von und vi — hat demnach eine zwiefache Heimat, die origo in Rom, der communis patria, 9 omus in seiner Ortsgemeinde (D. 80, 1. 835 48, 22. 18). nahm eit früher war schon eine Umgestaltung der Tribus eingetreten. Ap. Claudius in die in feiner Zensur (442/812) auch auf Grund beweglichen Vermögens die Bürger u ribus und damu in die wehrpflichtigen Zenturien auf; das Gesamtvermögen de so für die Steuct maßgebend sein; möglich, daß Claudius nur die Folgerung aus c chon anerkannten Saße zog. Ver Erfolg dieser Maßregel war humilibus per —— divisis et forutu et eampum corrupit (Liv. 9, 46): die Demokratisierung —* ribus, namentlich durch das Eindringen der Freigelassenen, und, damit auch der —— Der Schritt wird durch Q. Fabius Morimus Rullianus halb zurücgetan DVe 9: er schrieb die sämtlichen nicht anfässigen Bürger in die städtischen Tribus Immerhin ist es bei der Willkür der Zensoren möglich, daß auch einzelne Nicht⸗ grundbesitzer in die ländlichen Tribus übernommen wurden. Dagegen ist das Stimmrecht 106 II. Zivilrecht. der Freigelassenen später noch mehr beschränkt: trotz mancher Schwankungen ist es schließlich dabei geblieben, daß alle, auch die ansässigen Libertinen, in den städtischen Tribus standen. Grundsätzlich aber ist hiernach spätestens seit Claudius anerkannt, daß jeder freigeborene Bürger einer Tribus angehört; das wird auch auf die eapite censi ausgedehnt. So ist die Tribus Bestandteil des Namens (8. Sulpicius Lemsonia] Rufus) und, von besonderen Fällen abgesehen, im Mannesstamme erblich. Die Neubürger haben die Tribus ihres Heimatsortes: allem Anscheine nach auch die Nichtansässigen n Anderseits wurden auch die Zenturiatkomitien in demokratischer Richtung reformiert Dionys. 4, 21). Die Nachrichten über diese Verfassungsveränderung sind so dürftig iv. 1, 48. 12; Appian. b. c. 1, 59), daß man fast ganz auf Vermutungen über ihr Wesen und ihre Tragweite angewiesen ist. Sicher bezeugt ist nur: 1. daß die 18 Rittet— zenturien davon unberührt blieben; 2. daß die alten Klassen und die Zenturien der seniores und iuniores auch nach der Reform weiterbestanden; 8. daß eine Verbindung der Tribus und der Zenturien stattfand. Die Frage ist aber, in welcher Weise diese letztere vor sich ging. Vielleicht in folgender Art:]) Die alten Zenturienzahlen wurden aufgehoben und jeder Klasse eine gleiche Zenturienzahl (702) gegeben, das Klassensystem aber mit den Tribus verbunden. In jeder Tribus wurden die fünf Klassen besonders unterschieden, jede mit zwei Zenturien, seniorum und inniorum. Das Prinzip war nun einfach, daß die reicheren und die älteren trotz ihrer geringeren Kopfzahl doch gleiche Zenturienzahl mit den ärmeren und jüngeren haben sollten. Doch wurde dies wieder dadurch modifiziert, daß auch die Abstimmung nach Tribus auf die Zenturiatkomitien übertragen wurde; die Mehrzahl der Tribus entschied auch hier; der Unterschied von den Tributkomitien war nur, daß innerhalb der einzelnen Tribus dort nach Köpfen, hier nach Zenturien abgestimmt wurde. Die Zeit dieser Reform ist streitig, jedoch höchstwahr“ scheinlich das sechste Jahrhundert?. 823. Der Senat? setzt sich aus Patriziern und Plebejern zusammen. Ur— sprünglich wählten sich die Konsuln ihre Vertrauensmänner nach Belieben; später, nach einer 1.Ovinia (e. 442/812), werden die Zensoren mit „Lesung des Rates“ (lectio senatus) betraut; sie dürfen keinen Senator willkürlich ausschließen. Es wird üblich, alle gewesenen patrizischen Beamten, zuletzt auch Quästoren und Tribunen in den Senat zu nehmen. Mit der Vermehrung der Amtsstellen bleibt kein Raum mehr für andere. So wird der Senat von den Konsuln unabhängig und als ständige Körperschaft ihnen überlegen. Die Senatoren, obwohl sie keinen Zensus haben, sind als Großgrundbesitzer gedacht; Gewerbe und Handel zu treiben (große Lastschiffe zu halten), sich an Staats— pachtungen zu beteiligen, sogar Geld auf Zinsen auszuleihen, ist ihnen gesetzlich untersagt oder erscheint für sie als unanständig. Damit treten sie in Gegensatz zu den Rittern, den höchstbesteuerten Freigeborenen, die gerade als Publikanen und Kaufleute lebten. Der Unterschied wird auch äußerlich fühlbar, als (durch C. Gracchus 2) der Satz sich feststellte, daß das Ritterpferd beim Eintritte in den Senat abgegeben werden mußte. Die beiden Funktionen des Senats sind Wahrung des Laändrechts und Beratung Grotefend, Imperium Romanorum tributim descriptum. 1868. Kubitsehek, Pe Romanarum tribuum origine ac propagatione. 1882 (Abhandlungen d. archaͤol. epigr— Seminars in Wien. II? und Imperium R. tributim descriptum, 1889. 2. Plüß, Die Entwicklung der Zenturienverfassung. 1870. Mommsen, Staatsrecht III 270ff. s[Die obige Darstellung ist in beireff des Stimmenverhältnisses anfechtbar. Allerdings ist es wahrscheinlich, daß jede Klasse 70 Zenturien umfaßt, jede Tribus also zwei von jeder Klafse, und daß dazu vier Zenturien Handwerker und eine accensi velati treten. Indes: geht man, wie oben geschehen ist, davon aus, daß Cicero (de rep. 2, 89) richtig gerechnet hat, so bezeugt er ausdrücklich, daß auch in der neuen Ordnung nur 193 Stimmzenturien sich fanden. Wie die 100 Stimmen (außer 70 der ersten Klasse, 18 der Ritter, 5 der Handwerker und velati) sich auf die * Klassen ver⸗ teilten, ist ganz unsicher. „Demokratisch“ war die Verminderung der Stimmen der ersten und die Erhohuͤng der Stimmen der zweiten bis fünften Klasse um je 10, so daß, wie Cicero sagt, die erste Klasse mit den Rittern nicht mehr allein den Ausschlag gab.] * Willems. Le sénat de la république Romgine. 2 Bdbe. 1878. 83 (u. Nachtrag). J. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 107 der Konsuln. Die erstere hat jetzt nur der Patriziersenat (patres); ihm liegt auch die Bestellung des interrex ob. Diese wird bedeutungslos, als die Beamten vorher gewählt (designaro) werden. Das Recht der Bestätigung der Volksschlüsse und Wahlen (patrum auctoritas) bezieht sich nicht auf Plebiszite. Seit den leges Publilia (415/339) und Maenia (167/385) muß sie vor dem entscheidenden Akte erteilt werden. — Der Gesamt— senat ist formell consilium consulum; er tritt nur auf ihre Aufforderung zusammen, und seine Beschlüsse erscheinen als Gutachten (senatus consulta). Sie erstrecken sich über die sakralen, auswärtigen und finanziellen Angelegenheiten, die Vorberatung der Gesetze und die Einrichtung der Provinzen (lex provinciæe), Eine eigentlich gesetzgebende Ge— walt hat der Senat nicht; nur das Recht, für den Einzelfall vom Gesetze zu entbinden Dispensationsrecht), hat er allmählich erlangt. Die Senatsschlüsse werden nicht von Amts wegen aufgeschrieben. Der Antragsteller sorgt für die Aufzeichnung unter Zu⸗ ziehung anderer Senatoren (qui seribendo adfuerunt). Der Beschluß ist aber nur gültig, wenn er dem KArar übergeben (deferro) und dort nach Prüfung seiner Echtheit durch den Quästor (Plutareh. Oato min. 17) in das Buch eingetragen (abgeschrieben 7) worden ist (in tabulas publicas referre). V. Gesetzgebung. 824. Die äußeren Formen der, Gesetzgebung waren folgende. Die Initiative zu den Gesetzen war rechtlich ausschließlich bei den Beamten; tatsächlich konnte allerdings auch der Senat die Beamten, wenigstens die Konsuln und die Prätoren, dazu beranlassen. Den Gesetzentwurf mußte stets der Beamte selbst abfassen oder durch andere abfassen lassen. Faktische Regel war dann, daß der Entwurf im Senate zur Vorberatung eingebracht wurde; rechtlich nötig war es nicht, und keinesfalls konnte die Mißbilligung des Senats die Volksabstimmung hindern oder ungültig machen. Der fertige Entwurf wird durch Edikt bekannt gemacht und zugleich der Tag für die Abstimmung festgesetzt Promulgare, proponere); dieser Tag muß mindestens ein trinundinum (drei Wochen, 24 Tage) hinausgeschoben sein (1. Caecilia Didia 656/98). Der Entwurf hängt öffentlich aus; er kann zwar zurückgenommen (Ascon. in Corn. p. 58), aber nicht abgeändert werden. In dieser Zeit wird der Entwurf in formlosen Vorversammlungen des Volkes Fontio) beraten (susdere und dissuadeére). Hier führt der antragstellende Beamte den Vorsitz er spricht; es durfte aber auch jedermann sdem der vorsitzende Beamte das Wort verstauete (z. B. Liv. 42, 37)1 Reben für oder wider das Gesetz halten. In der eigentlichen Komitialversammlung war dann bei der Abstimmung nur einfache An— nahme (uti rogas) oder Verwerfung (antiquo) des ganzen Gesetzes möglich, Abänderungsporschläge waren nicht zulässig. Beide Versammlungen können sich unmittelbar aneinander⸗ 8 Mit der Verkündung des Abstimmungsergebnisses trat das Gesetz sofort in ne 8 es nicht selbst einen späteren Zeitpunkt bestimmte (vacatio legis); einer öffentvdieh ekanntmachung beburftees nicht. Doch wurde das Gesetz meist auf Erztafeln — werden)ꝰ geschrieben und eine Zeitlang öffentlich ausgestellt. Eine Abschrift Zurd im aeraxium aufbewahrt. Das Gesetz wird noch dem Geschlechtsnamen des eigen helers oder der mehreren benannt.“ Denn die lex beginnt stets mit einer über W 6 weggeschriebenen Einleitung (praescriptio, index); sie gibt an: F Pe der gatoren, Ort und Monatstag der entscheidenden Vollsversammlung, en Anen * zuerst stimmenden Zenturie oder Tribus und des zuerst in der Abteilung Stimmen . * un folgen die einzelnen Satzungen im befehlenden Imperativ oder Konjunktiv, bei eren Gesetzen in einzelne Kapuel (wohl auch mit üherschriften) gesondert. Am Alnse die sogenaunte anctis chis (D. 18, 18. 19), Anordnungen gegen, Zuwider⸗ andlungen; Strafen, Ungültigerklärung gegen das Gesetz verstoßender Rechtsakte. Dazu en noch Bestimmungen zuͤm Schuhe“gegen Aufhebung treten, z. B. alle Beamten ollen die lex beschwören. Die Sprache war in der früheren Zeit kurz und gedrängt, päter pedantisch pocfichtig, langftielig ad schwerfällig. 2 II. Zivilrecht. 8 25. Die Gesetzgebung. Die geseizgeberische Tätigkeit der Komitien war eine sehr lebendige, doch hatte sie wesentlich einen politischen Charakter: der groößte Teil der Gesetze betrifft das öffentliche Recht. Das Privatrecht und seine Weiterbildung überließ man im allgemeinen den Prätoren und der Gewohnheit. Doch läßt sich das Privatrecht von den öffentlichen Verhältnissen nicht loslösen. Es sind auch Privatrechtsgesetze in republikanischer Zeit gegeben, bei denen mindestens teilweise selbst für uns noch die politischen oder sozialen Beweggründe erkennbar sind. Abgesehen von den verfassungs rechtlichen Gesetzen gehören hierher J. die das Straf- und Zivilverfahren de— treffenden. Unmittelbar mit den politischen Kaämpfen der Demokraͤtie gegen die Nobilität hängen die zahlreichen legos iudiciariae zusammen. Es handelt sich um die Besetzung der Geschworenenstellen in beiden Prozessen. Für das Zivilverfahren ist diese von ge— ringerer Bedeutung, denn hier wird der Richter meist durch Vereinbarung der Partelen gewählt, und für die Zentum— und Dezemvbirn gelten besondere Bestimmungen. Der Kampf dreht sich um die Geschworenen in den neuen quaestiones perpetuae. Ursprünglich sollte nur der Senator Geschworener sein. C. Gracchus gab die Gerichte an die Ritter. Seitdem ist das ausschließende Recht des ersten Standes beseitigt und der Kampf dauernd: „bicipitem eivitatem fecit* sagt Varro (Non. P. 454). Die Umgestaltung der Volks— gerichte hatte schon vor der Gracchenzeit begonnen; vor allem aber erst durch Sulla, Pompejus, Cäsar und Augustus wird die Komitialjustiz in Kapitalsachen allmählich ganz aufgehoben und durch ständige Schwurgerichte (sogenannte quaestiones perpetuas) ersetzt. (Die mit zahlreichen Geschworenen (100, 80, 75, 70) besetzten Bänke entschieden unter dem Vorsitze von Prätoren, die zu diesem Zwece jährlich gewählt wurden (pr. repetundis, inter sicarios, maiestatis u. s. w.). Das Verfahren ist dem Zivilprozesse nachgebildet und Akkusationsprozeß mit Privatankläger. Aber der Prätor instruiert die Sache nicht bloß, sondern führt sie bis zu Ende; die Geschworenen erscheinen als sein consilium, an dessen Mehrheitsbeschluß er rechtlich gebunden ist. Die Umwandlung vollzog sich nicht durch eine allgemeine Prozeßordnung, sondern durch einzelne Gesetze, welche zugleich den Tatbestand der Verbrechen feststellten und das bei ihrer Aburteilung einzuhaltende Verfahren vorschrieben. In den Zivilprozeß haben neue Gesetze tief ein— gegriffen, wesentlich um das formalistische Verfahren abzukürzen und biegsam zu machen. Zunächst führen 1. die leges Silia und Calpurnia (aus ungewisser Zeit) die legis actio per condietionem ein. Sie bezog sich auf Forderungen von eerta (eredita) pecunia und certa res. Dann folgt 2. die vielbestrittene le Aebutia, wahrscheinlich aus dem letzten Jahrhundert des Republik. Das Richtige trifft wohl die Annahme, daß sie ein neues Verfahren per formulam zur Auswahl neben die Legisaktionen stellte: das Gesetz bezog sich nur auf die in Rom vor dem unns udex von römischen Bürgern verhandelten Sachen (iudicia legitima). Der Kläger konnte sich nach formloser Verhandlung vor dem Prätor eine schriftliche Anweisung für den Richter erbitien!. Dadurch wurden die Legis⸗ aktionen allmählich unbequem und die leges Iuliae iudiciariae des Augustus konnten sie aufheben (Gaius 4, 80; Gellius 16, 10). V. Volkswirtschaftliche Gesetze der verschiedensten Art durchziehen die ganze republikanische Periode. Einmal sind dies die zahlreichen leges agrariae, „formeüle Gesetze“, die unentgeltliche Ackeranweisungen an Buͤrger verfügen, um neue Bauernstellen zu schaffen (vor allem iez Flaminia 323/282). Im Zusammenhange damit stehen ferner die . Lieinia Sextia 887/367)2 und die . Sempronia, welche die Okkupation des Gemeindelandes durch die Reichen beschränken. Endlich soll der Ausbeutung der Notlage der unteren Klassen durch die Wuchergesetze ge— steuert werden (XII Tafeln; 1. Duilia Maenia 397/867, IGenueia 412/848). Zugleich wird auch eine Milderung des Schuldrechts und der Zwanasvollstreckung angebahnt Wlassak, Röm. Prozeßgesetze. 1. Bd. 1888. Eisele, Abhandlungen (1889) II. * 70 von Livius auf Licinius und Serxtius zurückgeführte Ackergefehgebung wird von Niese, Hermes XXIII S. 410 ff. aus guten Gründen in sehr viel spätere Zeit hefeht. Nicht widerlegt durch Soltau, Hermes XXX S. 624 ff. In dem Kleinstaat von 367 v. Chr, dessen Gebiet auf etwa 56 Quadratmeilen geschätzt wird e Der ital. Bund S. 70), kann es Gemeinland, das der Okkupation freistand, kaum gegeben haben. 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 109 (J. Poetelia). VI. In anderer Beziehung zeigt sich eine gewisse wohlwollende, zum Teil altväterische Fürsorge für die einzelnen Bürger: die hierhergehörigen Gesetze sind sämtlich aus der Zeit nach dem zweiten punischen Kriege. 1. Die Aufwandgesetze (lex Oppia 539/215, lex Orchia 1378181, lex Fannis 593/161) gegen Schmuck- und Tafel— luxus sind unwirksam geblieben; sie sind nur insofern von Bedeutung, als sie zeigen, wie die Römer versuchten, den uͤblen Folgen des zunehmenden Reichtums und der Ver— feinerung entgegenzutreten. Nachhaltiger sind die Verbote des Glücksspiels gewesen: der Spielverlust kann noch im klaͤssischen Rechte zurückgefordert werden (lex Titia, Publilia, Dornelia, nach 5354/260 erlassen, wie Plaut. mil. 164 8q. (2, 2. 9 ergibt; D. 11, 6. 8). 2., Der kaufmännische Geist weiser Sparsamkeit zeigt sich in den Gesetzen über Schenkungen und Vermächtnisse und die Bürgschaftspflicht. Denn in Rom schenkt keiner keinem was, sagt Polybios (82, 12. 9). Die lex Cincia (549/205), Furia (c. 380,174) und Voeonia (088/169) schränken Schenkungen und, Vermächtnisse ein; die Cineia hat daneben noch den politischen Zweck, die Klienten nicht von ihrem Patrone abhängig werden zu lassen (Paeit. ann. 41, 5; 18, 42; 14, 20); die lex Voconia verkürzt zugleich den herrschsüchtigen Frauen die Geldmittel, indem sie ihnen das testamentarische Erbrecht ent— zieht. Die lex Faleidia (714/40) hat einen ganz anderen Charakter. Die leges Appuleia, Publilia, Furia, Pompoia, Cicereia (Gaius 8, 121 ff.) erleichtern in verschiedener Weise die Verpflichtung aus der Bürgschaft, während dabei die schärfste Rückgriffsklage (a. depensi) des zahlenden Bürgen gegen den Hauptschuldner beibehalten wird (Gaius 4, 22). Die Gesetze gehören in diese Zeit, denn das älteste setzt Provinzen voraus (Gaius 1, 25). 8. In das eigentliche Familienrecht hat die Gesetzgebung bis auf Augusts Ehe— und Kindergesetz (lex Tulia ét Papia Poppaea) nicht eingegriffen; denn eine lex Maenia de dote hat es nie gegeben. Aber das Vormundschaftswesen wird stark von der Familie abgelöst: der Prätor erhält das Recht, dem Unmündigen einen tutor zu bestellen und ihn zu überwachen (J. Atilis, J. Iulia ét Titia: unbestimmbar). Die Fürsorge ist durch die . Plaetoria (e. 554/206) auch auf die Minderjährigen ausgedehnt. 4. Andere Privat⸗ rechtsgesetze haben, soweit man erkennen kann, keinen solchen Hintergrund: die J. Aquilia (467/2879) wegen Sachbeschädigung, die 1. Seribonia, die die Servitutenersitzung aufhebt, die J. Atinia, die J. Iulia et Piantia, die die Ersitzung der res furtivao und vi possessas untersagen. Bei damnum iniuris datum hätte der Prätor so gut helfen können wie bei iniuria und Raub; die Gesetze fallen wohl vor seine Reformtätigkeit durch das Edilt. Faßt man alle diese loges zufammen, so darf man nicht sagen, daß die Gesetz— zebung für das Privatrecht untatig gewesen sei, besonders wenn man die gewaltige Trieb⸗— kraft der XII Tafeln hinzunimmt. Allerdings aber bleibt die sozusagen juristische Aus⸗ zestaltung des Landrechtes der Gewohnheit und dem Prätor vorbehalten: namentlich die Abschleifung des Formaälismus und die Lockerung des Hausverbandes (bonorum possessio cognatorum und contra tabulas) 1. 26. überbleibsel. Auf uns gekommen sind von den Gesetzen der Republik meistens nur der Name und längere oder kürzere Angaben des Inhalts bei den Schrift⸗ stellern, juristischen und nichtjuristischen. Den Wortlaut haben wir ganz vollständig nur hon einem einzigen Gesehe häufiger find zitate einzelner Sätze, oder Worte. Aber nur von wenigen Gesetzen des siebenten und achten Jahrhunderts sind einzelne alte Tafeln Bruchstücke von Tafeln der allgemeinen Zerstörung entgangen und wieder aufgefunden. ie wichtigsten sind T. elf Stucke von einer Tafel, auf deren einer Seite eine lex repetunarum wahrscheinlich die Aeilia 631/123), auf der anderen eine lex agraria stand (beide aus gracchischer Zeit); 2. die 8. Tafel der lex Cornelia de viginti quaestoxibus (etwa 378/81);8. die .“ Safel ver lex Raben de Gan dipina (zwischen 708/49 und — ine Lockerung des — ehort erfi aten zur bonorum p tra tapulas aber g —E w Fuigheng der blehen gognatenig h— die b. P. con —*8 es 115. der Kaiserzeit aut J. 9 v. Chr. Bruns, Fon 2Lex Quinetia de aquaeductibus vom 110 L. Zivilrecht. 712/420) [wozu auch höchstwahrscheinlich drei zusammenhängende Bruchstücke einer zweiten Tafel gehoren, die 1880 zu Este gefunden sind); 4. eine Taͤfel von Cäsars Städteordnung, der Iex Iulia munieipalis lund b. vier Tafeln des Stadtrechts von Urso (Osunga in Spanien), wohin 710/44 auf Cäsars Befehl eine Bürgerkolonie geführt wurde, daher lex Colonia Genetivae Iuliae. VI. Die Prätur und die Veamtenedißkte. 8.27. Rechtsstellung des Prätors. Es ist schon oben bemerkt, daß die Volksgesetzgebung sich mit dem Privatrechte wenig befaßt habe, dessen Weiterbildung viel— mehr der Gewohnheit und der Fürsorge der Beamten, namentlich der Prätoren, überlassen blieb. Diese prätorische Rechtsbildung ist etwas höchst Eigentümliches, ohne alles Seiten— stück bei anderen Völkern, aber einer der Grundpfeiler der Größe des römischen Rechts. Zu ihrem Verständnisse muß man von der allgemeinen Einrichtung der damaligen römischen Rechtspflege und der Stellung des Praͤtors in derselben ausgehen. Die Rechtspflege im römischen Bürgerstaate war von der heutigen wesentlich ver— schieden. Es gab nicht mehrere Gerichte nebeneinander mit abgegrenztem Sprengel (die praefecti iure dicundo sind Vertreter des Prätors in weiter entfernten Ortschaften), uͤnd es bestand kein geordneter Instanzenzug. Man hatte, abgesehen von der beschränkten Marktgerichtsbarkeit der kurulischen Ädilen, überhaupt nur einen Justizbeamten, den Prätor, mit seinen Gehilfen, den Geschworenen. Diefer Prätor hatte aben eine Stellung, wie sie in unserer Gerichtsverfassung gar keine Analogie findet. Er hatte einerseiis eine Macht wie bei uns kein Justizminister, denn er war collega consulum und hatte wie diese das volle imperium. Andererseits hatte er weniger Gewalt als ein heutiger Amtsrichter; denn er mußte zwar jede, auch die kleinste, Sache annehmen und instruͤieren (D. 2, 8. 9, 5 89.), durfte sie aber nicht selber entscheiden, sondern mußte sie an den Ge— schworenen überweisen, gegen dessen Spruch keine Berufung zulässig war. Auf diesem Boden erwuchs das prätorische Recht. Der Prätor war zwar an sich bei der Rechtspflege auf die Einhaltung und Ausführung der Gesetze verpflichtet und beeidigt. Allein daneben war er auf Grund seines Imperiums im stande, jede Maß— regel und Verfügung anzuordnen und durchzusetzen, die ihm passend erschien, sofern er nur nicht durch eine Interzession eines andern gleich oder höher stehenden Beamten, namentlich eines Tribunen, daran verhindert wurde. Eine Anklage beim Volke war zwar auch möglich, aber doch immer erst nach Beendigung seines Amtes. Seit welcher Zeit etwa das Eingreifen des Prätors beginnt, ist ungewiß. Daß die Lustspiele des Plautus keinen Hinweis auf die rechtsumgestaltende Tätigkeit des Prätors neben zahlreichen auf die richtende und befehlende enthalten, wird man nicht als ausschlaggebend ansehen können. In den Jahrhunderten nach den XII Tafeln, in der Zeit des Kampfes der beiden Stände, wo man eifersüchtig am Buchstaben des Gesetzes festhielt und die strengen Formeln der Legisaktionen jeden Eingriff faft unmöglich machten, konnten die Prätoren zwar nicht leicht bedeutende Neuerungen einführen. Indessen ist der Begriff der Ausführung der Gesehze doch immer ein ziemlich dehnbarer, namentlich bei Gesetzen von solcher Unvollständigkeit, wie zum Teil die XII Tafeln waren. Gewisse Anfänge der prätorischen Rechtsbildung mögen daher schon in frühe Zeit fallen. So treten Interdikte (7) und stipulationes praetoriae schon bei Plautus auf; sie haben das Gepräge der ältesten prätorischen Rechtsbildung: Nötigung durch das imperium und mittelbaren Zwang. Aber jedenfalls ge⸗ wöhnte man sich erst fspäter (ob schon im sechsften Jahrh. d. St.?) allmählich an eine freiere Auffassung der prätorischen Tütigkeit. Die große Veränderung der Lebensverhält— Eine vollständige Zusammenstellung aller dem Wortlaute nach auf uns gekommenen Bruch— stücke der Gesetze und der wichtigsten Senatsschlüsse aus der Zeit der Republik s. bei Bruus, Fontes] ß 45 182. (Hinzuzufügen ist das 1894 aufgefundene Fragment der 8. Tafel der dex municipalis arentina (monumo. antichi VI); das Gefetz ist bald noaͤch dem Bundesgenossenkriege erlassen.) 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellex des römischen Rechts. 111 nisse durch die Vermehrung des Verkehrs und die Ausdehnung des Staates, sowie das Aufkommen der Ideen des jus gentium ließen die alten Gesetze allmählich als unzureichend, die „Strenge und Rauhheit“ der Form und des Buchstabens als unerträglich erscheinen. Fortwährende Gesetzgebung über alle die zerstreuten einzelnen und kleinen Fragen der täglichen Rechtspflege war gar nicht möglich. Viel passender erschien es daher, alles — brauch hatte man in dem ganzen öffentlichen Leben, den Geschworenen, der Interzession, der kurzen Amtsdauer und der Anklage nach dem Amtsjahre ausreichenden Schutz. Den entscheidenden Wendepunkt aber bildet jedenfalls die lex Aebutia (8 25), deren Zeitalter wir freilich nicht bestimmen könneni, Sie ermächtigt den Pruütor, auf Antrag der Parteien siatt der legis actio eine mit den Prozeßführenden vereinbarte schriftliche An⸗ weisung (kormula) zu erteilen; darin wird der Geschworene ernannt, der Tatbestand des Rechtsstreites festgestellt und dem Richter vorgeschrieben, nach Anleitung dieser Formel zu verurteilen oder abzuweisen (si paret condemna; 8. n. p. absolve). Von da an? ent— faltet sich die rechtsbildende Tätigkeit der Prätoren mit größerer Freiheit. Sie greifen nun allmählich auch in das materielle Recht selber ein, und zwar ohne die Grenze der alten Gesetze genau einzuhalten. Wo das praktische Bedürfnis des Lebens, die veränderten Verhältnisse, die freieren Rechtsanschauungen es fordern oder es als passend und volkstümlich erscheinen lassen, schreiten sie mit neuen Anordnungen und Verfügungen ein. Sie siellen neue Klagerechte auf, lassen Einreden zu, erteilen Restitutionen, ordnen die Erbverhältnisse u. Jw. Das neue Formularverfahren gilt bloß für den unus iudex und die Rekuperatoren, nicht für Zentumviral- und Dezemviralprozesse. Man hat mit Grund vermutet Krüger), daß damit die eigentümliche Behandlung der Freiheitss und Freilassungsfachen zusammenhänge. Denn in der legis actio konnte der Prätor nicht mit Anweisungen die Richter leiten. So hebt die bonorum possessio contra tabulas die testamentarische Frei— lassung nicht auf (D. 87, b. 8, 8); die erzwungene Freilassung ist nichtig (D. 40, 8. d pr. 17); dem, der sich in gewinnsüchtiger Absicht hat als Sklaven verkaufen lassen, wird. die assertio in übertatem versagt (D. 40, 18. 1 pr., 3): es gibt eben keine rescissio libertatis. — Die formale Rechtsgrundlage für diese ganze Tätigkeit der Prätoren bildet ihr Imperium. Zugleich ist ihr aber dadurch die Schranke gezogen. Die Prätoren hatten keine Gesetzgebuͤngs⸗, sondern nur Amtsgewalt. Sie konnten daher keinen Satz der Gesetze und darum auch kein einzelnes gesetzliches Recht eigentlich und direkt aufheben und eben⸗ sowenig eine neue Bestimmung' mit formell gesetzlicher Kraft einführen; beides konnte nur das Volk. Wohl 'aber konnten sie gesetzlichen Rechten, wenn sie unbillig erschienen, indirekt durch Gewährung von Erzeptionen, Restitutionen u. dergl. den rechtlichen Schutz entziehen und umgekehrt gesetzlich nicht berechtigte Verhältnisse faktisch so behandeln und schützen, wie wenn sie gesetzlich wären. So z. B. konnten sie niemanden zum heres oder dominus machen, der es dem Gesetze nach nicht war, wohl aber konnten sie einem olchen den Besitz der Erbschaft oder Saͤche zusprechen und ihn wie einen höores oder ominus darin schützen und ebenso umgekehrt. Der Unterschied scheint allerdings formalistisch. Indessen ist im Rechte die Form immer von großer Bedeutung; und außerdem knüpften sich daran von selbst auch allerlei materielle praktische Verschiedenheiten, z. B. im Erwerbe, in den Wirkungen, der Verjährung u. a. So entstand ein höchst eigenartiger Gegenfatz von zivilem und prätorischem Rechte, der sich durch das ganze Nechts syftem hndurhhzog und eine Menge von eigenlümlichen Verwicklungen und Schwierigkeiten mit sich führte. Man unterschied ziviles und prätorisches Eigentum, Obligation, Klage, Erbrecht u. s. w. Im allgemeinen vertritt dabei das Zivilrecht das lrom edeee zwischen 149 und 126 v. Chr. setzt sie Girard, Ztschr. f. R.G. XXVII 7 — Die cx chutis hat das Formularverfahren zu einer gesetz lich en Prozeßform gemacht höchstwahrscheinlich hat aber der Prädor, zumal der Peregrinenpraͤtor, auch schon vorher kraft seines mperium Formeln erteilt. Vagl. Wiafsar, enn Progtgefebe IS. 75, 1509 ff., II S. 801 ff.) 112 ILI. Zivilrecht. Prinzip des formellen und strengen Rechts (ius strietum), das prätorische das der Billig— keit (ius acquum), des natürlichen Rechis und des ius gentium. Die Träger der Weiter— bildung sind auch hier am letzten Ende die Juristen. Abgesehen davon, daß namhafte Juristen selbst Prätoren waren, hat der Prätor immer ein consilium, das ihn bei der Abfassung seiner Edikte (Fß 28) berät. So ist auch dafür gesorgt, daß kein erheblicher, sachlicher Gegensatz zwischen den beiden Rechtssystemen stattfindet. Die Prätoren mildern den formellen Rigorismus des Zivilrechts, indem sie Exzeptionen gegen unbillige Klagen, Restitutionen gegen unbillige Verluste einführen, durch Fiktion der zivilen Erfordernisse die zivilen Klagen in angemessener Weise ausdehnen und auf formlosere Verhältnisse übertragen u. s. w. Indessen stehen ihre Bestimmungen keineswegs immer in einem eigentlichen Gegensatze zu den zivilen, sondern dienen vielfach nur dazu, sie zu sichern und zu fördern, oder zu ergänzen und weiterzuführen. Die Romer sagen daher, das prätorische Recht sei iurxis eivilis adiuvandi vel supplendi vel corrigendi gratia eingeführt, es sei aber selber eine viva vox iuris civilis D. 1, 1. 7, 1; 8). Vielfach hat der Unler⸗ schied der zivilen und prätorischen Form in den Verhältnissen selbst keinen inneren materiellen Grund, sondern beruht eben nur auf der Zufälligkeit der prätorischen Entstehung. Daher sind auch eine ganze Anzahl zunächst vom Prätor ausgesprochener Rechtsgedanken später von der Gesetzgebung aufgenommen und weitergeführt und dadurch völlig in das Zivilrecht übergegangen, so namentlich im Erbrechte. Dem heutigen Rechtsbewußtsein ist der ganze Gegensatz als solcher überhaupt fremd; er hat bei uns weder in die Ge— wohnheit noch in die Gesetzgebung Eingang gefunden, sondern lebt nur in der gelehrten Be— handlung des römischen Rechts fort. 8 28. Die Edikte. Ein Edikt ist, wie der Name sagt, eine mündliche Mit— teilung in der contio. Später wurden sie schriftlich verkündigt; aber die Form blieb immer, daß am Anfange der Name des Edizenten mit dieit steht (C. 8, 8. 23 7, 62. 5).. Die Edikte umfassen alle öffentlichen Bekanntmachungen zur Nachachtung, ohne Unter— schied ob sie befehlend oder empfehlend oder als Verheißung gefaßt sind, ob sie sich auf Verwaltung oder Rechtsprechung beziehen, ob sie allgemeine Verordnungen enthalten oder Verfügungen für den einzelnen Faͤll. Wie andere Beamte erließen auch die Prätoren solche Edikte. Es sind entweder Befehle oder Bekanntmachungen für den einzelnen Fall (prout res ineidit, sogenannte edieta repentina), oder sie enthalten allgemeine neue Anordnungen, die sofort beim Amtsantritte des Prätors als Aintsprogramm veröffentlicht werden: es sind die Normen, nach denen er sein Amt zu führen verspricht. Der Prätor ediziert über sein officium iurisdietionis. Deshalb haben die Edikte jedenfalls für sein Amtsjahr maßgebende Bedeutung und heißen danach edieta perpetua. Sie werden auf weißen Holztafeln (daher album) mit schwarzen Buchstaben und roten Überschriften (rubricae) aufgezeichnet und auf dem Markte zu allgemeiner Kenntnisnahme ausgejtellt (proponuntu—s apud forum palam, undo de plano recte legi possit). Dem Inhalte nach sind sie Rechtssätze, allgemeine Anordnungen; aber ihrer Form nach erscheinen sie als Verheißungen.“ Der Prator hat keine gesetzgebende Ge— walt; deshalb kann er durch seine Bestimmungen nicht ohne weiteres Rechtsfolgen ein— treten lassen, wie das Gesetz durch seine sanctio, Er hat aber Befehls- und Banngewalt: er konnte also gebieten und verbieten und für Zuwiderhandlung Nachteile androhen. Aber von den Zwangsmitteln seines Imperiums macht er auf dem Gebiete der Zivilgerichtsbarkeit grundsatzlich keinen Gebrauch. Denm Wesen des Privatrechtes und des Amtsprogrammes entfpricht es danach, wenn er nur erklärt, was er während seines Amtes tun werde. Er konnte nicht sagen: familiam habeto (Gaius 8 32), dupli poena esto; darum zieht er vor, den Imperativ ganz zu vermeiden? und zu sagen: bonorum possessionem, in duplum iudicium dabt, Schon aus dieser Aus— Beispiele von nichtprätorischen Edikten s. Bruns, Fontes I p. 229 286. 7 45 (Ganz vermieden wird die befehlende Ausdrucksweise doch nicht, vgl. Cic. pro Quinctio 1J1. Bruns⸗-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 118 drucksweise folgt, daß der Nachfolger im Amte nie an die Edikte seines Vorgängers ge— bunden war. Er konnte sie nach Belieben verwerfen oder ändern oder auch annehmen. Indessen versteht es sich von selbst, daß, wenn ein Edikt Beifall beim Volke gefunden hatte, der Nachfolger es beibehielt, und daß die zweckmäßigen Edikte daher allmählich ganz fest immer von einem Prätor auf den anderen übergingen (edietum vetus, tralaticium). Auf diese Weise vereinigte die Ediktsform die Vorteile der Gesetzgebung und des Gewohn— heitsrechts, die Festigkeit und die Beweglichkeit, in einer ganz merkwürdigen Weise in sich. Einerseits traten die Rechtssätze gleich in der bestimmten Form der allgemeinen Vorschrift hervor; andrerseits hing ihre Dauer ganz davon ab, ob sie dem Bewußtsein und den Bedürfnissen des Volkes entsprachen. Sie waren der beständigen Prüfung des Lebens und der Kritik durch die Rechtsprechung und Rechtswissenschaft unterworfen und konnten jederzeit ohne die geringste Weitläufigkeit verbessert oder beseitigt werden. Cicero nenn: die Edikte daher einerseits leges annnas, während er sie andrerseits wieder zu dem eonsuetudinis ins rechnet. Mißbrauch des Rechts zum Edizieren war natürlich auch möglich und muß in der Zeit der sinkenden Republik nicht ganz selten gewesen sein. Man sieht das aus der Schilderung in Ciceros Verrinen, lwonach der Kollege des praetor urbanus Verres diesem wiederholt interzediert, weil er aliter atque ut edixerat decrevit, und daraus], daß im J. 687/67 eine Lex Cornelia bestimmte, „ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent“ (qui varie ius dicers assueveérant). Im einzelnen wissen wir über die Entstehung der Ediktssatzungen nicht viel, und Vermutungen über das Alter der einzelnen Schichten sind unsicher. Das Album des Prätors enthielt zwei Bestandteile?. Einmal die eigentlichen Edikte: die Ankündigung des Prätors, daß er im Einzelfalle helfen wolle; fie sind allgemein gehalten (pacta conventa servabo; uti quaeque res erit animadvertam) oder verheißten ein besonderes Rechtsmittel siudicium dabo; actionem von dabo; in integrum restituam). Dann aber bringt das Album die Formeln für die Rechtsmittel, Klagen, Einreden, Stipulationen. Ob auch die Legisaktionsformeln im Album sanden, ist zweifelhaft; staatsrechtlich wäre kein Hindernis gewesen, aber wahrscheinlich ist es nicht, da sie in Buchform verbreitet wurden. Dagegen mußten notwendig Formeln für zivile Klagen ins Album aufgenommen werden; bei ihnen war ein besonderes Edilt uͤberflüssig. Die vom Prätor neugeschaffenen Formeln wurden (in der Regel) durch ein Edikt eingeleitet. — Allmählich sammelie sich eine gewisse Masse von Edikten an, die einen festen Grundstock bildete, der unverändert von einem Prator auf den anderen üͤberging, und an den sich dann im Laufe der Zeit die neuen Edikte anschlossen. Am Ende der Republik ist das Edikt zu einem umfangreichen, festen und einheitlichen Ganzen geworden. Es wird als selbständiges System neben das ius civils gestellt, und die Juristen fangen an, es wissenschaftlich zu erläutern. Das darin niedergelegte Recht heißt ius praetorium oder, mit Rücksicht auf die anderen edizierenden Beamten, ius honorarium. Ahnlich wie der Bürgerprätor, der praetor urbanus, konnten auch die übrigen Justizbeamten in ihrem Kreise Edikte erlassen, so der praetor peregrinus, die Adilen und die Provinzialbeamien. Die Edikte der letzteren, die edieta provincialis, erstreckten sich edoch bei der vollen Verbindung von Justiz und Administration in den Provinzen in der Regel über die ganze Propinzialverwaltung, namentlich auch das Finanzwesen?. Im Rechte nahmen sie die Edikte der beiden Prätoren in Rom möglichst zum Muster und purden auf diese Weise ein Hauptmittel zur allmählichen Romanisierung des Rechts der Provinzialvölker. „„„S29. Gewohnheitsrecht“. Für die Weiterentwicklung des römischen Rechtes im Sinne einer freieren Auffassung ist das Gewohnheitsrecht von Einfluß gewesen. Dem Dernburg, Uber das Alter der einzelnen Satzungen des prät. Edikts. 18738. Blagsak, Edikt und Klagform. 1888 Ein Beispiel ist Ciceros Provingialeditt für Cilicien. Cie. ad fam, 8. 8: 89 Att. 6. 1. 15. Vgl. zum folgenden Pernice, 3. R. G. rom. Abt, XXXIII G. 127 ff, XXXV S. 50 ff. ẽcneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearbeit. 1. Aufl. ö— r — — 114 II. Zivilrecht. tacitus consensus eivium schreiben die römischen Juristen eine rechtserzeugende Kraft neben dem Gesetze zu. Allerdings werden nur wenige Rechtssätze unmittelbar auf die Ge— wohnheit zurückgeführt. Vor allem gehört hierher die Ungültigkeit der Schenkungen unter Ehegatten, die sich seit Uberhandnehmen der Ehen ohne Manus als notwendige Ergänzung des seitdem herrschenden Dotalsystems herausbildete. Wichtiger ist die Gewohnheit als Grundlage vieler Satzungen des Ediktes (4 10). Die Einführung neuer Klagen konnte nur durch das Edikt bewirkt werden; aber in vielen Fällen, z. B. bei den formlosen Verträgen, ist die Aufstellung einer Aktionsformel nur der Abschluß einer gewohnheitsmäßigen Entwicklung (Cicero, de inv. 2, 67). In anderen Fällen freilich ist der Prätor der sich erst bildenden Gewohnheit entgegen und zu Hilfe gekommen. Man darf vermuten, daß in solchen Fällen (nur in solchen? und gerade vorzugsweise in solchen?) der Name des „Erfinders“ des neuen Rechtsmittels bewahrt blieb: actio Serviana, formula Rutiliana und Octaviana, a. Publiciana, interdietum Salvianum, iudicium Cascellianum. End— lich findet die Gewohnheit ihren bedeutungsvollsten Ausdruck in den Richtersprüchen; nicht bloß in den Urteilen des Zentumviralgerichtshofes, durch dessen Praxis das Pflicht teilsrecht geschaffen wurde, sondern auch der Einzelgeschworenen: denn bei ihnen wird die Gleichmäßigkeit der Entscheidungen durch die meist aus Rechtsgelehrten bestehenden Konsilien vermittelt. Schon Cicero zählt die res indicatae unter den Rechtsquellen mit auf. Der Einfluß der Rechtsprechung macht sich geltend einmal für die Ausbildung einzelner Präsumtionen bei der Auslegung von Rechtsgeschäften, z. B. substitutio tacita; dann aber und vor allem für die Ausweitung des sogenannten ofticium iudieis. Der Richter erhielt gewohnheitsmäßig immer mehr Freiheit, die besonderen Umstände des Einzelfalls auch dann bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, wenn ihn der Prätor dazu nicht ausdrücklich anwies. Dies führte zur genaueren Bestimmung der wichtigsten juristischen Begriffe und Verhältnisse, welche veniunt in iudicium, d. h. welche für die Beurteilung und Entscheidung eines Falles maßgebend sind: mora, culpa, Irrtum, omnis eausa, bona fides u. s. w. Natürlich arbeitete hier die Wissenschaft dem Richter vor: ihre Ergebnisse aber wurden gerade durch die rérum iudicatarum auctoritas bindende Rechtsnormen. VII. Rechtswissenschaft und Rechtsunterricht!. 8 30. Seit Cn. Flavius ist die Privatrechtskunde nicht mehr eine „Ge— heimwissenschaft“ und löst sich allmählich vom Pontifikalkollegium ab; seit dem 7. Jahrh. d. St. fängt sie an, eine selbständige Wissenschaft zu werden. Ihr Ausgangspunkt ist es gewesen, daß Coruncanius öffentlich Rat und Belehrung in Rechtssachen erteilte (F 18). Von da an wurde dieses bald allgemein. Wer Neigung und Fähigkeit fühlte, beschaftigte sich damit; es war ein Mittel, Ansehen und Beliebtheit beim Volke zu erlangen. Von Seipio Naͤsica (568/191 Konsul) wird erzählt, daß er vom Senate ein Haus an der via saera bekommen habe, „quo facilius consuli posset“; von C. Marecius Figulus, daß er sich dadurch für das Konsulat habe empfehlen wollen und daher, als er es nicht erlangt, die Ratsuchenden mit den Worten abgewiesen habe: „ommes consulere scitis, consulem facere nescitis“. Die Tätigkeit war anfangs überwiegend eine praktische, die „urbana militia respondendi cavendi seribendi“, wie Cicero sagt (p. Mur. 19, vgl. dé or. 1, 212): Erteilung von Gutachten in Rechtsstreitigkeiten (respondere), Ratschläge für vor— sichtige Abfassung von Rechtsgeschäften (ravere), Sachwaltung in Prozessen (agere, postularo). Die eigentliche Führung des Prozesses wurde wohl auch von Juristen als Anwäaͤlten über— nommen, aber gewöhnlich wurde sie geschulten Rednern übertragen; und die glänzten nicht immer durch Rechtskenntnis (Cicero, de or. 1, 166. 168). So tritt das agere hinter der anderen Tätigkeit zurück und beschränkt sich auf die Abfassung von Antraägen (sscribere). Mit dieser praktischen Tätigkeit der Juristen hing der Rechtsunterricht eng zu— 1P. Jörs, Römische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik. 1. Bd. 1888. 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 118 sammen. Wie es keinen eigentlichen Juristenstand gab, so gab es auch keine geordnete Einführung in die Wissenschaft, etwa durch Lehrvorträge. Vielmehr schlossen sich die Lern— begierigen als Schüler (auditores) einem Rechtsgelehrten an und waren bei der Erteilung von Rat und Gutachten zu Hause und auf dem Markte anwesend (Oie. or. 142). Die responsa werden mündlich abgegeben (D. 1, 2. 2, 49), doch wohl nach vorheriger Ver— handlung des Rechtspunktes. Die Kenntnis der XII Tafeln brachten die jungen Leute aus der Schule mit (8 16). Den Inhalt des Edikts werden sie sich selbständig an— geeignet haben, um den Erörterungen folgen zu können. Dabei mag denn auch münd— liche Lehre und Anweisung fuͤr besonders vertraute Anhänger vorgekommen sein, Schulung und Prüfung des Verftändnisses durch Unterredungen. Das nannte man wohl instituere oder docere (Cic. or. 141 84q., Brut. 306) 3. g31. Die Schriften. Die Bearbeitung des Sakralrechtes verblieb im wesent⸗ lichen den priesterlichen Sachverständigen (ius pontißeium, ius augurium). Die Kenntnis des Staatsrechts ist in republikanischer Zeit eng mit der politischen Tätigkeit verflochten, also nicht eine selbständige Wissenschaft. Die Anfänge einer eigenen Schriftstellerei sind wohl die Anweisungen zur Verwaltung der einzelnen Amter. Auf beiden Gebieten ist eine starke Neigung zu antiquarischer Forschung vorhanden; die daraus hervorgegangenen Schriften können nicht mehr als juristische gelten. Dagegen knüpft die Schriftstellerei auf dem Gebiete des Privatrechts an die praktische Tätigkeit der Juristen an. Wir sind durch Pomponius (88 85 899.) über die hauptsächlichen Männer und ihre Werke wenigstens notdürftig unterrichtet. Einmal werden die Rechtsgutachten aufgezeichnet (chon von Loruncanius waren solche bekannt) und bilden einen wichtigen Bestandteil der juristischen Schriften, wie wir von M. Brutus und Cato wissen (Oicero, de or. 2, 32. 142). Dann wurden auch Formulare fur Rechtsgeschäfte veröffentlicht. Dahin gehören die enalium vendendorum leges des M'. Manilius (eos. 605/149), den Pomponius als Mitbegründer des ius eivils bezeichnet (Varro, de R. R. 2, 5. 11). Diese „Kautelar— urisprudenz“ bestand auch noch weiter, als die Wissenschaft schon zu anderen Formen übergegangen war. C. Aquilius Gallus (Prätor 688/66), der Hauptschller des Q. Mucius, zehört hierher mit seinen Ersindungen: stipulatio Aquiliana, Erbeinsetzung der postumi, formulae de dolo malo. — Das älteste Werk der Privatrechtswissenschaft, cunabula 1uxis, ist nach Pomponius (g 88) des S. Aelrus Paetus (gen. Catus, cos. 556/198) tripertita eommentatio ). Er steht anscheinend noch völlig auf dem Boden des Zivilrechts und der disputatio fori: voran gingen die XII Tafeln (Text oder System ist ungewiß); es folgen die interpretatio (grammatische Erklärungen, aber sicher auch Erläuterungen aus der Prarxis: Cic ep. 7, 22; D. 18 1. 88, 1) enblich die legis actio, also die Prozeß— sormulare?. Das Verhältnis dieses Buches zu dem von Pomponius an anderer Stelle 7) erwähnten ius Aeclianum ist streitig?: dies umfaßte nur Legisaktionen im An— schlusse an das ius Flavianum (vielleicht nur Ergänzungen). Eine Gleichsetzung mit dem dritten Teile der tripertita ließe sich nur dann denken, wenn dieser „liber“ aus drei ?olumina“* bestanden hätte. Aber bald macht sich der Einfluß der griechischen Bildung bemerkbar: man fängt an, das ius eivils darzustellen; das setzt eine gewisse systematische Anordnung und ein Zurückgehen auf allgemeine Gesichtspunkte voraus. Davon berührt varen sicher schon die beiden Juristen, von denen Pomponius sagt, daß sie mit Manilius pndavors jus civile“, d. Jd. doch wohl, daß sie erst Rechtsfragen abstrakt schrifttellerisch behandelten. “M. Brutuß, der es nur dis zum Prätor brachte, schrieb m drei Büchern de cipiti ure die Schrift hat vie Form eines Gespräches mit Was Pomponius D. 1, 2. 2, 48 von Servius Sulpicius erzählt institutus 3 Balbo peiue, pe mazimo Galio eli sceine doch fut die lebten Jahrzehnte der epublik schon auf einen eigentuchen Rechtsunterricht hinzuweisen.) den Text d — Wahrscheinlicher ir, daß Ser Netns vei jeder einzelnen Bestimmung den Tert der afeln voranfhigte darn b deretet dseeut endlich die legis actio nebst Er⸗ ãuterung folgen ließ, — das gleithe Verfahren das spalerhin die Edittiskommentatoren beobachten.) Huschke, Zeitschre s desche K 116 II. Zivilrecht. seinem Sohne (Cicero, de or. 2, 228 59.), also ganz nach griechischem Vorbilde. Sie enthielt Erörterungen sehr mannigfaltiger Fragen, unzweifelhaft nicht bloß unmittelbar praktischer Fälle M.7, 1. 68 p.; 41, 2. 8, 8; 49, 15. 4); wie Anlage und Überschrift zeigen, sollle eine Art von Überblick gegeben werden. P. Mucius Scaevola (pontifex eos. 621/183) hinterließ zehn Ubelli, über deren Inhalt nichts Näheres bekannt ist (D. 24, 3. 66 pr.). Ein wirkliches System des Zivilrechtes versuchte erst Q. Mucius Scaevola Pontifex, cos. 669/95) in 18 Büchern. Pomponius, der das Werk selbst bearbeitet hat, sagt davon: ius civile primus econstituit generatim in libros redigendo. Das kann nur heißen, daß Q. Mucius eine übersichtliche Darstellung angestrebt habe durch Zurück— führung des Gleichartigen auf allgemeine Kategorien und Scheidung des Ungleichartigen Gaius1, 181). Das „System“ wiederherzustellen ist nicht möglich; sicher ist, daß die Darstellung mit dem testamentarischen Erbrechte begann. — Die Begründuͤng der eigent⸗ lichen juristischen „Dialektik“ schreibt Cicero erst seinem Freunde Serv. Sulpicius (eos. 708/51) zu Grut. 42). Er hat kein systematisches Werk geschrieben, aber in mehrfachem Gegensatze zu Scaevola (reprehensa Q. Mueii capita) durch eine Menge von Einzel⸗ schriften und Gutachten die volle griechischzrömische Bildung für die Rechtswissenschaft verwertet; er zuerst hat das Edikt selbständig behandelt (duo libri perquam brevissimi). Zahlreiche Schuͤler verbinden ihn unmittelbar mit den Juristen der kaiserlichen Zeit. Sie haben vielfach nur die Responsen des Servius zusammengestellt und bearbeitet. So vor allem P. Alfenus Varus (eos. 715/89) in seinen Digesten, sie sind in den Pandekten benutzt. Weniger abhängig ist A. Ofilius, der Cäsar bei seinen gesetzgeberischen Plänen unterstützte. Die Arbeiten der Schüler des Servius (auditores Servii) sammelte Aufidius Namusa. Nicht zu den Schülern des Servius gehören A. Cascellius (vielleicht Prätor . B. des Triumvirats: Val. Max. 6, 2. 12), ein Mann der republikanischen Oppo— sition; C. Trebatius Testa, der liebenswürdige, viel jüngere Freund Ciceros, Lehrer Labeos, von großer Bedeutung als juristischer Beirat des Augustus; Q. Aelius Tubero, der Ankläger des Ligarius, halb Jurist, halb Geschichtschreiber, von altertümelnder Schreibweise. 8.32. Regulae iuris. Die meisten von diesen älteren Schriftstellern! sind der klassischen Zeit (unter den Antoninen) nur aus zweiter Hand bekannt?. Sie werden daher vielfach unter der Gesamtbezeichnung veteres zusammengefaßt. Die sich bildende Wissenschaft hat eine erklärliche Neigung, allgemeine Sätze aufzustellen, deren Anwendung auf den Einzelfall die praktische Tätigkeit erleichtert. In diesem Sinne schrieb Scaevola ein Buch 800oc (regulae, definitiones). Einzelne von diesen Regeln sind an bestimmte alte Juristen angeknüpft: regula Catoniana (M. Porcius Cato d. J. F 602/152), constitutio Rutiliana (doch wohl P. Rutilius Rufus cos. 649/105), praesumptio Muciana (D. 24, 1. 51). Den späteren sind diese Sätze vielfach zu Dogmen geworden; man verwendete sie als Begründung, fragte aber ihrer eigenen Begründung nicht mehr nach. Das geschah, weil man ihren Ursprung und ihre Motive nicht mehr feststellen konnte. Zum Teile find sie den Juristen der Kaiserzeit für ihre freiere und feinere Rechtsgestaltung geradezu unbequem geworden; man umging sie dann wohl, aber man leugnete ihren Rechtsbestand nicht. Dahin gehören solche Sätze wie nemo pro parte testatus, pro parte intesstatus decedere potest; nemo sibi causam possessionis mutare potest; servitus servitutis esss non potest (D. 88, 2. 1), und selbst bis de eadem re ne sit actio könnte man hierher rechnen. 1Eine Zusammenstellung s. bei: Huschke, Iurisprudentiae anteiustinianae quae supersunt p. 1-183 p. 84-109. 2 Sanio, Zur Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. 1858. 1. Bruns⸗-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 117 Dritte Periode. Das republikanische Raisertum. J. Entwicksung und Ausdehnung des Rechts. 8383. Die Rechtsbildung der Kaiserzeit hat einen wesentlich anderen Charakter als die der Republik. Der Grund dazu liegt nicht nur in der umgestalteten Verfassung und Einrichtung des ganzen Staates, sondern hauptsächlich in der einschneidenden Ver— änderung der Aufgabe, die der weiteren Rechtsentwicklung jetzt durch die Verhältnisse selber gestellt wurde. Bis zum Ende der Republik waren die Hauptgrundlagen des gesamten Rechts, namentlich des Privatrechts, im ius eivilo, gentium und praetorium ziemlich vollständig gelegt. Es handelte sich jetzt weniger mehr darum, neue Rechts— begriffe und -verhaͤltnisse und eigentlich neue Prinzipien aufzustellen, als die vorhandenen in der entsprechenden Weise auszubilden und weiterzugestalten, und zwar in zwei Hauptrichtungen: 1. Zunächst mußten die allgemeinen Prinzipien, die in den Gesetzen, Edikten und Gewohnheiten meistens nur kurz, abstrakt und allgemein enthalten waren, für ihre An— wendung auf die einzelnen, konkreten und verwickelteren Fälle des Lebens mehr ins einzelne und feinere Detail entwickelt und zu ihren tieferen Konsequenzen weitergeführt werden. Dazu mußten die Prinzipien selbst schärfer bestimmt und abgegrenzt, in ihrer Beziehung und ihrem Gegensatze zu anderen festgestellt und in ihrer organischen Ver— bindung zu einem Ganzen abgerundet werden. Dies auszuführen war natürlich nicht Sache der Gesetzgebung, sondern eine Aufgabe, die nur in sietem Kampfe der Meinungen und unter den Erfahrungen des täglichen Lebens von der Wissenschaft und Praxis in entsprechender Weise gelöst werden konnie. Demgemäß nimmt in der Kaiserzeit im An⸗ fange zunächst die Rechtswissenschaft die Hauptstelle in der ganzen Rechtsbildung ein, daneben dann die Praxis, namenilich in den Entscheidungen der kaiserlichen Justiz. . 2. Zugleich erhaͤlt das Recht einen univerfaleren Charakter. Im römischen Welt⸗ reiche sind die verschiedensten Natisgnen verbunden. Allmählich werden auch die Provinzen aus beherrschten Gebieten selbständige Glieder des Staates, und der Unterschied der Bürger und Peregrinen gleicht sich aus: auf dem Kaiserthrone folgten den Altrömern (Julier, Claudier) erst Italiker (Flavier), dann Provinzialen (Alier). In den Senat traten auch Provinzialen immer zahlreicher ein. Der Einfluß der Provinzen wächst, ob— gleich Italien immer noch rechtlich vas herrschende Land bleibt. Die Rechtsordnung streift unter dieser Einrichtung mehr und mehr die nationalen Besonderheiten ab. Dadurch wird sie fähig sich einheitlich auf das ganze Weltreich auszudehnen und so ein starkes Binde— mittel für die auseinauderstrebenden Reichsteile zu werden!. . oe 8.84. Die Untertanen. Seit dem Beginne der Kaiserherrschaft vollzieht sich die Ausbreitung des Bürgerrechts oder doch der Latinität auf die Provinzen langsam, aber sicher; seit Cäsar wird die Zivität bald an Einzelne, bald an Gemeinden verliehen, so daß am Ende des zweiten Jahrhunderts mindestens die westliche Hälfte des Reiches Sizilien Gallien, Spanien) ein Gemenge von Bürgern, Latinern und Peregrinen erfüllt. Lrtlarlicherweise rneuern sich immer mieder die falligen Nußerungen der Altbüͤrger über diese ungehörige Verschleuderung der Zivitüt, von Cicero an, der klagt: der tote Casar (d. h.“ Ankonius nach Cäsars hinterlassenen Verfügungen) gewähre ganzen dan dern und Völkern das Bürgerrecht. So tat Caracalla nur den letzten Schritt: er verlieh allen freigebbrenen Unternanen des Reiches gleichmäßig das volle römische Bürger⸗ recht, hauptsächlich nur wegen der gleichen Befteuerung s„um seine Einkünfte dadurch zu vermehren“, wie Dio Casfius (77, 10) es darstellt, der damit seinem Hasse gegen den Kaiser einen bezeichnendern ußoid gibts. Die näheren Bestimmungen des Gesetzes Degenkolb, Rechtseinheit und Rechtsnationglität im altrömischen Reich. 1884. —118 II. Zivilrecht. kennen wir nicht. Sicher ist, daß damit Latinität und Peregrinität innerhalb der Reichs— grenzen nicht verschwanden. Deshalb ist anzunehmen, daß das Bürgerrecht nur persönlich an die Gemeindemitglieder verliehen wurde. So wurden die unvollkommen Freigelassenen nur Latiner und selbst die vollkommen Befreiten nur Gemeindebürger, nicht Reichsbürger. Dazu kamen dann noch die übergetretenen Fremden. Im ganzen aber ist im dritten Jahrh. n. Chr. die Rechtsgleichheit unter den Untertanen hergestellt. Die ständischen Abstufungen: ordo senatorius, Ritter und Plebs, bedingen keine Rechtsungleichheit von irgend welcher Bedeutung. So gewiß nun die Konstitution Caracallas in der Konsequenz der allgemeinen Entwicklung lag, so gewiß stellte die Maßregel, wie sie getroffen wurde, einen überaus schweren und harten Eingriff in die bestehenden Rechtszustände dar i. Noch lebten im römischen Reich, zumal in dessen griechisch redendem Teile Millionen von Peregrinen nach ihren alteinheimischen Rechten. Nun wurde plötzlich das Prinzip der Rechtseinheit für das ganze Reich aufgestellt; die neuen Bürger wurden mit dem römischen Recht, römischen Rechtsinstituten und Geschäftsformen beglückt, denen sie innerlich fremd gegenüberstanden, und dies, wie es scheint, ohne jede Anleitung, wie der UÜbergang in die neuen Rechts— zustände sich vollziehen sollte.) Zwar schloß das Bürgerrecht eigentlich eine Rechtsverschieden⸗ heit nicht aus, und die frühere Kaiserzeit hat das örtliche Gewohnheitsrecht (mos regionis) und das „Vulgarrecht“, das neben den amtlich anerkannten Rechltsinstituten neue Verkehrs⸗ ormen schuf, nie grundsätzlich unterdrückt (Iulian. D. 1, 8. 82 pr. Papinian. 22, 1. 1 pr.). Indes verloren die Nationalrechte der einzelnen Völker ihren alten Boden. Die neuen Bürger mußten (wohl oder übel) eine Ehre darin sehen, als Bürger der Stadt Rom, der ommunis patria“*, nach deren Recht beurteilt zu werden, die Beamten ließen sich jedenfalls nicht leicht mehr auf etwas anderes als die römischen Gesetze, Edikte und juristischen Bücher ein, und die Kaiser machten vollends keine Unterschiebe mehr. (Die Lage der griechischen Provinzialstädte muß unter diesen Umständen geraume Zeit hindurch keineswegs beneidenswert gewesen sein, und man begreift, daß in der hellenistischen Zeit des Reichs zwischen dem offiziell angeordneten Recht und der tatsächlichen Rechtsanwen⸗ dung eine breite Kluft sich auftat, daß vielfach das altererbte „Volksrecht“ sich ent— gegen dem Reichsrecht seine tatsächliche Herrschaft zu wahren wußte und, als nun der Schwerpunkt des Reichs sich mehr und mehr nach dem Osten verlegte, einen immer stärkeren Einfluß auf die Reichsgesetzgebung selbst gewann. Nur um diesen Preis konnte allmählich die wirkliche Rechtseinheit des Reiches angebahnt werden?. Unterstützend wirkte) die Einführung des Christentums, durch welches in allen religiösen Beziehungen, namentlich Ehe und Familienrecht, von selbst alle Verschiedenheiten aufgehoben wurden. Alles dies machte, daß man im Laufe des vierten (und fünften) Jahrhunderts der Durch⸗ führung der Rechtseinheit durch alle Provinzen des Reiches (immer naͤher kam, ohne das Ziel indes vollstündig zu erreichen). Sofort mit der Begründung der Kaiserherrschaft machen sich die ersten Anfänge der Bewegung bemerkbar, welche schließlich zur Teilung des Reiches führte. Rom blieb freilich die Hauptstadt, obschon der Plan aufgetaucht zu sein scheint, den Schwerpunkt nach Osten zu verlegen, und Italien stand außerhalb der Provinzialverwaltung. Die Trennung in der Verwaltung zwischen dem lateinischen Westen und dem griechischen Osten beginnt auf dem Gebiete des Heerwesenss. Die allgemeine Wehrpflicht war tat— sächlich beseitigt; das in Grenzbesatzungen verteilte stehende Heer wird aus Freiwilligen und Ausgehobenen gebildet. In den Legionen dürfen nur Bürger dienen. Aber man nimmt auch freigeborene Provinzialen staͤdtischer Herkunft, denen das Bürgerrecht ver— liehen wird. Das wesentliche ist, daß seit August die westlichen Grenzbesatzungen sich ABgl. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht in den östlichen Provinzen des röm. Kaiserreichs (1891) S. 15M ff.) 2Den Nachweis der im Tert gegebenen Darstellung liefert das in der vorigen Note angeführte Buch von Mitteis.) s Mommsen, Hermes XIX 1-79. 210- 234. 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 119 ze 5ss st ⸗ i änzen. Seit Hadrian er— aus dem Westen, die östlichen aus dem Osten des Reiches ergänzen. halten die — —* Ersatz aus den kaiserlichen Provinzen, in denen ee ahen Damit ist hier die abministrative Scheidung und der nationale egense ere ide Reichshälften festgestellt. Sie finden ihren Abschluß in Diokletians — iee n Gegensatz durch die Trennung der Verwaltungbei festgehaltener Reichseinheit zu über— winden versuchte. II. Reichsverfassung. 8 86. Kaiser und Senat. [Der Übergang der republikanischen Verfassung in eine monarchische war durch wiederholte Erschütterungen der bestehenden Ordnung und durch mißlungene Restaurationsverfuche seit langer Zeit vorbereitet. Casar unternahm, auf Grund der lebenslänglichen Diktatur, die Königsherrschaft tatsächlich zu erneuern; er brach mit den aristokratischen Überlieferungen vollständig und stützte sich auf Volk und Heer. Augustus ist ihm darin nicht gefolgt. Er legte seine außerordeniliche Gewalt im Jahre 727/27 nieder und stellte, wie die amtliche Wendung laulet, die Republik wieder her. Rechtlich ist die Augusteische Verfassung eine Teilung der oberften Regierungsgewalt wischen dem Princeps, als dem ersten lebenslänglichen Beamten des Volles, und dem Senate unter der Leitung der Konsuln (Dyarchie). Aber die kaiserliche Gewalt ist rechtlich und erklärlicherweise tatsächlich die hervorrageudere?. Die beiden Grundlagen des kaiserlichen Imperiums sind die prokonsularische und die tribunizische Gewalt (potestas); daneben wurden die Befugnisse des Princeps noch durch besondere Gesetze erweitert. Seit Vefpafian erfolgt die Ubertragung dieser Macht: befugnis durch die sogenannte lex (regia) de imperio, einen vom Volke genehmigten Senatsschluß. Damit ist in der Theorie das Prinzip der Volkssouveränität gewahrt. Noch unier Hadrian sprechen die Juristen das Dogma von der Volkssouveränität aus, daß die Gesetze nur gelten, weil sie durch den Willen des Volkes angenommen seien; noch unter Severus gründet Ulpian die Kraft der kaiserlichen Konstitutionen darauf, daß das Volk sein Imperium auf den Kaiser übertragen habe?. [Der Kaiser hat den aus— schließlichen Befehl über das Heer, die Ernennung der Offiziere und die Leitung der aus— wartigen Angelegenheiten mit dem Rechte der Kriegserklärung, des Friedens und Bündnisshlusses. Dagegen wird die Verwaltung der Provinzen eteilt: es gibt kaiserliche und enatorische; demgemäß zerfällt auch die Staatskasse, die wesentlich durch Abgaben der Provinzen genährt wird, in das serarium, das unter senatorischer Verwaltung steht, und den fiscus, d. h. die kaiserliche Privatkasse, in welche aber auch die Einkünfte aus den Provinzen des Kaisers fließen; Senat und Kaiser sind gleichmäßig Berufungsinstanz in Strafsachen, und beide haben nebeneinander das Muͤnzpraͤgerecht geubt: der Senat freilich war sehr bald auf die Kupferprägung beschränkt. Dem materiellen Übergewichte des Kaisers vermochte der im Senate vertretene alte Amtsadel nicht genügenden Widerstand entgegenzusetzen. Nach den dyarchischen Versuchen der Kaiser des ersten Hauses sind zunächst tatsächlich, dann rechtlich der Senat und das Volk zugunsten der kaiserlichen Alleinherrschaft immer mehr in den Hintergrund geschoben, und die republikanischen Formen sogar werden mehr und mehr beseitigt, schon von Hadrian, dann vor allein von Septimius Severus.] Vollendet wird die Um— gestaltung erst durch Diotletiun und'ßrstanitin 8 36. Die Bürgerschaft. Neben dem Kaiser und dem Senate tritt die Volls⸗ versammlung von vornherein zuͤruck, wenn auch die Volkssouveränität rechtlich anerkannt wird. Die Blutgerichtsbarkeit ist dem Volke schon zur Zeit der Republük fast. vollständig entzogen; jetzt gelten die quaestiones perpétuae als ordentliches Gericht in Strafsachen, Rommsen, Röm. Staatsrecht II 7093—1171. . 2 Die Stelle . 1, 4. 1pr.) dhn wörtlich ĩInst. 1, 2. 6 wieder. Da hat sie Gaius 1, verdrangt der sich aͤhnlich, aber richtiger mperium aceipiat statt omno suum imperium e potestatem concesit) auͤX e ette rerpoliert.) 120 II. Zivilrecht. Kaiser und Senat als außerordentliche Gerichtsstünde. An sie geht auch die Provokation aus der Provinz (Apostel Paulus). Das Gesetzgebungsrecht ist den Komilien nie aus⸗ drücklich genommen, aber tatsächlich bald verloren gegangen (8 89). Die Wahl der Jahresbeamten haben sie unter Augustus noch gehabk; die Wahlversammlungen waren nicht eigentlich mehr gefährlich, konnten aber, wie Augustus erfahren mußte, unbequem werden. Von Tiberius heißt es gleich im Beginne seiner Regierung: tum primum e zampo comitia ad patros translata sunt (Tacit. ann. I, 15), d. h. die Wahl der Jahresbeamten wird vom Volke auf den Senat übertragen. Das geschah auf letztwillige An⸗ ordnung des Augustus (Velleins 2, 124) und vollendet das dyarchische System: der Senat als Mitherrscher wählt sich seine Beamten wie der Kaiser seine Gehilfen. Der Kaiser hat durch seine Empfehlungsbefugnis (commendatio) rechtlichen Einfluß auf die Wahl; nur bezüglich der Konsuͤln beschränkten sich die ersten Kaiser anscheinend auf tat⸗ sächliche Einwirkung. s 37. Die Beamten. Die altstädtischen Beamten: Konsuln, Prätoren, Tribunen, Adilen und Quästoren, wurden nach wie vor gewählt; Konsuln und Prätoren gehen nach verwaltetem Amte als Prokonsuln in die Senatsprovinzen. Die Magistrate haben de— Idee nach ihre alte Stellung; nur geht ihnen überall der Princeps vor, und sie sind zu rein bürgerlichen Beamten geworden; selbst die Statthalter haben keine militärische Eigen— schaft mehr; denn in den Senatsprovinzen stehen (außer in Afrika) keine Truppen. Die Tribunen sind durch des Kaisers tribunizische Gewalt lahmgelegt; die Adilen geben ihre oderschiedenen polizeilichen Obliegenheiten sehr bald an kaiserliche Diener ab; die Quästoren verlieren die Verwaltung des Arars, sind also nur noch in der Provinz und als Ge— hilfen des Kaisers als Prokonsuls tätig. Die Konsuln haben als Leiter des Senats und wegen der Jahresbenennung immer noch hohes Ansehen. Es werden ihnen richterliche Verwaltungsgeschäfte vom Kaiser zugewiesen i(8 48). Sie behalten das Amt regelmäßig nicht über ein halbes Jahr (suftctüo). Die? Prätoren haben außer der Zivilgerichts barkeit und dem Vorsitze im Zentumpiralgerichtshofe und in den quaestiones auch noch „außerordentliche“ Gerichtsgeschäfte (F 48) und reine Verwaltungssachen (Arar) über? tragen erhalten. Neben und vor diesen republikanischen Magistraten steht der Kaiser mit lebensläng— licher außerordentlicher Amtsgewalt. Darin liegt, daß er persönlich sein Amt führen muß. Aber das war bei der Verwaltung der Provinzen von vornherein unausführbar. Dorthin gehen als Vertreter legati (Augusti) pro praetore, also Männer senatorischen Standes. Im übrigen nimmt der Kaiser zur Unterstützung bei halbstaatlichen und Staatsgeschäften die Vertrauenspersonen seines Hofhaltes, namentlich Freigelassene. So auch (wie unter Claudius) für die Finanzen (procurator a rationibus), fur Bittschriften (a libellis), als Sekretäre (ab epistulis). Die wichtigsten Stellen der kaiserlichen Staats— verwaltung werden gleich anfangs mit Rittern besetzt: der praefectus praetorio, der An— führer der Garde, der später zum vVizekaiser“ wurde; der praefectus vigilum, der die kaiserliche Feuerwehr in Rom befehugte; der ꝓraefectus annonae, der für die Getreide zufuhr zu sorgen hatte; die beiden lehßteren verdrängten die unfähigen Adilen aus wichtigen Teilen ihres Amtes. Später — etwa seit Hadrian — wurvden auch die anderen „Pro— kuratoren“ aus dem Ritterstande genommen. Eine ganz eigene Stellung hat seit Tiberius der praefectus urbi, der Polizeimeister von Rom und den umliegenden Landschaften (regiones suburbicariae): er ist stets Senator des höchsten Ranges und Zivilbeamter, obwohl er eohortes urbanae befehligt. Alle diese kaiserlichen Diener werden allein vom Kaiser berufen, sie sind beliebig absetzbar, und ihr Mandat erlischt mit des Kaisers Tode; alle beziehen Gehalt, und gerade mit Rücksicht darauf bildet sich eine Rang— ordnung: non sunt magistratus, sagt Pomponius, be celα ναν utilitatis ceausa donstituti sunt. 8.38. Kaiserliche Verwaltung. Die Schwäche der Senatsregierung lag auf dem Gebiete der inneren Verwaltung, namentlich im Finanz- und Steuerwesen und in 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 121 den Provinzialverhältnissen. Der Grund war ein doppelter. Das Senatsregiment konnte wegen des Mangels an genügenden und geeigneten Beamten sich nicht um die technischen Einzelheiten kümmern; man wurde zu einem weitreichenden Systeme von Verpachtungen und Verdingungen gebrängt. Damit wirtschaftete man weit kostspieliger, und der Druck der nur auf den Erwerb bedachten Publikanengenossenschaften lastete schwer auf den Pro— vinzen. Dann aber bleibt die Fürsorge für den Nichtbürger und Provinzialen gänzlich außerhalb des Gesichtskreises des Senats. Für die wirtschaftliche Wohlfahrt der Bürger hat die republikanische Gesetzgebung manches getan oder zu tun versucht (8 25); die Bundesgenossen sind souveraͤn und müssen für sich selbst einstehen; die Provinzen sind braedia populi Romani. Die Stärke der Kaiserregierung, wie jeber Monarchie, ist gerade die innere Verwaltung. Sie übernahm Rom in voller Auflösung, das nunmehrige Bürgerland Italien zerrüttet, die Provinzen verarmt und ausgesogen. Zunächst wird schon von August und Tiberius in der Hauptstadt gesorgt: für Ruhe und Ordnung (durch die Freilassungsgesetze und den praefectus urbi), fur Zufuhr billigen Getreides (durch den praefectus annonas und die Largitionen), für Feuerlöschwesen und nächtliche Sicherheit der Straßen (durch den praefeotus vigilum). In Italien (und in den Provinzen) werden die verrotteten städtischen Finanzen seit Nerva und Trajan geregelt: durch Einsetzung von curatores rerum publicarum (logistae), welche die Aufficht uͤber die Vermögensverwaltung und namentlich das Bauwesen fuͤhren. Damit gleichzeitig ist Trajans große Alimenten— stiftung, die einen völlig neuen Gedanken für Italien umfassend verwirklicht. Es wurden vom Kaiser ausgeworfene Kapitalien an Grundbesitzer ausgetan und auf die Grundstücke ine ewige Rente zugunsten der Städte gelegt; die jährlichen Zahlungen werden an Kinder dürftiger Eltern verteilt. Der Zins ist so niedrig bemessen, daß auch die Grund besitzer einen Vorteil haben. Die Aufficht führen seit Hadrian praetféeti alimentorum, die Einzelgeschäfte wahrscheinlich die Gemeindebeamten .. Von Privaten werden diese Stiftungen nachgeahmt (Plin. ep. 7, 18). In den Provinzen hört die Steuerverpachtung auf, die der Zolle wird anscheinend eingeschränkt; die Gefälle werden von kaiserlichen und Senatsbeamten erhoben. Die Kehrseite dieser unzweifelhaften Verbesserungen ist das starke Anwachsen des besoldeten Beamtentums; die Ausgaben des Staates wurden dadurch beträchtlich vermehrt und allmählich wieder eine Last. III. Gesetgebung und Ediltt. 839. Lex und senatus consultum. Im Beginne der Kaiserzeit haben die Komitien ihr republikanisches Gesetzgebungsrecht weitergeübt. Augustus selbst hat, wohl kraft seiner tribunizischen Gewalt, Gesete beim Volke beantragt: die leges ĩulias de maritandis ordinibus (736/18), iudicicrum publicorum und privatorum (783717 7), de adulteriis, de ambitn, auch wohl de vi publica und privata. Unter seiner Regierung wie unter der des Tiberius sind Gesetze von den Konsuln mit dem Volke vereinbart: so die leges Aelia Sentia (4 Pp. O.) Papia Poppaea (O p. O.), Futia Caninia (7), Iunia Norbana (187)2, Iunia Pétronia (10: D. 40, 1, 24), Visellia (24), Iunia Vellaea 277); vereinzelt sind von Claudius (lex Claudia de tutela mulierum und über Dar— lehen an Haussöhne) und von Nerva noch die Komitien befragt (D. 47, 21. 3, . Indessen kam die Gesetzgebung durch die Vollsgemeinde bilmählich ab; sie zieht sich oom Volke in den Sengat zurück. Möglich ist es, daß man sich diesen Übergang durch die Annahme vermittelte, die altübliche Vorbereitung und Empfehlung des Senats genüge, er drücke den Volkswillen aus, der formellen Zustimmung bedürfe es nicht mehr Iso Inst. 1, 2. 81) der Voltsbesoluß Huln jedenfalls nicht etwa fingiert, sondern einfach — — Bekannt ist diese Einri tun tlich d iften, namentlich die tabula Veéleéias und die tab. e int —— i 3 ———— indes keine Auskunft über das mit den Srundbesihern abgeschiesend Rechtsgeschaͤft; daher ist, das Rechtsverhältnis bestritten. Schneider und Hölder, Zeinshr ., A i f. x 122 II. Zivilrecht. weggelassen. Das Senatuskonsult wird danach von sder zweiten Hälfte der Re— gierung des] Tiberius an bis zu den Severen die feste Form der Gesetzgebung. Eigen— tümlich dabei ist, daß die alte Form, daß der Senat nicht befiehlt, sondern nur meint, rät und empfiehlt (censet, videtur, placet), stets festgehalten wurde. Der Gedanke ist dem Verhältnisse zwischen Senat und Beamten in dieser Zeit ent— sprechend: dem Konsul oder Prätor wird eine Anweisung erteilt, der er nachzukommen hat. Das kann unmittelbar und abstrakt geschehen: uduras non esse exigendas (Se. Iuvent.); permittendum nundinas habere; quae iudicata sunt rata mancant. Aber es kann dem Beamten auch überlassen bleiben, wie er das vom Senate vorgezeichnete Ziel erreichen will; dann bedarf es regelmäßig noch einer Ausführungsverorxdnung (& 40). In beiden Fällen pflegt der Senat gewissermaßen als Anleitung für die Beamten seinen Ve— schluß zu begründen. Die Senatsschlüsse werden jetzt in der juristischen Sprache ähnlich wie die Gesetze nach dem Namen oder Zunamen des Antragstellers genannt; nur das de. Macedonianum macht eine Ausnahme. Auch der Kaiser kann auf Grund seines ius referendi ad senatum Anträge stellen. Er begründet dann wie jeder andere Beamte seinen Vorschlag mit einem Vortrage (oratio principis). Häufig stellt er den Antrag schriftlich und läßt ihn durch einen Vertreter (einen Quäftor) verlefen. Begreiflich wird der An— rag regelmäßig zum Beschlusse erhoben (Se. auctoro principe factum). Formell geschieht das anscheinend in der Weise, daß die oratio in den Senatsschluß aufgenommen wird. So ist es erklärlich, daß die Juristen die oratio, die ja für die Auslegung Gesichtspunkte enthielt (D. 5,8. 22; e. Tanta 8 18), häufig statt des Senatsschlusses anführen. Ferner aber mußte die oratio je nach dem Charakter des Kaisers einen höflichen oder befehlenden Ton annehmen (Severus D. 27, 9. 1, 1). Daß die Kaiser seit Hadrian die ausschließende Befugnis zu Anträgen im Senate hätten, wird sich nicht behaupten lassen; sie haben das ius quintae relationis, d. h. sie dürfen bis zu fünf Anträgen einbringen; aboer auch andere brachten welche ein (V. Marci 10; V. Pertinaeis 9). Dem Inhalte nach beschränkte sich die Gesetzgebung diefer Zeit durch leges, senatusonsulta, orationes auf wenige Gebiete des Privatrechtes. Der Schwerpunkt der Rechts⸗ bildung lag eben in der Wissenschaft und Praxis. Jene Gebiete sind zunächst die, welche Augustus bei seiner Überführung der Republik in die Monarchie neu geordnet hatte, nämlich Strafrecht und Straf- und Zivilprozeß; das Recht der Freilassungen und der Freigelassenen (dadurch sollte der Vermehrung des schwer zu bändigenden freien Prole— tariats in Rom entgegengetreten werden); und namentlich das Eherecht, bei dem Augustus in der großen lex Papia Poppaea der eingerissenen Sittenz, Ehe⸗ und Kinderlosigkeit einen Damm entgegenzusetzen versuchte. Außerdem sind über Intestaterbrecht und Ver— mächtnisse mehrere wichtige Senatskonsulte gegeben: Se. Tertidlianum (unter Hadrian) und Orfitianum (178), die ein Erbrecht zwischen Mutter und Kindern einführen; Se. Trobellianum und Pegasianum über Universalfideikommisse. Sonst aber finden sich nur mehr vereinzelte Bestimmungen, wie z. B. das Se. Vellaeanum über die Bürgschaften der Weiber, das Macedonianum über die Darlehen der Haussöhne, die oratio Severi über die Veräußerung der Mündelgüter u. a. Auf uns gekommen sind alle diese Gesetze fast nur durch Zitate und Relationen in den Pandekten und anderen Schriften, nur weniges auf den alten Erztafeln 2. Dahin gehört namentlich ein Stück der Jex de imperio für den Kaifer Vespasian, das schon im 14. Jahrhundert gefunden wurde?. 8 40. Das Edikt. Die Gerichtsbarkeit der Prätoren in Zivilsachen bestand in der alten Weise fort und im Zusammenhange damit auch das Recht, zu edizieren. (Die Annahme, es) hätte der Prätor seit dem Beginne der Kaiserzeit sich begnügt, das alte Edikt beim Amtsantritte zu veröffentlichen, ohne neue Zusätze zu machen oder Anderungen Wo 1 Fipe Zusammenstellung der Senatuskonsulte, deren Wortlaut wir haben, s. Bruns, Fontes I —A— Bruns, Fontes Lp. 192. 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 123 vorzunehmen, (ist schwerlich begründet.) Sicher ist ihm die Befugnis dazu nicht durch einen Rechtssatz entzogen. Aber (in der Hauptsache) stand „das Edikt“ bereits am Ende der Republik als etwas inhaltlich Abgeschlossenes neben dem Zivilrechte; das beweisen die Kommentare des Servius und Labeo. Dann wurde durch die neue Verfassung die unab— zängige Stellung des Prätors beeinträchtigt. Insbesondere war der Senat rechtlich den Beamten übergeordnet und mit selbständiger Initiative ausgestattet. (Häufig waren es) Anregungen des Senats, die den Prätor zum Eingreifen veranlaßten. Die Senatssonsulte stellen öfters nur einen rechtlichen Grundsatz auf und überlassen es dem Prätor, hn durch Anordnungen und Edikte nach seinem freien Ermessen praktisch zu verwirklichen. So erzählt Plinius (ep. 6, 9. 4; 14), der Senat habe durch einen Beschluß auf die ortdauernde Geltung des Cincischen Gesetzes hingewiesen, und die Prätoren hätten diesem Beschlusse durch Einschaltung einer Klausel (breve edictum) sofort Folge gegeben. So verfuhr der Senat namentlich beim Se. Vellaganum. Hier werden die Prätoren geradezu aufgefordert, darauf zu sehen, „ut 6a in re senatus voluntas servetur“, d. h. sie sollen mit ihren Mitteln dahin wirken, daß die Interzession der Frauen überall da ungültig sei, vo eine Verpflichtung der Frauen mit den Absichten des Senates unvereinbar sein würde. Und sie ergänzen die Anweisung durch Aufstellung besonderer Klagen (der restitutoris und institutoria). — Daß solche Anregungen auch vom Kaiser ausgehen konnten, ist zweifellos; aber bis jetzt ist kein Ediktssatz nachgewiesen, der auf solche Einwirkung zurück— ginge (D. 48, 4. 2, 32). Diener des Kaisers im Rechtssinne sind die Prätoren niemals geworden, mochten sie sich auch seinem Willen tatsächlich nicht widersetzen. Die kaiserliche Gerichtsbarkeit ging neben der prätorischen her (F48), hatte es nicht auf deren Ver— Rängung, sondern nur auf ihre Ergänzung abgesehen. Ob auch nur eine Berufung vom Geschworenenspruch an den Kaiser zulässig war, ist zweifelhaft. So blieb das Formularverfahren vor dem Stadtprätor unberührt, wie aus den darauf bezüglichen Er— örterungen der klassischen Juristen klar hervorgeht, und die prätorische Rechtsbildung konnte fich noch geraume Zeit hindurch lebendig erhalten.) Rechtsinstitute wie die bonorum bossessio unde liberi und contra tabulas, die Pfandklage u. a. m. scheinen erst in der Kaiserzeit begründet worden zu sein. Auf die Dauer freilich war das freie ius edicendi mit der Allgewalt des Kaisers nicht vereinbar, und die Hauptaufgabe des Prätors, die freieren Rechtselemente neben dem Zivilrechte zur Geltung zu bringen, war ja auch gelöst. So war die Möglichkeit eines formalen Abschlusses des Ediktes gegeben. Vollzogen wurde er durch Hadrian (e. Tanta 8 18). Dieser ließ durch Salvius Julianus, einen der bedeutendsten aller römischen Juristen, eine Revision, Sichtung und Ordnung der gesamten bisher aufgesammelten Edikte vornehmen. Die Arbeit fällt wohl vor das Jahr 128. Zunächst wurden die beiden städtischen Edikte und das der Adilen festgestellt. Ob sie in eins zusammengefaßt wurden, ist zweifelhaft. Die Kommentare der Juristen aber behandelten sie gemeinsam. Hierdurch ift auch das Provinzialedikt im wesentlichen festgelegt; denn es ist ja, von den provinziellen Besonderheiten abgesehen, ohnehin nur eine Wiederholung des städtischen!. Das édictum perpetuum wird nicht als Reichsgesetz oerkündigt, sondern es wird nur auf Antrag des Kaisers durch einen Senatsschluß für unabänderlich erklärt; Zusätze und Ergänzungen zu machen behielt sich der Kaiser in seiner oratio selbst vor. Daher stellten die Praͤtoren nach wie vor das Edikt in Rom und den Provinzen auf, aber in der endgültigen Julianischen Bearbeitung. So bleibt der Unter— schied zwischen ius civile und bonorzrium auch fur spätere Zeit bestehen. Die Julianische Ediktsredaktion? ist es, die allen spüteren Arbeiten und Kommentaren der Römer über das prätorische Recht zu Grunde liegt, und aus der auch unsere Kunde davon fast allein stammt. Nur wenig vorjulianische Spuren haben sich bei nichtjuristischen „. a? Die Behauptung v. Velsens (Ztschr. f. RG. XXXIV G. 78 ff.), daß es ein Provinzial⸗ edikt überhaupt michl' gegeben habe, frügt hegnicht anf vunich durchschlagende Beweise.) 2Rudorff, Die Julianische Ediktsredaktion, in der Zeitschrift für Rechtsgesch. III 1. Lenel, veitrage zur Kuͤnde bes Peatorishen te g; deithahr J. Rechlsgefchichte XV 14838. XVI IVu. Ix XVII virn 74 124 II. Zivilrecht. Schriftstellern erhalten. Doch scheint Ju lian danach keine sehr bedeutenden Anderungen des Textes und der Anordnung vorgenommen zu haben. Das Julianische Edikt ist uns nicht erhalten; aber mit Hilfe der dazu erwachsenen Literatur, namentlich der großen Kommentare von Gajus (ad ed. provinciale), von Ulpian und Paulus ist nicht bloß ein vollständiger Überblick zu gewinnen, sondern es läßt sich sogar teilweise der Wortlaut der Ediktssätze und der Formeln wiederherstellen. Versuche von Rekonstruktionen sind in älterer und neuerer Zeit mehrfach gemacht worden i.Ein ausgebildetes System darf man dabei nicht erwarten; praktische Gesichtspunkte und geschichtliche Zufälligkeiten sind hei der allmählichen Feststellung wirksam gewesen. Das Coit zerfällt nur in Titel mit Überschriften (e iudiciis, de rebus ereditis), nicht in größere Abschnitte. Dennoch lassen sich umfassendere Massen unterscheiden. Der Prätor ediziert über sein officium, die Prozeßleitung; darum folgt er dem Gange des Prozesses. Den Anfang bilden die Satzungen, durch welche das Verfahren (in zure) bis zur Niedersetzung des Gerichtes geregelt und gesichert werden soll. Am Schlusse stehen die Regeln der Zwangsvollstreckung missio in possessionem u. actio iudicati). Sie leiten zu einem Anhange über: inter? dieta, exceptiones und stipulationes praetorias, ohne Zusammenhaͤng unter sich; sie waren im Hauptteile des Edikts ihrer abweichenden Form wegen nicht gut unterzubringen. Dieses Mittelstück gibt die Aktionen und sonstigen prätorischen Rechtsmittel. Ällem An— scheine nach sind fsie so geschieden, daß voran die indicie legitima standen, zu deren Formulierung der Prätor durch die leges indiciariae angewiesen war; dann folgten die auf dem Imperium ruhenden Rechtsmittel: im zweiten Teile also sowohl bonorum possssessio wie iudicia recuperatoria. IV. Kaiserliche Gesetzgebung. z A1. Gesetzgebende Gewalt des Kaisers. Neben den absterbenden republikanischen Formen der Gesetzgebung erwächst allmählich eine selbständige Gesetz— gebung der Kaiser. Ein eigentliches Gesetzgebungsrecht steht dem Kaiser zwar nur in sehr engen Grenzen zu. Allgemein verbindliche Gesetze kann er nicht geben. Selbft das Recht, von dem Gesetze im Kinzelfalle zu enthinden, verbleibt im ersten Jahrhunderte der Kaiserherrschaft, wie zu republikanischer Zeit, dem Senate. Später übt es indes der Kaiser: er verleiht z. B. das ius trium liberorum, d. h. er entbindet von den erbrechtlichen und sonstigen Beschränkungen, welche die lex Papia Poppaea für die Kinderlosen ein⸗ geführt, hatte. Wahrscheinlich beruhi diese Verdrängung des Senates einfach auf kaiser⸗ lichem Übergriffe. Dagegen hat der Princeps von vornherein die Befugnis, einzelnen Personen die Zivität zu verleihen, eine Stadt zur Bürger⸗ oder Latinergemeinde zu erheben und füͤr sie ein Stadtrecht (lex coloniae) zu erlassen. So haben wir zwei Tafeln des (gleichlautenden 7) Stadtrechts der latinischen Gemeinden von Malaca und Salpensa in Spanien, das ihnen Domitian (um 82) gab, nachdem allen spanischen Städten von Vespasian die Latinität verliehen war? Man darf hierher auch rechnen die lex metalli Vipascensis (wahrscheinlich aus dem 1. Jahrh.), von der eine Tafel im südlichen Portugal gefunden worden ist; es ist nicht bloß din⸗ Bergwerksordnung, sondern eine Gemeindeordnung für den ganzen Bezirk von Vipascas. Da sind eigentlich gesetz⸗ geberische Akte, welche nach republikanischer Verfassung von den Komitien ausgehen mußten. Dem Kaiser ist also (wahrscheinlich durch ein besonderes Gesetz) das Recht ein— geräumt, solche Akte statt des Volkes vorzunehmen. Die Erlasse sind leges datas. Etwas Rudorkftf, Edieti perpetui quae reliqua sunt. 1869. Auf breiterer Grundlage: Lenel, Edietum perpetuum. 1888. Neu bearbeitet in französischer Übersetzung unter dem Tilel: Escat de reconstitution de l'écdit perpétuel 180I Eine Zusammenstellung der erhaltenen Edikte gibt Lenel, bei Bruns, Fontes J p. 202 -230. Bruns, Fontes Lp. 142 89. s Bruns, Fontes IL'p. 266. 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 125 anderer Art sind dagegen die sogenannten tabulae honestae missionis (privilegia veteraaorum). Durch sie wird ausgedienten Soldaten bei ihrer Entlassung die Zivität und, wenn sie schon Bürger sind, das conubium mit ihren peregrinischen Ehefrauen gewährt. Es ist eine große Anzahl solcher in Diptychenform (8 559 auf Erztafeln geschriebener Urkunden erhalten?; sie sind Abschriften der kaiserlichen Erlasse, die auf dem Kapitole an⸗ geheftet waren; durch sie wird regelmäßig einer größeren Anzahl ausgedienter Soldaten das Privileg verliehen. Das geschieht auf Grund der dem Imperator als solchem zu— stehenden feldherrlichen Befugnis. 8 442. Form der kaiserlichen Erlasse?. Viel umfassender und eingreifender ist die gesetzgeberische Tätigkeit der Kaiser durch Verordnungen. Ihre Form ist sehr ver— schieden. 1. Der Kaiser kann als höchster Siaatsbeamter Edikte erlassen; sie werden wie die republikanischen öffentlich ausgestellt und binden natürlich auch die anderen Be— amten. Sie enthalten bald allgemeine Anordnungen, bald regeln sie spezielle Verhältnisse, . B. die Benutzung einer bestimmten Wasserlestung. Der Kaiser kann 2. allen seinen Dienern Anweisung fuür die Fuͤhrung ihres Amtes erteilen; denn sie stehen zu ihm wie Beauftragte; er hat als allgemeiner Prokonsul diese Befugnis gegenüber allen Statthaltern, auch den senatorischen. Diese Mandate werden wie das Edikt ständig (‚eaput ex nmandatis* wird mehrfach angeführt: D. 29, 1. 1 pr.; 48, 8. 6, 1), waren aber nicht tür alle Provinzen gleich (D. 28, 2. 65 pr.). Auch Private können sich darauf be— rufen. 8. In streitigen Sachen entscheidet der Kaiser regelmäßig mit seinem consilium deereta). Das gilt für Verwaltungssachen so gut wie für die privaten Rechtshändel, die in ihn gelangen (D. 1, 22. 2). Endlich 4. erteilt der Kaiser Antwort (réscriptum) auf Anfragen von Beamten (relatio, consultatio) oder von Privaten (preces) durch be— sonderes Schreiben (epistula) oder Randverfügüngen (subscriptio, adnotatio ?). Der Ausgangspunkt dieses Reskriptenwesens war wohl, daß Beamte und Private, namentlich in der Provinz, sich an den Kaiser um Auskunft wendeten, wie man sich sonst ein Gut— achten von einem Juristen erbat. Daher betrifft die Anfrage immer nur den Rechtspunkt. Die Partei richtet sie vor dem Beginne des Prozesses an den Kaiser. Dieser entscheidet also auf einseitigen Vortrag des Tatbestandes, daher unter der ausdrücklichen oder still— chweigenden Bedingung: gi preces veritate nituntur (O. 1, 28. 7). Diese Voraus— setzung hat der Richter zu pruͤfen. Die Untersuchung der Sache gehört vor den ordent— ichen Richter. Dieser ist an die Rechtsauffassung des Kaisers in ähnlicher Weise ge— bunden wie an das Juristengutachten (45 47). Dies Verfahren wird seit Hadrian immer gn⸗ der Kaiser ist ja seit Feststellung des Ediktes die viva vox iuris civilis ge— worden. 8 48. Kaiserliche Gerichtsbarkeit. Der Umfang und die Art des Ein— lusses der kaiserlichen Verordnungen auf die Rechtsentwicklung läßt sich nur im Zu— ammenhange mit der kaiserlichen Richterstellung beftimmen. Quästionen- und Formular⸗ ꝛerfahren blieben vorläufig als das ordentliche Verfahren bestehen. Aber 1. neben die Quästionen traten als außerordentliche Gerichtsstände in Strafsachen Senat und Kaiser. Zwischen ihnen entschied im allgemeinen wohl der Vorgriff (praeventio). Die Form des Verfahrens vor dem Kaiser und den Konsuln und ihren Konsilien ist die cognitio, d. h. ꝛas Obrigkeitliche Vorgehen von Amts wegen, wenn es auch mehr und mehr an den Quästionenprozeß angeglichen wird. Der Kaiser überträgt seine Strafgewalt an seine Ge— ilfen, namentlich die Legaten in den Provinzen und den praefectus urbi, zum Teil auch auf andere Präfekten und Prokuratoren. So tritt der Stadtpräfekt neben die Quãstionen; unter Teilnahme des Volkes, das der schnellen und wirklsamen Straffjustiz .; 495 84. Bruns, Cα Exhen. epigt. V 4ASß 24 IV 18i 4 ler der Llassichen . 323 ⸗ — eeeien zur Theorie der Rechtsquellen im Zeitalter Juristen I8864 126 II. Zivilrecht. nachgeht, werden sie beiseitegeschoben und endlich verdrängt. Zugleich finden die Prä— fekten es angemessen, Vergehen, die bis dahin überhaupt nicht strafbar waren, wie Dieb— stahl, Betrug u. dergl., nach Kognition zu ahnden (Stellionat, Abigeat u. s. w.): sogenannte erimina extraordinaria. Auf diesem Gebiete ist der Kaiser überall höchfte Instanz; seine Weisungen also sind unbedingt maßgebend. Für die Zivilsachen nist 2. Grundsatz, daß der Kaiser jede noch beim Prätor anhängige Sache an sich ziehen und selbst darüber entscheiden darf. Das geschieht mittels Dekrets nach gehöriger eognitio. Daß der Kaiser Geschworene bestellt hätte, ist wenig wahrscheinlich, ein Beispiel jedenfalls nicht überliefert. Von dieser bedeutenden Befugnis haben die Kaiser, soviel wir wissen, nur sparsamen Gebrauch gemacht (D. 5, 2. 28; 28, 8. 98); vielleicht nur da, wo das imperium mixtum (D. 2, 1. 8) des Prätors in Frage kam (Restitution, Mission, bonorum possessio). In ganz ähnlicher Weise greifen die kaiserlichen Diener mit polizeilicher Hilfe ein, wenn der prätorische Rechtsschütz versagt. So werden die Sachen an sie gebracht, die mit der öffentlichen Sicherheit und dem Kornhandel zusammenhängen D. 1, 12, ), 3. B. Mietsstreitigkeiten an den praefectus vigilum (D. 19, 2. 56; 20, 2. 9), Schiffsdarlehen an den praefectus annonae (D. 14, 58. 8;3 14, 11, 18) Straßenverbauungen an den curator viae (Paul. sent. 8, 6. 2). Viel wichtiger ist eine andere Art des kaiserlichen Eingreifens in die Rechtspflege. Manche neu aufkommenden Ansprüche bedürfen der Klage und neue Verhältnisse der rechtlichen Regelung, während man sie bisher der Sitte überlassen hatte. In republikanischer Zeit griff hier der Prätor ein, und auch in der Kaiserzeit hat ja seine produktive Taͤtigkeit nicht sofort aufgehört (8,40). Aber neben ihm macht sich jetzt die Macht des Kaisers geltend. Dieser hilft auf Grund seiner höchsten Vertrauensstellung und sorgt für die Verwirklichung solcher schutzwürdiger Ansprüche. Regelmäßig handelt er indes nicht selbst. Er überweist die Fälle vielmehr an Konsuln und Prätoren zur weiteren Veranlassung, d. h. zur Unter— suchung, Entscheidung und Vollstreckung. Diese Staatsbeamten sind seine Delegaten; daher ist das Kognitionsverfahren durchgängig üblich, also ohne Geschworene und Formel; denn es ist kein Gerichtsverfahren. Allmählich aber erfolgi ein geregelter Ausbau nach dem Vorbilde des ordentlichen Prozesses. Hierher gehören: Fideikommisse (Konsuln und praetor fideicommissarius), gesetzliche Alimenten- und Dotalansprüche (Konsuln), An— sprüche auf Freilassung und Emanzipation (praetor de liberalibus causis), Honorar— und Salarforderungen (praetor urbanusꝰ). Andere Sachen werden als dem öffentlichen Rechte angehörig überhaupt nicht im Zivilprozesse verhandelt, wie AÄrarial- und Fiskal— forderungen und ⸗schulden (praetor aerarii, praetor siscalis) und Pollizitationen (Konsuln). In allen diesen Fällen war der Kaiser oberste Instanz; seine Entscheidungen und Ver— fügungen an den Unterrichter mußten also bindend sein. 844. Auf diesem Gebiete des sogenannten ius extraordinarium? ist der Ein— fluß der Kaiser auf die Rechtsbildung ein sehr bedeutender, wenn nicht aus⸗ schließender. Die Dekrete und Reskripte sollen freilich zunächst nur Anwendung des be— stehenden Rechtes auf die einzelnen Fälle enthalten. Aber hier war ja eine Ordnung überhaupt erst durch die Praxis zu schaffen. Und dabei versteht es sich, daß die Kaiser in freierer Weise verfahren und Rücksichten der Billigkeit und Zweckmäßigkeit in größerem Maße einfließen lassen konnten, als dies dem gewöhnlichen Richter möglich gewesen wäre. Doch muß man anerkennen, daß sie es mit einem so echt juristischen Takie und Sinne getan haben, daß diese ganze Rechtsbildung mit zu den glänzendsten Seiten des römischen Rechtslebens gehört. [Der Grund dafür Kiegt darin, daß die Kaiser sich der Fachjuristen als Berater bedienten und sie in ihr consilium zogen. Diese Behörde, aus Senatoren und Rittern gebildet, für die Zwecke der Rechtsprechung und Rechtweisung bestimmt, wird seit Hadrian fest organisiert. Von ihm ist namentlich sicher überliefert, daß e Pernice, Volksrechtl. und amtsrechtl. Verfahren, in der Festgabe für Beseler S. 51. — —3 sak, Kritische Studien JI. Kuntze, Die Obligation und das ius éextraordinarium 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 127 Juristen in seinem consilium hatte. Und mit ihm beginnt nach der Kodifikation des Ediktes die unmittelbare Einwirkung der Kaisererlasse auf die Rechtsbildung, und zwar außerhalb des sog. ius extraordinarium. Schwierig ist es auch zu bestimmen, inwieweit dieser taiserliche Einfluß durch Dekrete und Refkripte auch auf den ordentlichen Prozeß mit Geschworenen übergriff. Gegen die Verfügung der Prätors durfte sicherlich an den Kaiser, wie füher an die Tribunen, Berufung eingelegt werden?. Er mag dann all— mählich nicht bloß vernichtet und zurückverwiesen, sondern selbst entschieden haben. Das machte sich dann auch im Formularverfahren geltend. Dagegen war der Geschworenen— spruch jedenfalls unabänderlich. In den kaiserlichen Provinzen aber wird wohl überhaupt nicht mit Geschworenen verhandelt; in den senatorischen gerät das Institut der Schwur— gerichte mehr und mehr in Verfall: der iudex privatus wird zum Unterrichter (index datus, pedaneus: D. 2, 8. 9). Damit dehnt sich das Gebiet der kaiserlichen Gerichts— barkeit immer weiter aus. Zweifelhaft ist es, ob die Kaiser auch auf Parteianfragen im Formularverfahren Reskripte erließen. Die Einholung eines kaiserlichen Gutachtens wäre an sich nicht ausgeschlossen. Aber in dem eigentlichen Reskriptsverfahren vertritt der kaiserliche Bescheid so vollständig die Formel, daß für beide kein Platz ist. Sicher aber haben die Prätoren ihnen bekannte Reskripte analog verwertet (Inst. 4, 6. 30). — Nach allem dem erweckt es eine unrichtige Vorstellung, wenn man die richiende und gutachtende Tätigkeit der Kaiser als Kabinettsjustiz bezeichnet.) Jedenfalls ist sie im ganzen nicht gemißbraucht worden. Die Reskripte treten nach dem Untergange der großen Jurisprudenz gewissermaßen an die Stelle der responsa der Juristen. Wie die Gesetz⸗ gebung, so konzentrierte sich auch der Rechtsgeist vom Volke durch die Juristen zuleßt im Kaiser. Die Zahl der Reskripte ging weit in die Tausende; von Diokletian ällein lennen wir gegen 1800. Auf uns gekommen sind sie hauptsächlich durch die späteren Sammlungen 8. 8 45. Rechtskraft. Alle Erlasse der Kaiser wurden mit dem allgemeinen Worte constitutio bezeichnet. [Die mandata werden formell darunter nicht mitbegriffen (D. 1, *. D, wohl weil sie sich nicht als Weisungen an die Untertanen richten.) Die kaiferliche Verordnung umfaßt daher gleichmäßig die allgemeinen Edikte und Mandate und die peziellen Reskripte und Dekrete und ohne Unterschied zwischen Verwaltungs- und Justizsachen. Die rechtliche Kraft aller dieser Verfügungen war ursprünglich ohne Zweifel nach den einzelnen Verhälinissen verschieden bestimmt. Der Kaiser stand nicht über dem Gesetze. Der Satz: princops legibus solutus ést (D. 1, 8. 81) bezieht sich selbst noch im Munde Ulpiaus ediglich auf die Befreiung des Kaisers von gewissen Formoorschriften (bei Freilassung, bei Adoption) und von den lästigen Beschränkungen namentlich durch die lex Papia Poppaea. Und ebenso äußert sich Kaiser Alexander (C. 6, 28. 8). Die Mandate er— oschen mit dem Tode des Mandanten und bedurften, wenn sie weiler gelten sollten, der rneuerung durch den Nachfolger. Dasselbe war wahrscheinlich ursprünglich bei den Lditten der Fall; sie verloren, wie die alten magistratischen Edikte, ihre Geliung mit dem Ablaufe der Amtsdauer des Edizenten“. Jedenfalls waren sie, gleich den sonstigen acta Oaesaris, der Aufhebung ausgesetzt, wenn der Kaiser nach dem Tode durch den Senat AAaubold, De consistorio principum (opusc. J 186—819; ebendarüber und über vielerlei anderes Ouq, Le conseil des emperéurs. 1884. Merkel, Abhandlungen Un(1888) 2 Alle außerdem erwähnten oder überlieferten Konstitutionen von Augustus bis Konstantin bei aenel, Oorpus legum ab imperatoribus romanis iatarum 1857). pP. 12182. Eine Anzahl inschriftlicher Koͤnstitustonen sind seitdem gefunden: das edictum Olaudii de eiyitate Anaunorum tiner Völkerschaft bei Trient) v. J. 46 (Tiĩ. Olaudius dicit); das decrotum Commodi de saltu runitano, etwa v. 180,uberdie dronden der Domanenbauern in Afrika. Die inschriftlich rhaltenen Srlaffe ber Bruuns omes Pheee ꝙ«b bdie Re Darin, daß gelegentlich von der Aufhebdung eines Edikts durch Nachfolger des Edizenten e Rede ist G. 28. Me eια_—ιι ν dafür, daß es beim Tode des Edizenten auch ne Erneuerung forigalt. (A. M. Kipp, Quellenkunde S. 84.) Val. über die Literatur der Frage rüger, Gesch d. Quellen u. Liter.“ & Toßyß 28 II. Zivilrecht. wegen Hochverrats verurteilt wurde (damnatio memoriae). Ob es damit immer juristisch genau genommen wurde, ist eine andere Frage. Die Dekrete und Reskripte waren an sich stets nur Entscheidungen des Einzelfalles. Aber nicht nur daß Refkripte vorkamen, die, obwohl nur an einen Beamten gerichtet, dennoch sich selber allgemeine Bedeutung beilegten (die epistulase generales oder rescripta generalia D. 11, 4. 1, 2; 24, 4. 1, 3; 835, 2. 88, 1), — auch die Spezialentscheidungen galten als authentische Inter— pretation der entschiedenen Rechtsfrage und verloren diese Bedeutung sicherlich auch nicht durch den Tod ihres Urhebers. Seit Trajan und Hadrian kam es auf, Reskripte durch öffentlichen Aushang dem Publikum bekannt zu geben und in einer amtlichen Sammlung zu vereinigen (iber libellorum rescriptorum et propositorum)*, woraus dann die Juristen zu schöpfen vermochten, und vom Ende des zweiten Jahrhunderts ab bis auf Diokletian ist diese Art der Veröffentlichung der Restripte die Regel. Im Laufe der Zeit befestigte sich allmählich die Annahme, daß alle Verfügungen der Kaiser (die Mandate ausgenommen) vieem legis, d. h. Kraft der Volksgesetze hälten. Begründet wurde diefe Annahme damit, daß der Kaiser das Imperium vom Volke erhalte (Gaius 1. 5) oder das Volk ihm sein ganzes Imperium übertragen habe (Ulpian D. 1, 4. 1pr. ꝰ). Wann diese Anschauung Geltung gewann, ist ungewiß. In den Provinzen scheint sie schon unter den Antoninen geherrscht zu haben, da sie Gajus vertritt. Allgemein wurde sie wohl erst beträchtlich später. Dio Cassius (53, 18) tragt unter Alexander vor, die Kaiser seien von allem gesetzlichen Zwange befreit und durch kein geschriebenes Recht gebunden. —. Das Verhältnis des Kaisererlasses zum Senatsgesetze ist hiernach anfänglich das: der Kaiser kann den Senatsbeschluß wohl auslegen, d. h. einschränken oder ausdehnen, aber nicht aufheben (D. 48, 10. 15 pr.; 47, 11. 6, 1). Nachdem aber die Gesetzeskraft der Konstitutionen anerkannt worden ist, beseitigt auch der Erlaß das Senatuskonsult. Daß indes die römischen Juristen so weit gegangen seien, anzunehmen, durch die Konstitutionen werde Zivilrecht begründet, ist zwar mehrfach behauptet, aber nicht bewiesen?. Der Unter— schied von den eigentlichen Gesetzen wird doch immer noch empfuͤnden. V. Die Jurisprudenz. F 46. Wesen der Jurisprudenz. Das Hauptelement für die Rechts— entwicklung der ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit war, wie schon oben hervorgehoben ist, die Jurisprudenz. Sie ist überhaupt das, was dem römischen Rechle seine welt⸗ Aistorische Bedeutung gesichert oder eigentlich verschafft hat. Die römischen Gesetze, Edikte, Konstitutionen mit ihren vereinzelten Bestimmungen würden nie imstaände gewesen sein, rine weit über das roömische Reich hinausgehende Bedeutung zu erlangen. Um diese Bedeutung der römischen Jurisprudenz gehörig zu würdigen, muß man von dem wesentlichen Gegensatze ausgehen, in dem sie zu der heutigen Rechts⸗ wissenschaft steht. Vergleichen wir die Überreste der römischen Juristenschriften mit der modernen Rechtsliteratur, so bemerken wir vor allem, daß die Aulen die Abstraktion, die Reduktion der Einzelerscheinung auf allgemeine Begriffe und der Rechtssätze auf allgemeine Prinzipien bei weitem nicht bis zu dem Grade treiben wie wir. Sie erörtern an hundert Stellen Einzelfragen, die sich an die Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte knüpfen; aber sie haben keinen allgemeinen Begriff und keine allgemeine Theorie weder der Nichtig⸗ keit noch der Anfechtbarkeit. Sie berichten uns eingehend über den Abschluß gewifser obligatorischer Verträge, — der Begriff des Vertrags, geschweige denn der des Rechts— geschäfts, ist ihnen fremd geblieben. Sie sprechen vom FJrrtum bei den verschiedensten Gelegenheiten, — über den Irrtum im allgemeinen finden wir nur ein paar dürftige Die Kenntnis dieses Verfahrens verdanken wir einem Reskript Gordians an die Skapto— parener Bruns, Fontes J p. 248), vgl. Mommsen, Ztischr. f. RG. XXV S. 244 ff. 24B8l. indes Papinian in D. J, 1. 7 pr. Dazu Ehrlich, Beiträge zur Theorie der Rechts— quellen J'S. 188ff.) l. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 129 Gemeinplätze. Und so steht es durchaus. Ein Zweites ist, daß die Römer auf sorg⸗ fältige Analyse der Begriffe ganz und gar nicht das Gewicht legen wie die Modernen. Dabei ist nicht bloß an ihre bekannte Abneigung gegen Definitionen zu denken. Man kann den Wert der üblichen kurzen „diagnostischen“ Definitionen für sehr problematisch halten, die möglichst erschöpfende Analyse der Rechtsbegriffe erscheint un serer Rechtswifsenfchaft ganz unentbehrlich. Aber es gibt kaum einen wichtigeren Rechtsbegriff, den ein römischer Jurist auch nur annähernd genau analysiert hätie. Nicht außer Zufammenhang hiermit ist eine weitere Eigentümlichkeit: die Sparfamkeit, mit der die Römer sachliche Be— gründungen geben; ja sie verschmähen oft überhaupt jede Begründung ihrer Entscheidung, antworten auf vorgelegte Fragen nur einfach mit Ja oder Nein. Daß wir die Gründe meist leicht zu erganzen vermoͤgen, kann an der Tatsache nichts ändern, und auch Kontro— versen, bei denen die Gründe der entgegengesetzten Meinungen für uͤns gar nicht oder sehr schwer zu entdecken sind, werden uns meist nur einfach als Meinungsverschieden⸗ heiten überliefert. Um so häufiger freilich findet sich als Begründung die Berufung auf die Autorität älterer Vorgänger. Wer aber daraus auf ein Interesse an der historischen Entwicklung der Rechtsinstitute schließen wollte, würde sich täuschen; der rechtsgeschichtlichen Forschung, der wir Modernen unsere glänzendsten und gesichertsten Ergebnisse verdanken, teht der römische Jurist sehr gleichgültig gegenüber. Nicht als ob sich nicht hie und da, wie bei Gajus, historische Notizen fänden; manches dergleichen mag auch von den Kom— pilatoren weggestrichen sein. Aber der Gedanke, das Wesen eines Rechtsinstituts dadurch zu ergründen, daß man sein Wachstum von seiner historischen Wurzel aus bis auf die Gegenwart verfolgt, ist, soweit wir wissen, römifchen Juristen uͤberhaupt nicht ge— lommen. Und wie mit der geschichtlichen Forschung steht es endlich uch mit einem inderen wissenschaftlichen Bestreben, das bei den Modernen die eifrigste Pflege findet; die Systematik der Römer läßt außerordentlich viel zu wünschen übrig. Das einfache und relativ klare System, das wir bei Gajus finden und das wohl nicht erft er erdacht hat, vurde nur für die Zwecke des ersten Rechtsunterrichts adoptiert. Sieht man davon oab, so scheint die größte Tat der Römer auf dem Gebiet der Systematik das System der libri iuris eivilis des Sabinus zu sein, ein System, in dem bezeichnend genug (wie übrigens schon bei Q. Mucius) das Erbrecht, das eigentlich alles andere voraussetzt, an der Spitze steht. Aber weder nach diesem noch nach irgend einem anderen System ist es emals zu einer wirklich eingehenden Bearbeitung des gesamten römischen Privatrechts, wie wir solche in unseren Lehrbüchern besitzen, gekommen. Gerade die bedeutenderen unter den römischen Juristenschriften sind nur Sammlungen lose aneinandergereihter Erörterungen oder Entscheidungen, wobei mindestens seit dem zweiten Jahrhundert n. Chr. von allen die gleiche Ordnung befolgt wird, und zwar eine Ordnung, die schon gegenüber dem System des Gajus überhaupt nicht als System bezeichnet werden kann i. Nach alledem ist klar, daß uns die Römer ganz und gar nicht, wie man wohl be— hauptet hat, Vorbilder der wissenschaftlichen Methode sein können. Das, worin wir uns oon ihnen unterscheiden, bedeutet durchweg nicht Rückschritt, sondern Fortschritt in der Methode. Man wird aber den Romern überhaupt nicht gerecht, wenn man sie als Männer der Wissenschaft beurteilt. Ihr unsterbliches Verdienst liegt nicht in dem, was sie für die Erkenntnis des römischen Rechts geleistet, sondern darin, daß sie das römische Fecht, wenigstens das, was dauernden Wert in ihm behauptet, geschaffen haben. Die Großen unlter ihnen waren keine Theoretiker, sondern geniale Praktiker, und danach muß ihr ganzes Verfahren beurteilt werden. Der wissenschaftliche Forscher wird kraft inneren Triebes stets die allgemeinste Formel suchen, auf die sich die Einzelerscheinung zurück— führen läßt; dem Praktiker aber ist Zurückhaltung in der Reduktion natürlich. Er weiß, wie gefährlich die Verallgemeinerung ist; warum sollte er das Entscheidungsprinzip allgemeiner fassen, als es das Bedürfnis des Urteils im Einzelfall verlangt? Der Mann er, Wissenschasft empfindet das Bebuͤrfnis, sich der Elemente der von ihm gebrauchten Begriffe bewußt zu werden, wird auf deren möoglichft forgfaltige Analyse bedacht sein. Bgl. die Zusammenstellung bei Len el, Palingen. II col. 1256. Zneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubearbeit. 1 Aufl. 130 II. Zivilrecht. Dem Praktiker, wenigstens dem genialen, sind diese Begriffe in der Anschauung lebendig und werden von ihm aus dieser Anschauung heraus fest und sicher gehandhabt. Der Forscher muß über die Gründe seiner Entscheidung Rechenschaft geben; der Praktiker hat seine Aufgabe erfüllt, wenn er zutreffend entschieden hat, — Gründe gibt er nur dann, wenn ihn die Verhältnisse, z. B. eine Frage oder eine Gründe fordernde Prozeßordnung, dazu zwingen. Der Forscher wird die historische Erscheinung historisch begreifen wollen; der Praktiker lebt und webt in dem Recht der Gegenwart. Den Forscher treibt es, dem inneren Zusammenhang der gefundenen Einzelsätze nachzugehen; der Praktiker fühlt wohl auch diesen Zusammenhang, aber zum Bewußtsein bringt er ihn sich nur, wenn das Be— dürfnis der Einzelentscheidung es fordert, — die Systematik an sich ist ihm gleichgültig. Was wir den römischen Praktikern verdanken, das ist die Kunst der juristischen Technik, die Kunst, mit den Mitteln des gegebenen Rechts auch das neu auftauchende Be— dürfnis zu befriedigen, von festem Boden aus umsichtig weiterbauend das Gebäude des Rechts zweckmäßig zu erweitern, die Kunst, jedem Verhältnis des Lebens die Seiten ab— zusehen, die das Recht beachten muß, wenn es nicht zu unbilliger Starrheit kristallisieren, die es allein beachten darf, wenn es nicht elastischer werden will, als es das Bedürfnis des Verkehrs nach einer gesicherten Ordnung gestattet, — kurz, was ein römischer Jurist selbst die ars boni et aequi nannte.) Von der Bedeutung und dem Wesen dieser Auf— gabe, ja von ihrem Dasein überhaupt hatte man vor ihnen keine Idee, da der Begriff einer juristischen Technik überhaupt noch gar nicht im Bewußtsein der Welt vorhanden war. Eine solche kann sich da nicht leicht bilden, wo die Volksgemeinde selbst oder ein Ausschuß naiv nach ungeschriebenem Gewohnheitsrechte die Rechtshändel entscheidet. Hier ist die Rechtsweisung stets mehr oder minder Rechtsschöpfung; unbewußt tritt das Gefühl an Stelle des Rechtssatzes, und es wird ein Rechtssatz für den Einzelfall gefunden. In Rom aber ist von alters her der Richter wie der Beamte unter das Gesetz gestellt. Das ist die Folge der staatlichen und Gerichtsorganisation und vor allen Dingen der frühen Aufzeichnung des Landrechtes.) So führten das wirkliche Leben und das praktische Be— dürfnis die römischen Juristen von selber auf die Technik hin. Eben darum besteht ihre Wissenschaft auch nicht in einem Suchen nach abstrakten Prinzipien und ihrer theoretischen Entwicklung, sondern sie ist eine rein praktische, unmittelbar durch das Leben und das praktische Bedürfnis angeregt, unmittelbar auf dessen Befriedigung gerichtet. Dabei aber gehen sie nicht in bewußter Weise induktiv und deduktiv zu Werke, sondern sie entfalten ein so wunderbares Talent der unbewußten, naiven Produktion, daß sie einzig und un— erreicht dastehen. Sie haben gewissermaßen die schöpferische Kunst des Rechts, der die erklärende Theorie erst nachfolgt. Jeder Fall, jedes Verhältnis erscheint ihnen sofort im Lichte der maßgebenden Rechtssätze, und mit fast unfehlbarer Sicherheit treffen sie die Entscheidung der entstandenen Rechtsfrage. Das Prinzip mit seinen Folgen steht fest vor ihrem Auge, aber nur in unmitielbarer Intuition; es abstrakt scharf auszusprechen, im Grunde genau darzulegen halten sie einerseits nicht für nötig, sind aber andrerseits auch nicht fähig dazu. Sie geben oft geradezu falsche Gründe, und wenn sie Prinzipien und Begriffe abstrakt bestimmen und entwickeln wollen, werden sie rhetorisch, selbst trivial und verfallen sofort wieder in die Einzelentscheidungen. Ihre Wissenschaft bleibt darum wesentlich kasuistisch, auch ihre Kommentare und Systeme sind kasuistisch, aber es ist nicht jene spitzfindige scholastische Kasuistik, die sich darin gefällt, möglichst sonderbare und paradoxe Kombinationen zu lösen, sondern eine lebendig-praktische, die nur den Reichtum und die Mannigfaltigkeit des wirklichen Lebens zu erfassen und zu beherrschen bestrebt ist. Fragt man nach dem inneren Werte der Ergebnisse der römischen Rechtswissenschaft, so ist es eine althergebrachte Ansicht, daß sie die Entwicklung des reinen Naturrechts ent⸗ halte. In gewisser Weise ist dies richtig. Die römischen Juristen der klassischen Zeit haben in der Tat dem Rechte vielfach die nationalen Besonderheiten abgestreift und es zum Weltrechte ausgeweitet. Noch mehr sieht das so aus in der Justinianischen Kompilation; denn hier ist eine große Anzahl in klassischer Zeit noch durchaus gebräuchlicher nationaler Institute grundsätzlich beseitigt (Manzipation, Fiducia, Sponsion und Fidepromission, l. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 131 Adstipulation). Immerhin konstruieren die römischen Juristen selber in der Regel nicht aus den besonderen Gestaltungen der nationalen Gewohnheit, sondern selbständig aus den naturalen Elementen der Lebensverhältnisse heraus; also z. B. aus den abstrakten Be— xiffen des rechtsfähigen Subjekts und Obsekts, des Willens, der Willensvereinigung, der Bebundenheit des Willens u. s. w. (Die Juristen verstärken den Anschein, als bauten sie die Dinge wirklich rein begrifflich à priori auf, durch zwei Eigentümlichkeiten. Sie be— zeichnen einmal manche Institute (wie Tradition, Okkupation, Alluvion) und einzelne Rechtssätze (superßeies solo cedit) als naturgemäße (naturalis ratio, naturale ius), sie setzen sie dem ius eivils entgegen und übertreiben ihre Lehre sogar dahin, daß eivilis ratio naturalia iura eorrumpere non potest (D. 7, 1. 45; 48, 16. 1, 27; 9, 2. 50; 50, 16. 42; 4, 53. 8; Gaius 2, 66, 60 8q.; Ulpian. 28, 9). In ähnlicher Weise handhaben die Juristen auch die aoquitas: sie reicht bei ihnen über die „Billigkeit“ hinaus und verschwimmt manchinal geradezu mit dem Naturrechte (D. 88, 8. 2; 41, 1. 9, 8; t9, 15. 19 pr.). Miit der Aoquitas werden nicht nur Einzelentscheidungen bequem be— zgründet (D. 18, 4. 2, 8), sondern auch zivile und prätorische Rechtsinstitute innerlich gerechtfertigt (D. 12, 6. 14 und 66; Gaius 4, 71. 75), ja sie wird den Juristen zu zeinem höheren Maßstabe, nach dem sie das bürgerliche Recht kritisch beurteilen (D. 2, 14. 103 16. 1. 82 pr.; 44, 4. 1, 1)1J Wenn man in einer solchen abstrakten Entwicklung der Elemente Naturrecht sehen will, so ist dieses allerdings im römischen Rechte vielfach enthalten. Indes darf man sich darüber nicht täuschen, daß jene ganze Auffassung eine durchaus einseitige ist, die dem Reichtume des Rechtslebens an Bildungen und Begriffen in keiner Weise genugtut: eine andersartige Entfaltung der sozialen Verhältnisse, als das römische Leben sie hatte, mußte notwendig eine andere Auffassung und Gestaltung der Rechtsverhältnisse und andere Rechtsbegriffe hervorrufen. Mand denke z. B. nur an Grundeigentum und Hypothekenwesen. Eben darum kann man den Wert der römischen Auffassungen auch nicht in ihrer absoluten Zweckmäßigkeit für die Lebensverhältnisse finden. Denn diese unterliegt bei veränderten Grundlagen des sozialen Lebens, wie sie bei uns Angetreten sind, vielfach ganz anderen neuen Anforderungen, denen die römischen Be⸗ stimmungen keineswegs immer entsprechen. Aber an den römischen Mustern haben wir zelernt, mit den Mitteln unseres Rechtes den Forderungen des modernen Lebens gerecht zu werden. Ihre Kasuistik beruht nie auf einem bloßen allgemeinen Rechtsgefühle, sondern ie operieren stets zunächst mit genauer Scheidung der verschiedenen rechtlichen Elemente, Rückfichten und Standpunkte, die in einem Verhältnisse liegen, und erreichen das Resultat dann durch konsequente Verfolgung und entsprechende Verbindung. Nicht unpassend nannte Leibniz dies ein Rechnen mit Begriffen; diesem Verfahren verdanken wir die scharfe Gliederung des Rechtssystems bis in seine feinsten Elemente hinein, die durch das tömische Recht die Grundlage unserer Wissenschaft geworden ist. (Rückfichtslos vurch— zeführt würde dasselbe freilich zu starrem Begriffsformalismus fuühren, und an Beispielen dafür fehlt es auch bei den Römern nicht. Aber vor dieser Klippe schützt die Römer in der Regel ihr gefunder Sinn für das Billige und Zweckmäßige; eine Entscheidung, die vor diesem Tribunal nicht standhält, nehmen sie keinen Anstand entsprechend zu korrigieren. Zie fühlen sich schließlich eben doch micht als Mathemaliker des Rechtssondern als Nanner des praktischen Lebens.) In dieser Beherrschung der juristischen Technik stehen sich im wesentlichen alle römischen Juristen gleich, sie sind in diefer Beziehung (freilich aur in dieser) bei aller individuelen Verschiedenheit doch, wie Saviguy einmal sagt, epissermaßen fungible Perfönlichkeiten, und darauf beruht es, daß wir in dem unend— ichen Detail ihrer Kasuistik doch ein System von so merkwürdiger Konsequenz finden. 8 47. Das ins respondendi. Ein wesentliches Element in der Entwicklung der römischen Rechtswissenschaft bildet die große praktifche Bedeutung, die ihren Ausspruchen zu teil wurde. Sie beruhte zunaͤchst schon auf der natürlichen Macht, die ie Wissenschaft als solche auf die unstudierten Beamten und Geschworenen ausüben mußte. Dazu kam, daß die bedeutenderen Juristen meistens eine hohe politische Stellung innahmen und damit hr persönliches Ansehen auf ihre Schriften übertrugen. Sie waren 32 II. Zivilrecht. häufig Beamte, Freunde (amiei) und Räte der Kaiser, d. h. Mitglieder des kaiserlichen eonsilium, welche aus der Zahl der amiei gewählt zu werden pflegten, nämlich der Männer senatorischen oder ritterlichen Standes, welche die nähere Umgebung des Princeps bildeten (944). Die Hauptsache war indessen eine eigentümliche politische Einrichtung, die schon Augustus eingeführt hat, das sogenannte ius respondendi. Pomponius erzählt, Augustus habe „ut maior iuris auctoritas haberetur“, bestimmt, „ut ex auctoritate eius responderent“; die folgenden Kaiser hätten dies weiter geführt, und immer einzelnen Juristen das „ius publico respondendi“ erteilt (pbeneficium dari coepit). Jedenfalls wurde dies Recht älteren und vornehmeren Männern verliehen; es scheint auf stadtrömische Juristen beschränkt gewesen zu sein, was nicht ausschließt, daß einmal ein Konsul mit dem Patente sich in der Provinz aufhielt (Fronto, Pp. ad am. 2, 10 [6])). Das ist indes nicht so zu denken, als ob den nichtpatentierten Juristen das Gutächtenrecht ent— zogen worden wäre; es ist kein Vorrecht, um das man sich, wie etwa uin das Drei— kinderrecht, beim Kaiser bewerben konnte, sondern es ist eine Auszeichnung für verdiente Rechtskenner. Dies scheint die Meinung des Kaisers Hadrian nach einer dunklen Stelle des Pomponius (8 47). Tatsächlich aber entstanden allerdings zwei Schichten von Juristen. Denn nur den Responsen der patentierten wird ein Einfluß auf die richterlichen Urteile eingeräumt. Die Gutachten werden daher jetzt nicht mehr mündlich erteilt oder in einem Briefe an den Richter, sondern besiegelt (signata), d. h. im verschlossenen Diptychon (Z 55) der Partei übergeben (der Inhalt des Gutachtens war jedenfalls auf der Außen— seite wiederholt, der Partei also bekannt); begründet brauchten die Gutachten nicht zu sein. Sie enthielten aber immer eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes; denn hier wie bei den Kaiserreskripten (F4 42) ist die Wahrheit des Vortrages Voraussetzung für die Wirksamkeit der Entscheidung. An eine eigentlich gesetzliche Geltung der responsa darf man nicht dabei denken, schon darum nicht, weil ja immer auch widersprechende Responsen leicht möglich waren. Es war mehr nur eine moralische oder politische „maior auctoritas“, die sich bei den bestehenden Verhältnissen, namentlich der kaiserlichen Appellation, von selbst erklärt. Die Möglichkeit von Widersprüchen zwischen den Responsen sowohl der lebenden als der verstorbenen Juristen machte sich natürlich bald geltend und wurde um so wichtiger, weil man das größere Ansehen der privilegierten Juristen bald von ihren Responsen auch auf ihre sonstigen Schriften und Aussprüche übertrug. Hadrian bestimmte daher, daß, wenn die Ansichten und Aussprüche aller privilegierten Juristen übereinstimmten, sie „legis vicem“ haben sollten, bei Widersprüchen aber der Richter freie Wahl behalten sollte. Damit war der Anfang einer eigentlich gesetzlichen Kraft der Wissenschaft und ihrer Lehrsätze gemacht. Es konnte nicht fehlen, daß dies auch auf sie selbst zurückwirkte, und daß die Juristen in der Behandlung des Rechts und der Interpretation der Gesetze allmählich einen bedeutend freieren Standpunkt einnahmen, als er an sich eigentlich der Theorie zusteht und bei uns zuläfsig ist. 8 48. Stellung der Rechtswissenschaft. Die Rechtswissenschaft erlangt in der Kaiserzeit durch die Veränderung des Staatslebens eine andere Stellung als früher. Die monarchische Ordnung des Staates wies dem Ehrgeize und dem Talente eine andere Laufbahn an als im Leben der Republik. Statt der Politik war jetzt haupt— Die Auslegung von Gaius 1, 7 ist streitig: s. Krüger, Gesch. der Quellen S. 113. Die Außerung für verworren und irrtümlich zu erklären, scheint in einer solchen Frage nicht anzugehen. Man muß doch wohl daran festhalten, daß Gaäjus wirkliche Prozeßgutachten im Auge hat, die dem Richter vorgelegt werden; stimmen sie überein, so ist der Richter an diese Entscheidung gebunden. Gajus nennt die responsa prudentium unter den Rechtsquellen. Da kann er das Wort nur im technischen Sinne nehmen. Die Erläuterung mit sententiae et opiniones, Urteile und Darlegungen, ist nicht geschickt; aber man ist schwerlich berechtigt, diese Worte in solchem Zusammenhange guf den Gesamtinhalt der Juristenschriften zu beziehen. Ein Erlaß Hadrians, der Richter dürfe bei Un— einigkeit unter den Juristenschriften nach freiem Ermessen entscheiden, scheint mir unmöglich. (Ab— weichend Jör s, in Birkmeyers Eneyklopädie S. 84 N. 2.) Wohl aber kann der Kaiser auf Anfrage sich dahin geäußert haben: wenn die vorgelegten Gutachten sich widersprechen, solle der Richter seiner eigenen, nicht einer der Juristenmeinungen folgen.] 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 133 sächlich die innere Verwaltung und namentlich die Justiz das Feld, auf dem man zu An— jehen und Ehren gelangen konnte. Dabei trat aber jetzt mehr und mehr das Bedürfnis eigentlicher Fachkenntnisse zur gehörigen Verwaltung der Amter hervor. [Die höhere prokuratorische Laufbahn war in der ersten Kaiserzeit ausschließlich eine militärische. Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten sind durchgängig frühere Offiziere. Später aber — etwa seit Hadrian, vielleicht schon früher — kommt daneben eine rein bürgerliche juristische Vorbildung auf, welche, wie es scheint, der militärischen gleichberechtigt würde 1 Die Kaiser suchten möglichst Maͤnner von anerkannter juristischer Bildung fuͤr die höheren Amter und zu ihren Ratgebern zu gewinnen. Das sicherste Mittel, juriftische Befähigung zu zeigen, war aber, sich als Respondent, Lehrer und Schriftsteller hervorzutun. Dem— gemäß sehen wir, daß es die gewoöhnliche Laufbahn der bedeutenderen Juristen war, als dehrer und Respondenten anzufangen uͤnd dann allmählich zu Amtern und in den Rat der Kaiser aufzusteigen?. 8 49. Der Rechtsunterricht. In Verbindung mit dieser stärkeren Beteiligung an der Rechtswissenschaft steht die Ausbildung eines schulmäßigen juristischen Unterrichts. Im Beginne der Kaiserzeit war der Rechtsunterricht von der republikanischen Weise nicht wesentlich verschieden. Er bestand darin, daß bekannte Rechtsgelehrte öffentlich Gutachten erteilten (publiee respondere): die Jünger hörten zu; es wurde über den Fall ver— handelt (tractare) und gestritten (disputare). In dieser Weise „lehrten“ Labeo und päter z. B. Nerva, Javolen (D. 40, 2. 3) — vornehme Männer, die man nicht zu gewöhnlichen Rechtslehrern stempeln darf. Erst allmählich kamen — doch wohl nach dem Muster der seit Tiberius eingebuürgerten Rhetorenschulen — Anstalten für den Rechts— interricht auf. In einer solchen Schule lehrte sicher Sabin, wahrscheinlich auch Prokulus. Hier wird der Unterricht systematisch getrieben. Es werden zur Einführung zusammen— hängende Vortrüge gehalten (instituere) und dementsprechend Lehrbücher für den An— angsunterricht geschrieben (institutiones, regulae); im weiteren Fortschritte werden dann u einzelne Fragen und Rechtsfälle behandelt. Mit dem Zudrange zur prokuratorischen Laufbahn wuchs das Bedürfnis nach juristischer Gewandtheit und Geübtheit. Und so werden zur Zeit des Pius zahlreiche 8tationes ius publice docentium et respondentium“ erwähnt (Geéllius 13, 13). Man kann sie nur als private Lehranstalten für Rechtsvissenschaft auffassen. Gegenüber den römischen Schulen traten die außeritalischen noch surück: auch die Provinzialen kamen sehr zahlreich nach Rom, um zu studieren (D. 8, 1. 18, 1; 12, 1. 17 u. a).“ Die beruͤhmten Rechlsschulen in Beryt, Cäsarea und Alerandrien ae viel später entstanden; die von Beryt wird zuerst unter Severus Alexander ähnt. . gé 50. Die beiden Juristenschulen. In den Anfang der Kaiserzeit fällt die Begründung der beiden berühmten „sectas“ oder „scholae“ der Sabinianer und Prokulianer. Ihre Entstehung und Bedeutung sind noch immer nicht klar, wohl haupt— sächlich darum, weil der Ursprung etwas anderes war als die fspätere Ausbildung. Ver erste Anfang lag in einem rein individuellen Gegensatze zwischen zwei bedeutenden Juristen. M. Antistius Labeo und C. Atejus Eaptto waren anerkannt die beiden ersten Juristen unter Augustus, „decora pacis“, wie Tacitus (ann. 8, 79) sagt. Beide waren aber nach Anlage, Charakter und geistiger und politischer Richtung voll— tändige Gegensäthe. Nn der Grenzscheide der Repubünt und Monarchle steheud, waren sie gewissermaßen die theoretischen Repräsentanten beider. Labeos, aus alter plebejischer Familie, war wie sein Vater, der mit Brutus bei Philippi gekämpft und sich selbst den 18) 2 irlchrolv, Untersuchungen auf dem Gebiete der römischen Verwaltungsgeschichte J di Bal. Vremer, Die Rechtslehrer und Rechtsschulen im römischen Kaiserreiche. 1868. Daju die kritit von Degenkolb in der kritischen Vierteljahrsfchrift XIV 517. A. Pernide, N. Antiftius Labéo. I. (187861. II. (1878. 2. Aufl. 1895. 1900). IIIa. (18923 134 II. Zivilrecht. Tod gegeben hatte, schroffer Nepublikaner, „incorrupta libertate“, wie Tacitus sagt. Verschiedene kleine Anekdoten von ihm bestätigen es. Sein eigener Gegner Capito schrieb von ihm, er sei ein ausgezeichneter Rechtsgelehrter gewesen (eum iuris eivilis doctum adprime fuisso), und fügt hinzu: „sed agitabat hominem libertas quaedam nimia atque vecors* (Gellius 18, 10). Capito dagegen, aus einer erst in Sullanischer Zeit heraufgekommenen Familie, entwickelte ein solches obsequium“ gegenüber den Gewalt— habern, wie es Tacitus nennt, daß er zwar bei Augustus und Tiberius in hohen Ehren stand (eos. 5 p. O.), aber durch servile Schmeichelei in allgemeine Verachtung kam: sie war um so größer (Gnsignitior infamia fuit), sagt Tacitus, quod bonas domi artes (seine umfassende Rechtskunde) dehonestavisset. Beide waren Schriftsteller und Lehrer, Labeo aber weit überwiegend an Geist, Gelehrsamkeit und allgemeiner Bildung. Pomponius charakterisiert den wissenschaftlichen Unterschied beider so: „Labeo ingemii qualitate et sidueia doctrinae plurima innovare instituit, Capito in his, quae ei tradita fuerant, persevorabat.“ Offenbar war der ganze Gegensatz danach ein höchst individueller und vorzugsweise auf dem eigentümlich hervorragenden Geiste und Charakier des Labeo beruhender. Indessen führte er zu einer Reihe einzelner praktischer Rechts— kontroversen, in denen er auch in Schülern ohne die Individualität der Lehrer fortleben konnte. Unzweifelhaft stand jedoch die förmliche Scheidung von zwei eigentlichen sectae“ oder „scholae* mit der schulgemäßen Ausbildung des Unterrichts und den verschiedenen festen „gtationes“ in Verbindung!. Die seholae waren nicht bloß ideelle Richtungen der Wissenschaft, sondern beruhten auf diesen verschiedenen Unterrichtseinrichtungen und Anstalten, in denen bestimmte Ansichten traditionell fortgepflanzt und von bestimmten Lehrern vertreten wurden. Die alten individuellen Gegensätze von Labeo und Capito verschwanden dabei vollständig, nicht nur der politische, sondern auch der wissenschaftliche von pekulativer und positiver Richtung. Der Unterschied der Schulen löste sich in eine Reihe einzelner, zum Teil sehr unbedeutender Kontroversen ohne alle tendenziösen Unterschiede auf?. Doch war der Streit von großem Einfluß auf die Wissenschaft, zunächst schon durch die allgemeine Steigerung des Interesses für juristische Fragen und dann namentlich durch die Schärfung der Dialektik und Polemik. Den Anfang der eigentlichen Schulen hat man ziemlich bald nach Labeo und Capito selbst zu setzen; darauf deutet wenigstens, daß die Schule des Capito nach seinem unmittelbaren „Nachfolger“ Sabinus benannt wurde und die des Labeo nach einem zweiten Nachfolger Prokulus. Fortgedauert haben die Schulen bis auf Hadrian. Noch bei Gajus, der selbst Sabinianer ist, tritt der Streit sehr hervor : das erklärt sich, wenn man annimmt, daß er fern von Rom war. Bei seinem Zeitgenossen Pomponius erscheint der Schulgegensatz bereits völlig verwischt. Er nennt zwar in seinem Abrisse der Rechtsgeschichte die Hadrianischen Juristen Celsus und Julian als letzte Schulhäupter. Aber in seinen sonstigen Schriften ist seine Stellung zu den einzelnen Kontroversen so wenig ausgeprägt, daß man darüber streitet, welcher Schule er selbst angehörtes. Wie und warum die Schulen aufhörten, ist unklar. Man könnte vermuten, daß die Wissen— schaft durch die großen Juristen der Hadrianischen Periode auf andere Probleme als die nlhentrovecsen hingewiesen wurde, und daß andere Gegensätze an Stelle der abgelebten traten 8. Schrader, Heidelberger Jahrbb. 1823. S. 979. Bremer, Rechtslehrer ꝛe. S. 68ff. 2 Völlig veraltet ist: Vitae fripertitae Ietorum veterum à B. Rutilio, L Bertrando, G. Grotio conscriptae, ed. I. O. Pereg 1718. 4. Zimmern, Geschichte des röm. Privat⸗ rechts II 2683 -401. Krüger, Geschichte der Quellen S. 1147-228. 8 [Zur Ergänzung der obigen Darstellung ist auf folgende Punkte hinzuweisen. 1. Der von Pomponsus geschilderte Gegensatz zwischen Labed und Capito laäßt sich nicht an ihren Schriften nachprüfen. Von Capito gibt es so gut wie keine privatrechtlichen Außerungen. Es ist höchft auf⸗ zällig, daß die Folgezeit sich auf Labes überall, auf, Capito gar nicht als auf eine Autorilät beruft. Dies läßt sich nicht aus seinem „Verharren beim Überlieferten“ erklären. Mit seiner Stellung als Schulhaupt ist es kaum vereinbar. 2. Man hat neuerdings (Schanz, Philologus XLII XIII) ausgeführt, Labeo sei in grammatischen Fragen Analogist gewesen; er habe die Sprache angesehen als durch Gesetzmäßigkeit (xatio) beherrscht (Festus v. penatis, p. 258); die Anomalisten lassen den Ge— l. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 133 851. Von der Geschichte der einzelnen römischen Juristen wissen wir nicht biel. Die römische Geschichtschreibung der Kaiserzeit schrumpft ja sbei den römischen historikern] fast ganz zu etner Geschichte der Kaiser zusammen. Was mit diesen nicht in Berührung tritt, wird der Vergessenheit überlassen. Daher erfahren wir von den Juristen immer nur einzelne gelegentliche Notizen, wenn sie höhere Amter hatten oder onst in die Kaisergeschichte verwickelt wurden. Und dazu kominen eine Reihe von In⸗ chriften. Von vielen kennen wir geradezu nichts als ihre Namen und ihre Bücher. Man darf sich aber auch die Zahl dieser schriftflellernden Juristen nicht zu groß denken und nicht etwa heutige Maßstäbe anlegen. In den Pandekten sind 89 Schriftsteller rzerpiert, davon sind 34 aus der Zeit von Augustus bis in die Mitte des dritten Jahr— hunderts, Sie waren zwar nicht die einzigen, aber doch mit wenigen älteren Ausnahmen die einzigen bedeutenden. Außerdem kennen wir noch etwa 60 Namen. Darüber hinaus kann es nichts Nennenswertes mehr gegeben haben. brauch (usus) entscheiden. Träfe dies für Labeo selbst zu, so wüßten wir doch noch nicht, wie Capito dachte. Wie die übertragung der Grundfätze der Anglogisten auf die Rechtslehre überhaupt vorzustellen ei, ist schwer zu sagen; jedenfalls ist in Labeos Schriften kein „analogistisches“ Verfahren zu ent⸗ decken, 8. Die Hoffnung, daß eine vollständigere Sammlung der Schulstreitfragen (als Dirksen, Beiträge 1825. H mehr dicht uüber den tieferen Gegensatz verbreiten werde, ist trügerisch. Ihyr sind inzelne Schulstreitfragen, als bloß persönliche Meinungsverschiedenheiten, auszusondern. Es wird oahet bleiben müssen, daß ein grundsaätzlicher Unterfchied der Nuffaffung und der Rethode nicht nach⸗ weisbar ist. (Es ist nicht überflüssig, darauf hinzuweisen, daß die große Mehrzahl der Kontroversen sich um Fragen dreht, die mit wissenschaftlichen Grunden überhaupt nicht entschieden werden können, sondern nur durch Autorität.) VDer letzte Versuch schreibt den Prokulianern Festhalten an römischrepublikanischen, den Sabinianern NReigung zu naturalen und peregrinischen Rechtsanschauungen zu und findet hier die beginnende „Entnationalisierung“ des römischen Rechtes. Mit Pomponius Schilderung der beiden Schulhaͤupter steht das in seltsamem Widerspruche: von ihnen aber wichen die „Nachfolger“ nicht ab (adhue eas dissensiones auxerunt). 4. Der Vergleich der Juristenschulen mit den griechischen Philosophenschulen drängt sich auf; es fieht so aus, als habe ihn Pomponius geranlassen wollen, wie es die römischen Juristen lieben, ihre Wissenfchaft neben die Philosophie zu tellen. Er fagt: veluti diversas vectas fecerunt; secta aber ist der Kunstausdruck für den Thiasos (D. 80 5. 8. 9. GSr laßt immer ein „Schulhaupt“ dem andern „nachfolgen“ (succedere) pie die griechischen Archonten; dabei gerät er in Verlegenheit bei Zeitgenossen: Nerva, Prokulus, donginus? Celsus und Neratius; Aburnius, Julian und Tuscian. Näher zugesehen ist der Vergleich mit den griechischen Schulen uußerlich und nnerlich völlig undurchführbar. Die Philosophenschule ist, wie wir jetzt wissen Wilamowitz, Antigonos (1881) S. 263 ff), ein Eranos, auf ewige Dauer angelegt, durch religiöse Gemeinschaft zusammengehalten, mit einem lebenslänglichen Vorstände und anderen Beamten, mit eigenem Vermoͤgen und Monatsbeiträgen, mit gemeinsamen Mahlzeiten der Zenossen (Athenaeus 5, 9). Dieser Organisation entspricht in Rom genau das Kollegium. In der Faiserzeit würde dies — anders als nach gttischem Rechte (DD. 47, 22. 4) — einer Entbindung vom Lerbote der lex Julia bedürfen. Davon ist nicht die Rede die römische Juristenschule ist ein ganz freier Verein; bei den vielfachen Erörterungen über die Unentgeltlichkeit des Unterrichtes hätte von den Brüderschaften die Rede sein müssen. Sachlich aber ist der Philosophenverein nicht eine Ein— richtung bloß fur den Unterricht, sondern zu gemeinschaftlicher Arbeit; er ift nicht anders zu denken als die Schuͤlen der Maler, Arzte und Saänger Diels, Philos. Aufsätze, Zeller gewidmet, S. 248 ff. ). Die Schüler tragen dem Meister den Stoff zu, helfen ihm bei der Vorbereitung und nehmen teil an r wissenschaftlichen Verarbeitung; die Woerke erscheinen dielfaͤch vals Gesamdeigentum der Schule. Etwas Ahnliches könnte man vielleicht dei den auitores dervn finden Pomponius 8 40; sicher aber nicht bei den spateren Schulen. 5. Daß die Schulhäupter in ähnlicher Weise wie Säbin Rechts— hrer waren, laßt sich nicht erweisen. Es ist sehr unwaͤhrscheinlich, daß sie eine berufsmäßige Lehr— ätigkeit neben einer amtlichen Stellung ausübten; höchstens könnte sie deshalb in ihre jüngeren Jahre allen. So, mußie Caffius der in Zahre vo onftn war, zu einer Zeit gelehrt haben, wo Sabin noch in voller Kraft frande calius Sabinus, Konsul von 69 ist ihm gefoölgté, als er schon Prätor var wenn es bei Caffius Verbannung (65) geschah. 6. Um nicht bloß zu verneinen, so wage ich v wermuten: die sectas waren die ehemaligen Echüler der beiden alleften und angesehensten stationes. diee traten als Nebenbuhler in einen wenig greifbaren mehr gefuͤhlten wissenschaftlich-⸗politischen Legensat etwa wie Orford und Cambridge Die Schuͤler halten ihren Zusammenhang und ihre soditionen im späteren Leben fest, vielleicht waren einzelne davon selbft — 8 „Haupt ist das gerade lebende hervorragendfte alte Mitglied der statio (der senior vrangler), as dann seinerfeus“ die alte Nasten schůßt und —— vVn durch die neue Schrift von —A— —A * 82 ff.) wird die Frage nicht über den Stand hingus gefördert, den die vorstehenden wohlabge— vogenen Ausführungen von Pernice beicnen 136 II. Zivilrecht. Die Juristen der ersten anderthalb Jahrhunderte der Kaiserzeit gruppieren sich be— greiflicherweise um die Schulen. Der Nachfolger des Capito war Masurius Sabinus. Er hat kein höheres Amt bekleidet, lebte zuerst in dürftigen Verhältnissen und wurde von seinen Schülern unterstützt. Er war Rechtslehrer und erhielt von Tiberius das ius · respondendi. Daß er bis in Neros Zeit gelebt habe, wird vielfach, wahrscheinlich nicht mit Recht (2), angenommen (Gaius 2, 218). Sein berühmtes Werk libri II iuris eivilis bildete den Mittelpunkt der späteren Zivilrechtswissenschaft. Ihm folgte als Schul⸗ haupt sein Schüler (D. 4, 8. 19, 2) C. Cassius Longinus, Konsul im Jahre 80, 65 von Nero verbannt; er starb bald nach seiner Rückberufung durch Vespasian (ec. 72). Er war als Jurist sehr einflußreich (Tacit. ann. 12, 12), namentlich auch als Schrift⸗ steller durch seine libri inris eivilis (in Javolens Auszuge 15 Buͤcher). Nach ihm, ihrem „princeps et parens“, wird die Schule auch Cassiana genannt (Plin. ep. 7, 24). Daß Cassius Rechtslehrer war, läßt sich nicht erweisen, aber öffentlich Gutachten erteilt hat er ficher (D. 4, 8. 40). Auf ihn folgt als Schulhaupt (En. Arulenus) Caelius Sabinus, ecos. 69, nach Pomponius unter Vespasian bedeutend: wir kennen von ihm nur einen Kommentar zum Adilenedikte. Der hervorragendste Führer der Sabinianer ist C. (L.7) Javolenus Priscus (cos. vor 90); er bekleidete unter Domitian und Trajan die wichtigsten militärischen und Verwaltungsämter (OII. III 2864; Ephemeris epigr. s, 6825 XN.R. hist. 1894 p. 5356; D. 40, 2. 5). Außer mehreren Bearbeitungen aälterer Werke schrieb er namentlich 14 Bücher Episteln voll feiner Erörterungen praktischer Fälle. Ihm folgen gleichzeitig unter Hadrian: (L. Fulvius) Aburnius Valens, zus vornehmer senatorischer Familie (Orelli 3135), später anscheinend im, consilium Hadrians, als Schriftsteller aber nicht bedeutend, ein ganz unbekannter Tuscian und Julian (8 582). Die Schulhäupter der Prokulianer sind nacheinander M. Coccejus Nerva, der Freund des Tiberius (eos. vor 24, 4— 85), der nach Pomponius' Berichte durch seinen Widerspruch gegen Sabin die Schulstreitigkeiten „noch vermehrte“; dann Prokulus, von dem die Schule den Namen trägt; im Staatsdienste scheint er nicht gewesen zu sein, wissenschaftlich aber hat er vielfach eingegriffen; wir kennen von ihm nur Briefe in mindestens 11 B. Er überragt seine beiden Zeitgenossen, den jüngeren Nerva (den Vater des Kaisers, Konsul kurz vor 48)1 und einen sonst gänzlich unbekannten Longinus. Ferner Pegasus: er war von niedriger Herkunft, begann, wie es scheint, als Rechtslehrer, war Konsul unter Vespasian, Stadtpräfekt unter Domitian; er war wegen feiner Gelehrsamkeit berühmt („liber, non homo“): wir sind aber außer stande, diesen Ruf nachzuprüfen. Weiter Celsus der Ältere: sein Sohn bezieht sich mehrfach auf seine Aussprüche; Schriften von ihm sind nicht bekannt. Endlich gemeinsam Celsus, der Sohn (8 62), und S. Neratius Priscus CIL. X 2484 69.), der Freund und Ratgeber Trajans (cos. unter Domitian, D. 48, 8. 6). Außerhaͤlb der Schulen stand die Mehrzahl der Juristen. Wenigstens ist es un— möglich, ihre Zugehörigkeit nach äußeren oder inneren Merkmalen festzustellen. Zum Teile gelingt es nicht einmal, von ihrer wissenschaftlichen Richtung und Bedeutung sich ein ungefähres Bild zu machen. Hervorragend sind unter ihnen Titius Aristo, der im consilium Trajans saß (D. 87, 12. 153), im ganzen aber als Gelehrter wirkte und einen großen Einfluß übte; S. Pedius (rielleicht noch unter Nero und Vespasian): er wies im Vertragsrechte neue Wege. g 562. Höhepunkt und Verfall. Den Höhepunkt erreichte die Rechtswissen— schaft unter der Regierung des Hadrian und Pius. In dieser Zeit wirkten nebeneinander P. Juventius Telsus (cos. I. 129: D. 5, 3. 20. 6), einer der schärfsten, aber auch rücksichtslosesten Juristen; er hat in der Auffassung wie in der Darstellung etwas 1 Der Prätor vom Jahre 65 (Tacit. amm. 15, 62), der wegen seiner Verdienste bei der Pisonischen Verschwörung von Nero Triumphalornamente erhält, ist der spätere Kaiser selbst, nicht sein Vater (Orelli⸗Henzen 5485). l. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 137 Altertümelndes, und vielleicht gerade deshalb tritt er in einen perfönlichen wissenschaftlichen Gegensatz! zu L. Salvius Julianus (sein Konsulatsjahr ist unbekannt), der als „ordinator edieti praeètorii et summae auctoritatis hbomo“ durch seine Schriften namentlich durch seine Digesta in 90 Büchern) einen außerordentlich weitgreifenden Einfluß gewann und als Begründer der freieren Richtung der Wissenschaft nach Hadrian bezeichnet werden darf. Keiner ist von den späteren Schriftstellern so viel benutzt und zitieri wie er, in den Pandekten an mehr als 800 Stellen (abgesehen von seinen eigenen Erzerpten). Ein Schulgegensatz zwischen Celsus und Julian sindet sich nicht mehr, ob⸗ wohl Pomponius beide als letzte Schulhäupter bezeichnet?. (Endlich Ser. Pomponius: er ist freilich ein weniger selbständiger Kopf, hat aber in seinen großen Kommentaren seiner historischen Richtung entsprechend das bis dahin angesammelte wissenschaftliche Material kritisch verarbeitet. Er scheint kein Amt bekleidet zu haben; vielleicht war er Rechtslehrer.) Neben diesen verschwindet Gajus (unter Pius und M. Aureh), der bei Lebzeiten als praktischer Jurist kein besonderes Ansehen gehabt zu haben scheint (vielleicht nur „Provinziahurist“s und ohne ius respondendi war), der aber durch seine Institutionen, seine Systematisierung und seine historische Richtung für den spüteren Unterricht und die heutige Theorie eine ganz besondere Wichtigkeit erlangt hat“. Unter Pius und den folgenden Kaisern sind bedeutend: L. Volusius Maecianus, M. Aurels juristischer Lehrer, im convilium des Pius, Marcus und Lucins; er wurde als iuridicus von Alexandrien 1785 ermordet; Sex. Caecilius Africanus, Julians Schüler und Ausschreiber (neun Bücher Quästionen); L. Ulpius Marcellus (OIL. III 3807), im Staatsrate M. Aurels (D. 28, 4. 8), der Julians Neuerungen gegenüber eingelenkt zu haben scheint; und Q. Cervidius Scaevolg (unter M. Aurel), der als Lehrer des späteren Kaisers Sever und Papinians den Übergang zu der Gruppe rein praktisch gerichteter Juristen der Severischen Zeit bildet, Aemilius Papinianus, Domitius Ulpianus und Julius Paulus sind die nach der Meinung der Folgezeit berühmtesten von allen. Papinian galt bei den Römern selbst als der Gipfel der roͤmischen Jurisprudenz, obgleich er nicht sehr viel geschrieben hat, fast nur responsa Io Bücher) und quaestiones (37 Bücher). Er war praekfoctus praetorio unter Septimius Severus und als solcher mit auf dessen Feldzuge in England. Von ihm mit dem Schutze seiner Söhne, Caracalla und Geta, betraut, wurde er von dem ersteren, dem älteren, ermordet, weil er die Ermordung des letzteren verhindern und nicht rechtfertigen wollte O. 28, 7. 15). Ulpian war aus Tyruͤs gebürtig; allmählich in der prokuratorischen Laufbahn emporgekommen, aber nie, soviel wir wissen, Rechtslehrer, stieg er bis zum praefectus praetorio unter Severus Alexander und wurde von den Prätorianern, deren Zugellosigkeit er bändigen wollte, ermordet. Seine vielen Schriften gewannen durch ihre alarheit und Vollständigkeit, die er, ähnlich wie Pomponius, durch Ausnutzung und nicht immer kritische Einarbeitung der Schriften seiner Vorgänger erreichte, eine solche Bedeutung, daß ein ganzes Dritteil der Pandekten aus ihnen entnommen ists. Paulus war mit oder nach Ulpian praefectus praetorio und der fruchtbarste unter allen römischen Juristen; er schrieb über 90 verschiedene, zum Teil sehr große Werkes. Nach diesen, etwa mit der Mitte des dritien Jahrhunderts, hört die produktive Dieser Gegensatz dürfte kaum erweislich sein, man müßte ihn denn schon darin aus· gesprochen finden, dah die beiden großen Juristen fich gegenseitig nicht zitieren.) deckte In⸗ u Buhl, Salvius Julsanus. j. Bo 1888. (Auf“ Julian bezieht sich eine 1899 ent aa n brift R. α α ιι. ι 3 iu ÑÑ wi Lesthaels feinen an L. Getavus Gorreuus Salvius Tulianus Aemilianus) und Genaueres über seine Laufbahn er— jahren; er figuriert darin zuletzt als Prokonsul von Afrika unter Mareus und — stellt; ins— besondeee Ni der Vrovin.iaü iurisiens hast des Gajus ist eg boch egt vweifewaft. besteut. ins efondere sind feine Institutlionen, wenn sie auch da und dort Ausblicke auf dreeen — goeg augenscheinlich vom ftadtrömischen Standpunkt aus geschrieben. Vgl. Wlassak, gesetze IIS. 224 N. 10.) Kuntze, Der Provingialjurist Gajus wissenschaftlich abgeschätzt. 1888. Pernice, Jihe ege der Berliner Akademie. 1885. S. 446 f.). K. Witte, in Ersch u. Grubers Encytlopaͤdie III 14 S. 221ff. 138 II. Zivilrecht. Jurisprudenz rasch und vollständig auf!, Es trat die Zeit des kläglichen Zerfalles des Reiches ein, wo in 50 Jahren 17 Kaiser aufeinander folgten und nur zuletzt Diokletians Tatkraft den Staat vom Untergange rettete. 8 53. Auch die Schriften der römischen Juristen darf man sich der iußeren Masse nach nicht zu groß denken und nicht mit heutigem Maße messen. Justinian sagt, in den Pandekten seien die Schriften sämtlicher benutzten Juristen auf ij20 reduziert; danach würde die ganze juristische Literatur der Kaiserzeit nur etwa 20 —80mal so viel wie die Pandekten ausgemacht haben, also, da diese 8 mäßige Oktav⸗ bände füllen, nur 100 —150 Oktavbände?. Dabei muß man natürlich die Kürze der lateinischen Sprache überhaupt, die konzise und gedrängte Schreibart der Juristen und endlich die eigentümliche kategorische Art ihrer Methode, die fast immer nur die Resultate, nie lange Begründungen gibt, in Betracht ziehen. Die juristische Schriftstellerei, wie sie uns bekannt ist, umfaßt das gesamte positive Recht. Ob auch Rechtsphilosophie und Naturrecht behandett wurden, läßt sich nicht ent— scheiden: von solchen Schriften ist natürlich nichts in die Pandekten Justinians über— gegangen. Doch ist die literarische Bearbeitung nicht eben wahrscheinlich; die Juristen sahen im Rechte selbst die Philosophie, veram non simulatam (Uipian. D. 1, 1. 1, 1). Die einzelnen Teile des Rechtes sind in verschiedener Weise und in verschiedenem, Um— fange behandelt. Im öffentlichen Recht knüpft die Schriftstellerei an die einzelnen Amter an: es werden Anweisungen für deren Verwaltung gegeben (de officio consulis, praefecti praetorio, assessoris u. s. w.); nach unseren Bruchstücken wird dabei die Rechtsprechung hauptsächlich berücksichtigt. Daneben gehen Schriften über Steuerverwaltung (de censibus), Finanzrecht und Städteordnung. Das Strafrecht wird regelmäßig in Form von Er— läuterungen zu den einzelnen Gesetzen, namentlich den Quästionenordnungen, erörtert; zu ystematischer Darstellung ist man nicht gelangt. Dagegen gibt es zusammenhängende Schriften über Strafverfahren (de indiciis publicis)s und einzelne Fragen daraus (de delatoribus, de poenis). Der Zivilprozeß mußte begreiflich zum großen Teile im Zu— sammenhange mit dem Edikte besprochen werden. Über einzelne Punkte wurde mono— graphisch geschrieben (do interdictis, de concurrentibus actionibus, de appellationibus, de testibus). Das amtsrechtliche Verfahren wird selbständig behandelt (de cognitionibus). Bei weitem überwiegend aber sind die Schriften über Privatrecht. Der Form nach hatte man ähnliche Unterschiede wie bei uns, eregetische, systematische, monographische, kasuistische Schriften, unter den verschiedenartigsten Titeln. In der Aus— führung waren freilich alle mehr oder weniger kasuistisch, wie das der Art und Weise der römischen Jurisprudenz entspricht (F46). Eine Ausnahme machen nur die Schriften zur Einführung in die Rechtskunde (institutiones, regulae): sie geben einen kurzen Abriß des gesamten Privatrechtes, arbeiten also Zivil- und Ediktsrecht ineinander. Für unsere Kenntnis geschah das zuerst von Gajus. Sonst wird durchgängig Zivil- und Ediktsrecht auseinandergehalten. Bei dem ersteren wurde das System des Sabinus, das vielleicht wieder auf dem des Q. Mucius beruhte, die allgemeine Grundlage. Die größeren Werke darüber wurden daher libri ad Sabinum betitelt, so von Pomponius, Ulpian und Paulus. Die Werke über das prätorische Recht hatten durchgängig die Form von Kommentaren „ad edictum“, so von Pomponius, Gajus, Ulpian und 1A. M. Hofmann, Kritische Versuche (1885) J. 2[Diese Berechnung erscheint nicht ohne weiteres annehmbar. Sie bezieht sich lediglich auf die Werke, welche die Kompilatoren noch hatten und kannten: das war aber nur ein Bruchteil der Literatur und namentlich vielfach nur Auszüge umfassenderer älterer Werke. Labeo allein hatte 400 Bücher geschrieben; von Pomponius können wir nahe an 800 nachweisen; Paulus war mindestens ebenso fruchtbar; Ulpian stand wenig hinter ihm zuruͤck. Setzt man nach den Büchern des Cicero und Livius den durchschnittlichen Umfang des volumen auf 3640 Oktavseiten, so ergeben 10 Bücher de Waeen J Dann belaufen sich allein die Werke der ebengenannten vier Schriftsteller au aͤnde. 5 8 (Die Schriften de iudiciis publicis beschränken sich nicht auf das Strafverfahren, sondern umfassen auch das materielle Strafrecht. 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 189 Paulus, Rein äußerlich vereinigen die „Digesten“werke (von Celsus, Julian, Mar— cellus, Scaevola) die beiden Rechtsteile: sie fügen an Erörterungen zum Edikt solche zu den wichtigsten Gesetzen (lex Cincia, Faleidia, Papia, Aquilia u. s. w.) und verbinden (mit letzteren, aber auch mit ersteren) dogmatische Ausführungen über die zivilrechtlichen Lehren. Kasuistische Schriften sind die responsa (Gutachtensammlungen), épistulas (Briefe auf wirkliche Anfragen von Juristen und anderen, auch bei Gelegenheit von Rechtshändeln), quaestiones und disputationes (Erörterungen von Rechtsfällen aus der eigenen und fremden Praxis, wohl im Zusammenhange mit dem publice respondero). Privatrechtliche Monographien sind nicht zahlreich (Ale formula hypothecaria, stipulationum J. 18 von Venulejus), mehr noch finden sie sich im sog. Ertraordinärrechte (de fideicommissis, de manumissionibus. de 6xcusationibus). 854. Üüberbleibsel. Die heutige Überlieferung dieser ganzen Literatur ist äußerst mangelhaft. Auch nicht ein einziges von allen jenen Werken ist vollständig auf uns gekommen! Zwar ist gewissermaßen die praktische Quintessenz der ganzen Literatur in den Erzerpten, die Justinians Pandekten bilden, erhalten; allein dabei ist die alte Gestalt zum Teile bis zur Unkenntlichkeit zerstückelt und korrumpiert!. Außer— dem aber sind nur wenige Bruchstücke der allgemeinen Zerstörung entgangen?. Die wichtigsten sind: 1. Die Institutionen des Gajus, schon im späteren Rom ein vielgelesenes Werk in 4 Büchern, die ersten Institutionen, die unseres Wissens überhaupt geschrieben sind, ausgezeichnet durch Vereinigung des zivilen und prätorischen Rechts zu einem Gesamt-— ysteme (personae, res, actiones), durch historische Ausführungen und eine merkwürdig klare Darstellungs. Sie blieben trotz der späteren Institutionenwerke von Marciang Ulpian u. a. überall im Oceident wie im Orient bei Juristen und Grammatikern im Gebrauch, so sehr, daß sie im sechsten Jahrhunderte dort in das westgotische, hier in Justinians Gesetzbuch mit aufgenommen wurden, in beiden freilich überarbeitet und ver— tümmelt. Noch im fünften Jahrhunderte wurden sie in der echten alten Gestalt in Ab— schriften in Italien verbreitet, und eine solche Abschrift, eine recht fehlerhafte, ist uns erhalten. Man hatte das Pergament im achien oder neunten Jahrhunderte benutzt, um Briefe des h. Hieronymus nach Abwaschung der alten Schrift darauf zu schreiben (so— zenannter codex rescriptus), und dadurch kam die Handschrift in die Bibliothek des Domkapitels zu Verona, wo dann im Jahre 1816 die echte Handschrift darin von Näiebuhr enldeckt wurde. Drei Blätter sind verloren, und auch auf den vorhandenen läßt sich vieles nicht mehr entziffern, so daß etwa ein Fünftel des Ganzen fehlt?. (Man machte für das Schulbedürfnis daraus einen Auszug in zwei Büchern, der das Geschichtliche, namentlich den unpraktisch gewordenen Prozeß, wegläßt. In vieser „ ? Man hat die Bruchstücke der Pandekten nach Verfafsern und Werken geordnet und dadurch lur ‚eine Benutzung der, Pandekten als Quelle der Rechtsgeschichte erst die Grundlage geschaffen. o. Leéenei, Palingenesia iuris eivilis. 2 Bde. 1889. Das gleichnamige Werk von — el, 3 Bde. 1167 f., aͤst gänzlich veraltet. Auf die vorhadrianische Jurisprudenz beschränkt sich V. P. Brem er, Jurisprud. antehadr. q. supers. 2 Teile 1896- 1901. Eine vollständige Zusammenstellung enthalten die S. 80 R. 3 angeführten Sammlungen. s Dernburg, Die Inftitutionen des Gajus, ein Kollegienheft. 1869. Dazu die Kritik von X in der krit. Vierteuahrsschrift RXIV A80. sgilag Zeitfchrift ür NRechisaeschichte Die erste Ausgabe, von Göschen (mit Unterstützung J. Bekkers u. Bethmann⸗Hollvegs) gemacht, erschien 830. (8. — von Lach mann 1842) Rach einer nicht glücklichen Nach⸗ rüfung der Handschrift durch Bluhm'e (ogl. Zeitfchr. f. Réð. Ul 446 wurde sie imit ereee Erfotge —B — zrundet sich: Fai instituonum omm„ntarii IV. Godicis Veronensis denuo conatt apographum. 1874. 40, und dazu die Ausgabe: Gai institutiones ed. . Krüger et G. Stugcwuünd. 1877, 69. IV. 182). Von anderen neueren Ausgaben sind zu nennen: die von Böscking, (1866), von Huschke (1886). Ebtere mit vielen geistreichen und gewagten Konjekturen), von Polenaar (mit, Justinians Institutionen syntagma institutionuin novu. 1876). pon Dubois Gnstitutes de Gaius 1881. der Versuch eines 8536 140 II. Zivilrecht. Gestalt wurde der Gajus zu Justinians Zeit beim Rechtsunterrichte gelesen (c. Omnem 8 )), und so wurde er im sechsten Jahrhunderte ins westgotische Gesetzbuch aufgenommen. Fustinian dagegen ließ das echte Werk überarbeitet seinen Institutionen zu Grunde legen. Giele einer äußerst minderwertigen Interpretation der Institutionen, wahrscheinlich aus dem fünften Jahrhundert stammend, sind neuerdings von Chatelain in der Seminar— hibliothek zu Autun gefunden werden 1.) 2. RNäcians J. de distributione partium ad Caesarem, an Mark Aurel zu dessen Belehrung gerichtet, also spütestens 150 verfaßt. Er handelt von der Einteilung des As und der Bezeichnung der Teilstücke, auch mit Rücksicht auf Zerlegung der Erb— schaft?. ꝙ 3. Die sogenannten fragmenta Ulpiani, d. h. ein Bruchstück (ein verstümmeltes Proömium und 29 einzelne Titel) von einem Auszuge aus einer Schrift Ulpians: liber ingularis regularum. Das Werk folgt derselben Ordnung wie Gajus' Institutionen, mit denen es auch im einzelnen oft übereinstimmt: unser Bruchstück behandelt Personen-, Sachen- und Erbrecht. Zeit und Ort der Entstehung sind unbekannt. Die uns erhaltene Abschrift ist im zehnten Jahrhundert in Frankreich geschrieben und im Jahre 1549 von Du Tillet (Tilius) aus einer Handschrift des westgotischen Gesetzbuchs herausgegebens. 4. Ulpiani institutionum fragmenta: 5 Bruchstücke, deren Zusammenhang nicht bestimmt ist, aus Ulpians Institutionen (Precarium, Verträge, Interdikte behandelnd). Aufgefunden 1885 von Endlicher in einem Bucheinbande in Wien“. 5. Die sententiarum lübri quinque ad slium, vielfach, aber ohne Gewähr, sententiae receptas genannt, von Paulus, ein, Handbuch des Privat- und Strafrechts und des Prozesses, welches wegen seiner Vollständigkeit bei verhältnismäßiger Kürze weite Verbreitung fand und von den Kaisern in den sogenannten Zitiergesetzen (F 67) besonders hervorgehoben wurde. Ein Auszug davon ist in das westgotische Gesetzbuch aufgenommen i8 74, 1) und daraus schon im J. 1628 von Bouchard herausgegeben5. 6. Das fragmentuia de iure fisci, zwei Blätter aus dem siebenten Jahrhunderte (2), zugleich mit Gajus in Verona entdeckt; es ist ein Aufsatz über Rechte und Vorrechte des Fiskus, wohl noch aus Severischer Zeit. Der Verfasser ist nicht festzustellen 6. 7. Der sogenannte Dositheus: einige Briefe des Kaisers Hadrian und ein Bruch— ttück über Freilassung. Diese Stücke finden sich in mehreren Handschriften verbunden mit einem anderen „ãe Hygini genealogia“, das nach dem Eingange im J. 207 verfaßt ist. Die Stücke sind Übungsbeispiele zum Übersetzen aus dem Griechischen ins Lateinische und äußerst verdorben überliefert: daß sie gleichzeitig sind und zusammengehören, läßt sich füglich nicht bezweifeln. Wegen ihres Charakters und weil sie in Handschriften der ars grammatica des Magister Dositheus (4. Jahrh.) angehängt sind, hat man sie vielfach diesem zugeschrieben, was eine offeübare Unmöglichkeit ist. Immerhin wäre es denkbar, daß diese älteren Stücke zu dem Buche des sonst ganz unbekannten Dositheus ge— hören. — Das Stück über die Freilassungen ist sicher einem römischen Juristen entnommen; nan hat auf sehr verschiedene Verfasser geraten: Paulus (was der Zeit wegen un— wahrscheinlich ist), Gajus (was bei der Stellung dieses Juristen sich verbietet), Ponponius, Q. Cervidius Scaevola (Huschke). Es wird beim Raten bleiben müssen!. Ausgabe von Krüger in der neuesten Auflage der Institutionen des Gajus. e Ausgaben von Böcking 1831; von Mommsen, Abhandlungen der Leipziger Gesellschaft der Wissenschaften. Bd. 8. 3 Die erste Jungabte Tituli ex corpore Ulpiani, ed. J. Tilius. 15493 die, neuesten: Dpiani fragweéenta, ed. Böcking. 1855, mit einem —— des cod. Vatie. Ulpiani e ibro regularum singulari excerpta, ed. Vahlen. 1866. x Ausgaben von Böcking bei Ulpians reg.; Krüger, Kritische, Versuche S. 140. s Ausgabe: Pauli receptarum sententiarum libri V, ed. I. Arndts. 1838. e Ausgaben von Göschen beim Gajus. Wiedergabe der Handschrift: Fragmentum doe iure fisci, ed. Krüger. 1868. Ausgabe von Böcking 1832. Lachmann, Versuch über Dositheus. 18837 (41. Schriften Il 196). Alle vorstehenden —— sind jetzt vereinigt in der Collectio libr. i. anteiust. vol. II. 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 141 8. Dazu kommen noch einige teils altbekannte, teils kürzlich aufgefundene kleine Bruchstücke: eine regula des Pomponius, eine Anzahl von (zum Teil aus den Pandekten bekannten) Responsen Papinians, eins aus dem ersten Buche am Schlusse der lex Visigothorum?, vier aus dem fünften auf Pergamentblättern in Berlin, einige aus dem neunten auf Pergamentblättern in Paris (Vormundschaft, bonorum possessio, Frei— lassung), drei Fragmente mit der Subfkription de iudiciis 1. II (aus dem Ediktskommentare Ulpians?) auf Pergamentblättern in Berlin?, ein von der formula Fabiana handelndes Fragment auf Pergament in Wiens. 9. Die Erxzerpte in den Sammelwerken des vierten und fünften Jahrhunderts, worüber 8 68 das Nähere, VI. Arkundenwesen. 855. Die Schriftform. Die Rechtsgeschäfte wurden schon zur Zeit der Republik vielfach schriftlich abgeschlossen. Bei Testamenten ist die Schriftform mit sieben Siegeln und Zeugen fast ausschließlich im Gebrauche. Aber auch über die Manzipation wurden Urkunden aufgenommen; die Stipulation zählt schon Cicero zu den res quae ↄx scripto aguntur (top. 963 de part. or. 107, 180; ad Her. 2, 18). Wie veit auch andere Vertraͤge, namentlich konsensuale, schriftlich aufgezeichnet wurden, läßt sich nicht bestimmen. Doch deuten viele Anzeichen auf eine allgemeine Sitte (Cicero, de or. 1, 174; Seneea, de benef. 8, 15); so bei Darlehen (Seneca, de benef. 7, 10. 8), Pfandbestellung (D. 22, 4. 4), p. dé manumittendo (Seneca, Ep. 80, 5); bei Kauf, Miete und Gesellschaft lassen sich die eingehenden Bestimmungen und die häufige für Einzelnes oder das Ganze hinzutretende Stipulation (D. 17, 2, 71) nur schriftlich vor— stellen. Das ecavore der röinischen Juristen bezieht sich doch auch auf schriftliche Geschäftsentwürfe (8 80). Die Form der Urkunde scheint während der klassischen Zeit im Bereiche des römischen Rechtes (außer in Agypten) überall dieselbe gewesen zu sein: die Wachstafel“s. Ihre Ge— stalt war durch einen Senatsschluß unter Nero genau geregelt (Paulus 5, 28. 6). Die Urkunde ist ein Diptychon oder Triptychon: zwet oder drei rechteckige Holztafeln werden an einer Langseite durch Bänder zusammengehalten; sie sind durch Zerspalten eines Klotzes entstanden, fugen also mit der Spaltfläche genau ineinander. So hat man ein kleines Buch. Beim Triptychon bleiben S. 1 und s als Deckel Holz. Dagegen S. 2—8 sind bis auf einen Rand ausgetieft (die 2. Tafel beiderseits, wie eine Schiefertafel) und mit schwarzem Wachse überzogen. In diese Fläche wird die Schrift geritzt, die nun heller erscheint. Die Urkunde wird auf S. 2 und 8 geschrieben, parallel mit der äußeren Lang— eite. Die beiden ersten Tafeln werden dann mit einem durch Löcher (je eins an den vangseiten) gezogenen Faden umwunden, und der Faden wird auf S. 4 in einer im Wachse angebraͤchten Rille von den Zeugen festgesiegelt: neben das Siegel schreibt jeder Zeuge parallel der Schmalseite seinen Namen (im Genetiv). Der freibleibende Teil von S. 4 und j wird zu einer Wiederholung der inneren Urkunde (sogenannte seriptura xterior) benutzt. Bei Diptychen wird auf dem Holze des Deckels gesiegelt und darauf die Zeugenschriften und die scuintura exteériox mit Tinte gesetzts. Bei Krü er, Coll. II 148. 157. 2 Die — Blätter sind herausgegeben von Momms en, Monatsherichte deg Beriner ad. 1878 So aaepnzegesenF 8 dedi arisern van te 8 revue historique de droit. 1888. S 861f., — er, Zeitschr. f. RG.. uerst herausgegeben von Pfaff u. Hofmann F x il ei diß —— mit e * im Guadalquivir gefunden, hen A 53— fidueias Ci, in αεν, P, Peontes Tehe Lo Esist aber ein Fo rklich exrichtetes Rechtsgeschäft. *So bei der —e— — pompejanischen Fiduciaurkunde (Gck, Zeitschr. f. RG. XXII 1v . bulletino deil stiteeectentt Romano I p 5. 205. 142 II. Zivilrecht. Die Zahl der Zeugen ist nach dem Inhalte des Rechtsgeschäftes! und nach der Form der Beurkundung verschieden. Alle Urkunden sind nicht als solche Verfügungen, fie sollen nur dem Beweise dienen; das geschieht in doppelter Weise (namentlich deutlich auf den pompejanischen Quittungstafeln). 1. Die Urkunde wird vom daraus Berech— tigten (dem Destinatäre), der sie in Händen hat, geschrieben: er bezeugt selbst die Tatsache, deren Beweis ihm gesichert werden soll. Bei Quittungen z. B., daß der Gläubiger den Zahlungsempfang eingeräumt habe (dixit se accepisse). Hier beruht die Beweiskraft der Urkunde lediglich auf den Zeugen; sie werden in großer Zahl, meist 7, zugezogen (sogenannte schlichte Zeugenurkunde). 2. Die Urkunde wird von dem geschrieben, der einen Beweis gegen sich liefern will, und in der ersten Person abgefaßt (sogenanntes echirographum: Gaius 8, 184). Hier ist die Handschrift das Hauptbeweismittel; es werden nur wenige Zeugen beieiligt?. (Der Aussteller scheint in der Regel das ehirographum untersiegelt zu haben 8.) (In Agypten, wo man von uraltersher als Schreibmaterial Papyrus zu benutzen pflegte, blieb es dabei auch in der Römerzeit. Auch bei, den Papyrusurkunden begegnen wir den beiden obigen Formen: der Handschrift (Xccöνοαρον ) und dem referierenden Protokoll; letzteres wird von einem als Notar fungierenden Beamten errichtet und am Schluß von der erklärenden Partei selbst oder statt ihrer von besonderen Vertrauens— personen (noyohdeic) mit bestätigender Unterschrift versehen“.) 866. Überbleibsel. Es sind nicht wenige Urkunden uns erhalten, zum Teil auf dein ursprünglichen Material (Wachstafeln oder Papyrus), einzelne auf Steinen oder in Abschrift. Es sind Schenkungen, Testamente, Käufe, Vermietungen und Verdingungen, Gesellschaft, Darlehen, Quittung, Servitutens und Superfiziesbestellung und Vereins— satzungen (ieges collegii)s. Hervorzuheben find davon: 1. Die siebenbuͤrgischen Wachstafelns. In den alten, neueröffneten Goldbergwerken bei Vöröspatak (bei Zlatna im südwestlichen Siebenbürgen) sind von 1786 bis 1855 mehr als vierzig Wagßsstafeltriptychen aufgefunden, teils vollständig, teils beschädigt; fast alle werden in Pest im Museum aufbewahrt. Sie enthalten auf den inneren vier Seiten Urkunden (cautiones) über Rechtsgeschäfte der verschiedensten Art: Kauf, Dienstmiete, Darlehen, Gesellschafi. Alle zeigen römische Geschäftsformen, obwohl viele der vertrage schließenden Personen Peregrinen (Breuken, Pirusten) sind. Alle stammen aus der Zeit von 131 —167, wo der Markomannenkrieg beginnt. Die Schrift ist ein verschnörkeltes Kursiv und sehr schwer zu entziffern. 2. Die Pompejaner Quittungstafeln?. 6 Diptychen und 121 Triptychen von Wachstafeln sind 1878 in einer Kiste in einem Hause Pompejis gefunden, das wahr⸗ scheinlich dem L. Caecilius Secundus gehörte. Sie wurden mit äußerster Vorsicht nach Neapel geschafft. Es sind lauter Quittungen (apoehae), die für den Caccilius Secundus, offenbar einen Bankier, ausgestellt worden sind, aus den Jahren 52- 68, eine aus dem Jahre 15, zwei andere von 87 und 46. Sie beziehen sich teils auf Pachtgelder, die 1 Bruns, Die sieben Zeugen des römischen Rechts. 1877. (Kleine Schriften. II 119. 131.) Dazu jetzt noch Erman, Ztschr. f. Rechtsgesch. XXXIII G. 172ff. 38runner, Zur Rechlsgeschichte der üöm. und german. Urkunde (188031. 7T 4 ff. 3 Erman a. a. O. S. 177 ff. Die Einzelheiten der ägyptischen Urkundenform können an dieser Stelle nicht erörtert werden. Vgl. darüber Mitteis, Keichsrecht und Volksrecht S. 51ff. 177 ff. Gradenweitz, Ein— führung in die Papyruskunde 1900. Außerhalb Agyptens treten die Papyrusurkunden sehr viel spüler duf; im 6. Jahrhundert sind sie, gewöhnlich: Marini, i papiri diplomstieĩ, 1805. s Sie finden sich bei Bruns, Fontes J ßy 260 890. s Ferausgegeben von Masswann, Libellus aurartus. 1841; OIL. III p. 921 (Mommsen und Zangemeister). Zuerst eepen von do Petra, Le tavolette cerate di Pompei. Rom 1876; enmsen Sebmes IIss (giornale degli Scavi di Pompei 1879 p. 703; Zangemeister, CIL. IV suppl. pars prior 1898. Dazu Erman a. a. O. 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 143 Caecilius Secundus für die Gemeinde eingezogen und an sie abgeführt, teils auf Auktionen, die er für Private vorgenommen hatte. 3. (Die Funde der letzten Jahrzehnte haben in Ägypten eine sehr große Zahl von Urkunden zu Tage gefördert, zum Teil aus vorrömischer, namenilich aber auch aus römischer Zeit, neben Rechtsgeschäften aller Art insbesondere auch Stücke von Prozeß⸗ akten. Diese Urkunden, deren Zahl sich durch neue Publikationen beständig vergrößert, werfen auf die Rechtszustände in den römischen Provinzen ein ganz neues Licht 19 Vierte Periode. Das absolute Kaisertum. IJ. Verfassung. 8 57. Wesen der neuen Verfassung. Die absolute Beamtenmonarchie ist schon unter dem Prinzipate langsam vorbereitet?. Es handelt sich im wesentlichen darum, den Senat aus seiner staatlichen Stellung zu verdrängen, damit dem Systeme der Ehren⸗ aͤmter ein Ende zu machen und die Scheidung von Militär- und Zivilverwaltung durch⸗ zuführen. Indes der Senat hatte unter den schnell wechselnden Kaisern in der zweiten hälfie des dritten Jahrhunderts (zeitweise) an Ansehen und Einfluß wieder gewonnen. Durchgesetzt hat die Neuerung erst Diokletians. Seine kunstreiche Verfassung ist von Konstantin ausgebaut und umgestaltet worden. Der Grundgedanke der Neuordnung ist, das auseinanderstrebende Reich, das unter Valentinian und Gallien nahe am Zerfalle gewesen war, bei Trennung der ungleichartigen Gebiete unter der Samtherrschaft der einträchtigen Regenten desto fester durch den Ver— waltungsorganismus zusammenzuschließen. Es wird daher in zwei große Verwaltungs— bezirke Orient und Oecident) zerlegt. Sie werden von zwei Augueti beherrscht, denen wei Caesares als Gehilfen und künftige Nachfolger beigegeben aͤnd. Die Verwaltung Krieg, auswärtige Politik, Finanzen) ist gesondert, die Gesetzgebung gemeinsam (8 66). Alles beruht auf' den Augusti, und diese müssen eines Sinnes sein. Bei dieser Ver— fassung ist es nicht geblieben: das Reich ist wiederholt unter einem Herrscher vereinigt ewesen. Seit Valentinian ist die Trenaung dauernd geworden. Man hielt trotzdem an dem alten Gedanken fest, am Ende blieb nur die Fiktion übrig, daß die Reichsteilung nur u Verwaltungszwecken bestehe. Begreiflich konnte man damit das Auseinandergehen des romanischen Abend- und des hellenistischen Morgenlandes nicht verhindern. “„I 58. Der Kaiser ist hiernach notwendigerweise alles in allem; denn auf den laiserlichen Persönlichkeiten beruht die Reichseinheit. Er ist nicht mehr der erste Burger princeps), sondern dominus und deus, dem als solchem Kniebeugung und Gewandkuß adoratio) zukommt; schon durch seine Tracht ist er von allen Sterblichen unterschieden: ales, was hn angehtom Palaste bis zum Geldbeutel, wird als sacrum bezeichnet. Eine wirkliche Erbfolge ist auch jetzt nicht anerkannt des Wahlrecht steht rechtlich und fiktiv Nov. Maiot 1) immer noch dem römischen Senate zu; in Wirklichkeit ernenat in der Regel immer ein Aufustus den andern, und zwar, so lange es anging, aus der Familie des Wichtigste Publikationen: Agyptische Urkunden aus den Kgl. Museen zu Berlin. Griech. Irtunden Berl. aß 1892. Corp. —— — J. Wien 1895. The —poes Tappe * de. Lonc 1898. 99. Fayum towus and their papyri. Lond. 1900. Greéek papyri in the gaitish Musenm. 2Bde— Lond. 1898. 98. The , R xri. 2 Bde. Lond. 1900. 1901. ehit Reserate von Nite der νι hin die Orientierung it der Inder von Wilcken im Ärchivf. Papyrusforschung i .3. Burd ardt, Die eit Kon tantins des Großen. 1858 (2. Aufl. 1880). Schiller, deschichie der ge —5 I Aizz Seeck, een der antiken Welt (18095) S. 1ff. Mommfen?! Abrit deg zm. Sed e g ergen 144 M. Zivilrecht. Verstorbenen; bei völliger Vakanz usurpieren die beim Tode des Augustus gerade an— wesenden Zivil- und Militärbeamten die Wahl für sich. Immer aber gilt der Kaiser —A den Augustusnamen erhalten hat, muß man ihm als der gegenwärtigen, leibhaften Gottheit treue Ergebenheit erweisen und steis wahren Diensteifer widmen; denn er herrscht nach Gottes Ordnung“ (Végetius, äe re wil. 2 5). Daran hat also auch das Christentum nichts geändert. — Der Kaiser ist von seinem Rate (eonsistorium) umgeben (,„umstanden“), dem alten eonsilium, das jetzt aus den höchsten Staatsbeamten mit bestimmter Rangäbstufung besteht. Das conictorium hat vor allem die Rechtsprechung des Kaisers (aͤls Gerichtshof wird es wohl manchmal auditorium genannt); es hat die Vorberatung der Gesetze und Verwaltungssachen, die von Rechtssachen nicht gesondert werden; feierliche Gesandtschaften werden im ousistorium empfangen und beschieden. 8 59. Der Reichssenat und die hauptstädtische Verwaltung. Der Senat hat seine alte Stellung so gut wie ganz eingebüßt. Er ist im wesentlichen der Stadt⸗ rat von Rom geworden. Das tritt noch mehr hervor, als Konstantin in Byzanz Neurom gründet, das fast genau wie die urbs aeterna ausgestattet und eingerichtet ist, also auch inen Senat hat. Immerhin werden dem Senate noch Ehren erwiesen; seine Mitglieder sind mindestens elarissimi (Räte dritter Klasse), sie haben einen bevorzugten Gerichtsstand hor dem praefectus urbi, der Regierungsantritt des Kaisers, neue Gesetze werden dem Zenate mitgeteilt, er wird zu kaiserlichen Gerichtssitzungen zugezogen. Dafür haben die Senatoren schwere Lasten für die Allgemeinheit zu tragen: als Prätoren müssen sie Spiele veranstalten, neben der gewöhnlichen eine außerordentliche Grundsteuer (kollis, gleba) ent⸗ richten und als „freiwillige Gabe“ das unablehnbare aurum oblatieium bei festlichen Gelegenheiten an den Kaiser zahlen. Der Senat besteht auch jetzt aus den Großgrund⸗ hbesitzern (F 28), aber zugleich aus den höchsten kaiserlichen Beamten. Die mehreren Tausend Mitglieder nehmen nicht alle an den Sitzungen teil (durften es wohl gar nicht), müssen aber die finanziellen Verpflichtungen erfüllen. Die Senatsgeschäfte beziehen sich sonach wesentlich auf die Verwaltung der Haupt⸗ städte; sie werden zum Teil von den altrepuͤblikanischen Beamten geführt. Damit sind e veiden Staͤdie von der Reichsverwaltuͤng ausgenommen; sie haben ihren eigenen Beamtenorganismus. An der Spitze steht der pracfectus urbi, der die Leitung des Senats, die Verwaltung und die Gerichtsbarkeit (in Rom bis zum 100. Meilensteine) in sich vereinigt. Unter ihm stehen die praefecti vigilum und annonase auf der einen, Prätoren (mit einer Gerichtsbarkeit in Vormundschafts⸗ und Freilassungssachen) und Quastoren auf der anderen Seite. Tribunat und Adilität sind höchstens noch Titel. Die consules ordipnarii (nach denen das Jahr heißt) werden, einer aus jeder Reichshälfte, vom Kaiser ernannt und sind die vornehmsten Beamten. Die suffecti, Prätoren und Quästoren wählt der Senat. 8 60. Die Untertanen. Das Bürgertum ist seit Caracalla allgemein (d 84), und es sind — abgesehen von der unvollkommenen Freilassung — keine rechtlichen Unter— schiede der Untertanen vorhanden. Wohl aber gibt es gesellschaftliche Abstufungen und Absonderungen: der ordo senatorius, der Soldaten- und Beamtenstand, der Dekurionat (die landstädtischen Senatoren), die collegiati (die zu einzelnen festgeschlossenen Körper— schaften snavicularii, negotiatores, pistores] geeinigten Berufsgenossen), die possessores (die Kleingrundbesitzer). Das Strafrecht unterscheidet honestiores und hamiliores und läßt erstere leichter bestrafen; einzelne Klassen haben bevorzugten Gerichtsstand und sonstige Privilegien. Die Stände sind insofern geschieden, als sie sich regelinäßig aus sich selbst ergänzen. Die Berufsarten, namentlich auch der einzelnen collegiati, werden erblich. Der Staat befordert diese Neigung, um so die den einzelnen Klassen auferlegten Pflichten, vorzüglich Abgaben und Fronleistungen, sicherzustellen. Der letzte Stand des Reiches sind die coloni: ehe⸗ und vermögensfähige Bauern, die gegen jaͤhrlichen Grundzins (auch Hand⸗ und Spanndienste) als Erbpüchter auf den Höfen des Kaisers und der Großgrund⸗ 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 1485 herren sitzen. Sie gelten als Freie und sind deshalb heerpflichtig; aber fie sind an die Scholle gebunden, sie dürfen den Hof nicht verlassen, werden mit ihm veräußert, sollen aber auch nicht davon getrennt werden. Das Verhältnis wird durch Geburt, Vertrag, Freilassung und Verjährung begründet. Die Herkunft der Kolonen ist sehr zweifelhaft. Sicher ist, daß zahlreiche unterworfene Germanen als Kolonen angesiedelt waren, und es ist möglich, daß ihre Ansiedlung die Anfänge des Kolonates bildet. Aber sie mischten sich jedenfalls mit einheimischen Bauern: freigelassene Meier (viliei) und freie Zeitpaͤchter (Columelia 1, 7) können dem Zuge der Zeit gemäß allmählich in dies erbliche Höriakeits-»erhältnis gekommen sein!. 8 61. Die Amterordnung lernen wir hauptsächlich aus der sogenannten notitia dignitatum? kennen. Sie beruht auf vier nicht neuen, aber hier zuerst durchgeführten and miteinander verknüpften Grundsätzen: 1. Vollständige Trennung der militärischen und zivilen Befugnisse; nicht einmal die militärischen und die Verwaltungsbezirke decken sich. Dagegen ift im Zivilamte Gerichtsbarkeit und Verwaltung ungeschieden. Doch rragen die bürgerlichen Beamten (weil ihr Amt ebenfalls als eine Art militia gilt) Soldatenmantel (paenula) und Schärpe (eingulum). 2. Durchgängige Besoldung, aber ohne Pensionsberechtigung. 8. Ernennung durch den Kaiser regelmäßig auf ein Jahr Per indietionem). Die Ernennung geschieht durch Erlaß an die Reichskanzlei; dort wird der Name in die „Matrikel“ (laterculum) eingetragen und das Patent (eodieilli dignitatis) kostenpflichtig ausgefertigt. 4. Genaue Abstufung der Amter nach Titeln isiustres, spectabiles, clarissimi, perfectissimi, egregii, 5 Klassen von Räten), nach Hehalt und nach Unterordnung (5ub dispositione): der Niedere steht unter Befehl und Zucht (Gerichtsgewalt) des unmittelbaren Vorgesetzten. Die Zivilverwaltung ist Zentral- und allgemeine Staatsverwaltung. Bei ersterer ist keine ganz strenge Scheidung zwischen Hof- und Staatsdienst. Der Kaiser ist so sehr mit dem Reiche verselbigt, daß auch seine naͤchste persönliche Umgebung — der praepositus . cubiculi (Oberstkämmerer) und der castrensiss. palatii (der Pagenmeister) als illustris und spectabilis — unter den Würdenträgern und Beamten steht. Die eigentlichen Staatsämter am Hofe (dignitates palatinae) sind: der magister offieiorum, der Obersthofmarschall: Führer der Palasttruppen und Vorgesetzter der Hofdienerschaft, zugleich Leiter der großen Hofkanzlei, der Post und des Zeremonienwesens; er vereinigt also Hof— und Savigniy, Verm. Schriften. II 1. Heisterbergk, Die Entstehung des Kolonats. 1876. Mommsen, Hermes XV B885 XIX 808; PEe ein, Meélanges d'histoirs du droit (1886) p, 806. Fustei de Coulanges, Récherehes sur quelques probl. d'hist. (1885) S. Eff.; Segré, Arch. Siurid. XLIICXLVI,G Weber, Röm. Agrargeschichte bcey S. 248 ff. Schulten, Die römischen Srundherrschaften (1896) S. 93 ff.; Bea ud ouin, Les grands domaines dans l'empire Romain. 899; Seedh Art Lcolopatus in Pauly⸗Wissowas Realencyklopädie. (Die neueren Inschriften— —5 — in erster Linie das 1879 entdeckte decretum Commodi de saltu Burunitano (Bruns, ontes ILP. 240 lassen keinen Zweifel darüber, daß die Wurzeln des erblichen Kolonats viel weiter Zruckreichen als oben angenommen wird, jedenfalls bis in das zweite Jahrhundert der Kaiserzeit. as erbliche Kolonenverhaͤltnis scheint auf den kaiserlichen Patrimonialgütern in den Provinzen denh aufgekommen zu sein, vielleicht nach hellenistischen Muftern (Ro sto w zew, Beiträge z. alten eschichte .S. o ifr; Paul Ri. Heehyer, ebenda' S. 424 ff); seine Verallgemeinerung ist auf gleihartige Ursachen zurückzuführen, wie die Erblichmachung auch anderer Berufsstände in der nachdiakletiamischen Zeit. Barbarenanfiediungen mögen ur Verbreituna des Inftituis beiaetragen haben; begründet haben sie es nicht) Ein Verzeichnis der Amter bes diokletianisch-konstantinischen Reiches nebst den ihnen unter⸗ gebenen Truppen und Bureaus (officia), mit Angabe und Abbildung der Amtszeichen. Das Werk st gnzweifelhaft aus dem amtlichen Staatshandbude geflofsen, das der primicerius notariorum hielt n in das er alle Veränderungen (Truppenverschiebungen, Amterumgestaltungen eintrug. Aus desr fortwährenden Umformungen im einzeinen erklären sich die Ungleichmäßigkeiten des Buches. Verfaßt ist unfere Redaktlon wahrscheinlich wischen 100 und As, vald nach Stilichos Sturze. Dafür pricht besonders, daß die Kommandos der Reiterei und des Fußvolkes getrennt sind, die Stilicho n sich vereinigte und die dald nachher wieder vereinigt wurden. — Ausgabe mit großem Kom— Rentare von Böcking, 8 Bde. 1830363 vpon Seect iBö Seαα, Qugestiones de natitia lignitatum. X Enenklopädie der Rechtswifsenschaft. 6. bder Neubearb. 1. Aufl. 146 II. Zivilrecht. Staatsstellung, die Würde ist offenbar durch willkürliche Zusammenlegung verschieden⸗ artiger Befugnisse entstanden; der quaestor s. palatii, der Reichskanzler; er hat die Ge— setze und die Bescheide des Kaisers zu entwerfen, darüber Vortrag zu halten und die Unͤterschrift des Kaisers zu erwirken; die Kräfte der Hofkanzlei stehen ihm dabei zur Verfügung; der comes largitionum und der comes rei privatae, die beiden Reichsfinanzminister. Die Hofkanzlei ist viergeteilt (serinium memoriae, epistularum, libellorum, dispositionum); tribuni und notarii arbeiten darin; an ihrer Spitze der primicerius notariorum, spectabilis und Mitglied des Staatsrats: er führt die Matrikel der höheren Beamten (iatérculum maius). — Zu den Hofbeamten zählen auch die sogenannten agentes in rebus: eine große Anzahl von Männern ohne bestimmtes Amt zur Verfügung des Kaisers. Er besetzte daraus erledigte Stellen und benutzte die einzelnen zu besonderen Aufträgen. Die schola steht unter dem magister officiorum. 8 62. In der allgemeinen Staatsverwaltung tritt allbeherrschend auf der Gedanke der mechanischen Reichseinheit durch Zentralisierung der Verwaltung. Die Selbst— verwaltung wird bis auf geringfügige Überbleibsel in den untersten Verwaltungskörpern, den Gemeinden, beseitigt. Die hergebrachten landsmannschaftlichen Provinzialverbände werden in kleine Verwaltungsbezirke zerschlagen, wie die französischen Provinzen in Departements; sie sind weniger widerstandsfähig und leichter zu übersehen. Die Pro— vinzialverwaltung wird einer mehrfachen Aufsicht in aufsteigenden Instanzen, zuletzt der der unmittelbaren Vertrauensmänner des Kaisers unterworfen. So laufen alle Fäden beim Kaiser zusammen. Der eigentliche Verwaltungsbezirk ist die Provinz. Der Leiter (econsularis, rector oder corroctor, praeses, die im Range verschieden sind) hat die gesamte Verwaltung, namentlich die Steuererhebung, vor allem aber die Gerichtsbarkeit. Er richtet in Zivil— und Straffällen in erster Instanz, sogar auf Todesstrafe kann er erkennen; nur geringfügige Sachen gehören vor das Stadtgericht: da ist der Präses dann Berufungsgericht (wie unsere Landgerichte). Das Gericht hat seinen festen Sitz in der Hauptstadt; Ge— schworene gibt es nicht mehr: in weniger erheblichen Fällen darf der Präses einen Unter— richter (iudex pedaneus) bestellen, von dessen Spruche an ihn selbst Berufung zulässig ist (O. J. 8, 3. 2). Unter den Rektoren stehen die Städte mit ihrer alten Verfassung: die curia wählt jetzt die duoviri (magistratus) auf Vorschlag des Vorgängers, der für sie haftet. Sie haben Gerichtsbarkeit in geringfügigen Sachen und Steuererhebung. Die Selbstverwaltung ist in fiskalischem Vorteile verwertet: die Kurialen haften für den auf— zubringenden Steuerbetrag persönlich. Der alte eurator reipublicae (8 88) spielt nur eine untergeordnete Rolle mit unsicheren Befugnissen (C. Th. 8, 12. 8). Dagegen wird neu eingeführt der defensor eivitatis. Er soll nach Valentinians J. Verordnung von 364 von allen Gemeindegliedern aus den vornehmen Leuten auf fünf Jahre gewählt werden und die „Niedrigen“ gegen die „Mächtigen“ schützen. Er erhielt aber auch die Befugnis, Beschwerden sofort zu erledigen, bei Vergehen einzugreifen, bei Steuerbeitreibung mitzuwirken; er wird so ein neuer Beamter neben den städtischen. Mehrere Provinzen werden zu einer Diözese unter einem vicarius, mehrere Diözesen anter einem praofectus praetorio zusammengefaßt; allmählich (seit 365) stellen sich diese Präfekturbezirke auf vier (Oriens, IIIyricum, Italiae, Gallias). Doch ist das Schema nie vollständig durchgeführt. Der Präfekt hat die oberste Verwaltung, das Recht, die Beamten vorzuschlagen und zu beaufsichtigen, also Disziplinargewalt; er ist gegenüber den Rektoren Berufungsgericht und darf sogar allgemeine Verordnungen mit bindender Kraft (formae generales) erlassen. Der Vikar steht ebenso in der Didzese an Stelle der Prä— fekten: er ist nicht Delegierter seines Präfekten, sondern hat selbstündige Amtsgewalt neben ihm: daher konkurriert er mit ihm namentlich in der Gerichtsbarkeit: beide urteilen an Kaisers Statt (vice sacra): man soll sich an den nächsten wenden; im Zweifel geht der Präfekt vor. Die Entscheidung des Präfekten selbst ist inappellabel; vom Spruch des Vikars dagegen kann an den Kaiser (nicht an den Präfekten) appelliert werden. 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 147 II. Christentum und Kirche. 8 63. Ein ganz neues Element in Reich und Recht ist das Christentum. Unter Konstantin wird es anerkannt, unter Gratian und Theodos J. in der römisch— katholischen Form zur Staatsreligion erhoben. Von da ab beginnt es sofort auf alle Staatseinrichtungen einen weitgreifenden Einfluß zu üben und den Staat zu einem christlichen uͤmzugestalten. Zunächst wird der heidnische Kultus abgeschafft, die alten Tempel und die Kollegien aufgehoben und ihr Vermögen eingezogen. Dann folgen Maß— ecgeln gegen Heiden, Juden, Ketzer und namentlich Apostaten: sie werden für ehrlos erklärt, es wird ihnen in verschiedener Form und verschiedenem Umfange die Rechts- und Handlungsfähigkeit entzogen, das Recht letztwillig zu verfügen, Erbschaften und Schenkungen zu erwerben, der Eintritt in die Amter untersaat. 864. Die Bischöfe!. Die Kirche ist seit Konstantin als selbständig in ihren inneren Angelegenheiten anerkannt. Ihre Vertreter sind die Bischöfe; sie werden von der Gemeinde gewählt, höchstens die in den Residenzen vom Kaiser ernannt. Sie haben in ihren Sprengeln eine monarchische Gewalt über Klerus und Laien in allen religiösen Dingen und nehmen eine unabhängige, tatsächlich der des Statthalters ebenbürtige bolitische Stellung ein. Ihre Machtmittel sind einmal die geistliche Zuchtgewalt: sie üben iie kraft göttlicher Vollmacht unter staatlicher Anerkennung über Geistliche und Laien, sogar Beamte, namentlich verhängen sie Ausschluß aus der kirchlichen Gemeinschaft. Ferner haben die Bischöfe dem Gebrauche der Christengemeinden entsprechend eine aus— zedehnte schiedsrichterliche Tätigkeit entwickelt. Zeitweise wurde ihnen sogar, wohl nach Analogie der jüdischen Gemeindevorsteher, Zivilgerichtsbarkeit neben den ordentlichen Ge— richten verliehen, dann aber wie jenen entzogen. Das bischöfliche Schiedsgericht blieb; sein Spruch soll aber von den Beamten vollstreckt werden (O. J. 1, 4. 8). Auch für die Strafrechtspflege war der bischöfliche Einfluß staatlich anerkannt; die Bischöfe haben das Recht der Fürbitte für den Angeklagten und überwachen die Gefängnisse; in beiden Beziehungen wird ihre Macht durch Juͤstinian noch vermehrt. Endlich verwaltet der Bischof selbständig, ohne Kontrolle und Rechnungslegung, das Kirchengut: nur Ver— jußerungen sind erst erschwert, dann geradezu verboten. Die Einkünfte sind für ihn selbst, den Gottesdienst und die Gebäude, den Unterhalt der Geistlichen, die Armenpflege und Wohltatigkeit bestimmt. Aber erst allmählich wird es Grundsatz, daß für jeden dieser Zwecke ein Viertel verwendet werden müsse. Die Machtstellung des Bischofs ist also auch dadurch eine bedeutende. 8 65. Einfluß des Christentums. Die Bischöfe hatten hiernach keine feste und anerkannte Stellung im Verwaltungsorganismus. Desto größer war ihr persönlicher Einfluß auf die Mehrzahl der Kaiser (wie der des Ambrosius auf Gratian). Sie haben hn benutzt, um Vorrechte für die Rechtgläubigen und Verfolgung der Andersgläubigen u erwirken, aber nicht um die kaiserliche Gesetzgebung mit christlichem Geiste zu durch— dringen. Im Grunde sind es nur zwei Ideen des Christentums, die einen bedeutenden ainfluß erlangten, die Keuschheit und die Wohltätigkeit. Die naive Sinnlichkeit des Altertuͤng war allmaͤhlich in eine bodenlose Liederlichkeit ohne Scham und Sitte um— Jeschlagen. Augustus hat zwar durch seine lex Papia entgegenzuwirken und die Ehe zu seben gesucht, aber in den Strafen der Ehes und Kinderlosgkeit und den Belohnungen ür die Verheirateten und mit Kindern Gefegneten auf eine rohe und beschränkte Weise. die asletische Richtung des Christentums rief hier wesentliche Anderungen hervor. 8war oermochten auch die christlichen Kaiser die Erlaubtheit des Konkubinats und die Freiheit der Ehescheidung nicht zu beseitigen, doch wurde sie beschränkt, und auch sonst die Ehe Ent .J Löning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts. 1878. Bd. J. Val. Matthiaß, Die ntwicklung des 16mischen Schiedsgerichts (188398. 130 48 II. Zivilrecht. würdiger behandelt. Die Wohltätigkeit als Tugend war ein dem Heidentume fremder Begriff; weder Cicero (de otftcis) noch Seneca (de benefieiis) sprechen davon; das Christentum rief sie aber in der mannigfachsten Weise hervor, und die Kaiser haben sie in ihrer Weise mit Gesetzen und Privilegien geschützt und gefördert. Dahin gehört die Sorge für die Findlinge — die Kinderaussetzung hatte erschreckend zugenommen, fso daß christliche Schriftsteller sogar (wohl auch mit Rücksicht auf die Keuschheit) das Drei— kindersystem empfahlen (Lactant. inst. 6, 20) — und für die Kriegsgefangenen — römische Untertanen wurden in Masse von den Barbaren weggeschleppt —: in beiden Richtungen steht die Gesetzgebung entschieden unter kirchlichem Einflusse. Sonst, und namentlich auf dem Gebiete des Privatrechts, ist von einer Einwirkung des Christentums im Sinne der Menschlichkeit nicht viel zu fpüren. Die Sklaverei ist nicht aufgehoben: sie wurde von der Kirche als Rechtsinstitut anerkannt; man ist kaum über die Milde— rungen der Antonine hinausgegangen (etwa O. Th. 15, 8, 2 zu Gunsten prostituierter Sklavinnen). Nur die Freilassung wird als ein Werk der Barmherzigkeit bei den Laien gefördert und die manumissio in ecelesia als vollwirksam durchgesetzt. Ebensowenig werden die Härten des Strafrechts und die Bedrückungen des Volkes im allgemeinen gemildert. Man könnte hierher nur etwa rechnen die vereinzelt auftauchenden schwächlichen Versuche der Kaiser, durch Gesetze die Ausbeutung der Notlage der „miseri hominés“ zu verhindern, besonders den „elenden Schuldnern“ zu helfen: die Ausdehnung des Selbsthilfeverbotes (durch Valentinian), das Verbot der lex commissoria durch Konstantin, die lex Anastasiana, die Einführung der Anfechtung wegen laesio enormis (durch Justinian ?7). Dazu gehört auch die querella non num. pecunise, die schon unter Alexander auftritt. III. Gesetzgebung. 8s 66. Daß die Gesetzgebung sich vollständig im Kaiser konzentriert, versteht sich von selbst. Der Kaiser ist der alleinige Gesetzgeber, und sein Wille ist unbedingt Gesetz. Die Gesetze werden daher nun einfach vom Kaiser erlassen, und zwar jetzt, wie früher vom Volke, mit dem kaiserlichen iubemus oder sancimus. Die Kaiser Theodos II. und Valentinian III. erklären zwar im Jahre 446, sie wollten kein Gesetz ohne Anhörung und Zustimmung des Senats und des Konsistoriums erlassen, und sogar Justinian hat dies noch wiederholt (O. J. 1, 14. 8); indessen ist daran kaum festgehalten worden. Die Formen der Gesetzgebung sind mannigfaltig. Eigentliche Gesetze sind die leges edictales oder generales: sie haben die Form von brieflichen Ansprachen und richten sich ad populum, ad senatum, namentlich aber an die Präfekten des Prätoriums. Vaher knüpfen fie eher an die drationes in senatu habitae an (8 89), die vollständig aufhören, als an die alten Edikte. Die Verkündung erfolgt durch Aushang oder durch Verlesen im Senate. Die Mandate verschwinden, wenn auch der liber mandatorum ein Abzeichen der Statthalter bleibt; erst Juͤstinian hat sie erneuert. Die Bedeutung der Refkripte wächst mit der Zunahme des Reskriptverfahrens. Sie verschwimmen jetzt mit den Dekreten in eins: denn der Kaiser entscheidet auf Berufung durch Handschreiben. Die Gefahr einer unrichtigen Verallgemeinerung wird damit größer. Deshalb wird bestimmt, daß die Reskripte nur für den Einzelfall maßgebend sein sollen, wo sie sich nicht selbst in irgend einer Form allgemeinere Geltung beilegen (O. J. 1, 14. 8); dagegen sollen ihre Aus— legungen des bestehenden Rechtes authentisch sein. Besondere Formen kaijferlicher Refkripte scheinen die adnotatio und die sanctio pragmatica, deren Wesen bis jetzt noch nicht sicher festgestellt ist. Die Teilung des Reiches erscheint lediglich als Abgrenzung von Verwaltungsbezirken der Samtkaiser (K57). Daher hat sie auf die Gesetzgebung zunächst keinen erheblichen Einfluß. Die Gesetze jedes einzelnen Herrschers werden regelmäßig unter dem Namen aller Mitkaiser veröffentlicht“, sie gelten deshalb als für das ganze Reich verkündigt und 1Mommsen, Hermes XVII 328 ff. 1. Bruns⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 149 bindend. Das änderte sich, als tatsächlich die beiden Reichshälften mehr und mehr aus— einandergingen (C. Th. 1, 1. 5). Die einseitig erlassenen Gesetze gelten nur dann in dem anderen Gebiete, wenn sie dort gleichfalls verkündigt worden sind. Die Sprache der Gesetze ist, wie die kaiserliche Kanzleisprache überhaupt, lateinisch. Erst seit dem Jahre 534 wird das Griechische überwiegend, das früher nur hier und da, besonders in Gesetzen für die östliche Reichshälfte, auftritt. Der Geist der neuen Gesetzgebung! wird allmählich ein anderer. Unter Diokletian hält sich noch die knappe Form und die juristische Sauberkeit. Aber bald verschwinden die alte Schärfe des Gedankens, die legislative Umsicht und namentlich die feste Technik des Rechts. Die Gesetze werden meistens durch einen konkreten Fall veranlaßt, und man bermag dann nicht die allgemeine Bestimmung von dessen Gepräge loszureißen und selb— ständig zu bilden, ebensowenig neben dem bezweckten faktischen Erfolge auch die technische Form ins Auge zu fassen. Die Gesetze sind daher breit und schwülstig in den faktischen Elementen, ungenau, unklar und beschränkt in den juristischen Gedanken. Doch haben sie die Entwicklung des römischen Rechts zu seiner weiteren Universalisierung fortgeführt, wenn auch nicht in befriedigender, doch in erträglicher Weise. Die Macht der Verhältnisse trieb mit einer gewissen Notwendigkeit dazu; das Bedürfnis und die Aufgabe der Gesetzgebung wurde in der Regel wenn nicht erkannt, doch gefühlt; man hatte nur nicht mehr die Kraft, sie in entsprechender Weise zu erfüllen. IV. Wissenschaft. 8 67. Die erstorbene produktive Wissenschaft der großen Juristen wieder ins Leben zu rufen, war natürlich kein Kaiser imstande. Die Wissenschaft erlosch nicht vegen der Ungunst der Zeiten und nicht, weil ihre Aufgabe erschöpft gewesen wäre. Man hat mit Recht darauf hingewiesen, daß die geschichtliche Zwiespältigkeit des ius eivile und honorarium und das kaiserliche Konstitutionenrecht den Versuch einer Zusammenbearbeitung geradezu forderten. Wie schwierig es war, das klassische Recht mit seinem Formular— berfahren für den neuen Prozeß zu verwerten, zeigen Justinians Rechtsbücher. Dennoch ist auch hier nichts geschehen. Die Produktivkraft der Juristen ist eben zu Ende, nach— dem sie schon in der Zeit der Severe stark abgenommen hatte. Sogar die Erteilung von Gutachten hört auf, und das jus respondendi verschwindet (Inst. 1, 2. 8). Die Epigonen zehren von den Schätzen der klassischen Jurisprudenz und suchen die Schriften durch Bearbeitungen und Erlauterungen zugänglich zu machen. Die Praris behandelt die Werke der alten Juristen geradezu als ius: man beruft sich darauf wie auf geschriebenes Recht. Die alten Gesetze, Edikte, Senatsschlüsse brauchte man gar nicht mehr, in den Kommen— taren stand ja alles bequemer, besser und deutlicher. Mit der Einstimmigkeit, die Hadrian verlangt hatte, nahm man es natürlich nicht genau, wer hätte sie auch genau untersuchen können d Schwierigkeiten und Streit waren doch genug da. Gesetzlich war der Zustand nicht; da die Kaiser ihn aber nicht ändern konnten, ordneten sie ihn wenigstens durch ogenannte Zitiergesetze?. Konstantin „schaffte“ die kritischen notas des Ulpian und Paulus zu Papinian „ab“ (aboleri praccipiraus), so daß Papinians Meinung „galt“ (O. Th. 9, 13. 1 pr.); er bestätigte die gententiao des Paulus: sie sollten unzweifelhaft gelten, wenn s vor Gericht vorgelegt würden — in iudieiis prolatos valere (sententiarum heos minime dubitatur —. Weiter griffen durch das große Gesetz vom Jahre 426 Theodos . und Balentinian I.“ Es wurde nicht nehr Einstünmiakeit verlangt, Auf uns gekommen sind die Kaisergesetze dieser Zeit hauptsächlich durch die Sammelwerke des 5. und 6. Jahrhunderts. Alle e chaltenen“f. bei nel, Corpus legum ab imperatoribus romanis ante Iustinianum latarum (1857) p. 182 -282. Sie stehen im Ood Fheodos 418ha, über das sogenannte Zitiergesetz J: 426 (Klein⸗ zivilist. Schriften S. 284); Sanio, Über die sogenannten Zinergesetze von Kon⸗ antin und Valentinian TRechtbitorische hnndlunçen And Studien 118451 T 1) 150 LI. Zivilrecht. sondern schon der Majorität die Gesetzeskraft beigelegt, bei Stimmengleichheit sollte Papinian entscheiden. Zugleich wurde bestimmt, welche Schriftsteller angeführt werden durften, was vielfach zweifelhaft war. Fünf werden genannt: Gajus (dem hier nachträglich das ius respondendi beigelegt wird), Papinian, Ulpian, Paulus und Modestinus, der letzte, ein unbedeutender Schüler Ulpians, offenbar nur, weil er zu den letzten der großen Zeit gehörte. Alles, was sie geschrieben haben, darf angeführt werden, mit Ausnahme der tadelnden Noten von Ulpian und Paulus zu Papinian, außerdem aber auch die Schriften aller der Juristen, die von jenen Fünfen irgendwo zitiert worden sind, d. h. die das ius respondendi gehabt hatten, denn andere waren von der Aristokratie der Juristen nicht zitiert. Das Gesetz war gut gemeint, aber unausführbar. Welcher Richter war reich genug, um sich alle jene Bücher anzuschaffen? und wer von den reichen hatte Fleiß und Geschick genug, um die Majoritätsbestimmung herauszulesen? In den großen Städten, in den Rechtsschulen, bei den höchsten Beamten mochte man die Bücher wohl finden, d. h. mehr oder weniger, aber der gewöhnliche Provinzialpräses, der Advokat, der niedere Richter be— znügte sich jedenfalls mit sehr wenig Büchern: Gajus' Institutionen und Paulus' Sentenzen reichten in der Regel aus. In der Reihe von Gutachten eines Juristen des fünften Jahrhunderts, die zufällig auf uns gekommen ist und bei uns consultatio iuris consulti cuiusdam genannt wird, sind neben den Kaisergesetzen einfach immer nur Pauli zententiae zitiert (F68 III). In den römischen Gesetzbüchern der Goten und Burgunder sind auch nur diese sententia« und Gajus' Institutionen benutzt!. Die ganze Arbeit und Weisheit der großen Juristen würde allmählich vollständig verloren gegangen sein, wenn ihre Resultate der Praxis nicht näher gelegt und zum täg— lichen Gebrauche bequemer gemacht worden wären. Die Arbeit des Sammelns, Ver— gleichens, Abwägens und Entscheidens mußte ein für allemal von oben her, von Staats wegen, geschehen und danach eine gesetzliche Zusammenstellung der Praxis in die Hände gegeben werden. Das erkannte Justinian, führte es in seinen Pandekten aus und ist damit der Erhalter der römischen Jurisprudenz für die Nachwelt geworden. 1sUber die Auslegung des Zitiergesetzes herrscht viel Streit: Krüger, Rechtsquellen S. 263. Mir scheint die obige Erörterung keine rechte Erklärung zu geben. Ausgehen muß man von der Tatsache, daß die Zitate aus den Werken klassischer Juristen in den Gerichten der damaligen Zeit an die Stelle der responsa für den besonderen Fall treten. Darum sind es vor allem die Änwälte, um die es sich beim „Anführen von Stellen“ handelt. Darauf deuten mit Bestimmtheit die Worte: iectionesque ex omni éius opereé récitentur; denn das heißt „Stellen verlesen“. Das bestätigt Konstantins Gesetz, das die „im Gerichte vorgebrachten Schriften“ des Paulus „gelten“ läßt. An sich liegt schon die Vermutung nahe, daß die Anwälle versuchen mochten, durch Zitatenkram den un— dundigen Richter zu verwirren. Sie wird zur Gewißheit durch Ammian. 80, 4. 118q. Er führt — doch wohl unbefangen, nach eigener Erfahrung — eine Klasse von Anwälten vor, die immer nur den Trebatius und Cascellius iin Munde führen und selbst zur Rechtfertigung des Muttermordes „Stellen“ wissen (lectiones pollicentur). Valentinian regelt nun das Zitierwesen ähnlich wie Hadrian das Hutachtenwesen (K47). Die fünf Juristen, die in der Praxis offenbar schon die maßgebenden waren, sollen in erster Reihe benutzt werden, aber nicht ausschließlich: auch die von ihnen angeführten ilteren, nicht bloß die Zitate, sondern ihre sämtlichen Schriften. Der Kaiser wußte ohne Zweifel, daß Ulpian und Paulus außer Gajus alle älteren Juͤristen zitieren (auch solche, die, wie Pomponius, das ius respondendi nicht befessen hatten); er wußte aber ebensogut, daß man die Schriflen Scävolas und Sabins nicht mehr hatte: man berief sich eben nur auf Ülpians Anführungen. Zum Überflusse bezeugt es die interpretatio ausdrücklich: in suis corporibus non inveniuntür, sed in praefatorum opere tenentur inserti. Und so wird denn daran die wichtigste Bestimmung des ganzen Gesetzes geknüpft: si tamen eéorum libri propter antiquitatis incertum codicum collationeé lirmentur: die Werke der älteren Juristen sollen selbst vorgelegt, also durch Bei bringung von Hand— schriften (das sind codices) soll das Zitat fichergestellt werden, denn mittelbare Zitate sind unsicher. Damit ist formell den Anwälten freie Hand gegeben, materiell mit dem Zitatenwuste aufgeräumt. Denn die Bücher konnten sie nicht vorlegen. VDarum hat der Kaiser im folgenden wieder nur die fünf Juristen vor Augen und läßt den Richter unter ihnen mechanisch eine Entscheidung treffen.)] . Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 151 V. Sammlungen des Rechts. A. Vor Justinian. 868. Das Bedürfnis, die Ergebnisse der Rechtsbildung übersichtlich zu— ammenzufassen, wurde schon lange vor Justinian dringend fühlbar und rief allerlei Vor— läufer seiner Sammlungen hervor. Am dringendsten war es bei den kaiserlichen Verord— nungen. Schon zur Zeit der großen Juristen finden sich daher Schriften, welche Kaisererlasse wiedergeben: so das Werk des Papirius Justus (unter Markus) de conztitutionibus (der divi fratres und des M. Aurel) in 20 Büchern; es bringt nicht den Wortlaut selbst, sondern den Inhalt der Entscheidung. Das Bedürfnis nach Sammlungen vuchs noch mit der starken Vermehrung der kaiserlichen Erlasse seit Diokletian. Man —J Dies geschah zuerst in zwei Privatsammlungen, dem nach ihren Verfassern benannten odex Gregérianus und Hermogenianus. Sie treten immer zusammen und in dieser Folge auf; jedenfalls ist die zweite Sammlung danach als Ergänzung der ersten anzu⸗ sehen. Demgemäß zerfällt der cod. Gregor. in 14 Bücher und diese in Titel, der cod. Jermog. nur in Titel. Der erste enthält Erlasse von Hadrian (wie wir aus Justinians Koder bestimmt entnehmen können) bis auf Diokletian. Wahrscheinlich ist er also unter diesemm Kaiser, vielleicht auf seine Veranlassung, angelegt: denn der Verfasser hat sicher das kaiserliche Archiv benutzt. Der cod. Hermog. fällt wohl in seiner ursprünglichen Fassung in die Zeit zwischen 814/324; aber es sind Nachträge und Neuausgaben davon gemacht. Von deiden Saimmlungen haben wir nur dürftiage Bruchstücke in den späteren Werken, die sie benutzen1. Im Anschlusse an diese beiden Codices ließen Theodos II. und Valentinian III. — anlegen. Die dazu eingesetzte Kommission wurde nicht fertig; es mußte 435 eine neue gebildet werden, und diese brachte das Werk in etwas über zwei Jahren zu stande. Es hat Gesetzeskraft seit . Januar 489 als eodex Theodosianus, nachdem es 488 durch Vorlegung im römischen Senate verkündigt war. Das Gesetzbuch enthält über 8000 leges; es zerfällt in 16 Bücher, wie es scheint: nach dem Systeme der Digestenwerke (g 5), diese in Titel, in denen die Erlasse nach der Zeitfolge stehen. Die sachliche Ordnung hat vielfach die Zerlegung xrößerer Kaisererlasse bedingt, wenn sie Verschiedenartiges enthielten; Verkürzungen und Umgestaltungen, zu denen die Verfasser ermächtigt waren, finden sich häufig. Das Werk ist fast vollständig auf uns gekommen?. Ursprünglich war auch eine Bearbeitung der Juristenschriften beabsichtigt; dieser Plan wurde, aber anscheinend schon 488 aufgegeben cod. Théod. 1, 1. 6 und 6). Die nach dem Koder bis zum Untergange des abend⸗ ändischen Reiches in beiden Reichen erlassenen Gesetze (novellae leges), die nach Verab⸗ cedung stets in beiden publiziert werden sollten, sind im abendländischen Reiche gleichfalls zu einer Sammlung vereiniat worden und dadurch keils direkt, teils im Auszuge im westaotischen 1Neueste Ausgaben: Codicis Gregor. et eod. Hermog. fragmenta, ed. G. Hanel. 1887. In der coll. übr. iusc, anteiust. IIT p. 224899. von P. Krüger. Neß 8 Teils durch einen Auszug im westgot. Gesetzbuche, teils direkt durch verschiedene ese on dandschristen, die zum Teil schon im 16.5 zum Teil erft im wor gen Jahrhunderte gufgefunden ð Die „erste vollständige Ausgabe ist: Oodéx Theodosianus, ed. G. Hänmel. 5. Dee wrb en Sucher herausgegeben in Form eines Apographum der Turiner Handschrift von r ũ g g5 pdicis hoodogtani Gagmenta Vaurinengis igös. Jo. Gine neue Auͤsgabe ist von Th. Mommgen u Erwarten. Von den älteren ist die von Jak Gothofredus in6 Foliobänden wegen ihres ehartigen Kommentars noch jetzt unentbehrlich. Sie ist erst nach Gothofreds Inerron J e 68 herausgegeben, in 2. Auͤfl. von Ritter 1736—45. Dazu gehört: Haenel, X con· atitutiones, u I Sir mια3. eöαν ννααν 1844. Fs sind vas 18 fast nur kirchliche Gesete on 818 128, die im cod. Thgoã. teils nur erzerpiert, teils gar nicht aufgenommen in fränkischen rdschrin aber erhalten sind, don Gothoͤfret jedoch weagen ihres Inhaltes für unecht ge— Jalten waren. 152 II. Zivilrecht. Gesetzbuche auf uns gekommen!. Man nennt sie bei uns die posttheodosischen Novellen. Es sind über 100, sie betreffen meistens Verwaltungs-, Straf— und Kirchenrecht. Neben diesen Sammlungen der Kaisergesetze finden sich im vierten oder fünften Jahrhunderte auch zwei Versuche, das ältere Recht aus den Schriften der Juristen mit dem Konstitutionenrechte zu verbinden. Man unterschied beides als ius und leges. J. Die sogenannten fragmenta Vaticana. In der Vatikanischen Bibliothek sind im Jahre 1821 in einer größeren Handschrift dreiunddreißig reskribierte Blätter gefunden worden, die zu einer ziemlich umfangreichen Sammlung von ius und léges gehört haben müssen. Bei Anfertigung der neuen Handschrift sind die Blätter zerschnitten: daher fehlt den Zeilen bald der Anfang, bald der Schluß. Sie enthalten sieben Titel über Kauf, Nieß— brauch, dos, Vormundschaft, Schenkung und Prokuratoren. Das ius besteht nur in Erzerpten aus Papinians, Ulpians und Paulus' Schriften, Gajus fehlt. Die leges sind fast nur Reskripte bis zum Jahre 318, offenbar aus dem cod. Gregor. und Hermog. entnommen, außerdem nur drei unverkürzte weitschweifige Gesetze von Konstantin und eines von Valentinian J. vom Jahre 372. Über den Ursprung der Sammlung, namentlich ob sie Privatarbeit oder amtlich war, wissen wir gar nichts. Angefertigt ist sie wahr— scheinlich im Occidente, entweder in den ersten oder den letzten Jahrzehnten des vierien Jahrhunderts, je nachdem die erwähnten vier Gesetze ursprünglicher Bestandteil oder späterer Zusatz sind?. D. Die lex Dei, quam Deus praecepit ad Moysen, gewöhnlich collatio legum Romanarum et Mosaicarum. Es ist das eine Zusammenstellung des römischen und jüdischen Rechtes in 16 Titeln, überwiegend Strafrecht, nur tit. X. de deposito, üt. XVI. de legitima successione. Das mosaische Recht geht voran, dann folgen Stellen aus den Werken von Gajus, Papinian, Paulus, Ulpian und Modestin, Konstitutionen der Kaiser, darunter eine von Valentinian, Theodos und Arkadius von 890 (5,2 0. Th. 9, 76). Offenbar ist eine Vergleichung beabsichtigt; der Verfasser will die Übereinstimmung des heidnischen Rechtes mit dem mosaischen dartun (vgl. Tertull. apol. 45). Daher muß das Buch aus christlicher Zeit stammen. Wahrscheinlich ist es aber erst nach 426 entstanden, denn es berücksichtigt nur die Zitierjuristen?, und vor 488, denn es berücksichtigt nicht den Theodosischen Koder. Daß [5,8] Theodos II. als lebend erscheine, ist nicht zu— treffend. Als Verfasser hat man (ohne Grund) den Kirchenvater Rufinus (Huschke) oder den h. Ambrosius (Rudorff) vermutet und hat daran weitere Vermutungen uͤber den praktischen Zweck geknüpft?. In diesen Zusammenhang gehören endlich noch zwei Werke, die sich gleichfalls als Kompilationen aus älteren Schriften darstellen: III. Die sogenannte consultatio veteris cuiusdam iuris consulti de pactis: es sind gutachtliche Antworten auf eine Reihe von Fragen aus dem Vertragsrechte. Ob die Antworten von demselben Juristen oder von mehreren herrühren, ist zweifelhaft. Die Frager sind jedenfalls Anwälte, und der Gutachter gibt ihnen in zum Teile bedenklicher Weise Ratschläge in ihrem Sinne. Überall werden die Belegstellen (lectiones: 8 67) beigefügt: sie sind Paulus' Sentenzen und den drei Codices entnommen. Die Ab— 1Neueste Ausgabe: Novellae constitutiones imperatorum Theéodosii II eête., ed. Hänel. 1848. 2 Erste Ausgabe;: vom Entdecker Kardinal Angelo Mai: iuris ecivilis antéiustinianei eliquias ineditae. 1828. Neueste in der coll. libr. iur. III p. Esq. von Th. Mommsen. 1890. Dazu das Apographum: Codicis Vaticani exemplum, ed. —85 1860. 40. s (Mit Recht wird hiergegen von Huschke und Mommsen bemerkt, daß das Zitiergesetz mit dem Hinweis auf die fünf Zitierjuristen höchft wahrscheinlich nur eine bereits bestehende Praxis snrtignieth *8 die Sammlung ist aber jedenfalls nicht früher als 894 entstanden, val. Mommsen, . e. p. Es gibt 8 Handschriften aus dem 8.-11. Jahrhunderte. Erste Ausgabe: Pithou, Fragm. uaedam Papiniani al. cum Moysis legibus collata. 1573. Neueste: Lex Dei, ed. P. Blume, 5 in der coll. libr. iur. IIt p. 107 8q. von Th. Momms en. 1890. — Rudorff, Ursprung und Bestimmung der lex Dei. 18869 (Abhandlungen der Berliner Akademie). 8* 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 153 assungszeit ist ungewiß. Doch scheint die Schrift am besten in die zweite Hälfte des jünften Jahrhunderts zu setzen. Sie ist vielleicht in Frankreich entstanden, wo sie zuerst er— wähnt wird!. IV. Das sogenannte syrisch-römische Rechtsbuch, eine unvollständige, unsystematische, wissenschaftlich wertlose Darstellung des römischen Rechtes, hauptsächlich Erb⸗— und Ehe— recht, Strafrecht und Prozeß, mit mancherlei fremdartigen, wohl dem Vulgarrechte? ent— nommenen Zusätzen, namentlich in Bezug auf Intestaterbfolge. Die Aussprüche der lafsischen Juristen liegen zu Grunde, sind aber durch starke, teilweise mißverständliche Uberarbeitung fast unkenntlich gemacht. Das Buch ist ursprünglich griechisch geschrieben, dann ins Syrische übersetzt. Diese Übersetzung ist dann armenisch und arabisch bearbeitet; wir besitzen den syrischen, armenischen und arabischen Texrt. Däs Werk ist höchst wahr⸗ scheinlich ums Jahr 476 (unter Basiliskos) in der Osthälfte des Reiches verfaßt, sicherlich aicht von einem Juristen, eher von einem Geistlichen zum Gebrauche in den geistlichen Gerichten. Die Kompilation ist im praktischen Gebrauche nicht von der Justinianischen Gesetzgebung verdrängt worden, sondern hat bis ins 17. Jahrhundert in großem An— sehen gestandens. B. Justinian. 869. Das abendländische Kaiserreich war untergegangen, Italien von den Ostgoten erobert, ein neues Reich durch Theo der ich gegründet, da bestieg in Konstan— tinopel im Jahre 527 ein Mann den Thron, der, weder an Geist noch Charakter groß, doch durch geschickte Benutzung der Verhältnisse und Personen noch einmal eine Art Restauration des altrömischen Reiches und seines Glanzes durch Verbindung von Italien, Asien und Afrika mit Griechenland herzustellen vermochte und für das römische Recht in lurzer Zeit die Arbeit ausführte, die notwendig war, um es zu einer Art geschichtlichen Abschluffes zu bringen und so seinen Übergang auf die Nachwelt zu ermöglichen. Dies ist Ju stinian, der im Jahre 182 in Tauresium, einer kleinen Stadt des heutigen Serbiens, geboren ist“. Sein Onkel Justinus, der sich vom gemeinen Soldaten äll— mählich zum Kaiser emporgeschwungen hatte, ließ ihn studieren und in den Staatsdienst eintreten, nahm ihn 527 zum Mitkaiser an, starb aber bald darauf und hinterließ ihm den Thron, den er bis zu seinem Tode 565 behielt. Justinians Persönlichkeit ist bei Aus einer jetzt verlorenen Handschrift herausgegeben von Cujaz 1577; pon Puggé 18388. a.“, (Daß dies Vulgarrecht auf griechische, nur sehr vereinzelt auf orientalische Rechtsanschauungen rückgeht, ist Bruns Jegenüber überzeugend nachgewiefen worden durch Mirteis, Reichsrechtu. Volksracht besonders S. RNß is * bZuerst vollständig mit großem Kommentare herausgegeben: Syrischerömisches Rechtsbuch aus —— d sahrhundert von Bruns und Sachau. 1880: vaͤl. Hube, Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, Tuacwis, Vita Iustiniani 1781. J. Bryce, The life of J. by Theophilus English bistorios revien 1887. N 8 p. 657 88.). In dieser musterhaften Untersuchung ist ausgefuͤhrt: Zuerst Alemanni hat in Vorrede und Anmerkungen zu feiner Ausgabe der historia sreana des Lrokop 628) auf, eine Lebensbdeschreibung Justinians don seinem Lehrer, dem Abte Theophilus, hingewiesen und einzelne Angaben daraus gemacht. Andere, bis in die Neuzeit, haben ihm diese nachgeschrieben. Die Schrift nt nie veröffentucht und nugents eine Handschrift aufzufinden. Bryce hat aher in der Vibliothet Barberini dinen kurzen lateinischen Aufsatz mit erläuternden Anmerkungen Zideckt den sein Verfasser als Auszug aus dem Leben Justinians von seinem Lehrer Bogumil bezeichnet. dsumil ist Theophilus. Dieser Auͤfsatz rührt her vonJ. Th. Marnavich, Bischof von Bosnien — einem unkritischen, erfindungsreichen Slawisten, der mit Alemänni Beziehungen hatte. weitelhaft machte Lilemannt seine Aingaben ledigtich dach diefem Schriftstücke Ss ist von ge⸗— Inger Bebeutung, vb Narnavich seine rzahlung ans der Iradition ahn den es wirküch ein Leben Justimians von die femn Bogrmtl gab: denn unglaubwürdig wäre dies auch. Den Slawen war Iustinianus An sagenhafter Held ihres Stammes geworden, weil er da geboren wurde, wo sie später saen, ähnlich wie Theoderich den Deutschen. So fallen alle Rachrichten zusammen, die sich allein d Fheophilos ftutzen Justiniaas slaw se Abtunft die Slaͤmen waten, damals noch nicht so weit lich vorgedrungen. Rösler, Sitzungsberichte der Wiener Akademie. 1878. J I1IS ff.), der Name prauda (den Rarnavich slawisch deutet die Namen der Ellern und Verwandten, der Heldenkampf mit Reecared, der Nusenttee — 154 L. Zivilrecht. seiner politischen Tätigkeit weder imponierend noch anziehend. Er war feig, treulos, hinterlistig, grausam, habsüchtig, eitel, frömmelnd, nie setzte er seine Person ein, weder bei inneren AÄufständen noch bei äußeren Kriegen; seine Erfolge verdankte er lediglich seinen Feldherren Belisar und Narses, gegen die er dann doch wieder argwöhnisch und undankbar war. Größere persönliche Bedeutung wird man ihm bei seiner gesetz— geberischen Tätigkeit zusprechen können, da er dazu durch Studium und Staatsdienst vor— ereitet war und offenbar seine Hauptpläne schon von daher mit auf den Thron brachte. Das Hauptverdienst in der weiteren Durchführung hat zwar auch hier wohl sein Justiz— minister Tribonianus, ein Pamphylier, der ein bedeutendes Talent gewesen sein muß und dabei von seinen Zeitgenossen als ein menschenfreundlicher, freidenkender, liebens⸗ würdiger und witziger Mann geschildert wird, freilich zugleich auch als habsüchtig und gewissenlos .. Die Bedeutung der legislativen Tätigkeit beider besteht nun keineswegs bloß in der Bewerkstelligung der großen Sammlungen, sondern ebensosehr auch in den mehr als 300 neuen Gesetzen, wodurch die lange vernachlässigte römische Rechtsentwicklung jetzt in kurzer Zeit in einer Menge der wichtigsten Puͤnkte erst zu dem nötigen oder wenigstens möglichen Abschlusse gebracht wurde. Zwar hätte eigentlich noch viel mehr geschehen sollen, und auch alle jene Gesetze leiden an den oben besprochenen Mängeln der späteren Kaiser⸗ zesetzgebung, uͤnklarer Erkenntnis der Aufgabe und mangelhafter Lösung, namentlich in lechnischer Beziehung, allein im ganzen und wesentlichen haben sie doch meistens die rechte Richtung und übertreffen jedenfalls weit die ganze voraufgehende Gesetzgebung seit Konstantin. g 70. Der Verlauf der Justinianischen Gesetzgebung ist im einzelnen folgender: Der alte Koder. Die eigenen Erfahrungen, die Justinian im Staats⸗ dienste über den trostlosen Zustand der Rechtsquellen gemacht hatte, hatten offenbar den Plan in ihm erweckt, als Kaiser durchgreifende Reformen darin vorzunehmen. Schon wenige Monate nach Justins Tode fing er damit an. Das erste war eine neue Samm— lung der Konstitutionen, unter Vereinigung der drei bisherigen Codices zu einem, so daß ihre Geltung aufhören sollte, Beseitigung des Veralteten, Hinzunahme der neuen Gesetze, besserer Anordnung des Ganzen; Wiederholungen sollten vermieden, Widersprüche beseitigt, nach Klarheit und Kürze gestrebt werden. Am 15. Februar 528 wurde eine Kommission hon Beamten, 2 Adodkaten und 1 Professor eingesetzt; den Vorsitz führte der Erquästor Johannes; Tribonian gehörte der Kommission an: er hatte eine hervorragende Stellung (magisteris dignitas) unter den agentes in rebus (28 61). In einem Jahre war das Werd fertig und wurde am 7. April 829 publiziert mit Gesetzeskraft vom 16. (e. Summam reip.) Durch die Revision vom Jahre 534 ist es wieder aufgehoben und daher auch nicht auf uns gekommen. Nur die beiden Gesetze, wodurch es anbefohlen und publiziert wurde, sind auch dem neuen Koder vorne vorgesetzt. 2. Die fünfzig Dezisionen. Die zweite Aufgabe, die Sammlung und Sichtung des ius, war ungleich schwieriger. Justinian sah ein, daß zur Beseitigung der Streitfragen unter den alten Juristen das Abzählungsprinzip des Ziriergesetzes nicht ausreichte, sondern selbständige Entscheidungen notig waren, und daß auch eine Menge von Resten abgestorbener Institutionen vollständig beseitigt werden mußte, ehe man das mit Erfolg bearbeiten konnte; so z. B. die Ünterschiede von res maneipi und nee vsüber Justinians Charakter und Regierung s. Ranke, Weltgeschichte IV ↄ: er findet seine Bedeutung darin, daß er dem Kaisertume die alte Siellung unter den Völkern wieder begründete durch feine Eroberungen, seine Bauten und seine Gefetzgebung. Die Quellen der Geschichte des Kaifers find vor allem die Schriften des Geheimschreibers gee Dessen historia arcana, die auch den Hofklatsch aufzeichnet, hält Ranke für unecht (S. 800 ff). Ganz anders urteilt über die Schrift V ommfen, Ofigotische Studien II (Neues Archiv für ältere deutsche Geschichtskunde XIV 519), und damit auch über Justinian und seine Regierung) S. die Literatur der Frage bei Krumbacher, Byhzant. Lit. Gesch. in J. v. Müllers Handbuch IX1 S. 2358 fg. 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 155 mancipi, quiritarischem und bonitarischem Eigentum, Legaten und Fideikommissen u. a. Er erledigte dieses zunächst durch eine Anzahl einzelner Gesetze. Wir kennen aus dem Jahre 5329 gegen achtzig, vom Jahre 830 gegen einhundertunddreißig, vom Jahre 531 gegen einhundert. Man scheint davon fünfzig Entscheidungen alter Kontroversen in einer besonderen Sammlung vereinigt und an die Rechtsschulen geschickt zu haben; denn eine amtliche Sammlung des liber quinquaginta constitutionum wird noch in Justinians Zeit angeführt! (Inst. 1, 5. 3). 8. Die Pandekten. Nachdem das Werk so vorbereitet war, erließ Justinian aim 15. Dezember 530 eine Instruktion (e. Deo auctore) an Tribonian, der inzwischen zum quaestor palatii erhoben war, worin er ihn beauftragte, eine Kommission zusammenzusetzen und mit dieser aus den Schriften der alten Juristen, aber nur der mit ius respondendi, alles noch praktisch Brauchbare wörtlich zu exzerpieren, alles Veraltete und Überflüssige auszuscheiden, alle Widersprüche zu beseitigen und danach auch so viel als nötig am Texte zu ändern; die gesamten Exzerpte sollten dann nach ihrem Inhalte in der Ord— nung des prätorischen Ediktes in fünfzig Büchern mit Titeln zusammengestellt werden und so unter dem Namen nuνονο oder digesta als codex iuris (enueleati) neben dem codex legum stehen und mit diesem zusammen ein vollständiges Gesetzbuch in zwei Teilen bilden. Tribonian förderte das Werk so, daß es bereits in drei Jahren fertig war; am 16. Dezember 5333 wurde es durch Übersendung an den Senat verkündigt se. Omnem), am 80. Dezember trat es in Kraft. Über die Art der Ausführung läßt sich aus den Verordnungen und dem Werke selbst folgendes entnehmen: die Kommission bestand aus 4 Professoren (Theophilus, Dorotheus, Anatolius, Kratinus), 11 Advokaten und einem Beamten. Man bezeichnet sie nach ihrer Tätigkeit als die Kompilatoren. Nach Justinians Angabe haben sie 2000 Bücher mit drei Millionen Zeilen (versus) auf 150 000 Reihen zusammen— gezogen, also etwa auf ein Zwanzigstel. Von den benutzten Schriftstellern und ihren Werken wurde ein Verzeichnis (sogenannter index Florentinus) angefertigt und den Pandekten vorgesetzt; es stimmt mit dem aus den Digesten gewonnenen Tatbestande nicht ganz überein. Benutzt sind im ganzen die Werke von 89 Schriftstellern. Darunter sind drei (Q. Mucius, Alfenuͤs, Alius Gallus) noch aus republikanischer Zeit; sie haben also, der Vorschrift zuwider, (wie übrigens auch Pomponius) kein ius respondendi; die Benutzung der ursprünglichen Werke, nicht von Auͤszügen, ist recht zweifelhaft; vierunddreißig sind aus der aroßen Zeit, zwei Nachzügler aus dem vierten Jahrhunderte. Für die Erzerpierung schied man die gesamten Bücher nach dem Inhalte und der bisherigen Studienordnung in drei Klassen, Zivilrecht, prätorisches Recht, Responsen und ihnliche praktische Schriften, wozu dann noch ein weniger umfassender Rest von Werken zemischten und unbestimmten Charakters kam. Entsprechend wurde dann auch die Kom— nission in drei oder vier Abteilungen geteilt, jede erzerpierte zunächst eine Klasse für sich, worauf dann in Generalsitzungen die vier Erzerptmassen in Übereinstimmung und Ord— aung gebracht wurden. Die Wahl der Erzerpte aus den einzelnen Schriften war sehr ungleich. Im zivilen und prätorischen Rechte bilden die beiden Werke von Ulpian ad ßabinum und ad édictum die Gruudlage, bei den Responsen die von Papinian. Man nennt die Massen danach bei uns Sabinus-, Edikts-, Papinians« und Postpapinians— der Appendirinasse (8. P. P. pP.)s. Die Erzerpte aus den beiden Werken von Ulpian dilden aber ba weitem das meiste, fast ein Ditel des Ganzen. S. di Marzo, Le Leädeéeceisiones diĩ Giustiniano. 18 99. 1900.) J Rechts Bluhme, Die Ordnung der Fragmente in den Pandektentiteln. 1820 (Zeitschr. für gesch. 5 wiss. 1Y 256). (Die Hypothese Bluhmes wird neuerdings energisch bestretten in dem nach— oenen Werk Franz Ho smannag, Die, Kompilation der, Digeften Justinians, 1000; vagl. auch moͤglt nzweig, Grünhuts Zischr. XXVIII'S. 3i3 go—man halt es insbesondere für un⸗— us daß bei Beobachtung des von B. vermuteten Verfahrens die Digesten in so kurzer Zeit die — werden konnen, bezweifelt die Glaubwürdigkeit der eigenen Angaben Justinians üͤber wen rt der Abfafsung und ist seinerfeils der Meinung, bet gusammenstellung der Digesten seien nur iqe Originalmerte?. insbesondere Usiang n benet und crzerpiert. zur Ergänzung des 1586 II. Zivilrecht. Die Ordnung des Stoffes ist im ganzen die des prätorischen Edikts, jedoch mit manchen Abweichungen, und in den letzten vier Büchern ist ein Zusatz von Strafrecht und Staatsrecht, d. h. Appellation an den Kaiser, Fiskal-, Militär-⸗, Munizipal— und Steuerrecht gemacht. Die Bücher sind in Titel mit Überschriften (rubricae) geteilt (nur in Buch 80 —82 de iegatis ist umgekehrt ein Titel in drei Bücher aufgelösts. In den Titeln sind die einzelnen Erzerpte in der Regel nicht weiter systematisch geordnet, sondern einfach nach den vier durch, die Erzerpierung entstandenen Massen hintereinandergestellt, meistens die Masse voran, die gerade das meiste enthielt, natürlich mit mancherlei einzelnen Abweichungen. Bei mehreren Erzerpten über denselben Gegenstand legte man eines zu Grunde und schaltete aus den anderen nur einzelne Sätze oder selbst nur Worte ein. Bei jedem, auch dem kleinsten, Erzerpte wurde nach der Bestimmung Justinians der Name des Verfassers mit Titel und Buchzahl seiner Schrift darüber gesetzt (sogen. inseriptio). Die Bruchstücke der Juristen sind grundsätzlich im Wortlaute wiedergegeben, aber die Kompilatoren haben von ihrer Befugnis, Änderungen vorzunehmen, einen ziemlich weitgehenden Gebrauch gemacht (sogenannte interpolationes, emblemata Triboniani, Tribonianismen). Häufig haben sie nur der Kürze halber mehrere Sätze in eins gezogen, längere Ausführungen weggeschnitten, namentlich Berichte über Streitfragen unter den alteren Juristen, und in Verbindung damit sind öfters zweifelnd ausgesprochene Meinungen — Veraltete Rechtsinstitute, namentlich solche, die Justinian selbst aufgehoben hat, sind natürlich systematisch beseitigt: mancipatio (traditio), fidueia (pignus), in iure cessio cessio), Sponsor und fidépromissor (fideinssor), dotis dictio, cognitor (procurator), eretio, actio auctoritatis. Für die Feststellung des Ursprünglichen ist von großer Wichtigkeit die inscriptio der Stelle, weil sich aus ihr ergibt, in welchem Zusammen⸗ hange der Jurist die Frage behandelte. Aber auch Zusätze sind gemacht. Zum Teile sind hass nur Verdeutlichungen im Sinne der Kompilatoren (id est); in anderen Fällen sind es weise Einschränkungen zu allgemein klingender Sätze (D. 1, 8. 240), vor allem soll dadurch die Erwägung der Besonderheiten des Falles oder die Rücksicht auf den Sinn der Paͤrteisatzungen angeregt werden (s5i modo). Endlich sind aber damit auch wirkliche Rechtsänderungen zum Ausdrucke gebracht. Die Kompilatoren haben sich nicht gescheut, längere Sütze und sogar ganze Bruchstücke zu erfinden, bei denen höchstens einzelne Worte und Wendungen des Juristen benutzt wurden: so zur Einleitung neuer Abschnitte, zur Uberleitung (D. 8, 2. 9), aber auch um eigene Gedanken zur Geltung zu bringen D. Iis 2 as pr. [Gaius 8, 140. 1487; 24, 2. 6; 22, 8. 26; 4, 2. 14, 9) wie das Reurecht (D. 12, 4. 8). Man erkennt die Zusätze ain Stile (Gräzismen: D. 39, 5. 22), an gewissen spätlateinischen, bei Justinian beliebten Wörtern und Wendungen (coadunare, iuramentum), vor allem aber daran, daß sie den Zusammenhang unterbrechen (D. 19, 2. 30: idem iucis ésse rell.) und den erkennbaren Gedankengang des Juristen stören und verwirren. Einzelne Schriftsteller sind mehr interpoliert als andere; so Ulpian, weil er. die Grundlage des ganzen Werkes bildete; so Scävola, weil seine responsa directa aspera simplicia den Kompilatoren bedenklich erschienena. Der Wert der Kompilation muß, wenn man einen billigen Maßstab nach den damaligen Verhältnissen anlegt, ziemlich hoch gestellt werden. Die Aufgabe war außer— ordentuͤch schwierig, äußerlich wegen der Masse und Unbequemlichkeit der Bücher, innerlich Stoffs aber seien ältere, Zuichartige Sammlungen herangezogen worden. Diesen Ansichten kann nicht beigetreten werden. Val. di Marzo, Sulia compilazione dei digesti di Giust. scircolo giurid. XXXII) 1901; Mommsen, Zischr. f. Rechtsgesch. —— S. Uff.; P. Krüger, ebendaselbst S. 12 ff.) Die Forschung nach Interpolationen war wegen starker Übertreibungen (namentlich A. Faber, Rationalia ad Pᷣandéctas u. a.) zum Schaden der Rechtsgeschichte zurückgedrängt. Neuerdings ist fie mit sicherer Methode und schönem Erfolge wieder aufgenommen worden; Gradenwitz, Inter⸗ holationen in den Pandekten. 1887. Eisele, Zeitschrift f. RG. XX, XXIII, XXIV, XXVI., XXXI. (Uberaus wichtiges Hilfsmittel bei dieser Forschung ist die philologische Untersuchung der Srage y pbeinen Juristenschriften, vgl. insbesondere Kalb, Das Juristenlatein 18883 Roms uristen 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 157 vegen der vielen und großen Veränderungen, die im ganzen Rechte eingetreten waren. Die erste Schwierigkeit haben die Kompilatoren gut überwunden, namentlich bei der kurzen Zeit, die sie brauchten; Lücken, Wiederholungen und Widersprüche sind verhältnismäßig wenige vorhanden. Weniger gewachsen waren sie der zweiten Schwierigkeit, die Inter⸗ polationen sind oft recht oberflächlich und ungeschickt. Das tritt besonders bei der Be— seitigung der alten Rechtsinstitute hervor; die Kompilatoren ändern mechanisch die Worte ind lassen die Rechtsfolgen stehen, die zu den neueingesetzten Instituten nicht passen, so ʒei Manzipation und Tradition; die erste setzt keinen Befitzübergang voraus (D. 28, 8. 162). Doch war allerdings eine vollständige Lösung dieser Aufgabe kaum ohne eigentliche neue Kodifikation des Rechts möglich. Über die gesetzliche Kraft der Sammlung bestimmte Justinian, daß alles Auf— genommene vollständig gelten solle, wie wenn es sein eigenes Gesetz wäre, alles nicht Auf— genommene dagegen gar nicht mehr. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit der sogenannten duplex interpretatio der Digesten: die Stellen sind erst auszulegen im Sinne ihrer Ver— fasser; dabei ist der gesamte Gedankengang entscheidend; dann aber im Sinne Justinians; und da kommt es wesentlich auf die praktische Spitze an. In kvörichter, aber nicht beispielloser, legislativer Verblendung verband der Kasser damit das Verbot, die alten Bücher mit seinen Pandekten noch zu vergleichen oder gar neue darüber zu schreiben. Das letztere wurde schon bei seinen Lebzeiten und von den Verfassern der Pandekten selbst übertreten, das erstere scheint man gründlicher befolgt und einfoch durch Vertilgung der alten Bücher gesichert zu haben. Wenigstens läßt fich der absolute Mangel älles und jedes Überrestes kaum anders erklären. 4. Die Institutionen. Das neue Gesetzbuch des eodex iuris und legum machte eine neue Ordnung des ganzen Rechtsstudiums nötig. Justinian hat darüber ein aigenes Gesetz erlassen. Dabei stellte sich heraus, daß für die Einleitung in das Studium n anderes Buch als die alten Institutionen von Gajus, Ulpian u. s. w. notwendig sei. Die Abfassung der Wissenschaft zu überlassen, entsprach dem Geiste der Zeit nicht. Es mußte ein gefetzliches Instituͤtionenkompendium angefertigt werden. Tribonian bekam den Auftrag dazu schon während der Abfassung der Pandekten, und es war schon früher als diese fertig, schon am 21. November 388 wurde es verkündigt (c. Imperatoriam). 8wei Professoren von Konstantinopel und Beryt, Theophilus und Dorotheus, hatten es verfaßt, Tribonian hatte nur die Oberleitung. Sie teilten sich anscheinend so, daß der eine Buch 1 und 8 und 4, 18 (de publicis iudiciis) bearbeitete, der andere Buch 8 und 43 wer dies, wer jenes, ist streitigt. Im ganzen haben sie sich die Sache leicht ge— macht. Sie legten den Gajus wöortlich zu Grunde (daher fehlen Pfand- und Dotalrecht); ä ließen das Veraltete und die historischen Ausführungen weg oder machten kurze Ein— eitungen daraus, schalteten dagegen, damit es nicht gar zu durz würde, Exzerpte aus anderen Schriften ein und fügten auf Justinians besonderen Befehl Zusätze über das sire Konstitutionenrecht hinzu?. Das Ganze wurde in vier Bücher und diese in 8 Titel geteilt, in diesen aber nicht, wie in den Pandekten, die ursprüngliche Quelle genannt sondern alles zu einem einfachen Texte verbunden, wobei Justinian felber als redend fingiert wird. Das Werk bekam volle Gesetzeskraft mit den Pandekten gleichzeitig. Kod 5. Der neue Koder. Die Abfassung der Pandekten machte eine Revision des 9 ex nötig. Die vielen durch die Pandelten veranlaßten Gesetze mußten ihm einverleibt, pr in Inhalt und Ordnung den Pandekten angepaßt werden. Schon im Januar bekam Tribonian den Auftrag, eine „ropétita praelectio“* des Koder zum Zwecke r Veränderungen zu veranstalten. Er nahm den Dorotheus und drei Advokaten zu ditfe und schon am 11. November wurde der Koderx in der neuen Gestalt publiziert Cordi). Exr enthalt uüben 4600 Konsatuttenen 36 sind darunter 80 doppelt und * ist den von Huschke Grupe, De Iustiniani institutionum — e et e zuerst ausgesprochenen Gentet richtig nach). Ferrini, Archi eten? — gründliche Untersuchung über die bei Abfassung der Instututione — —D Neubearbeitung eines früheren Versuchs, Perrini, Bullett. dell' Istit. b. 101 89. 158 II. Zivilrecht. 300 sind durch Zerlegung von 200 größeren entstanden. Die größere Hälfte, über 2600, ist aus der Zeit vor Konstantin, also aus der Reskriptszeit. Die älteste ist von Hadrian, aber nur eine, die übrigen verteilen sich sehr ungleich; von den beiden Severen und FCaracalla find 880, Gordian 272, Dibkletian 1222, von allen übrigen bis Konstantin nur 280; aus der späteren Zeit sind von Konstantin 208, den beiden Theodosen 567, Justinian 408. Die älteren bis Konstantin sind weniger verändert, As die Juristenschriften in den Digesten, obwohl es auch hier an Interpolationen keines⸗ wegs fehlt; die späteren sind meistens sehr abgekürzt, in mehrere zerlegt, oft im Wort— saute ganz umgestaltet; nur Justinians Gesetze sind meistens in ihrer ganzen Breite auf⸗ genommen. Die ganze Masse ist in zwölf Bücher geteilt und diese in sehr viele kleine Tilel mir Überschriften. In den Titeln stehen die cinzelnen Konstitutionen rein der Zeit nach, immer mit den alten In— und Subskriptionen. Die Ordnung ist im wesentlichen ie in den Pandekten, jedoch mit Abweichungen. Außerdem ist im ersten Buche das Kirchenrecht vorangestellt, in den beiden letzten das kaiserliche Finanz— und Verwaltungs⸗ recht angefügt. Uber 150 Konstitutionen sind griechisch, die früheste von Septimius Seberus diese sind später in Italien in den Handschriften säintlich weggelassen, daher meistens ganz verloren und erst seit dem 16. Jahrhunderte aus den Basiliken und anderen zriechischen Ouellen zum Teil wieder eingesezt — „restituiert“. Man nennt sie danach bei uͤns leges restitutae!. 6. Die Novellen. Zwei so rührige Gesetzgeber, wie Justinian und Tribonian, blieben natürlich auch nach Vollendung der Sammlugen nicht untätig, namentlich da alle schwierigen und zweifelhaften Rechtsfragen, die in der Praxis auftauchten, an den Kaiser zur Entscheidung berichiet werden mußten. Schon am 1. Januar 535 erschien die erste e cαειιινXtio, vteοιN deαο‘Sα ein wichtiges Gesetz über Testamente, das, worin die Ausschließung der Faleidia erlaubt wurde. Ihr folgten in demselben Jahre noch gegen zo andere, uͤnd so in den nächsten zehn Jahren bis zu Tribonians Tode (645) noch über 100, in den dann folgenden zwanzig Jahren bis zu Justinians Tode (565) kaum noch 20.“ Wieviel im ganzen, wissen wir nicht, wir kennen 175. Ihre Gestalt ist die, daß eine praefatio über den Anlaß des Gesetzes vorangeht, dann die Bestimmungen in Kapiteln folgen und ein epilogus schließt. Ihr Umfang ist sehr verschieden, manche haben nur ein kurzes Kapitel, andere 40 bis 50. Sie beziehen sich meistenteils auf Staatsverwaltung und Kirchenwesen, manche enthalten aber auch tiefeingreifende privat⸗ rechtliche Bestimmungen, amentlich über Familien- und Erbrecht. Ihre Sprache ist meistens die griechische, nur 15 find lateinisch (sie waren für die Westprovinzen bestimmt), drei in beiden Sprachen. Gesammelt sind sie von Justinian selber nicht mehr. Auf uns gekommen sind drei Privatsammlungen: a. die epitome JIuliani, ein lateinischer Auszug aus 124 Novellen (zwei doppelt), von einem Professor in Konstantinopel; die jüngfte Novelle ist von 5355, also wahr— scheinlich der Auszug 556 gemacht; dog aticam“ oder ver liber authenticorum (sogenannte Vulgata), eine Sammlung von 134 Novellen, die lateinischen im Urterte, die griechischen in lateinischer uͤbersetzung. LVielleicht ist diese Sammlung die im Jahre 56 in Italien amtlich ge⸗ machte Übersetzung der bis dahin erschienenen Novellen Justinians zur Einführung im wiebereroberten Lande?. die Sammlung der 168 Novellen, die aber mehrere doppelt, mehrere von Justinians Nachfolgern und nur 188 wirklich Justinianische enthält, die griechischen im Urterte, die lateinischen im griechischen Auszuge. Sie ist unter Justinians Nachfolgern angelegt, im byzantinischen Reiche allgemein benutzt, im fünfzehnten Jahrhunderte 1 K. Witte, Die leges restitutae des Justinianischen Koder. 1830. 2 So Zachariä, Sidungsberichte der Berliner Akademie. 1882. XLV. Dagegen Krüger, Gesch. der Quellen, S. 857 Anm. 20 wegen der Schlechtigkeit der Übersetzung und der Wahr— scheialichen) Fehler der Vorlage. 1. Bruns-⸗Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 159 nach Italien gebracht und im Jahre 15831 in Deutschland von Haloander zuerst heraus— gegeben worden. d. Dazu kommen noch mehrere vereinzelt aufgefundene Novellen, namentlich die sogenannten dreizehn edieta sustiniani. FTU. Studienordnung. Der Rechtsunterricht hat sich seit der Mitte des dritten Jahrhunderts immer mehr zu einer staatlichen Einrichtung gestaltet. Es gibt Rechtsschulen mit öffentlich angestellten und besoldeten Lehrern in Beryt, Rom und spätestens seit 425 in Konstantinopel. Daneben bestanden staatliche Akademien in Athen, Alexandrien und Cäsarea: sie hat Justinian aufgehoben. Die Lehrer an diesen Hoch— schulen scheinen nicht ohne wissenschaftliche Bedeutung gewesen zu sein, namentlich die von Beryt: ihre Jünger, die Kompilatoren, rühmen sie als „Helden und Lehrer des Erd— kreises“. Vielleicht sind auf diese Kreise die Bruchstücke griechischer Kommentare zu lassischen Schriften zurückzuführen, die man neuestens entdeckt hat!. Der Lehrkursus an allen diesen Anstalten war wohl gleichmäßig geordnet. Er war vierjährig. Im ersten Jahre führten die Studenten den (nicht recht zu erklärenden) Spitznamen dupondüi; sie lasen die Institutionen des Gajus (in zwei Büchern?) und 4 lübri singulares, d. h. sie hörten erläuternde Vorträge darüber. Im zweiten Jahre hießen sie edictales und iasen die „prima pars legum“ und einzelne Titel der 2. und 3., das ist doch wohl inen Ediktskommentar. Im dritten Jahre werden sie Papinianistae, lesen die übrigen Bücher der 2. und 8. pars und zugleich (die ersten) acht Bücher von Papinians Re— ponsen. Das vierte Jahr der Lytae (Gefreiten) ist zum Privatstudium in Paulus' Werken bestimmt. „Justinians Gesetzgebung machte eine neue Studienordnung erforderlich. Mit Rück— icht auf die Lehre haͤt er seine Digesten in sieben Teile zerlegt: öεα (IAB), do udiciis (6—2 11), de rebus (12-515) — so genannt von den Überschriften 5, 1 und 12, 1 —, umbilicus (20 26), p. V. (de testamentis, 27—87), p. VI. (2844), p. VI. (45-50). Der Kursus dauert jetzt fünf Jahre. Die Füchse heißen Justiniani aovi und hören über Institutionen und 7200170; die edictales des zweiten Jahres und die Papinianistas des dritten abwechselnd Teil 2 oder 3, im zweiten Jahre außerdem die libri singulares: 28. 26. 28. 80, im dritten Buch 20222 (den sogenannten Anti-Papian, ]) ντU rον Hνιονοâ uνοα .· ʒIm vierten Jahre sind sie Lytae und lesen sür sich die übrigen Bücher der 4. und 5. pars; als Prolytae des fünften Jahres den Koder. Teil 6 nd 7 sallen fürs Studium im Leben aufgehoben werden. Fünfte Periode. Das byzantinische Kaisertum. ...8 72. Mit Justinian ist die eigentliche römische Rechtsgeschichte zu Ende. Das zmische Recht hat in seinen Gesetzen und Gesetzbüchern eine Art Abschluß gefunden und die Form erhalten, in der es auf die Nachwelt übergegangen ist. Das byzantinische Jeich dauerte zwar noch beinahe neunhundert Jahre fort, allein es ist kein römisches Neich mehr, sondern ein griechisches, wenn auch einzelne Teile von Italien und namentlich die Stadi Rom noch längere Zeit damit verbunden blieben. Das Recht wurde zwar aoch weiter gebildet, aber nicht mehr in der römischen universalen Richtung, vielmehr schrumpft das universale römische Recht jetzt allmählich wieder zu einem nationalen zu— Sie sind von Bernardakis auf dem Sinai entdeckt und zuerst auf Grund mangelhafter Abschrift herausgegeben von Dareste, Nouvelle revue historique de droit. 1880. p. 645 8. sgpel, Zeitschrift's. HG. XV 289), dann von Zacharid, Monatsberichte der Berliner dere —A — 620 ff.; endlich von Krüger, Zeilschrift f RG.. XVIII. und in der coll. lib. 160 II. Zivilrecht. sammen, und zwar einem von so kläglicher Nationalität, wie die byzantinisch-griechische arn. Die spätere Gesetzgebung? hat daher für das römische Recht als Weltrecht eine Bedeutung mehr, das ganze Interesse der byzantinischen Rechtsgeschichte knüpft fich für das römische Recht nur noch an die weiteren Schicksale der Justinianischen Gesetzbücher. Das Wichtigste dabei sind die wissenschaftlichen Arbeiten des sechsten Jahrhunderts. Jedes neue Gesetzbuch reizt zu wissenschaftlichen Arbeiten darüber. So den obersten Schaum abzuschöpfen, ist nicht mühevoll und doch lohnend. Hier kam dazu, daß schon die Übertragung ins Griechische ein Verdienst war und ein Bedürfnis für den Unterricht und die Praxis. Wir sehen daher, daß schon von den vier Professoren, die bei der Ab⸗ —D0 sofort griechische Arbeiten darüber schrieben. Theophilus schrieb einen indes der ersten drei Teile der Digesten, d. h. eine freie Übertragung des Textes; von ihm rührt ferner nach der handschriftlichen berlieferung her die sogenannte Paraphrase der Institutionen, d. h. eine genaue dem Terte folgende Umschreibung mit Beispielen und historischen Erklärungen, die aber trotz des reichen Materials, das zu Gebote stand, eine Menge grober Irrtümer enthalten, so daß man auch gegen die nicht nachzuprüfenden Angaben mißtrauisch werden muß. Dorotheus schrieb eine Übersetzung der Pandekten (woig), die sich der wörtlichen Wiedergabe (xore nodo) sehr annähert, mit Anmerkungen (aAcooyooqut). Anatolius verfaßte einen kurzen Auszug (obrrouocç xocs) aus dem Koder genau nach den einzelnen Slellen4. Neben und nach' ihnen schrieben auch andere Professoren von Konstantinopel und Beryt Übersetzungen, Umschreibungen, Auszüge, Übersichten, auch wohl Anmerkungen und Erklärungen und selbst Monographien. Die wichtigsten Werke darunter sind: von Stephanos, der noch zu Justinians Zeit Professor in Konstantinopel war, eine weitlaufige kompilatorische Paraphrase der Pandekten mit Anmerkungen (nMdrocç rν —ED vorjustinianisches Recht Bezug genommen, sogar Prozeßformeln werden angeführt (a. prohibitoria); ein Auszug oder eine ab— gekürzte Übersetzung der Pandelten mit Anmerkungen von einem Unbekannten, dem so— enannten Anonymus (um 5870), den man mit Julian, dem Novellenherausgeber, lschlich verselbigt hats; von Thaleläus, an den die e. Omnem mit gerichtet ist, eine woͤrtliche Übersetzung des Koder (ursprünglich vielleicht des alten) mit Anmerkungen, die vielfach auf älteres Recht Bezug nehmen. Auf uns gekommen ist von allen diesen Werken, außer Theophilus, keines vollständig, sondern nur Exzerpte daraus in den späteren Schriften, namentlich den Basiliken und ihren Scholien. Für die Kritik des Tertes der Pandekten und des Koder sind sie äußerst wichtig, für die Interpretation weniger. Ihre Wissenschaft ist sehr äußerlich. Auch bei den Verfassern der Pandekten und des Kober sfucht man (außer bei Thaleläus) nach Andeutungen über die Motive der Aufnahme oder Interpolation der einzelnen Stellen oder über die damalige Praris bergebens, ebenso ist von Benutzung der älteren Bücher keine Spur; man scheint Justinians Verbot nur gar zu gern befolgt zu haben. 1 Über die äußere Geschichte des byzantinischen Rechts J.: Zachariae, Historia iuris graeco-romani. 1889. Mortroévil, Histoire du droit byzantin. 8 voll. 1848; über die innere: Zachariä, Geschichte des griechischerömischen Privatrechts. 8 Hefte. 1856—64: 3. Aufl. unter dem kiteli: Geschichte des ieerisen Rechts. 1892. Gesammelt in: Zachariaé, Novellae constitutiones imperatorum post Iustinianum. 1857 (dritter Band des Ius gragco-romanum). 2Die ültere RÄusgabe;: Theophili antecessoris paraphrasis Graeca institutionum, ed. D. Reitæ. 2xoll. 1754, ist, ohne genügende handschriftliche Grundlage gemacht (0. Pexrini, Rendiconti deliꝰ Istituto Lombaraão Itvoĩ. XVI I). Reue Ausgabe von Fetri ai: Institutionum graeca paraphrasis Theophilo antécessori vulgo tributa. 2 Bde. 1884. 1897. Ferrini will die Paraphrase dem Theophilus absprechen. Indes wird, er, schon in Scholien aus dem Ende des s. Jahrh, als Verfasser genannt Eérri ni, Scolii inediti allo Pseudo-Téofilo. 1886. 2, 18 8 1. p. I5)iber die von Theophilus benutzten Quellen s. Ferrini, Byzant. Ztschr. VJ. S, 64 f. Es ist indes befirikten, daß er mit dem Kompilator identisch ist: von Zachariä, Zeitschr. f. RG. XXILA. 70 (gegen Ferrini). s Zacharia ccueireß de Pacadémie de St. Petersbourg. XXXII 169f. 1885 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 161 Die ganze Tätigkeit hörte auch bald wieder auf. Vom siebenten bis neunten Jahr— hundert wissen wir sast gar nichts mehr. Die exnον ν vuαν von Seo Isaurus (740) wurde als Gesetz verkündigt, hat aber durch ihre willkürlichen Neuerungen und doch wohl auch wegen der Stellung der Ikonoklasten kein Ansehen erlangen können!. Erst am Ende des neunten Jahrhunderts wurde durch den Kaiser Basilius Macedo (8672886) und seinen Sohn Leo Philosophus (886—6911) eine neue Tätigkeit angeregt. Justinians Gesetzbücher konnten selbst in ihren griechischen Bearbeitungen nicht mehr von der Praxis bewaͤltigt werden. Basilius unternahm daher die Vereinigung zu einem Ganzen unter Weglassung des Veralteten und Abkürzung des noch Geltenden. vrst Leo vollendete das Werk und veröffentlichte es unter dem Namen 7à αοανιν ιια). Es ist fast nur aus den griechischen Werken der Justinianischen Juristen zusammengesetzt, bei den Pandekten legte man die Bearbeitung des Anonymus und Anatolius' zu Grunde, beim Koder die von Thaleläus. Das Ganze wurde in sechzig Bücher mit Titeln geteilt, in jedem Titel stehen die aufgenommenen Stellen der Gesetzbbücher und Novellen in der alten Reihenfolge hintereinander, aber ohne In- und Substriptionen und einfach als diycerα und ιοαν&o mit Zahlen bezeichnet. Das System ist im ganzen das des Kodex, aber mit Abänderungen. Eine Art gesetzlicher Institutionen dazu ist das oöναειοNο von Basilius?, revidiert von Leo unter dem Titel oνν oν vöονν. Die Basiliken behielten ihre gesetzliche Geltung eigentlich bis zum Untergange des Reiches 1458. Indessen verlor man bei den kläglichen Zuständen, die durch das lateinische Kaisertum (1204 -1261) herbeigeführt wurden, die Fähigkeit, die Basiliken zu durchbringen und zu benutzen. Sie wurden durch Auszüge aus dem Leben verdrängt, so sehr, daß auch nicht eine einzige vollständige Handschrift im fünfzehnten Jahrhundert in das westliche Europa gelangt ist oder neuerdings in Griechenland oder — berhaupt erst im sechzehnten Jahrhunderte bekannt, wo namentlich Cujaz die ersten Bruchstucke herausgab. Seitdem ist zwar vieles Weitere aufgefunden, teils direkt, teils wenigstens in späleren Auszügen und anderen Schriften, allein vollständig haben wir das Werk auch jetzt noch nicht?. S. Das neue Gesetzbuch rief auch wieder eine neue wissenschaftliche Tätigkeit hervor. eon Leos Sohn, Konstantinus Porphyrogennetus, ließ einen amtlichen Kommentar zu den Basiliken aus den Schriften der Justinianischen Juristen zusammen— stellen, der in den Handschriften unter Bezeichnung der Verfasser auf den Rand geschrieben ne Dies sind die sogenannten Tαν_αραν ν αναιαν, die für uns als Ergänzung es Basilikentertes von großem Werte sind. Geringen Wert haben die αι α_ιανοαρpα, h. die Anmerkungen, die von den späteren Juristen allmählich hinzugefügt und im in Jahrhunderte zu einer Art glossa ordinaria verarbeitet wurden. Wir nennen e diese Anmerkungen „Scholien“; eigentlich nannte man 676240ᷣ nur die kurzen Worterklärungen und Zitates. a Die selbständigen Schriften aus der Zeit bis zum dreizehnten Jahrhunderte sind fast nur Auszüge smnrοιο, οναι) oder Übersichten sorrbueuc) oder furze Handbücher (noανειοον) JF Ausgabe in: Zachariae, Collectio librorum iuris graeco-romani. 1852. Ferner von 6. Aguterratus 1889. 887 usgabe: Zachariao, O ι_εαι_οοα ααο&s. —** in; —S— —— librorum iuris graeco-romani. 1852. * .Die serste vollstündigere Ausgabe war von Fabrot, * voll. fol. 1647. Die, peuge hr erponstandigte ist: Basilivorum übri LX, cd. E. Héimbaceh. VI voll. 4. 1838270. Die bolegomena im 6. Bande enthalten eine genaue Ausführung über Entstehung 5 —— der Bafiliken. Wichtige Rachträge zu Buch 185519 liefert: Supplewentur 3 d id abn, nrn achianae, ed. Zarie ab Wöeitere Rachträge bes. u Buch. 34 ee halt in dem 1897 erschienenen 7. Bd. der Heimbachschen Ausgabe, edd. Ferrinie q — ent⸗ iten und zu Buch 8860 gus einem nenentdecklen Vaumpfest der Vatikanischen Bibliothek noch erwarten vgl. Fer rini, Byzant. Ztschr. XI, S. 105f.) 8 Näheres über diese Schouen Fin Heimbachs Bafiliken VI 191-2185. Eneyklopadle der Nehtswissenian her Neutean. J.Aum. II. Zivilrecht. in verschiedenen Formen!, eines auch in Versen von Psellus für den Kaiser Michael Dukas 10722. Den Schluß macht der sogenannte — DDDDDD Büchern, von Konstantinus Harmenopulos, einem Richter in Thessalonich, vom Jahre 134358, ein kläglicher Auszug aus den Auszügen der Auszüge, der aber in der kürkischen Zeit der einzige Überrest des großen römischen Rechts blieb und im Königreiche Griechenland im Jahre 1888 eigentliche Gesetzeskraft erhalten hat . 162 Sechste Periode. Das römische Recht im Mittelalter'. IJ. Das römische Recht bei den Germanen. g 73. Dem senilen Marasmus, in den das römische Recht im Oriente versank, steht die eigentümliche Erscheinung gegenüber, daß es im Abendlande verjungt wieder auf⸗ eble. Als das römische Reich durch die germanischen Völker umgestürzt wurde, hätte damit leicht auch das römische Recht verdrangt werden können. In der Tat ward in England uͤnd Deutschland mit der kömischen Bevölkerung und Kultur auch das römische Recht weggefegt. In Italien, Frankreich und Spanien dagegen konnte begreiflich nicht die gesamte romanisierte Bevölkerung vernichtet oder vertrieben, ja nur unterdrückt werden. Die Eroberer begnügten sich mit der Oberherrschaft und der Abtretung eines Teiles von Frund und Boden, ließen aber übrigens, namentlich in den Städten, die römische Be⸗ völkerung in ihren alten Zuständen unv mit ihrem alten Rechte fortbestehen e. Der Gedoanke der Personalität des Rechtes ist dabei ohne alle Bedeutung gewesen. Denn der Grundsatz, daß jeder nach seinem angeborenen Rechte leben und beurteilt werden müsse, hat sich erst im fränkischen Reiche und zunächst nur für die darin vereinigten germanischen Stämme herausgebildet. Den Römern gegenüber ist bei keinem der erobernden Stämme auch nur die Frage aufgeworfen, ob sie zur germanischen Rechtsgemeinschaft zugelassen werden sollten. Das römische Recht wird nicht geduldet, wie das jüdische, sondern aner— fannt. Es blieb für die Römer unter sich gültig, wie man auch das Recht unterworfener germanischer Stämme unberührt ließ; aber man wandte germanisches Recht an, wo Römer Ind Germanen stritten. Das römische Recht hielt sich nur, wo die Römer dicht zusammen⸗ saßen, auch dort entfernte es sich unter dem Einflusse des Vulgarrechts ( 34) vom ur⸗ prunglichen und erfuhr Wandlungen durch germanische Einwirkung. Umgekehrt beeinflußte auch das römische Recht das germanische, so daß sich allmählich eine Mischung vollzog. In dem Augenblicke, wo die germanischen Staͤmme sich endgültig auf römischem Boden 'anfiebeln oder in dauernde enge Beziehung zu den Roͤmern treten, empfinden sie Die wichtigsten finden sich in: Bœotluxcv écloga s. synopsis ex ed. Leunelavii. 1575. Leunesavii us graéco-romanum. 1588. (ed. II. 1596. Ius graeco-romanum, ed. Zaeha-Vii voi. soss 84. Ein Repertorium aus dem 12. Jahrhunderte ist der sogenannte lipueitus ec α xαινNαν) in Heimbachs Bas. II 742. NMNieb. Pselui synopsis legum, ed. Teueher. 1789. Gonet. Harmenopuli manuale legum, ed. Heimbaceh. 1851. aäGeib, Darstellung des Rechtszustandes in Griechenland. 1835. s Das Lauptwerk über diese ganze Periode und die Grundlage für alle späteren Untersuchungen ist: Savigny, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter. J Bde. 2. Aufl. 1834 -51. Conrat enen ggcichte ber Quellen und Literatur des römischen Rechts im früheren Mittelalter. s Die Fortdauer des römischen Rechts in den germanischen Reichen ist zuerst von — Anm. 5) im ersten und zweiten Vande feiner Geschichte nachgewiesen, Eine vollständigere Dar— steuung der Rechtszuftände in diesen Staaten gibt: Belhmann⸗Hollweg, Der nee des em, echts in geschichtl. Entwicklung. Bo. 4 Asbs). Brunner, Deutsche Rechtsgefchichte 25 ff. . Falban, Das kom Recht in den germanischen Vollsstaaten. 2 Bde. 1899. 1901. 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 163 das Bedürfnis, das eigene Recht aufzuzeichnen: Westgoten, Burgunder, Langobarden, Sals und ribuarische Franken. Im inneren Deutschland wird das Recht nicht aufgeschrieben, weil der Gegensatz fehlt. Zugleich aber wird den unterworfenen Römern durch eine Auf— zeichnung des römischen Rechtes geholfen: denn die Römer wissen die Fülle ihres Rechts— stoffes nicht mehr zu bewältigen. Die leges Romanae haben also dieselbe praktische Be— deutung wie die codices und das Zitiergesetz. 874. Leges Romanae. Im einzelnen gestaltete sich die Fortdauer des römischen Rechts bei den einzelnen Völkern verschieden: 1. Im Westgotenreiche lebten Goten und Römer bis zur Mitte des siebenten Jahr— qunderts nach gesondertem Rechte. Aber erst 100 Jahre nach der Gründung, und nach— dem wahrscheinlich von Eurich (466) das gotische Recht unter starkem römischem Einflusse aufgezeichnet war, gab Alarich II. (306) seinen römischen Untertanen ein eigenes Gesetzbuch, lex Romana Visigothorum, das sogenannte breviarium Alaricianumi,. Vielleicht bestimmten üußere Verhaͤltnisse, der drohende Krieg mit den katholischen Franken, den arianischen König zu diesem Entgegenkommen. Die Verfasser waren zweifellos Römer. Sie haben das damals geltende römische Recht, ius und leges, kompiliert, indem sie die Aauptsächlich für beide benutzten Werke in Auszügen nebeneinanderstellten. Das ius sind die zu zwei Büchern verkürzten Institutionen des Gajus (F 54, 1), die sententias (recoptas) von Paulus, diese wörtlich, aber mit großen Auslassungen, und eine Stelle von Papinian. Als leges ist der codex Theodosianus mit den Novellen aufgenommen, aber auf ein Sechstel reduziert, dazu 22 Stellen aus dem Greégorianus und zwei aus dem FHermogenianus. Dem Ganzen, mit Ausnahme des Gajus, wurde eine amtliche, wissenschaftlich wertlose interpretatio“ beigefügt, die zum großen Teile älteren römischen Schulschriften entnommen ist?“ Das Werk ist allerdings eine dürftige und rohe Zusammen— telung allein es entsprach den damaligen Bedürfnissen und Kräften, gewann daher weite erbreitung und hat nicht wenig zur Erhaltung des römischen Rechts im Mittelalter bei— getragen. Im spanischen Westgotenreiche selbst wurde es zwar im siebenten Jahrhundert urch die neue lex Vibigothorum, die das römische und gotische Recht vereinigte, aufge— —— in Südfrankreich blieb es aber unter der fränkischen Herrschaft, wurde auch im orden verbreitet und ist erst im zwölften Jahrhunderte durch die Justinianischen Gesetzher verdrängt. Von Frankreich kam es auch nach Deutschland und selbst nach England nd ist bis zum elften Jahrhunderte fast bei allen Benutzungen des römischen Rechts, die in in Frankreich, Deutschland und England in Gesetzen, Sammlungen und Schriften nern, die allgemeine Quelle. Im zwölften Jahrhunderte kam es zwar in Vergessenheit — erst im sechzehnten wieder aufgefunden, indessen gibt es noch eine Menge von d schriften (über siebzig), teils vollständige, sogar noch mit Zusätzen aus den echten ischen Quellen vermehrte, teils mehr oder weniger abgekürztes. Eine eigentümliche 9 drarbeitung und Vermischung mit germanischem Rechte entstand wahrscheinlich um en itte des achten Jahrhunderts in Graubünden (Churrätien), welches früher völlig ere war, aber später viele germanische — namentlich alemannische — Einwanderer auen hatte. Man nennt, diese die lex Romana Ouriensis oder auch Utinensis, weil erste Handschrift davon in Udine gefunden ist. —VD— andschriften nicht. Breviarium bedeutet Auszug pd wird in zsn —— d een das 88— selber als für die Auszüge gebraucht. Modern * ———— lex Romana 33 — itting, Zeitschrift fur Rechtsgeschichte ff. wunt — in . —A zweimal: von Sichardt, O. Theod. — adicetas vor eo ete. 1528;3 und neuerdings mit Benuung auer dandscu Ien Prolegomena von an e1, Lex Romana Visigothorum. 1849. Leg. Rom. ts — ẽ xE it. aea iep. 1I8h (anf Grund rines neuentdeckten fehr alten? Paumpseft ulschr.f RG, qarAusgabe pon Zeumer in den Monun Gern F bal. auch Zeumer, Zeitschr. f. »germ. Abt. XXIIV 64 II. Zivilrecht. 2. Bei den Burgundern hat König Gundobald (4745516) zwei Gesetzbücher erlassen, die in der nächsten Beziehung zueinander stehen. Einmal die sogenannte lex Gundobada, wahrscheinlich um 495, eine Sammlung von Verordnungen des Königs selbst und seiner Vorfähren, für die Burgunder, aber auch für die Rechtshändel zwischen Bur— — römischen Rechtes für die Römer wird dadurch nicht berührt; eine Gesetzsammlung für sie wird gleichzeitig versprochen. Das ist die sogenannte lex Romana Burgundionum, eine Anweisung an den Richter in 47 Titeln über Straf-, Privat- und Prozeßrecht. Die Titel gehen der Gundobada parallel und zeigen den gleichen Mangel an Ordnung: sie wollen die Fragen nach römischem Rechte behandeln, die dort für die Burgunder entschieden sind. Ihre Quellen sind die drei codices, Ppauli sententiae, eine Schrift des Gajus, doch wohl die Institutionen, und Interpretationen der Schulen: wo sie versagen, fehlt die Entscheidung. Hiernach ist kein Zweifel, daß König Gundobald auch dies Gesetz erlassen hat, wahrscheinlich vor dem Breviare: denn es sind Stellen des Paulus benutzt, die sich dort nicht finden. Die lex soll nur eine Erleichterung für den Richter sein; das übrige römische Recht gilt natürlich weiter. Nach der fränkischen Eroberung benutzte man zur Ergänzung das Breviar, und damit wird die lex in den Handschriften oft verbunden. Daraus ist schon im neunten Jahrhunderte der sonderbare Irrtum entstanden, als ob sie nur die Fortsetzung der kurzen Stelle aus Papinians Responsen wäre, die den Schluß des Breviars bildet. Man nannte sie später Papian, als Abkürzung von Papinian, ein Name, der sich trotz seiner Sinnlosigkeit bis in die Gegenwart erhalten hat!. 3. Im fränkischen Reiche im nördlichen Frankreich wurde zwar kein eigenes Ge— setzbuch für die Römer erlassen, indessen blieb das römische Recht für die römische Be— bölkerung auch hier in Geltung. Es trug dazu namentlich das westgotische Breviar bei, das vom sechsten bis zehnten Jahrhunderte die allgemeine Quelle war. Doch erlangte das Werk hier nie eine eigentlich gesetzliche Geltung, auch scheint die römische Bevölkerung hier geringer als im Süden geblieben zu sein. Darauf beruht es, daß die germanischen Gewohnheitsrechte hier das Übergewicht bekamen und man den Norden und Süden später unterschied als pays du droit coutumier und du droit éerit. 4. In JItalien konnte natürlich die kurze Herrschaft Odovakars (476 -498) das römische Recht nicht verdrüngen. Allein auch Théeoderich dachte bei der Gründung seines ostgotischen Reiches (493) nicht daran. Er wollte — abweichend von den anderen germanischen Fürsten — vor allem die Einheit des römischen Reiches aufrechterhalten. Darum tritt er als Reichsverweser für den Westen auf: sein Hof ist vollständig wie der römische eingerichtet, und die Ziviloerwaltung wird durchgängig von Römern geleitet. Dagegen wird das Heer ausschließlich aus den Goten gebildet und lediglich von Goten befehügt. Theoderich selbst, der als römischer magistor militum Italien eroberte, hat an⸗ scheinend die Heermeisterwürde auch später für sich behalten. Die Goten sind angesiedelte Soldaten, im römischen Sinne Peregrinen. Darum leben sie unter sich nach ihrem eigenen Rechte, sowie die Römer nach ihrem. Zivilstreitigkeiten zwischen Römern und Goten werden vom Militärgerichte, also vom gotischen comes, unter Zuziehung eines römischen Assessors entschieden; dabei wird wohl auch römisches Recht zur Anwendung gekommen sein?. Aus diesein staatsrechtlichen Zustande erklärt sich das edictum Theodériei. Es ist keine lex; denn der König nahm sormell das Gesetzgebungsrecht nicht in Anspruch. Wahrscheinlich ist es erlassen zwischen 5311 und 3188. Es behandelt in 155 Kapiteln private und straf⸗ rechtliche Punkte ohne ersichtliche Ordnung auf Grund des römischen Rechts (der drei eodices, des Paulus, der interpretatio); es sinden sich aber auch neue Sätze. Es ist 1 Die neueste Ausgabe mit kritischer Einleitung ist von Salis in den Monum. Germ. hist. Leg. sect. J tom. 2 (1892). Mommsen, Ostgotische Studien. J. II. Meues Archiv der Gesellschaft für ältere deutsche Geschichtskunde XIV.) Gaudenzi, Gi editti di Teéeoderico. 1884; Zeitschr. f. Ré. XX, germ. Abt. III. Zweifelnd Arth. B. Schmidt, ebendas. XIX 2as ff. ) J. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 165 eine Eröffnung an beide Völker und betrifft die Abstellung von Übelständen, die bei beiden sich fanden: es gilt unzweifelhaft für beide!. — 5. Im schärfsten Gegensatze hierzu stehen die Langobarden. Das kleine Volk, voll Kampflust und Wagemuts“ (Tacit. Germ. 40), hat zäh und treu wie kaum ein anderer Stamm sein Recht bewahrt. Als die Langobarden (568) sich zu Herren von Oberitalien machten, haben sie die römischen Verwaltungseinrichtungen vollständig beseitigt und die Römer als unterjochtes Volk behandelt. Staatsrechtlich und in den Beziehungen zu den Langobarden kommt deshalb auch für die Römer germanisches Recht zur Anwendung. Im Verkehre der Römer unter sich und vielleicht im Familien- und Erbrechte wird das römische Recht weitergegolten haben. Bis zur Mitte des siebenten Jahrhunderts (edictum Botharis) ist das langobardische Recht von römischem Einflusse ganz frei. Erst mit der Ausdehnung und Befeftigung des Reiches wird eine Einwirkung, namentlich im Urkunden— wesen, bemerlbar. Als es Karl dem Großen im Bunde mit dem Papste gelungen war, die Langobarden zu unterwerfen, galt auch für die Römer der fränkische Grundsatz der Personalität des Rechtes. 6. Eeclesia vivit lege Romana, d. h. die Kirche als Anstalt wird nach römischem Rechte beurteilt (nicht der einzelne Geistliche). Dieser Satz gilt schon in den äliesten Volksrechten der Germanen (IJ. Rib. 58, 1) und scheint nie angefochten worden zu sein. Der Gruͤnd ist, daß die katholische Kirche eine aus dem römischen Reiche übernommene and aufrechterhaltene Einrichtung ist. Daher findet sich das römische Recht in den klirchen— rechtlichen Schriften, Entscheidungen, Bestimmungen und Sammlungen aller Zeiten stets als unzweifelhaft geltend vorausgesetzt. Die Hauptquelle wurde anfangs auch hier das Breviarium doch werden seit dem neunten Jahrhunderte auch Justinians Institutionen, Koder und Novellen, diese in Julians Epitome, benutzt, erst im elften Jahrhundert auch die Pandekten Das Näahere varuüber gehört in die Geschichte des Kirchenrechts. II. Die Wissenschaft. 8 75. Das frühere Mittelalter. In Italien war Justinians Gesetzbuch nach der Eroberung des ostgotischen Reiches eingeführt. Es wurde hier sofort Gegenstand iner Art wissenschaftlicher Behandlung. Die sogencante Turiner Institutionenglosse, d. h. lurze auf den Rid iner Institutionenhandschrift geschriebene Erläuterungen, fällt wohl noch unter Justinian?. Sie zeigt Berührung mit der griechischen Wissenschaft, vielleicht wegen Gleichheit der Quellen. Sie ift spater durch Zutaten vermehrt. Weiter bekunden die Beschäftigung mit den Rechtsbüchern die summa Perusina (ein Koderauszug) aus dem iebenten Jahrhundert und Pistojeser Scholien zum verkürzten Koder?s. Die Rechtsbücher erden in juristischen und anderen Schriflen vielfach benutzt, vorwiegend freilich Koder, PNovellen und Institutionen, während die Pandekten zurücktreten, wenn auch nicht voll⸗ tändig vperschwinden. In Frankreich blieb eine Überlieferung des vorjustinianischen Nehtes, die sich an das Breviar anschloß, in fränkischer und kapetingischer Zeit bestehen; Abschriften der eollatio und der Regeln Ulpians sind noch im neunten bis elften Jahrhunderte demacht worden. Aber das römische Recht ist während dieser ganzen Zeit (bis zum Jahre 1100) in Italien und Frankreich auch schriftstellerisch behandelt worden. Nur über drei Frägen konn man streiten und streitet man lebhafts: wie ausgedehnt und aründlich der Bal. L. Hartmann, Gesch. Italiens im Mittelalter J 117f 8 Aussche Herausgegeben von Savigny, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter II 429; unter —* eidung der jüngeren Futaten von Keu ger, Zeer r v ziting, über die annte Turiner Institutionenglosse. 1870. 12 und C —A— (1840). Ohiappelli, La glossa Pistoiese. 1885. Fitting bigrnettn Zither. f. RG., XXIIII. Wos O hz alle weitere Literatur) 9 ing, Die Anfänge der Rechtsschule von Bologna. a auch a Literatur); andererseus M. Conrat. ——3 u —— 1884 (Einleitung). Val. Landsberg, 166 II. Zivilrecht. Rechtsunterricht war, wie hoch die wissenschaftlichen Arbeiten zu schätzen sind, ob und wieweit sie nach Meihode und Inhalt den Glossatoren als Vorbild und Grundlage ge— dient haben. Der Rechtsunterricht bildete im studium grammaticum lediglich ein Anhängsel der Rhetorik, die ihrerseits zum triyium, also zu der niedrigsten Stufe der Schule gehörte. Daher mußte sich der Unterricht, ganz abgesehen von der Unkunde der Lehrer, in den engfsten Grenzen halten. So wurde das römische Recht in vielen Städten Italiens mit bürftigem Erfolge gelehrt. Daneben bestanden oder entstanden eigene höhere Rechtsschulen. b die alte Schule in Rom sich durch das Mittelalter bis in Gregors VII. Zeit erhalten hat (so will man nach einer Außerung Odofreds annehmen) und ob sie, wenn sie bestand, Ane größere Bedeutung hatte, bleibt ungewiß. Dagegen ist eine Schule in Ravenna für das afte Jahrhundert sicher bezeugt; ihre Lehrer, die zugleich auch Richter und Sachwalter waren, sind jedenfalls nicht ohne Einfluß gewesen. Rückwärts läßt sich die Schule nicht uber den Beginn des elften Jahrhunderts verfolgen, wenn auch in der ehemaligen Haupt⸗ stadt sich von jeher ein studium grammaticum befunden haben mag. In Frankreich wurde anscheinend schon im elften Jahrhundert in Orleans römisches Recht gelehrt. Der große Ruf, den nach gleichzeitigen Außerungen diese Schulen haben, beweist bei der mittel⸗ alterlichen Schreibweise für ihre wirkliche wissenschaftliche Bedeutung wenig oder nichts. Wir kennen keinen der Lehrer bei Namen; Schüler haben sie also schwerlich ezogen. — Reben diesen Schulen läuft eine ebenso namenlose Schriftstellerei her: sie steht offen⸗ sichtlich mit dem Rechtsunterrichte in Beziehung; doch lassen sich die einzelnen Bücher nicht zuf bestimmte Lehranstalten zurückführen. Durch Entdeckung von Handschriften wächst die Zahl dieser Bücher fortwäͤhrend; nicht von allen ist der vorglossatorische Ursprung außer Zweifel. Den Charakter der Literatur haben die neuaufgefundenen Schriften nicht Ferändert. Es sind 1. Glossen zu Koder, Institutionen und Breviar, aber auch zu neueren Ldehrbüchern (zum Brachylogus, zu den «xcoptiones Petri); 2. Glossare, alphabetisch zeordneie Worterklärungen; vielleicht enthalten sie noch einen Kern aus dem sinkenden Altertume; sie wurden emsig vermehrt und verschlechtert. So vor allem die epitome actis recibus, die in ihrer jetzigen Gestalt aus dem zwölften Jahrhunderte stammt, der iber ein viel älteres alphabetisches Werk zu Grunde liegt!. 3. Selbständige Lehrbücher; sie sind in der Weise des Mittelalters eins aus dem anderen abgeschrieben und unter HZinzunahme anderer Hilfsmittel erweitert und vervollständigt; (keines von ihnen reicht a fruhere Zeit als ehestens den Ausgang des elften Jahrhunderts zurück.) Das soge— nannte Tübinger Rechtsbuch wurde die Grundlage der exceptiones legum Romanorum des Petrus? unter Heranziehung des kürzlich entdeckten? sogenannten Ashburnhamer Rechtsbuches. Diese Werke sind in Italien, Frankreich und Spanien benutzt worden. Aus Fraukreich (Orleans) stammt wahrscheinlich der sogenannte Brachylogus, den man jetzt in die Wende des zwölften Jahrhunderts zu setzen pflegt: ein viel benutzter, geschickt Deene UÜberblick der Institutionen, der von glossatorischem Einflusse ganz unbe— rührt ist?. Die Bestimmung aller dieser Bücher ist die, als Lehrmittel zu dienen; sie zeigen alle Schattierungen vom glatten Lehrbuche bis zur Eselsbrücke. Von den einen wird der terarische Wert der Schriften hoch angeschlagen und geradezu als Rückschritt be— zeichnet, daß die Glossatoren nichts Ahnliches hervorgebracht haben; andere möchten sie ieber nit unseren heutigen „Kommentaren“ und „Repetitorien“ auf dieselbe Stufe Finh f. RG. XXII 418 ff., auch Halban, Das römische Recht in den germanischen Volksstaaten Conral, Die epitome regis exactibus. 1884. —ß Sae ah Gesch. d. röm Rechts im Mittelalter I. Val. Stintzing, Populäre Liter. Von Conrat, Das Ashburnhamer Rechtsbuch, o. J. (als Manuskript gedruckt) n nee die Dcliem; val Fittin g, ber die vei s Alter des sogenannten Brachylogus. 1880. dve di Adce die deltcatw ve 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 167 tellen. Jedenfalls haben sie nichts vorwärts und aufwärts Strebendes. Sie arbeiten mit —— æ* Wahrheiten, abgeschliffenen Begriffsbestimmungen und eingerosteten Irr— ümern. Von dieser Literatur ist der wissenschaftliche Betrieb des langobardischen Rechtes ꝛbzusondern. Schon im zehnten Jahrhunderte besteht eine Rechtsschule zu Pavial; wir hören, daß der Pavese Lanfrank in seiner Jugend dort glänzte und mit Bonafilius und dessen Schuͤler Wilihelmus wissenschaftüche Kämpfe bestand. Eine ganze Reihe von Namen schließt sich an. Es erwuchs eine reiche Literatur? des langobardischen Rechtes: es find teils erläuternde (wohl aus Vorträgen herrührende) Glossen, teils wstematische Bearbeitungen der Edikte der langobardischen und der Kapitularien der fraͤnkischen Könige. Das römische Recht wird überall stark benutzt und schon früh als ex geneéralis omnium bezeichnet. g76. Bologna und die Glossatoren. Am Ende des elften Jahrhunderts entwickelte sich aus dem studium artium, das seit lange in Bologna bestand, ein studium geneérale: die verschiedenen am Orte wirkenden Lehrer der Wissenschaften und „Künste“ und ihre Schüler (scholares) werden zu einer Körperschaft einheitlich zusammengefaßt and diese mit Vorrechten ausgestattet?. Den Mittelpunkt der neuen Universität bildet die Lehre des römischen Rechtes. Das römische Recht wurde schon früher in Bologna zelehrt: es wird um 1070 ein doetor Pepo urkundlich genannt. Aber die spätere literarische Sage knupft den Aufschwung der Rechtswissenschaft an die Auffindung der Justinianischen Rechtsbücher und ihre Einführung in die Lehre und Praxis an den Namen des Irnerius an. Und sie war dabei von einem ganz richtigen Gefühle ge— leitet. Wir wissen vom Leben des Irnerius so gut wie nichts“s. Er war zweifellos aus Bologna gebürtig und dort Bürger; er wird in Urkunden bis 1125 als iudex ge— nannt, muß aber noqh länger gelebt haben. Im Jahre 1115 steht er schon in höherem Alter; möglich also, daß seine Lehritätigkeit bis ins elfte Jahrhundert zurückgeht. Er gilt als der Gruͤnder der Schule der Glossatoren. In der Tat stellt sich mehr und mehr heraus, daß Irnerius bereits eine umfassende literarische Tätigkeit entwickelte, daß er vor allem zahlreiche Glossen schrieb. Es ist nicht unwahrscheinliche, daß die Lehrer von Bologna, auf der Grenze des langobardischen und romanischen Gebietes, von der ombardischen Schule angeregt wurdens, und daß daher namentlich die Vorliebe für die Blossen stammt, von der die Bologneser den Namen haben“. Ob die sogenannten Puattuor doctores (MMartinus, Bulgarus, Hugo de Porta Rapennate, Jacobus de Voragine) die unmittelbaren Schüler des Irnerius sind. wie die Überlieferung es darstellt, kann zweifelhaft sein. Jedenfalls beginnt von der Mitte des zwölften Jahrhunderts an eine nicht mehr anterbrochene Reihe von Rechtslehrern, die sich über ganz Italien verteilen, eine Menge Rechtsschuͤlen grüuden und die Grundlage der modernen Wissenschaft des römischen Rechts bilden, vie sich von da über ganz Europa verbreitet hat. Ausgezeichnet sind sie durch Merkel, Geschichte des longobardischen Rechtes. 1850. Borefius, Mon. Germ. hist. Leg. IV p. XCOIII qq4. Kaufmann, Die Geschichte der deutschen Universitäten, J (1888) 98 ff. zRütatib (Rach Firting Gumma Oodicis des Irnerius 1894; Quésstiones de iuris subtilitatibus des Irnerius 1809 wäre Irnerius etwa um die Mitte des elften Jahrhunderts geboren, hätte seine uristische Schulung an der Rechtsschule in Rom empfangen, dort auch um 1082 die Inesli faßt und wäre? dann nach Bologna übergesiedelt, wo er eine umfafsende Tätigkeit als ehrer Schriftsteller entfaltete. Auch wenn man es für ungewiß hält, ob die Question es dem ir angehoren aber Filitng, 3R60. XXXS. Is9, bleibt voch als sicheres Ergebnis enfalls 1 daß Irnerius weder ausschtießlich noch auch nur vorwiegend „Glosfator? gewesen ist ne Codieis ), 2. daß schon geraume Zeit vor dem Ende des elften Zahrhunderts eine so be⸗ utende Schrift wie die Questiones entstanden ist.) Pescatore, Die Glossen des Irnerius. 1888. Ficker, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italiens. III I8s8 ff. Die Geschichte dee Gloͤsatorenzeit bei Sabigny Bd. 8-5. 168 II. Zivilrecht. ihre frische und naive praktische Auffassung des römischen Rechts. Historische und philologische Anschauungen und Kenntnisse fehlen ihnen vollständig, aber mit gesundem und praktischem Takte erfassen sie die römischen Aussprüche, vergleichen, kombinieren sie, lösen die Widersprüche, abstrahieren allgemeinere Sätze und Begriffe daraus und vollziehen so die erste Rezeption des römischen Rechts in das moderne Bewußtsein in einer Weise, daß ihre Arbeiten noch jetzt von Wert sind. Das Bedeutsame dieser neuen Richtung für ihre Zeit und gegenüber dem bis— herigen Schulbetriebe der Rechtskunde liegt in zweierlei. Einmal haben die Glossatoren, nach der Überlieferung gerade schon Irnerius, die Pandekten in den Mittelpunkt ihrer Lehre und ihrer schriftstellerischen Tätigkeit gestellt. Die Wissenschaft mußte sich vertiefen, da' man der schwierigen Aufgabe Herr zu werden suchte, dieses bedeutendste juristische Werk des Allertums zu verstehen und zu lehren. Die Methode aber, womit die Glossatoren diese gewaltige Arbeit unternahmen, war die der neu aufblühenden Scholastik?. Das Corpus iuris war für die scholastische Art wie geschaffen: ein in sich geschlossenes System, an dessen Wahrheit als einer ratio seripta geglaubt wird wie an die Bibel und den Aristoteles. Es gilt, dieses Werk dialektisch zu zergliedern, zu erklären und zu ergründen, das als Wahrheit Geglaubte zu freier Erkenntnis zu erheben. Die Glossatoren sind Pandektenscholastiker (doch noch frei von der haarspaltenden Distinktionensucht der späteren Scholastik)y: darum haben sie Epoche gemacht, wenn sie auch von ihren Vor— gängern manches genommen haben mögen. Als der Abschluß der Glossatorenschule gilt Accursius (1182- 1260) in Bologna. Dieser sehzte aus der gesamten bisherigen Literatur einen vollständigen Kom— mentar zu allen vier Justinianischen Rechtsbüchern zusammen, der unter dem Titel glossa ordinaria von da an allgemeine Verbreitung fand und einen solchen Einfluß in der Praxis erlangte, daß alle Stellen, auf die er sich nicht erstreckt, nicht zur An— wendung gebracht wurden. Diese Stellen sind teils solche, welche die Glossatoren nicht kannten teils solche, welche sie für unbrauchbar hielten, so vor allem die Vorschriften uͤber den Spielverirag. Der nicht glossierte Text war demnach nicht in usu. Daraus entwickelt sich (seit Stryk) das Sprichwort mit dem Charabkter des Rechtssatzes: das Unglossierte soll nicht angewendet werden (guod non agnoseit glossa, non agnoseit curia)?. In den Pandelkten sind es nur wenige Stellen, die in den damaligen Handschriften fehlten, im Koder aber alle leges restitutae (8 70, 5) und von den Novellen 718. 8 77. Der Zustand der Handschriften des Justinianischen Rechts, die den Glossatoren zu Gebote standen und auf denen im wesentlichen auch noch unsere heutige Kenntnis beruht, war ein sehr mangelhafter. Von einer Vereinigung der vier Teile zu einem Ganzen, dem sogenannten Corpus iuris 2, war noch keine Rede, sondern die einzelnen Teile waren getrennt überliefert. Von den Institutionen hatte man keine einzige alte Handschrift aus der Justinianischen Zeit, sondern nur verschiedene Ab⸗ schriften aus der Zwischenzeit. Keine reichte aber über das neunte Jahrhundert zurücks. Von den Pandekten gab es in Pisa eine vollständige Handschrift aus der byzantinischen Zeit, spätestens dem siebenten Jahrhunderte; wie sie dahin gekommen, ist ungewiß. Seit 1506 ist sie in Florenz und wird darum die Florentina genannts. Die erste Abschrift ist sorgfältig durchgebessert, vielleicht nach einer andern Handschrift. Indessen leiten die 1 Landsberg, Die Glosse des Aceurstus. 1888; Kaufmann a. a. O. 11-97. 2 Fandsberg, Über den Ursprung der Regel: q. n. a. gl., nm. 3. 6. 1880. 3 Biener, Geschichte der Novellen Justinians S. 271 1. Die Bezeichnung findet sich schon im zwölften Jahrhundert, aber erst durch die Ausgabe von D. Gothofreb (1588) ist sie allgemein üblich geworden. Svaruber: Serader, Prodromus côrporis iur. eiv. 1828 p. 35-78; Krüger, Iustin. instit. praof. 1867. J s (Das italienische Ministerium bereitet zur Zeit eine photographische Reproduktion dieser zandschrift vor, deren erste Lieferung soeben erschienen ist.) J. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. 169 Glossatoren ihren Text nicht aus dieser ab, sondern setzen ihn als littera vulgata in einen Gegensatz zu der littera Pisana. Woher ihr Tert stammt, ist zweifelhaft. Daß sie noch eine andere alte Handschrift gehabt haben, sagen sie nicht, und es ist auch nicht wahrscheinlich. Man kann nur annehmen, daß ihrem Texrte eine andere Handschrift zu Grunde liegt, die aus der Pisaner abgeschrieben, aber allerdings nach einer andern alten korrigiert war. Aus diesen beiden Elementen sind alle späteren Handschriften hervor⸗ gegangen; ihre weiteren Verschiedenheiten beruhen daher nur auf Korruptionen oder Kon— jekturen. Auffindung und Abschreibung der Urhandschriften muß im elften Jahrhunderte vor sich gegangen sein (von da an beginnt die Benutzung der Pandekten in den Juristen— chriften) und mit allerlei Zufälligkesiten. Wir haben darüber nur unklare und wider— prechende Nachrichten. Sicher beruht aber auf dem allmählichen Bekanntwerden die iinnlose Einteilung der Pandekten in drei Teile, die sich in allen Vulgathandschriften sfindet und selbst in den Ausgaben bis ins siebzehnte Jahrhundert beibehalten ist, mit der Benennung Digestum veétus, infortiatum und novum. Der mittlere Teil — 24, 8-838, 17 — ding anfangs nur bis zu den Worten „tres partes“ in 85, 2, 82, wurde aber später verstärkt und bekam dann den barbarischen Namen infortiatum cum ribus partibus!. Vom Koder hatte man wieder keine alte byzantinische Handschrift, sondern nur verschiedene Abschriften aus der Zwischenzeit, in denen die Inskriptionen und Subskriptionen verkürzt und nachlässig behandelt sind, und in denen die griechischen Konstitutionen fehlen, später meistens auch die drei letzten Bücher; sie sind auch später, als man sie wieder abzuschreiben anfing, nicht wieder mit dem Koder vereinigt. Eine alte byzantinische Handschrift des Koder ist erst in neuerer Zeit, im Jahre 1817, in einem codex rescriptus in Verona, und auch nur zu einem Teile, gefunden?. Bei den Novellens kannte schon Irnerius den Julian?“ und das Authentikum o, die Samm— lung der 168 war dagegen auch den späteren Glossatoren noch nicht bekannt6. Die Feststellung des Textes kann hiernach nur auf dem Wege der wissenschaftlichen critit vorgenommen werden, wie dies bei allen andern Schriftwerken aus dem Altertume geschieht. Doch ist die handschriftliche Überlieferung der Pandekten eine vergleichsweise ehr gute, und die Kritik wird durch die Hilfsmittel unterstützt, welche die vors und aachjustinianische Zeit liefert: die erhaltenen Originalschriften der Juristen und vor allem die wortliche Üübersetzung der Basiliken und hre Scholien. In den älteren Aus— zaben war der handschriftliche Apparat unvollständig und die Benutzung der Byzantiner aum begonnenẽ. Allen Ansprüchen der Kritik genügt erst die Gesamtausgabe des Dorpus iuris von Th. Momnsen, . 8rüger.R.Schöll und Krolls 8 78. Die weitere Geschichte des römischen Rechts, namentlich seine Rezeption n Deutschland und die Entwicklang der modernen Wissenschaft des römischen Rechts. Mom, Käheres über die Beschaffenheit der Florentina und, der VBulgathandschriften s. in hommf ens Vorrede zu seiner Ausgabe der Digesta Justiniani een I868. p. 34 -78. . Krüger, Kritik des Juftintanischen Koder. 1867. Oodicis Tustiniani fragmenta Veroaensia, ed, P. Krüger. 1874 (reskribiert im 8. oder 9. Jahrhundert). Biener, Geschichte der Nopellen Justinians. 1834 w wi Haubord, Literalurgesch. des Novellen-Auszuges von Julian, J f. gesch. Rechts⸗ wiss. IV Igs;anel Nieage vau Vit NAgeabe von Sanel ibsß. sl ist: Eine befondere Ausgaͤbe des Authentikums mit genauen Angaben über die Zandschri ̃ i thenticunn. Noveiiatum lustiniani versio vulgata, ed. G. E. Heimbach. voll. — Neue Ausgabe von Schöll und Kroll in der untenerwähnten Novellenausgabe. ist Es gibt nur zwei vollfständige Handschriften davon, in Florenz und erb D erst ere hhe daldanb er 1581 herausgegeben. die andere von Scrimger 1558. beide aber nur riften. .. Eine Beschreibung der gesamten früheren Behandlung des Corpus iuris und, ein Ver— nnis aller Sespen et eene Einleitung in das romisch- gustinanie Rechts huch Nhang ne kurze Übersicht über Handfchrifsen und Ausgaben s. Böcking, Pandekten. stiniani institutiones, rec. P. Krüger. 1867. Digesta Iustiniani, Augusti — — 723 Th Mommsen. 2 voll. 18682. 70. 170 II. Zivilrecht. 1. Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts. wird unten bei der Geschichte des deutschen Rechts und der Darstellung des Systems gegeben werden. Dodex ILustinianus, rec. P. Kruüger. 1877. Diese Ausgaben geben einen vollständigen kritischen Apparat. Daneben ist eine kleinere Gesamtausgabe hur mit den notwendigsten kritischen Angaben in zwei Bänden erschienen unter dem Vtel: Corpus iuris civilis, editio stereotypa. g i873 (8 A. 1809, Bd. II 1877 (7. A. 18900); und im Anschlusse hieran (nicht an die große Ausgabe): Bd. II, Novellae rec. B. Schöesi, abs. G. Rrolli 1895, auf Grund neuer Ver— gleichung des Marcianus, Laurentianus und Ambrosianus. Nach selbständigem Plane: Novellae, 324. Fachariü de Lingenthal. 2 voll. 1881. 2. Quellen und Geschichte des deutschen Rechts Heinrich Brunner Gerlin). —42. Folgende Darstellung ist eine verkürzte Wiedergabe meiner 1901 bei Duncker & Humblot erschienenen Grundzüge der deuifchen Rechtsgeschichte, die aus einer Umarbeitung meiner Quellen zun Geschichte des deutschen Rechtes“ in Franz von Bolbendorffs Eneyklopädie der Rechtswissenschaft ervorgegangen sind, Ris während des Drucks der Gruündzüge der Plan gefaßt wurde, die nei neuer Geftalt erscheinen zu lassen, konnte ich mich nicht entschließen, die Grundzüge urch “pe ermauige Umarbeitung auf den früheren Umfaͤng ünd die frühere Form zurückzuführen, sondern * beschrunkte mich darauf, den Verlegern der Enchklopadie eine Kurzung der Grundzüge als Beitrag ha Aussicht zu stellen da deren underänderte Aufnahme den Rahmen der Encyklopädie gesprengt ätte. Der Kürzung sind insbesondere die Anmerkungen und die Literaturnachweise zum Opfer gefallen. Doch euthalt der vorliegende Abdruck des eiwas gekürzten Tertes auch einige Anderungen. ie ich alauhe afs Verbefferungen anseben zu dürfen Der Verfasser. 55 vVorbemerkung. Das römische Recht nennen wir nach einer Stadt, die sich im Laufe der Jahr— hunderte zum Universalstaate des Altertums aufgeschwungen hat. Dem deutschen Rechte gab ein ganzes Volk den Namen, das einer straffen Zusammenfassung stets entbehrte, auch in der Zeit, als es im Rahmen des heiligen römischen Reiches deutscher Nation seine staatsrechtliche Einheit gefunden hatte. Damit ist von vornherein ein tiefgreifender Gegen— satz in der Geschichte beider Rechte angedeutet. In Deutschland gebrach es an den Voraus— etzungen der einheitlichen und künstlerisch abgeschlossenen Ausbildung des römischen Rechts. Der deutschen Rechtsentwicklung fehlte ein Kristallisationspunkt, wie ihn das römische Recht in der urbs gefunden. Von oben her war sie fast vollständig sich selbst überlassen. Nie hat ein deutscher Herrscher auf die Rechtserzeugung einen so nachhaltigen Einfluß Zenommen, wie ihn der Papft als das Haupt einer festgegliederten Hierarchie durch seine Dekretalen auf die Gestaltung des kanonischen Rechts ausübte. Umsonst suchen wir in der Geschichte des deutschen Rechts nach einer Periode, da die Justizpflege in den Händen Anes absoluten Königtums und eines von ihm abhäaͤngigen Juristenstandes zentralisiert wurde, wie dies in England unter den normannischen Koͤnigen der Fall war. Bis zur Brundung des neuen Deutschen Reiches fehlte die Fähigkeit oder die Möglichkeit, im Wege der Gesetgebung ein einheitliches Recht zu schaffen, wie es Frankreich seit Ludwig XIV. durch königliche Drdonnanzen, dann unter Napoleon J. durch dessen Kodifikationen erhalten hatte. Miu dem hervorgehobenen Mangel kräftiger Organe einer einheitlichen Rechts— bildung hängt es zusammen, daß es dem deutschen Rechte nicht beschieden war, seine Ent— wicklung selbständig zu vollenden. Zu einer Zeit, als es seine Jugendperiode noch nicht überschritten hatte, seit der Mitte des fünfzehnten Jahrhunderts, wurde in Deutschland remdes Recht rezipiert, nämlich römisches Recht, kanonisches Recht und langobardisches wehnrecht. Diese bedeutungsvolle Tatsache rechtfertigt es, die Geschichte des deutschen Rechts in zwei Hauptperioden zu teilen: die Periode der nationalen Rechtsbildung und die Periode der Vorherrschaft des fremden Rechtes. Innerhalb des äalteren Zeitraums Anterscheiden wir wieder die germanische Rechtsbildung bis zum Abschluß der Völker— hnderung, die Rechtsbildung in der fraͤnkischen Monarchie und die des Deutschen Reiches pue zum Ausgang des Mittelalters. Eine dritte Hauptperiode wird der Rechtshistoriker Zukunft mit den Kodifikationen der deutschen Reichsgesetzgebung zu beginnen haben, ie der Herrschaft des fremden Rechtes in Deutschland ein Ende machten. all Die Geschichte des Rechts zerfällt nach dem Gegenstande ihrer Betrachtung in die * gemeine und in die besondere Rechtsgeschichte, je nachdem sie die Entwicklung des Rechts sae Totalität oder die Entwicklüng der änzelnen Rechtsinstitute verfolgt. Man —* dafür sonst von ußerer und von innerer Rechtsgeschichte zu sprechen, Ausdrücke, nvenig passen, weil das Ganze eines Organismus nicht mit seiner Außenseite zusammen— und ebensowenig die einzelnen Glieder seine innere Seite bilden J Auch in der Geschichte des Rechts waltet das Gesetz der allmählichen Differenzierung. ul Vtungen— die sich in jüngeren Perioden mit scharf ausgeprägten Gegensätzen als ver— iedenartige Rechtsinstitute geenüherstehen, sind in den Anfängen der Entwidlung gegen— 174 II. Zivilrecht. jatzlos in einem Rechtsinstitute vereinigt, welches sich erst im Laufe der Zeit mit Ruͤcksicht auf die verschiedenen Funktionen, die es üͤbernimmt, in mehrere zerspaltet. Im Hinblick auf dieses Gesetz der Differenzierung der Rechtsinstitute erscheint es für die zeschichtliche Behandlung des Rechts als geboten, den Stoff zunächst nach Perioden und erst nnerhalb derselben, soweit es angeht, nach dem Systeme der Rechtsinstitute zu gliedern. Um die allgemeine Rechtsgeschichte der einzelnen Perioden darzustellen, sollen einige einleitende Worte den territorialen und historisch⸗ politischen Rahmen der ihr zufallenden Rechtsentwicklung feststellen, sollen sodann die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Grund⸗ lagen des Staats— und Rechtslebens stkizziert und schließlich die Rechtsquellen behandelt voden. Sodann werden von den Zweigen der besonderen Rechtsgeschichte die des öffent— lichen Rechtes, nümlich Verfassungs⸗ und Verwaltungsrecht, Strafrecht und Rechtsgang, Acterl. Die Geschichte des Privatrechts wird für die drei Zeitabschnitte vor der Rezeption ber fremden Rechte ohne Periodisierung im Zusammenhange dargestellt werden. Die Geschichte des deutschen Rechtes wurde zur selbstündigen wissenschaftlichen Disziplin erhoben durch Karl Friedrich Eichhorns Ddeutsche Staats⸗ und Rechtsgeschichte, 4 Bde., 5. Auflage 1818 1844, die bis jetzt in Anbetracht der geistigen Durchdringung des gesamten Stoffes das Haupt⸗ werk geblieben ist, obwohl die ersten Baͤnde veraltet sind. Von jüngeren Lehrbüchern sind hervor⸗ zuheben: Zöpfl, Deutsche 3] Auflage 1871, 72. F. Walt er, Deutsche Rechtsgeschichte 2. Auflage 1837. v. Schulte, ehrbuͤch der deutschen Reichss und Rechtsgeschichte, 6. Auflage 1892. Heinrich Siegel, Deutsche Rechtssgeschichte, ein Lehrbuch, 8. Auflage 1895. Richard Schröder, dehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte istoffreich und inhaitvoll), 8. Auflage 1898. Unentbehrliches Hilfsbuch sind dem Rechtshistoriker Jakob Grimms Deutsche Rechtsaltertümer, setzt in vierter, aus Grimms handschriftlichen Nachträgen ergänzter Auflage, besorgt durch Andreas Zeusler und Rudolf Hübner, 1899. Eine vortreffliche Darstellung der Denkmäler und der Altertümer des germanischen Rechts bietet Karl von Am irg, Grundriß des germanischen Rechts 1897, Sonder⸗ Adrud aus der NAuflage von Pauls Grundriß der germanischen Philologie. Erster Teil. Die Rechtsentwicklung bis zur fremden Rechte. Aufnahme der Erster Rbschmilt. Allgemeine Rechtsgeschichte und Geschichte des öffent⸗ lichen Rechts. A. dDie germanische Zeit. 8 1. Das deutsche Volkl. Das Volk der Germanen taucht nicht als ein großer aationzler Slagisverband gus seiner vorgeschichtlichen Vergangenheit auf, sondern es ist n eine erhebliche Anzahl kleinerer Völkerschaften gespalten, deren jede ein selbständiges politisches Dasein führt. Nach den Ergebnissen der Sprachforschung zerfallen die Ger⸗ nanen in die Westgermanen oder Deutschen und in die Ostgermanen, die aus der gotisch⸗ bandalischen Völkergruppe und aus den standinavischen Stämmen gebildet werden. Trotz der politischen Zersplitterung besteht ein Bewußtsein der Zusammengehörigkeit. Es äußert sich in einer von den römischen Schriftstellern ůberlieferren Sage über die Abstammung der Wefigermanen, welche zugleich deren natürliche Gliederung in größere, durch nächste 2. 9. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 175 Verwandtschaft verbundene Völkerschaftsgruppen zum Ausdrucke bringt. Ununterbrochene harte Kämpfe, verursacht durch die Erwerbung und Behauptung der in Europa besiedelten Gebiete, erziehen in den Germanen ein wehrhaftes Geschlecht, das sich seine Religion, sein Recht ünd seine Verfassung in wesentlich kriegerischem Geiste gestaltet. Durch das Vor— dringen gegen Gallier und Römer treten sie als ein eigenartiges Volkstum in das Ge— sichtsfeld der antiken Geschichtschreibung ein. Wechselvolle Kämpfe mit den Römern setzen zwar ihrer Ausbreitung gegen Westen und Süden eine vorläufige Grenze, doch bleibt der Kern des Volkes auf die Dauer unberührt von der Machtsphäre und von der aivellierenden Kultur des römischen Weltreichs. Seit dem dritten Jahrhundert drängten geschichtliche Ereignisse die vielgespaltene Nation zur Bildung größerer Verbände. Verwandte und benachbarte Völkerschaften hlofsen Bundnisse und kraten nach außen hin unter gemeinsamem Namen auf. Im daufe der Zeit erwuchs aus dem Bund ein staatsrechtlicher Verband und haben sich die Stämme aus natürlichen Gliederungen des Volkes zu politischen Einheiten umgestaltet. Salische und ribuarische Franken, Alamannen, Thüringer, Sachsen, Friesen und Bayern sind diejenigen dieser Staͤmme, die in Deutschland seßhaft blieben, während Ostgoten, Westgoten, Vandalen, Burgunder, Angelsachsen, Langobarden und andere aus den heimischen Sitzen außwanderten, um auf dem Boden des von ihnen zertrümmerten weströmischen Reiches neue Heimwesen und Staaten zu gründen. 8 2. Das Wirischaftsleben. Die Germanen trieben die Jagd, standen aber nicht mehr auf der Kulturstufe des Jägervolks. Den Mittelpunkt ihres Wirtschaftslebens bildete die Viehzucht. Das Vieh war Geld. In Viehhäuptern zahlte man die Bußen. Vieh⸗ tand, nicht Landbesitz, war die Grundlage des Reichtums. Trotzdem begegnen uns die Sermanen in historischer Zeit nicht mehr als nomadisierende Hirtenstämme. Sie haben Wohnsitze und pflegen den Ackerbau, aber freilich nicht intensiv, sondern nur oberflächlich, bermutlich nach der von den Nationalökonomen sogenannten Methode der wilden Feld— graswirtschaft. Zur Zeit Cäsars bestand an Grund und Boden weder Privateigentum noch Sonder⸗ autzung. Das Land wurde alljährlich den Geschlechtsverbänden des Gaus zu gemein⸗ chaftlicher Nutzung zugewiesen. In der Zeit des Täcitus befanden sich wenigstens Hausund Hofstätte iin Sondereigen des einzelnen. Am Ackerlande bestand sogenannte Feld— meinschaft mit wechselnder Hufenordnung. Als Eigentümer galt die Gesamtheit der Dorfgenoffen, während dem einzelnen sein Anteil an der Feldmark durch periodisch idertehrenve Verlosung zur Sondernutzung zugewiesen wurde. Da keiner ein Interesse de mehr zu erhalien, als er bebauen konnte, mochten die Anteile der einzelnen mit ccht auf die Arbeiiskräfte, über die sie verfügten, sich verschieden gestalten. Weder ondereigen noch Sondernutzung gab es an der gemeinen Mark, Almende, deren Haupt— destandteil Wald und Weideland bildeten. Hier uͤbten die Markgenossen nach Bedarf die —* Weide-, Holzungs— und Rodungsrechte aus. Wo die Ansiedlung gegen die —— Regel nicht in Dorfschaften, sondern in Einzelhöfen erfolgt war, bestand ein Zhndereigentum von vornherein nicht nur an der Hofstätte, sondern auch am Ackerland. 3 Rechte des Genossen an Grund und Boden, das Recht an der Hofstätte, am Acker⸗ n und an der Almende faßt der Ausdruck Hufe als wirtschaftliche Einheit zusammen. Aa der Vöolkerwanderung üritt uns allenthalben ein Sondereigentum am Ackerlande * Aen. das sich in der Weise ausgebildet haben mochte, daß im Gefolge längerer Son der⸗ ng die wechselnde Hufenordnung eine feste wurde, dem einzelnen seine Quote dauernd rhlieb und aus seinein Nußungasrechte ein Eigentum erwuchs. 8 3. Das Ständewesen. Die Bevölkerung gliedert sich in Freie, Liten und Knechte Der Stand der zerfällt in zwei Klassen, die Gemeinfreien, die den Kern des Volkes bilden und die Abligen Milglieder der Lotsaͤchlich herrschenden Geschlechter, die höheres Ansehen genofsen und dem Volke die Könige, die Fürsten und die Priester zu liefern pflegrei, Voch Jaßt sich vas Merkmal des Standes, der Genuß erblicher Vor— 76 II. Zivilrecht. rechte für die nobiles der taciteischen Zeit nicht nachweisen. Rechtlos war der Knecht, er halt als Sache gleich dem Vieh. Es gab angesiedelte Knechte, die nach Art von Kolonen lebten, und solche, die als Haus— und Hofgesinde dienten. Eine Mittelstufe zwischen den Knechten und den Freien nahmen die Liten, Leten, Laten, Aldien oder Barschalke ein, ein Stand von Halbfreien, der freiwilliger Unterwerfung unter den Sieger seine Entstehung verdankt, während Kriegsgefangenschaft und gewaltsame Unterjochung den Ursprung der Knechtschaft Aklären. Der Lite ist rechtsfähig, darbt aber der Frei— zugigkeit und ist kraft Geburt seinem Herrn zu Diensten verpflichtet. In den Stand der Halbfreien rückte der Knecht durch die Freilassung auf. Doch gab es privilegierte Formen der Freilassung, welche die volle Freiheit begründeten. Zum deutlichsten Aus⸗ druck gelangten die Standesunterschiede, seitdem eine rechtliche Fixierung der betreffenden Ansätze statlgefunden, im Wergelde, der Summe, die zur Sühne des Totschlags an die Verwandlen der Erschlagenen bezahlt wurde. Dem Knechte fehlte es, der Lite hatte nur das halbe Wergeld des Freien. Das volle entspricht in späterer Zeit dem Werte des normalen Besitztums, der Hufe. 84. Die Sippe. Innerhalb des Gemeinwesens hatte der Verband der Sippe eregeliche Aufgaben, die bei entwickelteren Kulturverhältnissen der Staatsgewalt obliegen. Das Wort Sippe (got. sibja) hat eine zweifache Bedeutung. In der einen be⸗ eichnet es die Blutsfreunde, die „Magen“, die Magschaft des einzelnen. Innerhalb der MNagschaft stehen sich die Gruppe der Vatermagen und die der Muttermagen gegenüber, —E——— die „Achtendeele“, als die durch die vier Broßeltern, bezw. die acht Urgroßeltern vermittelien Verwandtschaftsgruppen der Aus— gangsperson. Die Verwandten des Mannsstammes werden als Schwert- oder Speer— magen, die weiblichen Verwandten und die Männer von der Weiberseite her als Spindel— oder Kunkelmagen zusammengefaßt. In anderer Bedeutung verwendet man das Wort Sippe für den Geschlechtsverband und nur in diesem Sinne erscheint die Sippe als eine öffentlich-rechtliche Genossenschaft. Ihre Verfassung war eine agnatische und eine genossenschaftliche. Auf vaterrechtlicher, dicht wie manche glauben auf mutterrechtlicher Gruͤndlage aufgebaut, umfaßte sie die von einem gemeinschaftlichen Stammvater in männlicher Linie abstammenden Personen. Die Verfassung des Sippeverbands beruhte auf der Gleichberechtigung der Sippegenossen; rremd blied ihm eine patriarchalische Spitze. In der Urzeit war er ein agrarischer und ein nilitärischer Verband (kara). Er war der älteste Friedensverband, schloß jede Fehde unter den Genossen aus und gewährleistete ihnen Rache und Schutz. Wurde ein Mitglied der Sippe erschlagen, so waren die Sippegenossen verpflichtet, zur Blutrache zu schreiten oder den Anspruͤch auf sein Wergeld oder Manngeld (leudi, wer) zu erheben, das nach be— timmtem Verhalinis unter ihnen verteilt wurde. Nachmals fällt ein Teil, gewöhnlich zwei Drittel, bei den Salfranken die Hälfte, als sogen. Erbsühne an die nächsten Erben hes Erschlagenen, während der Rest als Magsühne, Maggeld den „gemeinen Magen“ gebührt, von denen die näheren mehr erhalten, als die entfernteren. Der Rache des be— leidigten Geschlechtes war gleich dem Missetäter dessen Sippe ausgesetzt, die ihn zu schützen und“ für die Zählung des von ihm verwirkten Wergeldes wenigstens teilweise aufzu⸗ kommen hatte. Schon frühzeitig ist die Teilnahme an Fehde und Wergeld gleich den später zu nennenden Funktionen des Geschlechtsverbandes über den Kreis der agnatischen Sippe⸗ genossen ausgedehnt worden, zunächst auf die Muttersippe, dann auf die Blutsverwandt-⸗ schaft überhaupt, wobei aber die ursprüngliche Bedeutung des agnatischen Verbandes oft noch nsofern nächwirkte, als in manchen Rechten die Muttermagen oder die Spindelmagen nur subsidiär oder zu geringeren Anteilen am Wergeld beteiligt wurden oder gewisse Be— standieile des Wergeldes den Schwertmagen vorbehalten blieben oder einem von diesen die Leitung der Fehde gebührte. Auch im Rechtsgang trat die Sippe dem Genossen helfend zur Seite. Der Eid war 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 177 ursprünglich Geschlechtseid. Er wurde mit Sippegenossen geschworen, die ihrerseits zur Eidhilfe verpflichtet waren. In erhöhtem Maße äußerte sich die Schutzpflicht der Sippe in bezug auf Unmündige und Weiber, denen die Schutzgewalt des Vaters bezw. des Ehemanns fehlte. Sie be⸗ fanden sich unter der Gesamtoormundschaft der Sippe. Diese bestellte aus ihrer Mitte einen Vertreter, um unter ihrer Aufsicht und Verantwortlichkeit die Geschäfte der Vor— mundschaft zu verwalten, die sie in ihrer Gesamtheit nicht erledigen konnte oder wollte. Wenn ein Genosse verarmte, war die Sippe verpflichtet, ihn zu unterstützen, wenn er starb, für eine dem Herkommen entsprechende Bestattüng zu sorgen. r,, So groß die Bedeutung der Sippe war, so bildete sie doch keinen Staat im Staate. Ihre Unterordnung unter die Staatsgewalt äußerte sich u. a. darin, daß die Friedlosig⸗ keit, die das Gemeinwesen verhängte, das Band der Sippe entzweischnitt, indem sie die Gemeinsamkeit des Geächteten mit seiner Sippe auflöste, eine Tatsache, die an sich die Auffassung widerlegt, daß das germanische Gemeinwesen fich nicht über die Stufe des sog. Geschlechterstaats hinausbehoben habe. Wie es einerseits zulässig war, sich durch Entsippung, d. h. durch freiwilligen Aus⸗ tritt aus der Sippe, den Sippepflichten zu entziehen, so war es andererfeits der Sippe gestattet, einen Genossen, für den sie nicht einstehen wollte, auszuschließen, indem sie sich öffentlich vvn ihm losfagte. “ 8* 5. Recht und Rechtsbildung. Das Recht (reht, lag, wa, 8, wi⸗zod) wird ver⸗ standen als die Ordnung des allgemeinen Friedens; es ist ungeschriebenes und weit aus überwiegend Gewohnheitsrecht. Eng mit Religiön und Sitte verwachsen, wird es durch unmittelbare Anwendung der Rechtssate im Rechtsleben entwickelt und fortgebildet. Der freie ann kennt infolge seiner pflichtmäßigen Teilnahme an der öffentlichen Rechtsprechung. Die naivsinnliche Auffassung, die selbst in der Sprache des Rechts zum Ausdruck kam, der Reichtum an Formen und Symbolen, in die sich der Rechtsgedanke leidete trugen dazu bei, das Recht im Bewußtsein des Volkes lebendig zu erhalten. Aralt ist ferner die Sitte, den Rechissatz in Sprichwörter oder in Reime zu fassen. Als riger des Rechtes erscheinen nur die freien Volksgenossen. Rechtlos ist der Unfreie, recht⸗ der Fremde. Trotz gemeinsamer Grundlage ist das Recht bei den verschiedenen Volkergrußpen ein verschiedenes. Seit sich die Stammesbildung im rechtlichen Sinne voll⸗ ogen hat, erscheint jeder Stamm im Besitze eines besonderen Stammesrechts. Die enntnis des Rechts schöpfen wir für diese Periode aus den Mitteilungen römischer Schriftsteller, namentlich dug der in den etften Jahren der Regierung Trajans abgefaßlen Germania des Tacitus, und aus einer Vergleichung der Quellen der Folgezeit, die zum Teil altes Gewohnheitsrecht enthalten, das noch in die Zeiten der Volkerwanderung inaufreicht. Einzelne wichtige Ergebnisse liefert die vergleichende Sprachforschung, indem den Wortvorral untersucht, der den germanischen Sprachen und Mundarten mit den rigen arischen Sprachen von alters her gemeinsam ist. Manche Lücken unserer Quellen rmas die vergleichende Rechtsgeschichte auszufüllen, indem sie die Nachrichten über die altesten Rechtszustände bei anderen, insbesondere bei arischen Völkern. kritisch verwertet. 86. Die Verfassung. Der alt ermanische Staat erscheint als Kriegs- und Rechts⸗ genossenschaft der dersas nee beruht insofern auf demokratischer Grundlage, nn man dabei von der Tatsache absieht, daß ein Teil der Bevölkerung in Knechtschaft ebend des Rechtes darbte und die Waffenfähigkeit die Voraussetzung der vollen Rechts— uhign bildele hage Vese, Die römischen Schriftsteller unterscheiden bei den Germanen eivitas und pagus, Eb terschoft isen —A die sie ursprünglich für die keltischen Verfassungserhältnisse zur technischen Anwendung gebracht und dann auf die Germanen übertragen geen. Die Liyitas ist Line einzelne polttifch felbstaͤndige und abgeschlossene Feogemeine. * Unterabteilung ist der Gaun ein landschaftlicher Verband, der vermutlich aus der derlassung eine Tausendschaft hervorgegangen war. Die Gauleute sind in eine An— ahl lleineret persönlicher Verbaͤnde, Hunderischaften, gegliedert, die den Zwecken des Enevtlovadie der Rechtswifsenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. J 178 II. Zivilrecht. geer⸗ und Gerichtswesens dienen. Die Hundertschaft bildet im Heere einen Heerverband. Im Frieden wird sie zum Gerichtsdienst aufgeboten und ist als Gerichtsgemeinde das hauptsächliche Organ der Rechtspflege. Ein landschaftlicher Bezirk war die Hundertschaft in der Zeit vor der Völkerwanderung noch nicht. Erst nachmals hat sie sich bei einzelnen Stämmen zu einem solchen umgestaltet. Der politische Schwerpunkt der Völkerschaft beruht in der Landesgemeinde, eoncilium eivitatis. Sie trilt zu bestimmten Zeiten, gewoͤhnlich bei Neus oder Vollmond, zusammen. Die Volksgenossen erscheinen bewaffnet. Die Landesgemeinde ist Heerversammlung und dient zur Heerschau. Sie entscheidet uͤber Krieg und Frieden und andere wichtige An— gelegenheiten der Völkerschaft. In der Landesgemeinde werden die Jünglinge wehrhaft gemacht und Freigelassene als vollberechtigte Volksgenossen aufgenommen. Die Landes⸗ gemeinde ist Wahlversammlung; sie pollzteht die Wahl und Anerkennung des Königs, fürt die Gaufürsten und den Herzog. Sie waltet als Gerichtsversammlung und richtet nomentlich über politisch-militärische Verbrechen, Landesverrat, Übergang zum Feinde und Feigheit. Aus der Bedeutung der Landesgemeinde erklärt sich das verhaͤltnismäßig lose Gefuüge der germanischen Versassung und die Leichtigkeit, mit der aus der Vereinigung mehrerer Völkerschaften neue Gesamtstaaten hervorgehen. Länger dauernde Bündnisse machten eine gemeinsame Heeresversammlung zur Nolwendigkeit und damit war das ver— fassungsmäßige Organ des zum Staate erwachsenden Bundes im Keime gegeben. Die Führung der ceivitas stand allenthalben bei einem oder bei mehreren herrschenden Geschlechtern. Die Schriftsteller des Allertams unterscheiden die germanischen Herrscher As eges, Könige, und als prineipes, Fürsten. Das Merkmal des rex ist ihnen die ungeteilte Herrschaft über die gesamte eivitas. Von prineipes sprechen sie, wo die Völker⸗ schaft unter einer Vielheit von Klein- oder Gauksönigen steht. Wenn auch der Umfang der königlichen und der fürstlichen Gewalt ein verschiedener ist, so stellt sich doch ihr Inhalt als ein im wesentlichen gleichartiger dar. Mitunter wechseln innerhalb derselben Völkerschaft Königtum und Pringzipatsverfassung miteinander ab. Die Fürsten walten als Richter im Gau, führen im Kriege die Heeresabteilung des Gaues und bilden in ihrer Gesamtheit einen Völkerschaftsrat, welchem die Erledigung laufender, die Vor⸗ bereitung wichtigerer, der Landesgemeinde zufallender Sachen obliegt. Da die Staaten mit Prinzipaisverfassung eine ständige oberste Spitze entbehrten, mußte hier für den Kriegsfall zur Führung des Heeres ein Herzog gekoren werden und führte das Bedürfnis nach sakraler Vertretung der ganzen eivitas zur Ausbildung eines besonderen Landes⸗ priestertums. Dagegen ist der König als solcher Heerführer und Oberpriester der Völker⸗ schaft und hat die Stellung des vorsitzenden Richters in der Landesgemeinde. Unter ihm stehen als Unterkönige die Vorsteher der einzelnen Gaue, mit denen er öffentliche An⸗ gelegenheiten berät, ehe sie an die Landesgemeinde gelangen. Der König wird aus dem königlichen Geschlechte gewählt, indem die Wahl den Mangel einer festen Erbfolgeordnung erseht. Aber auch bei der Wahl der Fürsten hält sich die Landesgemeinde an die her⸗ kömmlich herrschenden Geschlechter, wenn sie taugliche Männer besitzen. Zunächst haupt⸗ sächlich bei den östlichen Stämmen vertreten, dringt in Laufe der Zeit das Königtum mnehr und mehr auch bei den westlichen Voͤlkerschaften vor. Als sich die Bildung der deutschen Stämme vollzogen hatte, trat, hier fruͤher dort später, ein Stammeskönigtum an die Spitze der einzelnen Stämme. Nur die Sachsen haben an der Prinzipatsverfassung festgehalten. Die von den ostgermanischen Stämmen im südlichen Europa gegründeten Staaten stellten sich nicht in unmittelbaren Gegensatz gegen die römische Staatsordnung, sondern sie fügten sich formell, soweit es ihr Interefse gestattete, in deren Rahmen ein. Die Könige ließen sich von Rom oder Byzanz aus magistratische Titel und Würden verleihen. In der engsten Verbindung mit Ostrom perblieb vas ostgotische Regiment, welches Italien nach wie dor als einen Bestandteil des römischen Reiches betrachtete und den römischen Verwaltungsorganismus fortbestehen ließ, indem es den Römern den Zivildienst, den Goten den Heerdienst vorbehielt. Eine Vorstufe ähnlicher staatsrechtlicher Abhängigkeit haben auch die Reichsgründungen der Westgoten, Burgunder und Vandalen durchgemacht; 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 179 doch wußten sie sich zur gelegenen Zeit davon zu befreien. Die inneren Einrichtungen dieser Reiche knüpften in vielen Punklen an die vorgefundenen römischen Institutionen an, welche freilich, namentlich bei den Westgoten und Buͤrgundern, eine wesentliche Umbildung erfuhren, indem hier u. a. die römische Trennung der Zivil— und Militärverwaltung in der Hauptsache beseitigt wurde. Die römische Bepölkerung behielt Freiheit, Recht und Habe, und nur eine Landteilung wurde vorgenommen, die sich dem römifchen Einquar⸗ tierungssystem ospitalitas) anschloß. Der einzelne römische possessor mußte einen Teil seines Besitztums dem Germanen, dem es durch das Los zugewiesen worden war, abtreten, allerdings dicht zur vorübergehenden Einquartierung, sondern zum Zweck dauernder Nieder⸗ assung. Da diese Art der Ansiedlung die neuen Ankömmlinge räumlich unter die ömischen Provinzialen verteilte, hat sie die rasche Verschmelzung der beiden Nationalitäten wesentlich befßrden .. 8,7. Heerwesen und Rechtspflege. Die Bedürfnisse des Gemeinwesens wurden durch die persönlichen Leistungen der Volksgenossen gedeckt. Allgemein waren Heers, Gerichts⸗ und Polizeipflicht. Jeder freie Mann leistete unentgeltlichen Kriegsdienst. Das Heer war das Volk in Waffen. Wie die Religion der Germanen kriegerischen Zuschnittt hatte, stand hinwiederum das Kriegswesen unter religiösen Vorstellungen. Der Kriegsdienst war ationaler Götterdienst. Der Kriegsgott zog mit dem Heere. Gölterbilver bienten als heerzeichen. Vor Krieg und Schlacht wurde der Wille der Götter erkundet, der Feind urch Speerwurf den Oötlern geweiht. Ruhmvoller Tod im Kampfe galt für das höchste Ziel männlichen Strebens. Das Heer gliederte sich in Tausendschaften und in Hundert⸗ chaften. Die kriegerische Hauptkraft der Germanen beruhte auf dem Fußvolk, das in keilförmiger Schlachtordnung anzugreifen pflegte. Doch waren einzelne Völkerschaften durch vorzügliche Reiterei berühmt. Auch bestand eine auserlesene Sondertruppe, die sich aus Reitern uud leichtbewaffneten Fußsoldaten zusammensetzte. J . HEin durch den Drang nach kriegerischer Taͤtigkeit hervorgerufenes und vorzugsweise für das Kriegswesen berechnetes Diensts und Treuverhältnis war die Gefolgschaft. Freie, wehrhafte Maͤnner begaben sich als Gefolgsleute in den Dienst der Könige, der Fürsten der auch anderer, durch Ansehen und Reichtum hervorragender Persbnlichkeiten. Sie chwuren dem Gefolgsherrn Treue, empfingen von ihm Schutz, Unterhalt und Ausrüstung and bildeten fin⸗ Umgebung im Frieden wie im Kriegẽ. Hauptsächlich die adelige Jugend suchte den Gefolgsdienst als die hohe Schule kriegerischen Heldentums. Nach dem Vorbilde der unter dem Familienvater vereinigten Hausgenossenschaft entwickelte sich in der Gefolgschaft ein Herrschaftsverhältnis, das bestimmt war, in seiner Fortbildung die Srundlagen der germanischen Verfassung zu verändern. Doch darf ihre Bedeutung für * altdeutschen Staat nicht überschätt werden. Da die Gefolgsleute im Hause des —— lebten, so kann ihre Zahl nur verhältnismäßig gering gewesen sein, eine tsahe, die an fich die früher vielverbreitete Ansicht ausschließt, daß die großen anderungen der Germanen im wesentlichen auf Züge abenteuernder Gefolashalten urüchuführen seien. Die Rechtsprechung geschah in öffentlicher Gerichtsversammlung, Ding, Warf, ahd. l, wahal (nallus) Jeber Freie war verpflichtel zu erscheinen und an der Rechtse teilzunehmen Die Eröffnung erfolgte durch feierliche Hegung, die in sakralen rmlichteiten bestand und in der Verkündigung des heiligen Dingfriedens gipfelte. dns das Ding zu Ende, so wurde es durch rechtsförmliche Enthegung geschlossen. —F Waen wurde nicht vom Richter, der nur „Frager des Rechtes“ war, sondern von d 3 sammellen Dinggemeinde gefallt auf einen Urteilsvorschlag hin, den ursnrunalich Wnn jedem der anwesenden Dinggenossen abzuverlangen befugt war. ereee , Arteilsvorschlag bei den Oberdeutschen und Friesen einem ständigen Rechtsprecher eg Asoga), be den Franken einem durch den Richter ernannten Ausschuß der Gerichts⸗ einde, den sogenannten Rachimburgen, anheim. Hatte der Vorschlag die Zustimmung, Vollwort der Gerichtsgemeinde gefunden, das in der Form des Waffenschlags (nord. pnatak) gegeben rre erging ein dem Urteil entsprechendes Rechtsgebot des Richters. 180 L. Zivilrecht. Im Dienste der Rechtspflege war jedermann verpflichtet, an der Ergreifung handhafter Missetäter und an der Vollstreckung der Acht oder Friedlosigkeit teilzunehmen. 8 8. Die Missetat und ihre Folgen. Das germanische Strafrecht fußt auf dem Gedanken, daß, wer den Frieden bricht, sich selbst aus dem Frieden setzt. Der Friedensbruch ist entweder ein solcher, daß er den Täter nur der Feindschaft des Verletzten und seiner Sippe preisgibt oder daß er ihn zum Feinde der Gesamtheit macht. In jenem Falle war es Sache des Verletzten, bezw. seiner Sippe, sich Genugtuung zu verschaffen. Der Missetäter wurde von der Gesamtheit vor der Sippe, gegen die er den Frieden ver— wirkt, nicht geschützt, sondern er war von Rechts wegen der Fehde und Rache des Gegners ausgesetzt, wenn dieser es nicht vorzog, Wergeld oder Buße zu fordern. Das Recht der Fehde uͤnd Rache, der auch die Blutsfreunde des Missetäters preisgegeben waren, bestand a Fällen, wo es sich um Blut und Ehre handelte. Die in erlaubter Rache vollzogene Tötung mußte öffentlich verkündigt oder allgemein als solche ersichtlich gemacht werden, widrigenfalls sie als eine unrechtmäßige Tötung behandelt wurde. In leichteren Föällen war das Recht der Rache versagt und nur ein gerichtlicher Anspruch auf Sühne be— gründet. Das Wergeld sühnte namentlich den Totschlag; sonst waren die meisten bekannten Rechtsverletzungen in Bußzahlen abgeschätzt, die entweder durch Teilung des Wergeldes entstanden oder auf eine bestimmte, nach den verschiedenen Rechten verschiedene Grundzahl zurückführen. Wenn Buße oder Wergeld gerichtlich eingeklagt wurden, hatte der Schuldige einen gewissen, bei den einzelnen Stämmen verschiedenartig abgestuften Betrag, das Friedensgeld, fredus, an die öffentliche Gewalt zu entrichten als Preis für deren Ein— greifen zur Wiederherstellung des Friedens. Schwere Missetaten machten friedlos. Der Friedlose ist nicht nur aus der Friedens⸗ und Rechtsgemeinschaft ausgeschlossen, sondern kann und soll als Feind des Volkes von jedermann bußlos getötet werden. Die Ver— folgung des Friedlosen ist öffentliche Pflicht der Volksgenossen; er gilt für wolfsfrei, vargus, „gerit eaput lupinum“. Er hört von Rechts wegen auf, Geschlechtsgenosse, Ehe— manna, Vater zu sein. Weder die Sippe, noch seine nächsten Angehörigen dürfen ihn schützen oder beherbergen. Sein Vermögen verfällt der Wüstung oder Fronung. Sein HZaus wird durch Bruch oder Brand zerstört, das Werk seiner Hände vernichtet. Seine Habe wird gefront, d. h. eingezogen von der öffentlichen Gewalt, der sie verfällt, soweit nicht der Verletzte daraus befriedigt wird. Die Friedlosigkeit erscheint nachmals in einer strengeren und milderen Form. Jene, die ältere und ursprüngliche, galt für unsühnbar; diese gab dem Friedlosen den Rechtsanspruch, sich durch eine fixierte Geldzahlung in den Frieden einzukaufen. Bei schändlichen und sundhaften Taten, die das Volk und seine Gotter direlt verletzten, wurde die Friedlosigkeit in der Weise vollstreckt, daß man den Friedlosen den Göttern opferte. Der Opfertod stellt sich in dieser Anwendung als eine dem juristischen Rahmen der Friedlosigkeit eingefügte Todesstrafe dar, deren sakraler Charakter sich darin äußerte, daß nicht eine beliebige, sondern eine genau bestimmte Art der Totung stattfand, die mit Rücksicht auf die religiösen Anschauungen des Volkes bei den verschiedenen todeswürdigen Verbrechen eine verschiedene war. Vorwiegend hielt sich das Strafrecht an den äußeren Erfolg der Tat. Der allgemeine abstrakte Begriff des Versuchs war dem altdeutschen Rechte fremd. Der Versuch war straflos, soweit nicht einzelne durch einen bestimmten äußerlichen Tatbestand gekennzeichnete Versuchshandlungen als selbständige Übeltaten minderer Strafbarkeit, also formell als llendeie Verbrechen, behandelt wurden. Hinwiederum war bei Beschädigungen, die ein generell qualifizierter Tatbestand für die Regel als ungewollt erscheinen ließ, bei sogenannten Angefährwerken, Fehde und Friedensgeld von vornherein ausgeschlossen. Das Willens⸗ moinent kam also, wenn Tat und Wille sich nicht deckten, nicht für den Einzelfall, sondern für einen allgemeinen Typus von Tatbeständen zur Geltung, welchen das Volksrecht ent⸗ weder trotz mangelnder Beschädigung das Vorhandensein oder trotz eingetretener Be⸗ schädigung das Nichtvorhandensein rechtswidrigen Willens unterstellte. Abgesehen hiervon wurden die Strafen in mitunter peinlicher Weise nach dem Erfolge der Handlung be⸗ messen. Die Außerlichkeiten der Tat entschieden über die Natur des Verbrechens. So 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 181 kennzeichnete sich der Totschlag als Mord, wenn der Täter die Spuren des Verbrechens zu verbergen suchte. Andererfeits war die typische Beschaffenheit des boöͤsen Winen maß⸗ gebend fuͤr den Begriff der Meinwerke, Meintatenniederträchtiger Verbrechen, die aus ehrloser Gesinnung hervorzugehen pflegen. 8 9. Der Rechtsgang. Weiten Spielraum hatte neben der gerichtlichen Geltend— machung des Rechtes die Vefugnis der Selbsthilfe, die sich als Fehde zum Zweck der Rache oder als Pfandnahme außerte. Die Rechtsverfolgung vor Gericht, wie sie uns aus den Quellen der folgenden Periode als Verfahren nach altem Volksrecht entgegentritt, zeichnete sich durch einen ein⸗ fachen, aber strengen Formalismus aus. Das Verfahren war öffentlich und mündlich und ruhte vollständig auf dem Verhandlungsprinzipe. Es bezweckte, soweit es sich um sühnbare Rechtsverlezungen handelte, an Stelle des Streites einen Sühnevertrag der Parteien zu setzen. Eng begrenzt war die Autorität des Gerichts; sie warde zum Teil ersetzt durch den rechtlichen Zwang des Formenwesens. Ohne Mitwirkung des Gerichts lud der Kläger in förmlicher Weise seinen Gegner zum Rechtsstreite. Vor Gericht standen die Parteien bei ihren Prozeßreden in unmittelbarem Verkehr. Durch einen Ver⸗ treter zu prozessieren, war der selbstmündigen Partei nicht gestattet. In feierlichen Worten und unter Anrufung der Götter erhob der Kläger seinen Klagevorwurf und beschwor sodann den Beklagten, ihm auf die Klage zu antworten. Als Antwort wurde dur eine volle Bejahung oder volle Verneinung der Klageworte betrachtet, mit denen sie ormell genau übereinstimmen mußte. Einwendungen waren somit von der Antwort aus⸗ geschlossen. Soweit fie spater gestattet wurden, gelangten sie als ein rechtmäßiges Ver— weigern der Antwort, als Verteidigung gegen das Verlangen der Antwort zum Ausdruck. Durch den Kläger rechtsförmlich aufgefordert, gaben die Dingleute das Urkeil. Dieses dar bei den Westgermanen, wenn der Beklagte geleugnet hatte und eventuell zu einer deistung verbunden war, ein zweizüngiges Urteil; es war nämlich einerseits Beweisurteil, sofern es die Beweisfrage regelte, andererseits zugleich Endurteil, sofern es bestimmte, was je nach dem Ausgang des Beweisverfahrens zu geschehen habe. Es verurteilte z. B. den Beklagien, zu geloben, daß er schwören oder zahlen werde. Wer mit dem Urteile unzufrieden war, mochte es schelten, d. h. eine Klage wegen ungerechten Urteils gegen den Urteilfinder einbringen, welche nicht durch eine sachliche Pruüfung des gescholtenen Urteils sondern durch die formalen Beweismittel des Rechtsganges, bei manchen Stämmen durch Zweikampf, entschieden wurde— Besondere Grundsätze des Verfahrens galten in Achtsachen Das Urteil konnte da nicht einen Sühnevertrag der Parteien herbeiführen wollen, sondern nur auf Acht (Tod) oder deren Ablehnung erkennen. Dem Inhalte des Urteils entsprechend, schlossen die Parteien vor Gericht einen Ver— rag, worin die Beweisführung bezw. die Befriedigung des Gegners angelobt wurde. Den Beweis erbrachte die Partei der Partei und nicht dem Gerichte. Die Beweismittel waren innag formal, so daß ihr Ergebnis einer richterlichen Überprüfüng nicht bedurfte. Nach den — die dem Beweisurteil zugrunde liegen, hatte in der Regel der Beklagte die * weisrolle. Er schwur fich von dem Llagevorwurf durch seinen Eid frei, den er entweder als neid oder mit einer bestimmten Zahl von Eidhelfern ablegte, welche schwuren, daß sein Eid gen und unmein“ sei. Der Ed mit Helfern war ursprünglich ein solidarischer Eid des eschlechts. Die Helfer wurden unter Teilnahme des Prozeßgegners oder nach herkömm⸗ 3 Grundstzen der Sippe des Schwörenden entnommen. die Form des Eides war korporative, indem die Helfer mit gesamtem Munde schwuren. Der Begriff der agen war ein sehr beschränkter. Als solche galten Männer, die bei Vornahme einer — Handlung zu deren Stätigung beigezogen worden (Geschäftszeugen), und Nach— —— die uͤber gemeindekundige Verhältnisse und Ereignisse aussagten Gemeindezeugen). * ällige Wahrnehmung genügte nicht, um die Zeugenqualität zu begründen. Die Zeugen 9— Klaͤgers schlossen den Eid des Beklagten aus Brachten beide Teile bezüglich der⸗ en Tatsache Zeugen, so gingen die des Beklagten vor. Der Zeugeneid war assertorisch, in Inhalt durch das Urteil festgestellt. Subfitiänß kamen als Beweismittel Gonesumeil— 182 II. Zivilrecht. zur Anwendung. Als solche kannte man Feuer— und Wasserordalien, das Losordal und den Zweikampf. War der Beklagte berechtigt und bereit, sich durch einen Eid mit Eid— helfern von der Klage loszuschwoͤren, so konnte ihm in wichtigeren Sachen der Kläger ben Weg zum Eide durch die Herausforderung zum Zweikampf verlegen. Ebenso durfte gegen den Zeugen des Gegners eine Meineidsklage erhoben werden, die kampf— bedürftig war, d. h. nur durch gerichtlichen Zweikampf entschieden werden konnte. Ab⸗ weichende Gruͤndsätze hatte das eigentümlich gestaltete Beweisverfahren des altsalischen —— das Ordal des Kesselfangs in prinzipaler Anwendung. Für die allgemeine Entwicklung des deutschen Beweisrechtes sind diese Besonderheiten ohne bestimmenden Einfluß geblieben. Der Beklagte, der auf die Vorladung vor Gericht nicht erschien, verfiel in eine Buße, wenn er nicht sein Ausbleiben durch echte Not (sunnis) entschuldigen konnte. Die Abwesenheit hatte aber nur dann rechtliche Wirkungen, wenn sie durch den Gegner bei finkender Sonne rechtsförmlich konstatiert worden war, eine Handlung, die bei den Franken unter dem Namen solsadire (Sonne setzen) erscheint. Fortgesetzter Ungehorsam führte schließlich zur Friedloslegung des Beklagten. Eine gerichtliche Zwangsvollstreckung war dem germanischen Rechtsgang fremd. Hatte der Verurteute die Erfüllung des Urteils rechtsförmlich versprochen, so war der Kläger befugt, unter Beobachtung gewisser Förmlichkeiten zur außergerichtlichen Pfändung zu schreiten und sich durch Pfandnahme zu befriedigen. Gegen die Partei, die sich weigerte, die Erfüllung des Urteils anzugeloben, stand nur die Friedloslegung zur Verfügung, welche nicht bloß die Person, sondern auch das Vermögen des Friedlosen ergriff. Der Gläubiger, dem sein Schuldner ein rechtsförmliches Schuldversprechen gegeben hatte, konnte, wenn der Abschluß des Schuldvertrags außer Zweifel stand, die Vertragsschuld durch einen rein außergerichtlichen Rechtsgang beitreiben, indem er nach mehrmaliger vbergeblicher Mahnung zur Pfändung schritt. War die Tat eine haudhafte und zugleich eine solche, auf welche Friedlosigkeit gesetzt war, so bedurfte es nicht eines ordentlichen Rechtsganges, um sie zu ahnden. Wer sie wahrnahm, konnte das Gerüfte“ erheben, das die Nachbarn zu Hilfe und Zeugenschaft herbeirief. Angesichts ihrer durfte der durch die Tat an sich friedlos gewordene Misse— ater sofort getoͤtet werden. Doch mußte die Tötung öffentlich verlautbart und auf Ver— langen als rechtmäßige Tötung eines Friedlosen gerechtfertigt werden. J. Altgemeine Rechtsgeschichte. 8 10. Das frünkische Reich. Von unscheinbaren Anfängen aus gelangte der Stamm der salischen Franken zu weltgeschichtlicher Bedeutung. Das fränkische Reich unterwarf sich die sämtuͤchen übrigen Stämme Deutschlands und gliederte sich — das westgotische Spanien ausgenommen — der Reihe nach die Staaten an, welche germanische Völker auf dem römischen Kontinente gegründet hatten. Bei der Begründung und Ausdehnung des frankischen Reiches hielten sich die Erwerbungen romanischer und germanischer Volks⸗ gebiete in merkwürdiger Regelmäßiglkeit das Gleichgewicht, so daß es bis zu Ende den gemischten Charakter eines germanisch-romanischen Staatswesens bewahrte. Mit der Christianisierung der Franken trat eine neue Macht in ihr Rechtsleben ein, die katholische Kirche, welche die Ausbreitung des fränkischen Reiches unter Chlodowech und seinen Soͤhnen wesentlich förderte. Nach dem Tode Chlothars J. (561) folgte eine Zeit innerer Wirren, hervorgerufen durch Thronstreitigkeiten unter den merowingischen Teilkönigen. Die Bürgerkriege begünstigten das Emporkommen einer mächtigen Aristokratie, die dem Khnigtum über den Kopf wuchs. Einen Markstein bildet in dieser Beziehung das Edikt Chlochars II. von 614, wohl auch die Magna Charta des fränkischen Reiches genannt, i er Köonia varin den geistlichen und weltlichen Großen eine Reihe von Beschränkungen 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 183 der königlichen Gewalt und die Beseitigung von Mißbräuchen verbriefte. Etwa seit der Mitte des siebenten Jahrhunderts entstehen allenthalben territoriale Gewalten. Das Reich scheint aus den Fugen zu gehen. Da gelingt es einer dieser territorialen Gewalten, den hHerzogen von Austrasien, das höchste Reichsamt, die Hausmeierwürde, an ihr Geschlecht zu hringen und, darauf gestützt, den Widerstand der territorialen Mächte zu brechen, die be— drohte Existenz des Reiches zu retten und wieder eine starke Staatsgewalt herzustellen. Die formelle Restauration des Königtums erfolgte, als der letzte Hausmeier sich mit Beseitigung des merowingischen Königsgeschlechtes von den Franken zum König erheben ließ. Nachdem dann Karl der Große das fränkische Reich zur germanisch-romanischen Weltmonarchie erweitert hatte, wurde er zu Weihnachten 800 vom Papst Leo III. zum Kaiser gekrönt und als solcher adoriert, ein Ereignis, dem die Auflösung des fränkischen Reiches entkeimte. Die Kaiserwürde, welche die kirchliche Einheit der abendländischen Christenheit zu staatsrechtlichem Ausdruck bringen sollte und daher begrifflich die Un— teilbarkeit der Regierungsgewalt voraussetzte, gab den Anlaß zu Neuerungen, welche die dieser Idee widersprechenden Grundsätze der herkömmlichen fränkischen Thronfolgeordnung zu beseitigen oder doch abzuschwächen suchten, Diese Versuche führten die inneren Kämpfe herbei, die unter Ludwig J. und seinen Söhnen das Reich zerrütteten. Sie blieben er— solglos, denn im Vertrage von Verdun (848) wurde das Reich wieder gemäß der alt— ränkischen Teilungssitte geteilt. Andrerseits haben sie die Kraft des Reiches so sehr zeschwächt, daß es trotz vorübergehender Vereinigung der Teilreiche seinen Aufgaben im Inneren und den äußeren Feinden nicht mehr gewachsen blieb und schließlich in fünf lleinere Reiche auseinanderfiel. Eines davon bildeten die rein deutschen Stämme, die sich im November 887 den Karolinger Arnulf zum König setzten. Seit dieser Zeit gab es ein Deutsches Reich. 8 11.. Die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Grundlagen der Rechtsbildung. Die Beruͤhrung mit der römischen Kultur, die Annahme des Christentums, die Erwerbung ömischen Gebietes, die Erstarkung der königlichen Gewalt und die Wirkungen der Auf— leilung des Ackerlandes brachten tiefgreifende Auderungen in den wirtschaftlichen Verhält— aissen des Volkes hervor. Die durchschnittliche Gleichförmigkeit der Grundbesitzverhältnisse berschwand. Eine Landteilung haben die Franken mit den römischen Provinzialen nicht borgenommen. Durch die Eroberungen wurde zunächst nur der König großer Grund— besiher, da er die römischen Fiskalgüter an sich zog, allein durch ihn wurden es getreue Franken, die er für geleistete Dienste mit Grund und Boden belohnte. Die Adligen mochten sich vielfach von vornherein, wenigstens bei einzelnen Stämmen, vor den Gemein— reien durch größeres Besitztum ausgezeichnet haben. Die Kirche, die man in Gallien als Sroßgrundbesher vorfand, setzte sich in dieser Eigenschaft auch in den deutschen Stamm— anden fest. Der Gegensatz zwischen dem grundbesitzenden Adel Galliens, den senatorischen Geschlechtern und einem landlosen Proletariat übte schließlich seine Rückwirkung auf die VLerhaltmuffe bei den Germanen. Das Recht der Rodung mußte allmählich zu einer Ver— chiebung der Besitzstände führen, da nur den Reicheren die Verfügung über eine größere Zahl von Arbeitskräften die Mittel bot, die Gewinnung von Neuland durch Rodung im großen Stile zu betreiben. Wie somit einerseits ein großer Grundbesitz entstand, wurde andererseits der Normalbesitz verringert, da er die auf ihm haftenden öffentlichen Lasten nicht mehr zu ertragen vermochte und vielfach in grundherrliche Abhängigkeit geriet. Die großen Grundkomplerxe, die sich auf diese Weise gebildet hatten, schieden aus dem Ver— dande der freien Dorfschaften und Bauerschaften, häufig auch der Markgenossenschaften Es entstanden besondere grundherrliche Gemeinden, bestehend aus abhaͤngigen Höfen, ne Mittelpunkt der Herrenhof, Fronhof oder Salhof (mansus indominieatus) war, an chen Abgaben und Dienste geleistet wurden, von welchem die Anordnungen über die ewirtschafkung ergingen. 9J sof Die Ausbildung großen Grundbesitzes wurde aber in ihren wirtschaftlichen Folgen r ort wieder ausgeguchen durch die Eutstehung zahlreicher Leiheverhältnisse, welche die nmittelbare Nutzuͤng unter viele einzelne verteilien. Die großen Grundherren gaben 184 II. Zivilrecht. nämlich einen namhaften Teil ihrer Ländereien, zum Teil schon durch den Mangel ge— ügender unfreier Arbeitskräfte hierzu gedrängt, als Leihegut aus. Das Leihegut tritt in zwei Grundformen auf, die auf Jahrhunderte hinaus die agrarischen Verhältnisse Deutschlands beherrschen. Die eine ist das Zinsgut, oftmals ein Leiheverhältnis niederer Ordnung, das sich durch die wirtschaftliche Abhängigkeit von einem Herrenhofe und durch die Art'ber Zinse und Dienste als solches charakterisiert. Die andere ist das Lehen, ein Leiheverhältnis höherer Ordnung, welches öffentlichrechtlichen Zwecken seine Entstehung herbankt und den Beliehenen nicht zu wirtschaftlichen, sondern zu öffentlichrechtlichen, ins— hesondere militärischen Diensten heranzieht. Beide Besitzformen wirken zusammen, um zurch die Aufteilung der Bodenrente die germanisch-romanische Welt vor den krassen ge— ellschaftlichen Gegensätzen zu bewahren, wie sie im römischen Reiche zur Zeit seines Ver— falles vorhanden waren. Hand in Hand mit der Umwandlung der Besitzverhältnisse geht eine Zersetzung der bisherigen Ständegliederung. Innerhalb des Kreises der Freien entstehen persönliche Schutz⸗ und dingliche Abhaͤngigkeitsverhältnisse. Schutzbedürftige Freie begeben sich als Muͤndmannen in die Schutzherrschaft eines Mächtigen, der sie vor Vergewaltigung schützen und im Bedürfnisfall vor Gericht vertreten soll. Sie bezahlen den gewährten Schutz mit fixen Zinsen oder Diensten und gelten infolge solcher Standesvormundschaft nicht mehr fuͤr vollfrei. Neben diesem Vogteiverhältnis niederer Ordnung entsteht in der Vasallität in Schutze und Dienstverhältnis höherer Ordnung, das zwischen freien Leuten ohne Schmäleruͤng ihrer Standesrechte eingegangen werden kann. Zu einer Minderung der vollen Freiheit führte die Annahme eines wirtschaftlich abhängigen Zinsgutes, wenn, was chließlich als selbstverständliche Folge galt, der im übrigen besitzlose Hintersasse in ein Schutzverhältnis zum Grundherrn gelangte, aus welchem dem Herrn Dritten und der zffentlichen Gewalt gegenüber eine dauernde Haftung für den Hintersassen erwuchs. Wahrend ein Teil der Freien unter das Niveau der gemeinen Freiheit hinabsank und die Kluft zwischen Freiheil und Unfreiheit ausfüllen half, stieg ein anderer Teil über den Stand der Gemeinfreien empor. Es entwickelten sich nämlich die Ansätze eines neuen Adels, dessen Entstehungsgrund der Königsdienst war. Dieser gab höhere Rechte, zumal höheres Wergeld, mochte er nun durch Übernahme eines königlichen Amtes oder durch Eintritt in die königliche Gefolgsgenossenschaft begründet werden. Mit dem Erblichwerden diefer und analoger Verhältnisse sind alle Merkmale des höheren Standes gegeben. In den Volksrechten der meisten Stämme finden wir einen Geburtsadel, dessen Mitglieder obiles, adalingi) ein höheres Wergeld genossen, als die Gemeinfreien (ingenui, liberi). Bei den Franken war der Adel auf das Königsgeschlecht beschränkt. Bei den übrigen Stämmen ist er entweder völlig oder zum Teil in den königlichen Dienstadel aufgegangen. Der Gegensatz zwischen Freien und Unfreien erlitt auch von unten her eine all⸗ mähliche Abstumpfung, indem die Knechte schlechtweg einer beschränkten Rechtsfähigkeit geilhaftig wurden und einzelne Klassen von Knechten eine der Halbfreiheit verwandte Stellung erlangten oder geradezu in den Stand der Halbfreien aufrückten. Eine rechtlich beborzugte Stellung gewannen die servi casati oder mansionarii, Knechte, die auf einer Zufe des Herrn angesiedelt sind, ohne diese Hufe vom Herrn nicht veräußert werden nnen und daher zu den Immobilien gezählt werden. Knechte höheren Ranges waren die Ministerialen, vassi, pueri, Unfreie, die in der persönlichen Umgebung des Herrn dienten, insbesondere eines der vier gebräuchlichen Hausämter, des Truchsessen, Kämmerers, Schenken und Marschalls, versahen. Derjenige von ihnen, der zugleich die Oberaufficht iber die Hausverwaltung führte, wurde als Seneschall (waior domus) bezeichnet. Nicht selten pflegten die Herren solche Knechte, die ihre persönliche Umgebung bildeten, zu be⸗ waffnen und aus ihnen eine Schar von Privatsoldaten zu bilden. Die Ministerialen des Königs und die servi casati des Fiskus erlangten das Wergeld und die Stellung der Halbfreien. Allgemeine Vorrechte hatten auch die Knechte der Kirche. Die unterste Stufe der Unfreien dezeichnet der Ausdruck mancipia. Diese konnten wie Fahrnis ver—⸗ iußert werden. Die rechtlichen Funktionen der Sippe standen jetzt fast allenthalben nicht mehr dem 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 185 agnatischen Geschlechtsverbande, sondern der Blutsverwandtschaft überhaupt zu und er— iuhren in dieser Zeit der erstarkenden Staatsgewalt eine zunehmende Abschwächung. Die Fehde zum Zweck der Rache wurde zunächst durch das Verbot gewisser Rachetaten und durch die Einengung des ihr ausgesetzten Verwandtenkreises beschränkt, bis endlich die Karolinger die Neuerung anordneten, daß in den Fällen, wo das Volksrecht die Fehde noch erlaubte, die fehdelustigen Parteien von den öffentlichen Beamten zum Sühnevertrag gezwungen werden konnten durch den amtlichen Befehl, die Sühne zu empfangen bezw. zu leisten. Die Haftung der Sippe für das verwirkte Wergeld muß bereits in dieser Periode bei verschiedenen Stämmen, insbesondere bei den Oberdeutschen, verschwunden sein. Der Eid mit Helfern brauchte, von bestimmten Ausnahmefällen abgesehen, nicht mehr mit Blutsverwandten geschworen zu werden. Die Vormundschaft der Sippe wurde durch die Rechte des geborenen Vormundes auf eine obervormundschaftliche Stellung beschränkt, während eine solche auch die Staatsgewalt wenigstens theoretisch in Anspruch nahm. Dem Festhalten des Grundbesitzes innerhalb der Familie setzte die Gesetzgebung im Widerspruch zu den alten Stammesrechten eine beschränkte Veräußerungsfreiheit des Be— sitzers entgegen. Im Widerstreite mit dem exklusiven Familiengeiste brachte die Kirche mit Hilfe des Staates ein ausgedehntes Verbot der Verwandtschaftsehen in Geltung. 8 12. Die Rechtsbildung. Innerhalb des fränkischen Reiches erhielt sich die Be— sonderheit des Rechtes nach Nationalitäten und Stämmen. Auch bei den einzelnen Stämmen war das Recht kein einheitliches. So hatten bei den Franken die Salier, die Ribuarier und die Chamaven verschiedenes Recht. Bei den Sachsen war in manchen Be— ziehungen das Recht der Westfalen ein anderes als das der Ostfalen und Engern. In Friesland wichen die Rechte der Ostfriesen und der Westfriesen vielfach voneinander und von dem mittelfriesischen Rechte ab. Fur die Wechselbeziehungen der Untertanen des fränkischen Reiches entwickelte sich das Prinzip der Persönlichkeit des Rechtes, demzufolge jeder nach der Lex originis, d. h. aach dem Rechte beurteilt wurde, in dem er geboren worden war. Besondere Grundsätze galten für die Entscheidung der Frage, welches Recht maßgebend sei, wenn an einem Rechtsverhältnisse mehrere Personen verschiedenen Geburtsrechtes beteiligt waren. Die Frau erwarb durch die Eheschließung das Stammesrecht, nach dem der Ehemann lebte. Die Kirche wurde nach römischem Rechte beurteilt. In Gegenden mit gemischter Bevölkerung, namentlich in Italien, wurde es Sitte, daß die Parteien vor Gericht und bei Rechtszeschäften das Recht angaben, nach dem sie lebten, und daß diese Erklärungen in die Gerichts- und Geschäftsurkunden aufgenommen wurden. Wo die römische Bevölkerung dichter saß, lebte sie nach römischem Rechte. Dieses hat bei ihr eine ähnliche Brechung erfahren, wie das von ihr gesprochene Latein. Bei den römischen Provinzialen entwickelte sich nämlich ein Vulgarrecht, welches, den Zuständen der Zeit angepaßt, sich als eine Fortbildung oder Entartung des reinen römischen Rechtes darstellt. Auch drangen germanische Institutionen in das Recht der römischen Bevölkerung, namentlich in das Familien- und Vertragsrecht ein. Hinwiederum haben schon in frän— kischer Zeit die germanischen Stämme, die mit den Römern in engere örtliche Berührung traten, einzelne römische Rechtsanschauungen und Einrichtungen aufgenommen, nicht ohne sie selbständig umzubilden und fortzubilden. Die Spraäche der Gesetzgebung und der Ur— kunden entlehnten sie durchweg den Romanen. Gleichwie diese unter dem Einfluß des Vulgarlateins steht, so diente auch bei der Aufnahme römischen Rechtsstoffes nicht das römische Recht der Rechtssammlungen, sondern das Vulgarrecht der römischen Provinzialen als Anknüpfungspunkt. Unter den deutschen Stammesrechten hat im fränkischen Reiche, entsprechend der herrschenden Stellung der Franken, das fränkische Recht, und zwar unter den Merowingern bas salische, später das ribuarische, die führende Rolle. Abgesehen von den königlichen Satzungen und Verordnungen, weiche fränkische Rechtsbegriffe und Einrichtungen außer— halb der fränkischen Stammesgebiete zur Anwendung brachten, wirkte die Rechtsprechung des fränkischen Königsgerichteßs uniformierend und machten die zahlreichen Franken, die als 86 L. Zivilrecht. missi, als Grafen oder königliche Gutsverwalter oder als geistliche Würdenträger in den nichtfränkischen Reichsteilen tätig waren, bewußt oder unbewußt ihren Einfluß zugunsten des fränkischen Rechies geltend. Trotz der Anfänge einer auf vorwiegend fränkischer Grund— lage sich ausbildenden Rechtseinheit ist es jedoch der Rechtsentwicklung innerhalb des frän— kischen Reiches mit nichten gelungen, den Gegensatz der Stammesrechte zu überwinden. Die Fortbildung des Rechtes erfolgt zum Teil als eine gewohnheitsrechtliche, zum Teil im Wege der Saätzung. Das Recht, das der Teilnahme des Volkes an der Recht— sprechung und Rechtssatzung seine Entstehung verdankt, nennen wir Volksrecht. Das Königtum übte nicht nur das Recht der Mitwirkung an der volksrechtlichen Satzung, die nicht selten aus der Initiative des Königs hervorging und in seinem Namen erfolgte, sondern der König wurde auch zu einem selbständigen Faktor der Rechtsbildung. Im Wege der Verwaltungspraxis und königlichen Verordnung setzten sich neue Rechtssätze und Rechts— einrichtungen durch, die in den Volksgerichten mit Hilfe der richterlichen Amtsgewalt zur Anwendung gebracht wurden. In der jüngeren rechtsgeschichtlichen Literatur pflegt man ziese Neuerungen, weil sie in der Amtsgewalt des Königs und seines Beamtentums ihren Ausgangspunkt haben, zur Unterscheidung vom Volksrechte als Königsrecht zusammenzufassen. Zum Teil ergänzen sie das Volksrecht, zum Teil widerstreiten sie ihm, zum Teil treten sie zunächst in Konkurrenz mit entsprechenden Einrichtungen des alten Volksrechtes, um sie schließlich zu verdrängen. Vielfach ist das Königsrecht im Laufe der Zeit kraft Gewohnheitsrecht oder Satzung in das Volksrecht übergegangen. Am weitesten ge— dieh die Entwicklung des Königsrechtes im Königsgerichte, wo durch die außerordentliche Berichtsgewalt des Königs eine Anzahl von Institutionen geschaffen wurde, die den Volks— zerichten als solchen versagt blieben. F 18. Die Rechtsdenkmäler. Reichlich fließt in dieser Periode die Quelle des ge— schriebenen Rechtes. Allenthalben erweckten die neuen Lebensverhältnisse das Bedürfnis, neues Recht zu setzen und das bestehende Gewohnheitsrecht aufzuzeichnen. Den entscheidenden Anlaß zur schriftlichen Fixierung des Rechtes gab die Einwirkung der christlich-römischen ultur. Darum setzt auch bei den Stämmen, die zuerst mit ihr in dauernde Berührung craten, die Aufzeichnung des Rechtes am frühesten ein. Unter den Rechtsquellen dieser Zeit find zu unterscheiden: die Leges, auch Leges barbarorum, von den Neueren Volkscechte genannt, die Verordnungen der fränkischen Könige und Hausmeier, die Formel— ammlungen und Urkunden. 1. Die Leges sind bestimmt, das Stammesrecht in sich aufzunehmen. Zum Teil ttellen sie sich als Satzungen, zum Teil als Ergebnis von Rechtsweisungen über geltendes GBewohnheitsrecht dar. Die Satzung und Fixierung des Rechtes geht entweder vom Volke aus oder sie geschieht doch, wo nicht wie bei gewaltsam unterworfenen Stämmen Aus— nahmeverhältnisse vorliegen, unter Beteiligung des Volkes. Denn der König ist an sich nicht befugt, das Recht des Stammes einseitig zu ändern. Doch wächst mit der steigenden Bewalt des Königtums der Anteil, den es an der Satzung und Aufzeichnung der sogen. Volksrechte nimmt. Der Inhalt der Leges ist zum großen Teil strafrechtlicher und orozeßrechtlicher Natur; einen Hauptbestandteil bilden die Bußbestimmungen. Üübrigens vollen die Volksrechte den Rechtszustand nicht in erschöpfender Weise darstellen, sie setzen einen großen Teil des geltenden Rechtes als bekannt voraus und beschränken sich auf jene Rechtssätze, zu deren Fixierung ein besonderer Anlaß vorlag. Bei den meisten Stämmen hat der Inhalt der ursprünglich abgefaßten Lex hinterher durch neue Satzungen Zusätze erhalten, Anderungen erlitten. Von den deutschen Volksrechten kommt als das älteste und altertümlichste das der jalischen Franken, die Lex Salica, in Betracht. Nach den Prologen zum salischen Volksrechte hat bei den salischen Franken eine Satzung und Aufzeichnung des Rechtes be— reits in der Zeit vor Chlodowech stattgefunden. Allein die aus den ältesten vorhandenen Terten ersichtliche Grundgestalt kann die Lex erst erhalten haben zu einer Zeit, da die Franken zum Teil schon christianisiert waren, so daß Christentum und Heidentum, die in den Rechtssätzen gleichmäßig ignoriert werden, sich in der Masse des Volks noch gegenseitig 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 187 die Wagschale hielten, da das fränkische Reich sich bereits unter der Herrschaft eines Königs befand und mit dem Reiche der Westgoten grenzte, und nachdem kurz vorher eine Münzreform stattgefunden hatte, kraft deren 40 Denare auf einen Solidus gingen, An— haltspunkte, welche die Zeit vor Chlodowech ausschließen, unter dem sie wegen ihres onstigen altertümlichen Inhaltes noch zum Abschluß gelangt sein muß. Einzelnen Stellen und Rechtssätzen der Lex liegt die Benutzung der Gesetze des Westgotenkönigs Eurich zu Brunde. Die älteren Texte enthalten die sogen. malbergischen Glossen, Einschiebsel von alt— fränkischen Wörtern, die dem lateinischen Texte der Lex nachträglich eingefügt wurden, um ihn durch Ausdrücke zu erläutern, wie sie bei Gericht (in mallobergo) üblich waren. Der Inhalt der Lex wurde, abgesehen von der gewohnheitsrechtlichen Umbildung des alt— alischen Rechts, vielfach durch neuere Satzungen verändert. Jedoch wurde der Terxt des Volksrechts nach Chlodowech weder offiziell umgearbeitet, noch wurden die Novellen damit irgendwie amtlich in Verbindung gebracht. Es wurde vielmehr den Abschreibern über— assen, sie der Lex beliebig ein- oder anzufügen, so daß die Handschriften sehr schwankende und abweichende Formen aufweisen. Die Lex Ribuaria, das Volksrecht der ribuarischen Franken, ist nur in einer Textform überliefert, welche in karolingischer Zeit, wahrscheinlich noch im achten Jahrhundert, jedenfalls vor 808, entstand. Die Abfassung der Lex, die aus mehreren ungleichartigen Bestandteilen zusammengesetzt ist, reicht aber in die merowingische Zeit zurück. Sie ist mit Benutzung der Lex Salica ausgearbeitet worden. Ein ältester Be— ttandteil kennzeichnet sich durch sein altribuarisches Bußsystem, ein zweiter stellt sich als ystematische Umarbeitung des salischen Volksrechtes dar, welche die den Ribuariern fremden Rechtsinstitute und die bereits veralteten Titel der Vorlage absichtlich überging. Ein dritter Teil sowie ein in den zweiten eingeschobenes Königsgesetz scheinen unter Dagobert J. 628 -689) entstanden zu sein, während die ersten zwei Bestandteile noch dem sechsten Jahrhundert angehören dürften. — Ein Sonderrecht, das in Einzelnheiten vom ribuarischen abwich, besaßen die chamavischen Franken, die das nach ihnen benannte, am Niederrhein and an der NYssel gelegene Hamaland und etliche benachbarte Gaue bewohnten. Gegen Ende des achten oder Anfang des neunten Jahrhunderts, vermutlich in den Jahren 802/8, vurde über das chamavische Sonderrecht ein Weistum aufgenommen. Die Aufzeichnung dieses Weistums ist die PRwa Chamavorum, die 48 knappgefaßte Kapitel enthält. Die älteste Aufzeichnung des Volksrechtes der Alamannen ist der sogenannte Paetus, von dem uns nur fünf Fragmente überliefert sind, eine Satzung, die spezifisch alfränkische Rechtsausdrücke anwendet und wahrscheinlich unter Dagobert J. entstanden ist. Eine umfassendere und besser geordnete Satzung erhielt der Stamm der Alamannen durch die Lex Alamannorum, die unter Herzog Lantfrid von Schwaben (f 730) auf einer alamannischen Stammesversammlung, wahrscheinlich 717 —-719 (in der Regie— rungszeit des fränkischen Königs Chlothar IV.) zustande kam. Das bayrische Volksrecht, die Lex Baiuwariorum, wurde wahrscheinlich unter dem Bayernherzog Odilo 748 -748 nach dem Vorbilde der Lex Alamannorum und mit starker Benutzung jener Gesetze des Wesigotenkönigs Eurich abgefaßt, die in den von den Westgoten nach der Niederlage Alarichs II. aufgegebenen Gebieten Galliens in Geltung zeblieben waren. Eine Anzahl von Rechtssätzen geht auf ein vermutlich unter Dagobert J. entstandenes Königsgesetz kirchens und amtsrechtuchen Inhalts zurück, das für eine Mehr— heit fränkischer Herzogtümer bestimmt war und auch bei Abfassung der Lex Alamannorum benutzt worden ist. Für den Stamm der Sachsen sind uns aus der Zeit Karls des Großen mehrere Satzungen erhalten. Vermutlich im Jahre 782 erließ Karl der Große für die damals unterworfenen sächsischen Gebiete die Capitulatio de partibus Saxoniae, gewissermaßen ein Standrechtsgesetz, das die Herrschaft der Franken und des Christentums durch grausame Strafen sicherzustellen suchte. Minder streng ist das Capitularo Saxonicum, hervorzegangen aus den Beschlüssen einer im Jahre 797 unter Beteiligung von Sachsen zu Aachen abgehaltenen Reichsversammlung. Später als dieses Kapitular, wahrscheinlich im Anschluß an einen Aachener Reichstag von 802 und 808, auf welchem Karl der Große 188 LI. Zivilrecht. für die Aufzeichnuung und Ergänzung der Stammesrechte tätig war, wurde die Lex Saxonum abgefaßt. Man benutzte dabei die Lex Ribuaris unter Berücksichtigung einer Ergänzung, die diese durch ein vom Jahre 803 datiertes Kapitular erhalten hatte. Ungefähr gleichzeitig entstand die Lex Angliorum et MWerinorum boc est Phuringorum, eine Satzung für die in Thüringen seßhaften Stämme der Angeln, die im Gebiete der Unstrut wohnten (pagus Engleheim) und der Warnen, ihrer östlichen Nachbarn (Worenofeld). Sie lehnt sich an die Lex Ribuaria an und benutzt stellenweise auch die Lex Saxonum. Nicht als eine Lex, sondern als eine Privatkompilation von Rechtsquellen ver— schiedener Entstehungszeit und verschiedenartigen Charakters stellt sich die sogen. Lex Frisionum dar. Sie enthält einerseits Rechtssätze, welche die Durchführung des Lhristentums, andrerseits solche, welche die örtliche Fortdauer des Heidentums voraussetzen. Den Kern der sog. Lex bildet eine kompilierende Aufzeichnung über das Recht der Mittelfriesen (zwischen dem Flie, dem Ausfluß der Zuidersee, und der Laveke), welche volksrechtliche Satzungen und königliche Strafgesetze des achten Jahrhunderts und Privat— arbeiten in sich aufnahm und unter Karl dem Großen, vielleicht als Vorarbeit füͤr eine aus unbekannten Gründen unterbliebene amtliche Redaktion, entstanden sein dürfte. Aus jüngerer, aber gleichfalls noch aus fränkischer Zeit stammt die sogen. Additio sapiontum, eine Sammlung von Weistumern über friesisches Recht, die von zwei Rechts— gelehrten namens Wulemar und Sarmund herrühren. Sowohl in die Lex als in die Additio wurden Zusätze über das Sonderrecht der Westfriesen (vom Flie bis zum Sinkfal nördlich von Brügge) und der Ostfriesen (von der Laveke bis zur Weser) eingeschoben. 2. Die Kapitularien. Die königlichen Satzungen der merowingischen Zeit führen die Bezeichnungen edictum, praeceptio, deécretum, decreétio, auctoritas. In karolingischer Zeit wird dafür der Ausdruck ecapitulare technische Benennung. Capitulum hieß der einzelne Abschnitt der Satzungsurkunde. Die Gesamtheit der gleichzeitig entstandenen und beurkundeten Kapitel wurde als capitulare oder capitula bezeichnet. Die Form der Beurkundung ist der bei den kirchlichen Konzilien üblichen verwandt. Je nachdem sie geistliche oder weltliche Angelegenheiten behandeln, zerfallen die Kapitularien in Gapitula ecclesiastiea und Capitula mundana. Doch gibt es auch solche, die man als Capitula mixta bezeichnen könnte, d. h. solche, die sowohl weltliche als auch kirchliche Materien regeln. Aus der Masse der Capitula mundana heben sich drei typische Arten von Kapitularien hervor: 1. Die Capitula legibus addenda, die gleich dem Volksrechte gesetz— liche Kraft haben sollen. Sie schaffen Stammesrecht, also persönliches Recht der Stammeszenossen eines einzelnen Stammes oder ein den Angehörigen der verschiedenen Stämme gemeinsames Recht, je nachdem sie einer bestimmten einzelnen Lex oder allen Leges hinzugefügt werden sollen. Wo, wie bei den Franken, die Rechtsprechung Sache der Gerichtsgemeinden war, bedurften die Capitula legibus addenda grundsätzlich der Zustimmung des Volkes, als deren Ersatz man wohl auch den Konsens der auf dem Reichstag ver— ammelten Menge gelten ließ. 2. Die Capitula per se scribenda, eigentliche Verord-— nungen, die territoriales Reichs- oder Landesrecht schaffen. Der Konig beriet sie regel— mäßig mit den Großen des Reiches, deren Konsens seit Ludwig J. mehr und mehr ins Gewicht fiel. 8. Die Capitula missorum, Kapitularien, die an die königlichen Missi zerichtet sind. Sie wurden ihnen gewöhnlich bei der Absendung in ihre missatischen Sprengel mitgegeben, entweder um ihnen als Instruktionen für ihre Amtstätigkeit zu dienen, oder um von ihnen, zur allgemeinen Beachtung verkündigt zu werden. In der Zeit, da die wichtigsten königlichen Rechte auf die Hausmeier übergegangen waren, haben auch diese Kapitularien erlassen. Amtliche Sammlungen der Kapitularien wurden nicht veranstaltet. Eine Privat— jammlung von Kapitularien Karls des Großen und Ludwigs J. verfaßte mit Voranstellung der geistlichen Kapitularien, im übrigen nach chronologischer Anordnung der Abt Ansegisus von Fontanella (S. Wandrille, Diozese Rouen) im Jahre 827, eine Arbeit, die binnen kurzer Zeit das Ansehen einer amtlichen Sammlung erwarb. Für eine Ergänzung des Ansegisus gibt sich eine in Westfranzien um die Mitte des neunten Jahrhunders ver— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 189 fertigte Sammlung angeblicher Kapitularien aus, deren Verfasser sich als Levite Benedikt von Mainz einführt. Das Werk ist zum größten Teile eine in kirchlichem Interesse unternommene Fälschung. In Italien wurde gegen Ende des zehnten Jahrhunderts eine Sammlung der daselbst zur Geltung gelangten Kapitularien veranstaltet, die man Capitulare schlechtweg oder Capitulare Langobardorum nannte. 3. Die Formelsammlungen und Urkunden. Um Formulare für die Ab— fassung von Urkunden darzubieten, wurden im fränkischen Reiche zahlreiche Formel— sammlungen abgefaßt, juristische Privatarbeiten, die das Urkundenwesen, wie sich an ein— zelnen Beispielen nachweisen läßt, mitunter auf Jahrhunderte hinaus beherrschten. Unter ihnen seien als die wichtigsten hervorgehoben: 1. Die formulae Andecavenses, vermutlich das Formelbuch eines Schreibers der städtischen Kurie oder eines Gerichtsschreibers der Stadt Angers, aus dem Anfang des sfiebenten Jahrhunderts. 2. Die kormulas Mareu—lfi, von einem Mönche Markulf abgefaßt und einem Bischof Landerich zewidmet, der von manchen als Bischof von Paris, von anderen als Bischof von Meaux betrachtet wird. Die Sammlung, deren Entstehungszeit in die zweite Hälfte des siebenten Jahrhunderts fällt, bietet in einem ersten Buche Muster für cartas regales, in einem zweiten Formulare für Privatkunden, eartas pagenses. 8. Die formwulae PTuronens es, lünger als Markulf, aber noch der merowingischen Zeit angehörig, in Tours vermutlich um die Mitte des achten Jahrhunderts verfaßt. 4. Die formulae Senonenses, un— passend auch Appendix Marculf genannt, wahrscheinlich das Formelbuch eines Schreibers des Grafen von Sens. Der Grundstock der Sammlung entstand in den Jahren 768 zis 775. 5. Die formulae Bignonianae, auf salischem Rechtsgebiete vor 775 ent— tanden. 6. Eine westfränkische Formelsammlung, welche Merkel zuerst herausgegeben hat, erst in karolingischer Zeit in einer Gegend mit dichter salischer Bevölkerung ab— gefaßt, aber doch schon um 775 durch einen Nachtrag aus den Bignonschen Formeln ergänzt und später mit weiteren Zusätzen versehen. 7. Die formulae Salicae Lindenbrogianaé, eine zuerst von Lindenbruch veröffentlichte Sammlung, die auf altsalischem Boden, vermutlich in den Gebieten an der Maas und Schelde, gegen Ausgang des achten Jahrhunderts entstand. 8. Die formulae imperiales, Formeln für Kaiserurkunden, uͤm 830 in der Kanzlei Ludwigs J. zusammengestellt. 9. Das sogen. Formelbuch des Bischofs Salomo IUI. von Konstanz, das der Mönch Notker der Stammler gegen Ende des neunten Jahrhunderts in Sankt Gallen zusammenschrieb. Das germanische Urkundenwesen ist aus dem spätrömischen Urkundenwesen hervor— gegangen, hat aber im Laufe seiner selbständigen Weiterentwicklung tiefgreifende Um— gestaltungen erfahren. Die Urkunden scheiden sich in Königsurkunden und Privaturkunden. Nur die Königsurkunden, von denen die dipliomata, capitularia, placita und indiculi als Rechtsdenkmäler am meisten ins Gewicht fallen, sind öffentliche, d. h. an sich beweis— kräftige, weil unanfechtbare Urkunden. Im Gegensatz zu den Privaturkunden können sie der Zeugen entbehren, eine Eigenschaft, welche die langobardische Geschichtsurkunde mit hnen teilt. Die Privaturkunden zerfallen in cartas und notitiae. Die carta ist konstitutive Urkunde, Geschäftsurkunde. Durch sie soll das Rechtsgeschäft, das sie beurkundet, nicht bloß bewiesen, sondern abgeschlossen werden. Sie wird von dem Vertragsgegner des Destinatärs der Urkunde, d. h. desjenigen, der sie erhalten soll, ausgestellt. Die Form des mittels carta abzuschließenden Rechtsgeschäftes bildei der Urkundungsakt, welchem die traditio cartae, die Begebung der (noch unvollständigen) Urkunde aus der Hand des Ausstellers in die Hand des Destinatärs, wesentlich ist. Bei der Übergabe werden von dem Aussteller mündliche Erklärungen über das abzuschließende Rechtsgeschäft ab⸗ zegeben, denen der Tert der Urkunde in dem die rechtliche Disposition enthaltenden Teile entspricht. Nach der Begebung der carta nehmen die Zeugen die rmstio, roboratio, züpulatio, die Handfestung vor, darin bestehend, daß sie die Urkunde entweder berühren seartam tangero) oder signieren oder unterschreiben. Die Unterzeichnung durch den Aus⸗ steller ist üblich;, aber nicht wesentlich. Schließlich vollzieht der Schreiber die Urkunde durch seine Unterschrift. Eine besondere Form der Urkundentradition bestand bei den Franken, Alamannen und anderen Stämmen. Hier pflegte nämlich der Aussteller die 90 II. Zivilrecht. earta von der Erde aufzunehmen (cartam levare; vgl. ßnem levare im englischen Rechte, Protest levieren im Wechselrechte), um sie dann dem Destinatär darzureichen. Die Fotitüa ist schlichte Beweisurkunde, d. h. sie hat nur die Aufgabe, als Beweismittel zu dienen, und ist daher im Tone eines Referates gehalten. Sie beurkundet entweder gerichtliche Handlungen oder außergerichtliche Rechtsgeschäfte. Letzterenfalls ist das Rechts⸗ geschüft nicht etwa mittels der Urkunde, sondern unabhängig von ihr zustande gekommen. Aussteller der notitia kann der Destinatär selbst sein. Die Zeugen der notitia sind nicht Zeugen des Urkundungsaktes sondern des Rechtsgeschäftes, das vor der Beurkundung zum Abschluß gelangt war. Eine Krmatio testium ist hier nicht erforderlich. Es genügt, daß die notitias die Gegenwart der Zeugen zu einem Bestandteile des Berichtes macht, den sie über die beurkundete Handlung erstattet. Lex Salica. Pardessus, Loi Salique 1848. Waitz, Das alte Recht der salischen Franken 1846 Gietet den Text auf Grund der vier Handschriften der ersten ggmitie mit einem An⸗ hang von Müllenhoff über die deutfchen Wörter der L. Salica. Merkel, Lex Salica 1850 mit iner Vorrede von J. Grimm. er aliea hrsg von Behrend, 2. Aufl. 1897. Lex 8Salica um akademischen Gebrauch hrsg. und erlaͤutert von Heinrich Geffcken 1898. Die auf umfassendster dandschriftenvergleichung beruhende Ausgabe ist eögels, Lex Salica: the ten texts with the Aosses and the lex einendata synoptisch mit Erläuterungen über die fränkischen Wörter der Lex 5 8. Kern, London 1880. Acht einzelne Handschriften druckte in sechs Heften ab Alfred Holder, Dex Salica 1879/80. Van Hellen, Zu den Malbergischen Glossen in den Beiträgen zur Geschichte der deutschen Sprache, XXV, 228 ff. I Ribnria. Sohm in den Mon. Germ. Leges V, und davon ein Textabdruck in 80 1888. Synoptisch mit der Lex Salica bei Laspey res, Lex Salica 1838. Tex fFrancorum CGhamavorum. Ausg. So hin in den Mon. Germ. Leges V und in der Textausgabe der Lex Ribuaria, eres Hamannorum. Mexkel in, den Mon. Gerw. Leges III und neuerdings in der Quartausgabe der Leges VI von Karl Lehmann. rrorunn. Dierkel in den Mon. Germ. Leges III. Tex Thuringorum. Karl Fr. v. Richthofen in den Mon. Germ. LL. V. I a on. Karl FIr. v. Richtho fen in den Mon. Germ. LI. V. Te Frisiorum. Karl Fr. v. Rich thofen in den Mon. Germ. T. III. Einen Abdruck in 80 ließ die societas frisiaca 1866 besergen Patetta, La Lex Frisionum, Studii sulla sua riginee sulla critica del testo gga Memorie della reoale Accad. delle scienze di Torino, Jene II, tom. 48) mit einem kritischen Abdruck des Textes S. 70 -90. Ausgaben der Kapitularien und ihrer Sammlungen: Baluze, Capitularia regum Francorum 1677 und Pertz in den Mon. Germ. . ĩ. Hct Ruckficht auf die Unzulänglichkeit dieser Aus⸗ Jaben wurden die Kapitularien in den Non. Germ. aufs neue ediert als Legum sectio U, Capi-Miaris roegom Francorum 1.1888 (bis 827) cu Poretius Il isoq ed. Boretius et Kra use mit einem umfangreichen Sachregister. Formelsammlungen und Urtunden. Eine Ausgabe der einzelnen Formelsammlungen in Mon. Zoerm. LI. cctio vᷣ Formulae Merowingiei et Tarolipi vnevi éd. Zeumer 1886. Eine ystematisch angelegte Sammlung der Formeln bietet: Roziere, Recueil général des formules usitées dans Vempire des Franes 8 öννι. Die merowing. Konigsurkunden sind in nicht tadelfreier Ausgabe abgedruckt bei K. Per tz, Mon. Germ. hist. Dipl. JI 1872. Königs- und Privaturkunden der merowing. veit bei Pardessus, Diplomata.. ad res Gallo-Francicas ꝓpeoctantis prius collecta a De réquigny 2 vol. 1848. Die karoling. Königsurkunden verzeichnen a achereVohmer Die Regesten des Kaiserreichs unter den Karolingern 1889, in 2. Aufl. ei 8 14. Fortsetzung.) Als ein Teil der Westgoten, als Burgunder und Lango⸗ harden unter fränkische Herrschaft kamen, blieb ihnen ihr nationales Recht. Im westgotischen Reiche war die Gesetzgebung für Goten und Römer ursprünglich eine getrennte, später eine gemeinsame. Sie Gosen erhielten ein Gesetzbuch schon von Konig Eurich (466—.484). Es entstand wahrscheinlich um das Jahr 178 und sollte nicht bloß für Streitigkeiten zwischen Goten, sondern auch für solche zwischen Goten und Römern gelten. Leider ist es uns nur fragmentarisch überliefert. Eurichs Gesetzbuch war bahnbrechend in der Geschichte der germanischen Gesetzgebung. Es ist nicht nur das alteste Gesetzbuch der germanischen Welt, sondern wurde in den meisten übrigen Volks— rechten der merowingischen Heit benutzt, so insbesondere im salischen, im burgundischen, im' langobardischen, namentlich aber im bayrischen Volksrechte. Der Wesigotenkönig Leovigild (F 586) aahm eine Revision der Leges Lurici vor m Sinne riner Ausgleichung der zwischen Goten und Römern bestehenden Gegensätze. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 191 Zahlreiche und umfassende Reformgesetze, die sowohl für die Goten, als auch für die Römer gelten sollten, erließ König Chindaspind (641 -652). Sein Mitregent und Nachfolger Reccesspvind (649 -672) stellte (nicht vor 654) aus den Gesetzen seiner Vor— fahren und aus seinen eigenen als Gesetzbuch für Goten und Römer einen systematisch geordneten Liber iudiciorum, die Lex Visigothorum Receessvindiana, her. Die aus dem Coder Leovigilds herübergenommenen Gesetze tragen darin die Überschrift Antiqua. Die jüngeren haben nach dem Vorbilde der römischen Konstitutionensammlungen den Namen des Gesetzgebers als Inskription an der Spitze. Eine neue Redaktion, die einen großen Teil der aͤlteren Gesehe durch Zusätze veränderte, veröffentlichte König Ervig 681 Lex Visigothorum Ervigiana). Sein Nachfolger Egica (687—-701) erließ zwar eine Anzahl von Novellen, hat aber keine neue Ausgabe der Lex Visigothorum veranstaltet. Ebenfowenig dessen Sohn Wittiza, dem ein vereinzeltes in die Lex aufgenommenes Gesetz zugeschrieben wird. Eine Textform der Ervigiana, welche die jüngeren Novellen hinzu— gefügt hatte, erlangte die Bedeutung einer Lex Visigothorum vulgata. Das Gesetzbuch der Burgunder, die Lex Burgundionum, eine amtliche Samm— lung burgundifcher Königsgesetze, ist zum größten Teile das Werk des Königs Gundobad 47423 16), nach dem sie auch als Lex Gundobada bezeichnet wird. König Gundobad ließ nämlich vor 5301 aus den Gesetzen seiner Vorfahren und aus seinen eigenen einen Laber constitutionum herstellen, der für Rechtshändel nicht nur zwischen Burgundern, sondern auch zwischen Burgundern und Römern gelten sollte. Schon früh zeigte sich das Bedürfnis nach Novellen. Solche wurden noch von Gundobad selbst, dann von seinen Nachfolgern Sigismund und Godomar erlassen und der Lex an passenden Stellen amtlich eingefügt oder angefügt. Die hervorragendste Schöpfung auf dem Gebiete der germanischen Gesetzgebung tellen in der Zeit der Volksrechte die Quellen des langobardischen Rechtes dar. Dieses wurde zuerst unter König Rothari, nicht ohne Verwertung römischer und west— gotischer Quellen, aufgezeichnet und 648 unter dem Namen Pdictus publiziert. Unter dessen Nachfolgern kamen Zusätze von Grimoald, die umfassende Gesetzgebung Liutprands und einige Gesetze der Koͤnige Ratchis und Aistulf hinzu. Aus dem Edictus Langobardorum wurde 829 — 882 für den Gebrauch des Herzogs und Markgrafen Eberhard von Friaul ein Rechtsbuch verfertigt, welches die denselben Gegenstand betreffenden Gesetze der einzelnen Könige zusammenstellt und sich deshalb Concordia de singulis eausis nennt. Auf Grund des Edikts, der Kapitularien und späteren Königsgesetze entwickelte sich in Italien eine rege juristische Tätigkeit, die in der Rechtsschule zu Pavia ihren Ausgangspunkt hatte. Mit dem Edikte wurde das Capitulare Langobardorum zu einem Ganzen, dem Läber legis Langobardorum (Liber Papiensis), verbunden. Zwischen 1019 und 1037 entstand für Schulzwecke eine Sammlung, die dem Gesetzterte Glossen und Gerichtsormeln beifügte. Für den Gerichtsgebrauch wurde bald nach 1070 ein reichhaltiger Kommentar (Nxpositio) zum Liber Papiensis verfaßt. Eine neue Form erhielt das Rechtsbuch als sogen. Lombarda vor 1100, welche den Rechtsstoff systematisch ordnete, Meichfalls glossiert und im zwölften Jahrhundert kommentiert wurde. Von den sonstigen Quellen des langobardischen Rechtes ist das Cartularium Langobardicum hervorzuheben, eine im elften Jahrhundert entstandene Sammlung von Formeln, wie sie bei der traditio eartas vom Aussteller oder dessen Vorsprecher gesprochen wurden und von mündlichen Erklärungen, die der Abfassung gerichtlicher notitias vorausgingen. . „Leges Visigothorum. Eine kritische Ausgabe der westgotischen Gesetze, die 8. Zeumer für die Mon. Germ hist. veranflaltet, befindet sich im Druck, In der Oktavausgabe Fontes iuris manici antiqui in usum scholarum ex Mon. Germ. hist, separatim editi) liegen, vor die es LEurici und die Lex Réccessvindiana als Leges Visigothorum antiquiores ed Zeumer Di⸗ ur Zeit zugänglichste Ausgabe der Lex vulgata ist die bei Walter. Corp. * Lex Burgundionum. Ausg. von Bluhme, in den Mon. Germ. LI. II 525, besser von RN. von Salis in der Quartserie ver Teges, Sectio I. tomus 2, 1892. Einen genauen Abdruck einzelner Handschriften gab Valentin-Smmith, La Loi Gombeite 1880 f. Pdiotus Tangobardorum. Ausg. von Bluhme in den Mon. Germ. LL. IV, als Schulausgabe in 80 u. d. T. Fdictus cetereu ανοum ieges 1869. Liber legis Langob. 192 II. Zivilrecht. —D O. Concordia und Lombardae rubricae, hrsg. von Biuhme a. a. D. Baudi,a Ves me, Fdicta regum Tangobp. 1855 (in den Monum, hist. patriae), abgedruckt pon Reigengur 33die Lomparda-Gommentare, hrsg. von Anschütz 855. Summa Legis Longobardorum, Longobard. Rechtsbuch aus dem 18. Jahrh., hrsg. von Anschüt 1870. Das OGartularium Tangobparaã. hat, Boretius in Mon. Germ. LL. IV bosq ff. diert Padeletti, Fontes iuris italicè wedii aevi 1877. 8 15. (Fortsetzung). Auch das römische Recht, nach dem die Romanen und die Kirche lebten, hat eine Keihe von Rechtsquellen aufzuweisen, die in den germanischen Slaclen entsianden sind. Während die germanischen Leges dem Mangel geschriebenen Rechtes abhelfen sollten, haben die römischen Rechtsquellen der germanischen Reiche den Gruͤnd ihrer Entstehung in dem Übermaß des überlieferten geschriebenen Rechts, das die Rechtspraxis nicht mehr zu bewältigen vermochte. Da man die geistige Beherrschung der römischen Rechtsquellen verlernt hatte, ergab sich das Bedürfnis nach sichtenden und pitomierenden Rechtssammlungen. Für die Römer des Westgotenreiches ließ Alarich II. 706 das roͤmische Recht in der Lex Romana Visigothorum (Breviariam Alaricianum) zusammenstellen, indem er zugleich die Anwendung jeder anderen römischen Rechtsquelle erbot. Die Lex enthält eine Auswahl von Konftlitutionen des Theodosianus, posttheodosianische Novellen (bis 163), den sogen. Liber Gaia, die Sententiae des Paulus, Konstitutionen aus dem Codex Gregorianus und Hermogenianus und eine Stelle aus den Responsen Papinians. Das Ganze ist mit Ausnahme des Gaius von einer fort⸗ laufenden Glosse, interpretatio, begleitet. Im Westgotenreiche hob Reccessvind die —— auf. Allein sie blieb bei der römischen Be— völkerung des fränkischen Reiches in lebhaftem Gebrauch. Als ein Auszug daraus stellt fich die in Churrätien wohl bereits vor Ausgang des achten Jahrhunderts vorhandene Ic Romana Coriensis dar, eine bedeutsame Quelle für die Kenntnis des römischen Vulgarrechts, die zugleich einen weitgehenden Einfluß deutscher Rechtssitte auf das Recht der romanischen Bevölkerung zum Ausdruck bringt. In Burgund entstand unter König Gundobad vor 506 für die römischen Provinzialen die Lex Romana Burgundionum, als ein Seitenstück zur Lex Gundobada. Sie wurde in der Art ausgearbeitet, daß man zur Gundobada passende Parallelstellen aus den römischen Rechtsquellen zusammenstellte. Da die Lex Romana Burgundionum die An— wendung der übrigen roͤmischen Rechtsquellen nicht ausschloß, so kam in Burgund die Tex Romana Visigothorum in so vporwiegenden Gebraͤuch, daß sie jene schließlich verdrängte. Im ostgotischen Reiche war die Gesetzgebung für die germanische und für die römische Bevölkerung von vornherein eine gemeinsame. Die Gesetze der ostgotischen Könige nannten sich Edikte, nicht Leges, da fich die Ostgotenkönige zwar das ius edicendi bei⸗ legten, wie es die römischen Magistrate besaßen, aber die kaiserliche Gesetzgebung noch als ein Reservatrecht der oströmischen Kaiser betrachteten. Nur auf römischen Rechts zuellen beruht ein aus 155 furzgesaßten Kapiteln bestehendes Edikt, das Konig Theoderich or vo7 ausarbeiten ließ. Für, die Ostgoten galt daneben gotisches Gewohnheitsrecht, das sich als Personalrecht von Überreften ostgotischer Bevöllerung noch gegen Ende der langobardischen Zeit nachweisen läßt. Nach der Zertrümmerung des oftgotischen Reiches zeriet die ostgotische Gesetzgebung in Vergessenheit, und brachte die oströmische Herrschaft die Rechtsbücher Justinians zur Geltung, welche in Italien auch nach der Einwanderung der Langobarden in Kraft blieben. L Rowana Visigothornm, hrsg. von Hänel 4849 Lex-Romana Raetica Curiensis ed. K. u αν in Mon. Germ. LI. Ebenda die Capitula Remedii. IL Romana Burgundionum, hrsg. von Bluhme in — in der Quartausgabe der Leges. ctu Theoderieci, hrsg. von Bluhme in den Mon. Germ. LIL. V. UV. Das Staatsrecht. g 16. Dasß Königtum. Das germanische Volkskönigtum machte im fränkischen Reiche 'einem Königtum anderer Auffassung Plaͤtz, das durch die von ihm ausgehenden 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 1983 Eroberungen seine Macht derart erhöhte, daß es die Fülle der Staatsgewalt in sich ver— ꝛinigte. In der gallormischen Bevölkerung gewann es eine Klasse von Untertanen, die ꝛin unbeschränktes Imperium gewohnt waren. Nicht zum wenigsten hat das Königtum jseine Stellung dadurch befestigt, daß es die in den romanischen Gebieten bestehenden römischen Einrichtungen zur Verstärkung der Staatsgewalt verwertete, daß es den mächtigen Einfluß der katholischen Kirche in seinen Dienst zog, und daß das gewaltig ingewachsene Krongut die Mitiel lieferte, um die königliche Gefolgschaft und das königliche Beamtentum zu vermehren und umfassende Landschenkungen vorzunehmen. Der ibermäßigen Steigerung im sechsten folgte im siebenten Jahrhundert, eine dauernde Schwächung der königlichen Gewalt, so daß es den Inhabern des Hausmeieramtes möglich wurde, die königlichen Befugnisse an sich zu ziehen. Diese Einbuße wurde aber dadurch vieder ausgeglichen, daß der letzte Hausmeier die ursprünglich königlichen, nunmehr haus— neierlichen Rechte wieder an das Königtum brachte, indem er sich von den Franken zum König erheben ließ. Die Karolinger haben zunächst durch die Ausdehnung und Fort— bildung der Keime des Lehnwesens und durch die planmäßige Verquickung von Kirche ind Staat eine Stärkung der königlichen Gewalt in die Wege geleitet. Aber dank den Geistern, die sie gerufen und nicht auf die Dauer zu lenken vermochte, verfiel die Reichs— gewalt seit Ludwig J. einem unaufhaltsamen Niedergang. Der merowingische König führte den Titel rex Francorum, und zwar auch dann, venn er nur Teilkoͤnig war. Karl der Große nannte sich seit der Unterwerfung der Langobarden (774) rex Francorum et Langobardorum se patricius Romanorum. Nach der Kaiserkrönung wich der Titel patrieius dem Kaisertitel. Dieser lautet seit Ludwig J. imperator augustus. Ludwig der Deutsche nennt sich nur noch rex, womit sich auch eine Nachfolger begnügen, soweit sie nicht den Kaisertitel führen. Vermutlich nach angelsächsischem Vorbilde nahm Karl der Große 768 die Demutsformel gratia Dei in den Königstitel auf. Ursprünglich ist auch bei den Franken mit dem Erbrechte des Königsgeschlechtes ꝛin Wahlrecht des Volkes verbunden. Seit Chlodowech tritt dieses zurück. Erbberechtigt ist nur der Mannesstamm des merowingischen Königshauses ohne Unterscheidung ehelicher ind unehelicher Geburt. Sind mehrere erbberechtigte Glieder der Dynastie vorhanden, so wird die Reichsverwaltung unter sie geteilt, und zwar zu gleichen Teilen und zu gleichem Recht, so daß keiner der Teilregenlen etwa als Oberkönig Hoheitsrechte über die anderen besitzt. Im siebenten Jahrhundert üben zunächst die Großen, später die Haus— meier das Recht aus, das von ihnen ausgewählte Mitglied des Königsgeschlechts durch Thronerhebung zum König einzusetzen. Die Erhebung Pippins war zugleich die Erhebung eines Hauses zum fränkischen Koͤnigsgeschlecht. Unter den Karolingern wurde die Reichs— oerwaltung ebenso wie unter den Merowingern zu gleichen Teilen und zu gleichem Rechte geteilt. Mit dem Erbrecht der Karolinger konkurrierte die Teilnahme des Volks, ins— besondere der Großen, an der Besetzung des Throns und an den Reichsteilungen. Un— heliche Königssöhne hatten neben ehelichen kein Recht der Thronfolge. Im Gegensatz zum herkömmlichen Teilungsprinzip verlangte die Idee des Kaisertums, weil sie die Universalmonarchie voraussetzte, die Einführung der Individualsuccession. Ludwigs J. Ordinatio imperii von 817, die durch eine Teilung zu ungleichem Recht und zu ungleichen Teilen einen Ausgleich zwischen jenen Gegensätzen versuchte, erwies sich als unausfuührbar, und nach aufreibenden Kämpfen wurde 848 im Verduner Vertrag das alte Teilungs⸗ prinzip wieder zur Geltung gebracht. Der Regierungsantritt war unter den Merowingern ein rein weltlicher Akt. Er erfolgte durch feierliche Thronbesteigung, dann zuerst bei unmündigen Thronerben, schließ⸗ lich allgemein, durch Thronerhebung (elevatio). Zum Zeichen förmlicher Besitzergreifung pflegte der merowingische König eine Umfahrt im Reiche zu halten. Seit Pippin wurde anter angelsächsischem Einfluß die auf altjüdisches Vorbild zurückgehende geistliche Salbung üblich. Im neunten Jahrhundert trat dann der Salbung eine Königskrönung zur Seite. Sie erfolgte entweder als ein geistlicher oder als ein weltlicher Akt, hatte aber ebenso wie die Salbung keine staatsrechtliche Bedeutung für die Erlangung der Königswürde. Encyklopädie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. * 194 L. Zivilrecht. Als König Pippin 754 von Papst Stefan I. zum patrieins Romanorum erhoben wurde, sollte er dadurch eine Stellung erlangen, wie sie früher dem Exarchen von avenka ais Vertreler des byzantinischen Reiches im römischen Gebiete von Rechts wegen gebührt hatte. Karl der Große behandelte dieses Gebiet, nachdem er 774 den neuen Titel angenommen hatte, wie einen Teil seines Reiches. An Stelle des Patriziats trat od die Wurde des römischen Kaisers. Das Kaisertum gewährte seinem Inhaber nicht nur das Schutzrecht über die römisch-katholische Kirche, sondern auch die Herrschaft über bas römische Gebiet. Karl der Große betrachtete das Kaisertum zunächst nur als eine persönliche Wurde; erst 818 verband er es mit seinem Reiche und seinem Geschlechte. Die Kaiserkroͤnung, byzantinischer Sitte entstammend, erfolgte bei Karl dem Großen selbst als ein päpstlicher Afkt. Ludwig J. und Lothar J. wurden von ihren Vätern gekrönt, ließen sich aber beide nachträglich vom Papste salben und krönen. Seit der Mitte des neunten Jahrhunderts erschien die päpstliche Salbung als der die Kaiserwürde verleihende Akt. Dauk den im karolingischen Hause eingetretenen Zerwürfnissen war es der römischen Kurie gelungen, die Verleihung der Kaiserwürde im Gegensatz zu der von Karl dem Großen und Ludwig J. betätigten Auffassung zu einem päpstlichen Monopol zu gestalten. Der Konig hat sämtlichen Untertanen gegenüber die Banngewalt. Banngewalt ist das Recht, bei Strafe zu gebieten und zu verbieten. Bann heißt ein derartiger Befehl und ebenso die Folge seiner UÜbertretung. Folge der Nichtbeachtung des Königsbannes ist in der Regel eine Brüche von 60 Solidi. Der Bann äußert sich als Friedensbann, ls Verwaltuagsbann und als Verordnungsbann und dient als der wichtigste Hebel zur Ausbildung des das Volksrecht reformierenden Königsrechts. Die Untertanen schulden dem König Treue, sie heißen in merowingischer Zeit leudes oder homines des Königs und bekräftigen ihre Treupflicht durch einen Treueid. Der Konig hat die Heergewalt, er bestimmt, in welchem Umfang die Heerpflichtigen zum Heerdienst im Einzelfalle herangezogen werden sollen, er hält Heerschau ab und führt das Heer, wenn er nicht einen besonderen Heerführer ernennt. Er hat die oberste Gerichtsbarkeit und verwaltet sie persönlich im Königsgerichte. Er vertritt das Reich nach außen hin und entscheidet über Krieg und Frieden. Er ist oberstes Organ der Friedensbewahrung. Der allgemeine Friede erscheint als Königsfriede. Der Koͤnig hat Regierungsrechte in kirchlichen Angelegenheiten, insbesondere das Recht der Berufung von Synoden und der Besetzung der Bistümer. Er besitzt die Amtshoheit und ist Eigentümer des Fiskalgutes. Ihm gebührt das Münzrecht, das Recht auf Zölle und Verkehrsabgaben. Des Königs Wort genießt erhöhte Glaubwürdigkeit. Sein Zeugnis darf im Rechtsgang bei Verwirkung des Lebens nicht angefochten werden. Wird im Namen des Königs Klage erhoben, so ist — einen Voreid zu bekräftigen. 817. Der Hof des Königs und die Reichsverwaltung. Das Staatsrecht der fränkischen Monarchie war hauptsächlich Verwaltungsrecht. Die dem spätrömischen Rechte igentuümliche Trennung des Zivil- und Militärdienstes blieb ihm von Hause aus fremd. Die oberste Reichsverwaltung führte der König selbst. Eine ständige Residenz hatte er deder in merowingischer noch in karolingischer Zeit. Der König hielt Hof in den Pfalzen, die sich in den verschiedenen Teilen des Reichs auf Königsgut befanden. Von den Personen des Hofstaats, auliei, palatini, hatten nur einzelne ein bestimmtes Amt. Die ubrigen standen zur Disposition des Koönigs. Zu jenen zählten die Inhaber der bier germanischen Hausämter (Truchseß, Kämmerer, Marschall und Schenke), die hier on freien, oft von vornehmen Leuten des Gefolges versehen wurden. Doch erscheint Stelle des Truchseß und zwar als oberster Beamter des Hofhalts, der Seneschall oder maior domus. Der maior domus, Hausmeier, hatte am fränkischen Königshofe wahrscheinlich von Anfang an, jedenfalls seit etwa 600, die Anführung der königlichen Gefolgsgenossen, der ogen. Anttustionen. Da diese den Kern der fränkischen Aristokratie bildeten, schwang 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 195 er sich zu deren politischem Vertreter auf. Seit den Ereignissen, die den Sturz der Königin Brunhildis herbeiführten, ist der oberste Beamte der Hofverwaltung der erste Beamte der Staatsverwaltung geworden. Die hauswirtschaftlichen Funktionen seines Amtes sind von da ab einem besonderen Seneschalk übertragen. Der Hausmeier wurde arsprünglich vom König ernannt, vorübergehend von den Großen des Reichs präsentiert »der geradezu gewählt. Schließlich wurde das Amt, das die wesentlichen königlichen Rechte an sich gezogen hatte, Erbgut des austrasischen Herzogsgeschlechtes der Arnulfinger. Als der letzte Hausmeier sich zum fränkischen König erhoben hatte, ließ er das Amt des Hausmeiers erlöschen, ja das Königtum befolgte von da ab die Politik, die Ausbildung eines kräftigen und ständigen Zentralbeamtentums für das Reich zu verhindern. Die königliche Kanzlei steht in merowingischer Zeit unter dem Referendarius, in arolingischer unter dem Kanzler. Der merowingische Referendar fertigt u. a. auch die vöniglichen Gerichtsurkunden aus, jedoch, da er nicht etwa als Gerichtsschreiber an den Verhandlungen des Königsgerichtes teilnimmt, auf Grund eines vom Pfalzgrafen als Beisitzer des Königsgerichtes abgegebenen Referates, das als testimonium comitis palatii in dem Kontert der Urkunde ausdrücklich erwähnt wird. In karolingischer Zeit ist die Ausstellung der Gerichtsurkunden aus dem Ressort der Kanzlei ausgeschieden, es existieren hesondere Gerichtsschreiber, die dem Pfalzgrafen unterstellt sind, eine Neuerung, die mit der verschiedenen Behandlung des Urkundenbeweises im salischen und ribuarischen Rechte usammenhängt und das Verschwinden der das Referat des Pfalzgrafen betreffenden Klausel in den placita zur Folge hat. Der karolingische Pfalzgraf hat außerdem in weltlichen Sachen den Vortrag vor dem König und fungiert in Vertretung des Königs als Richter, in welcher Eigenschaft er für minder wichtige Sachen als ständiger Vertreter bestellt ist. Die am Hofe lebenden Geistlichen, zu denen in karolingischer Zeit auch die Kanzleibeamten gehörten, standen unter der Aufsicht und Leitung des ersten Hofkaplans, brimus capellanus, archicapellanus, der in kirchlichen Angelegenheiten den Vortrag vor dem Könige hatte. Ludwig der Deutsche vereinigte dann das Amt des Hofkaplans mit dem des Kanzlers. Seit der Leiter der Kanzlei zugleich das Haupt der Hofklerisei war, zewann er hervorragenden politischen Einfluß. In Sachen der Hof- und Reichsverwaltung beriet sich der König, wie das in der Natur der Dinge lag, zunächst mit Personen des Hofstaats, die sein besonderes Vertrauen genossen. Er fragte um Rat, wen er eben fragen wollte. Es gab aber auch berufsmäßige Räte des Königs, die er aus seiner tändigen Umgebung wählte oder von auswärts an seinen Hof zog. Sie führten den Amtstitel congiliarii und hießen wohl auch senatores oder consiliarii a secretis. Beamte für die Verwaltung der königlichen Domänen waren unter den Merowingern die domestici. Es gab einen domestieus am königlichen Hofe, welcher die Oberaufsicht über die Domänenverwaltung hatte. Außerdem walteten domestiei in den einzelnen Provinzen des Reichs. Noch in merowingischer Zeit zog der Hausmeier die Funktionen des Hofdomestikus an sich. Die provinziale Domänenverwaltung steht in karolingischer Zeit unter der Aufsicht uͤnd Kontrolle der königlichen Missi. Die ständigen Domänen— beamten erscheinen nunmehr unter dem Namen actores dominici. Der einzelne Guts— kompler, kscus, ist in eine Anzahl ministéria eingeteilt, deren jedes einem Unterbeamten des actor, einem maior, zugewiesen ist. Offentliche Angelegenheiten pflegte der König mit den Großen des Reichs auf den Reichs⸗ oder Hoftagen zu beraten, die in der Regel im Anschluß an Hoffestlichkeiten stattfanden. Sie enthalten den rechtsgeschichtlichen Keim unserer siändischen und parla— mentarischen Vertretungskörper. Die Teilnahme erscheint nicht unter dem Gesichtspunkte des Rechts, sondern der Pflicht und beschränkt sich tatsächlich auf das höhere geistliche und weltliche Beamtentum und auf die Antrustionen der merowingischen, die königlichen Vasallen der karolingischen Zeit. Im Monat März, seit 755 im Mai wurde Heerschau abgehalten; die Heerversammlung hieß daher Märzfeld, dann Maifeld (auch wenn sie etwa in den Hochsommer fiel). Bei dieser Gelegenheit machte man, dem versammelten Volke Mitteilung über wichtigere Entschlüsse, mitunter deshalb, um sich die Akklamation zu verschaffen, ein Vorgehen, in welchein das einzige Moment der fränkischen Verfassung 196 II. Zivilrecht. liegt, das an die Stellung der alten Landesgemeinde erinnert. Die Mitregierung, die diese einst ausgeübt hatte, begannen unter veränderten Verhältnissen seit Ludwig J. die Hof-⸗ und Reichstage zu erwerben. 8 18. Die Vermwaltungsbezirke und ihr Ämterwesen. Das Reich zerfiel in eine zroße Änzahl von Grafschaften (comitatus) oder Gauen. Unter den Merowingern stand in einzelnen Teilen des Reiches über den Grafschaften ein größerer Verwaltungsbezirk, das Herzogtum, ducatus. Die Grafschaft gliederte sich in eine Anzahl von Hundertschaften (centenae) welche die Bedeutung raͤumlicher Bezirke gewonnen haͤtten. In Gallien hieß der Unterbezirk der Grafschaft viearia. An der Spitze der Grafschaft stand ein vom König ernannter Beamter, ecomses, grafio. Er hatte militärische Gewalt, die vermutlich den Ausgangspunkt des Amtes dildete; insbesondere lag ihm ob, den Heerbann der Grafschaft auszuheben und anzu— führen. In den neufränkischen Gebieten succedierte er in die Jurisdiktion des römischen Provinzialstatthalters; in den altsalischen Landen war er zur Zeit der Abfassung der Lex Zaliea noch auf die Erekution beschränkt; hier hat er die Stellung des Richters im Gau erst im Laufe des sechsten Jahrhunderts erlangt, nachdem er einen nicht königlichen Beamten der Salfranken, den Thungin, thunginus, derdrangt hatte, der bis dahin als Vorsitzender n den echten Dingen der Hundertschaften waltete· Der Graf besaß ferner die Polizei— gewalt im Gau und war kvniglicher Finanzbeamter. Festes Gehalt hatte er nicht. Doch bezog er ein Drittel der Gerichtsfälle And der Bannbußen und die Nutzungen der Grund— stuͤcke, die als Amtsgut mit der Grafschaft verbunden waren (pertinentia comitatus, gccus comitialis). Auf seinen Dienstreisen konnte er von den Gauleuten unentgeltliche Beherbergung, Beförderung und Spanndienste verlangen. Die königliche Gerichtsgewalt war ihm nicht in vollem Umfang übertragen; im eigenen Wirkungskreise besaß er nur inen Bann von 15 Solidi. Doch wurde ihm schon in fränkischer Zeit für gewisse Fälle (den sächsischen Grafen allgemein für eausas maidres) der Königsbann von 60 Schillingen uͤbertragen, wie denn überhaupt die gräfliche Gewalt in sichtlicher Zunahme begriffen ist. Arsprünglich konnte der König den Glafen beliebig einsetzen und absetzen. Unter Ludwig J. und seinen Nachfolgern geschah die Verleihung des Amtes nach lehnrechtlichen Grund⸗ sätzen. Gegen Ende der fränkischen Zeit wurde die Vererbung der Grafschaft vom Vater uf den Soͤhn zunächst in Westfranzien die herrschende Regel. Schon die merowingische Zeit kannte als Vertreter des Grafen für den Einzelfall bestellte missi comitis. Unter den Karolingern findet sich in Westfranzien und Italien ein besonderer Beamter als ständiger Vertreter des Grafen in der Grafschaftsverwaltung, der den Titel vicecomes führt. uͤber mehrere Grafen war in merowingischer Zeit ein Herzog (dux) gesetzt, der die militärischen Kräfte eines größeren Bezirkes unter sich vereinigte und eine dem Grafen uͤbergeordnete Gerichtsgewalt ausübte. Doch existierte nicht überall ein Herzogtum, sondern es gab zahlreiche Grafen, die nicht unter einem Herzog standen. Zur Zeit der Schwäche des merowingischen Königtums gelang es in einzelnen Teilen des Reiches den Herzogen, ne erbliche Und ziemlich unabhaͤngige Stellung zu gewinnen, in der sie zwar die Ober— soheit des Königs anerkannten, aber sich nicht mehr als Beamte betrachteten. Im Gegen⸗ atz zum alten Amtsherzogtum kann man diefes Herzogtum mit staatsrechtlich sanktionierter Selbständigkeit als Stammesherzogtum bezeichnen. Den Karolingern gelang es, das Slammesherzogtum allenthalben wieder zu beseitigen. Der karolingischen Verfassung ist ein besonderes Herzogtum unbekannt. Doch findet sich der Titel dux. Ihn führen nicht felten die Markgrafen (marehiones, marchisi), welchen an den Reichsgrenzen ein Gebiet on dem Umfange mehrerer Grafschaften in die Hande gelegt ist, um einen kräftigen Grenzschutz zu ermöglichen. In 'den Hundertschaften ist der vom Volke gewählte Hundertschaftsvorsteher (centenarius hunmo) vielfach, aber nicht überall zu einem Unterbeamten des Grafen geworden, den der Graf unter Beteiligung des Volkes ernannte. Jener war mit der richterlichen Erekulion und mit der Eintreibung der fiskalischen Gefälle betraut und erscheint daher 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 197 auch unter den Namen Schultheiß (sculthaisus). Bei Gericht saß er dem Grafen als Gehilfe zur Seite. Im gebotenen Ding konnte er ihn als Richter vertreten. Der neu— strische Graf hatte in den romanischen Gebieten einen Unterbeamten, vicarius, für den Bezirk der Vikarie. Nachdem in karolingischer Zeit der Zentenar zum Unterbeamten des Grafen geworden, wurden die Ausdrücke vicaria und centena, Vikar und Zentenar, als gleichbedeutend gebraucht. Das ribuarische Recht kannte das Amt eines ständigen Gerichtsschreibers, cancellarius, der im Mallus anwesend war und daselbst die öffentliche Vollziehung von Urkunden be— sorgte. Die ribuarische Einrichtung drang auch in das salische und in das alamannische Rechtsgebiet ein, doch geriet sie seit der zweiten Hälfte des neunten Jahrhunderts allent— halben in Verfall. Dagegen erhielt sich in Italien die in karolingischer Zeit durchgeführte Einsetzung amtlicher und ständiger Schreiber der Grafschaftsgerichte, womit die Entstehung eines öffentlichen Notariats in Zusammenhang steht. Ein wirksames Mittel zur Zentralisierung der Reichsverwaltung schuf Karl der Große in dem Institute der missi dominici. Schon früher hatten die Könige von Fall zu Fall Bevollmächtigte mit Spezialaufträgen in einzelne Reichsteile geschickt (missi ad hoc). Karl machte hieraus eine organische Einrichtung der Verwaltung, indem er das Reich in große missatische Sprengel teilte, von denen jeder durch mehrere missi, gewöhnlich zwei, einen geistlichen und einen weltlichen Großen, regelmäßig bereist wurde. Sie hatten die Tätigkeit der ordentlichen Beamten zu kontrollieren und zu ergänzen und hielten Landtage und, mit der außerordentlichen Gewalt des Königs versehen, Gerichtstage ab. Die Stellung dieser ordentlichen wandernden Missi war keine ständige. Meist wurden für jeden Reisebezirk jährlich neue Missi ernannt. Als eine zwischen Königtum und Grafschaft stehende Gewalt bot das missatische Institut einen Ersatz für das von den Karolingern nicht mehr geduldete Herzogtum. Als unmittelbare Stellvertreter des Königs brachten die Missi unter Karl dem Großen die Reformgedanken des Königshofes in allen Teilen des Reiches zur Geltung. Unter Ludwig J. begann die Einrichtung zu entarten. Indem das missatische Amt auf territoriale Gewalten des missatischen Sprengels über— tragen wurde, entwickelte sich die Institution ständiger Missi. Wandernde Missi wurden nur noch ausnahmsweise abgeschickt. Im ostfränkischen Reiche fanden sich seit Ludwig dem Deutschen nur noch ständige Missi und missi ad hoe. 8 189. Die Reichsverwaltung und die Leistungen der Untertanen. Eine geordnete Finanzverwaltung sucht man auch im fränkischen Reiche vergebens. Staatsgut und Privat— gut des Königs wurden nicht unterschieden, wie überhaupt nicht die öffentlichrechtliche und die privatrechtliche Stellung des Königtums, ein Charakterzug, der sich in der Folge auch dem Beamtentum mitteilte. Eine allgemeine Steuerpflicht der Untertanen kannte man nicht. Die römische Steuerverfassung ließ man, verfallen und entarten. Einzelne ab— hängige Völkerschaften zahlten Tribuüte. Für Überlassung und Benutzung von Königsland, insbesondere von Rottland, wurden Abgaben privatrechtlicher Natur entrichtet (Etuofa, medem). Sonstiges Einkommen des koͤniglichen Fiskus, über den der König einseitig verfügte, bildeten die Gerichtsgefälle und die Bannbußen, das Achtergut, Schutzzinse, Zölle und Verkehrsabgaben, Jahresgeschenke (dona annualia), die für die Kirchen seit Karl dem Großen den Charakter pflichtmäßiger Leistungen annahmen, insbesondere aber das Erträgnis der königlichen Domänen, deren Verwaltung Karl der Große zum Schwerpunkte des ganzen Finanzwesens machte und noch kurz vor seinem Tode in der Fürsorge für die Zukunft seines Hauses durch eine umfassende und eingehende Verordnung, das Capitulare de villis von 812, bis in die kleinsten Einzelheiten regelte. Im übrigen war das Gemeinwesen auf die persönlichen Leistungen der Untertanen angewiesen, die zum Heerdienst, zum Gerichtsdienst, zu öffentlichem Polizeidienst (Gerichtsfolge und Landfolge) und zu gewissen öffentlichen, zum Teil aus dem römischen Vostwesen hervorgegangenen Froͤnden verpflichtet waͤren. Eine folgenschwere Umwandlung vollzog sich im Heerwesen. Zwar ist eine ver⸗ fassungsmäßige Anderung der Heerpflicht umer den Karolingern nicht durchgeführt worden, 198 II. Zivilrecht. allein die zunehmende Leistungsunfähigkeit der kleinen Grundbesitzer und die veränderte Art der Kriegführung brachten den auf der allgemeinen Untertanenpflicht beruhenden Heerbann allmählich zur Auflösung und veranlaßten die Heeresverwaltung, das Volks— ufgebot durch Lehnsmilizen, die Fußtruppen durch Reiter zu ersetzen. Grundsätzlich sastete im fraͤnkischen Reiche die Heerpflicht auf allen freien und wehrhaften Männern. Koönigliche Verordnung bestimmte, in welchem Umfang für den einzelnen Fall das Auf— gebot der Wehrpflichtigen erfolgen solle; leitende Gesichtspunkte waren hierbei das jeweilige Frfordernis der Heeresstärke und die Leistungsfähigkeit des Einzelnen. Um letztere zu herücksichtigen, wurde für das einzelne Aufgebot eine nach königlicher Anordnung wechselnde Vermoͤgenquote als die dem persönlichen Heerdienst zugrunde legende Einheit festgesetzt. Armere Freie wurden in der Weise zu Gruppen vereinigt, daß man nur von einem den personlichen Heerdienst verlangte, die anderen aber zu einer Beisteuer (adiutorium) verpflichtete. Wer widerrechtlich ausblieb, mußte die königliche Bannbuße bezahlen. Die Durchfuüͤhrung des Aufgebots fiel dem Grafen anheim, dem auch ein beschränktes Dispensationsrecht eingeräumt war. Hintersassen und Vasallen hatte in karolingischer Zeit ihr Sentor, der Grund- oder Lehnsherr, aufzubieten. Handelte es sich um die Verteidigung des Landes gegen feindliche Einfälle, so war jedermann ohne Ausnahme herpflichtet, dem Rufe zur Landwehr (lantwéri) zu folgen. Während die Heeresverwaltug genötigt war, den Druck, mit dem die Heerpflicht auf den kleineren Grundbesitzern lastete, nehr und mehr zu erleichtern, wurde andrerseits der Kriegsdienst, den sie zu leisten ver— mochten, durch eine Veränderung militärisch-technischer Natur mehr und, mehr entwertet. Die Heere, welche die Gründung des fränkischen Reiches vollbrachten, bestanden fast aus⸗ chließlich aus Fußvolk; nur die Führer und Gefolgsgenofssen waren beritten. Im vierten und fünften Jahrzehnt des achten Jahrhunderts machte sich aus Anlaß der Kämpfe mit den Arabern das Bedürfnis nach Schöpfung einer leistungsfähigen Kavallerie geltend. Karl Martell und seine Söhne griffen zu diesem Zwecke an das Kirchengut. Sie ver— zabten Kirchengüter an fränkische Große, die ihrerseits durch Weiterverleihungen kleinere Vasallen in den Stand setzten, sich reitermäßig auszurüsten. Der vermehrten Reiterei wegen sah schon Pippin sich genötigt, das Märzfeld in den Mai zu verlegen. Hand in hand mit dem Lehnwesen schritt das Reiterwesen von Westen nach Osten vor. In West⸗ Fanzien sind schon um die Mitte des neunten Jahrhunderts die Heere fast ausschließlich Reiterheere, die zum Teil aus freien Vasallen und zum Teil aus Ministerialen, reiter— maͤßig ausgerüstelen Knechten, bestehen. Bei den rechtsrheinischen Stämmen hat sich diese Entwicklung erst in der nachfränkischen Zeit durchgesetzt. Die Gerichtspflicht lastete hauptsächlich auf der Hundertschaft, deren Gerichtsversamm— lungen für Streitigkeiten aus der ganzen Grafschaft zuständig waren, und bezog sich in zleicher Wese auf die echten ungebotenen Dinge des Volksrechtes, die vom Grafen abge— halten wurden, wie auf die gebotenen Dinge, die Graf oder Zentenar nach Bedarf kraft hrer Amtsgewalt ansetzten, und in denen nur causae minores, nicht aber die dem echten Ding vorbehaltenen causae maiores entschieden werden konnten. Die allgemeine Gerichts-Fflicht mußte in karolingischer Zeit, weil sie sich angesichts der eingetretenen Ungleichheit der Besitzverhältniffe für die ärmeren Freien als zu drückend erwies, auf drei allgemeine Gerichtsversammlungen im Jahre beschränkt werden; für die gebotenen Dinge wurde sie zurch die Bestellung ständiger Urteilfinder, der Schöffen (scabini), ersetzt. 8 20. Die Anfünge des Lehnsstaateßs. Während die Verfassung der älteren merowngischen Zeit im wesentlichen auf dem Grundsatz der gleichen Unterordnung aller Untertanen unter das Königtum und damit unter die Staatsgewalt beruhte, machte sich seit der Wende des siebenten Jahrhunderts eine tiefgreifende Verschiebung geltend, welche inen Teil der Untertanen in ein näheres Verhältnis zum König brachte, einen anderen ber unmittelbaren Einwirkung der öffentlichen Gewalt in gewissen Beziehungen entrückte und so eine Auflockerung des allgemeinen Üntertanenverbandes herbeiführte. Verschiedene, zum Teil in die spätrömische Zeit Galliens zurückreichende Verhältnisse wirkten zusammen, im diese Veränderung in die Wege zu leiten. Insbesondere kommen dafür das Benefizial— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 199 wesen, die Vasallität, die Grundherrlichkeit, die Immunität und die Stellung der Kirche zum Staate in Betracht. Das Benefizialwesen hatte eine Vorstufe in den Landschenkungen der mero— wingischen Könige. Unter den Merowingern war es zuerst Sitte, dann politische Not— wendigleit geworden, die Großen durch Schenkung von Krongütern an das Königtum zu fesseln. Die merowingische Landschenkung begründete, wenn sie nicht ausdrücklich zu freiem Eigentum erfolgte, gemäß dem germanischen Schenkungsbegriffe nur ein beschränktes Eigen⸗ tum des Beschenkten; es konnte ohne Zustimmung des Schenkers nicht veräußert werden und fiel unter gewissen Voraussetzungen, insbesondere wenn der Beschenkte ohne männ⸗ liche Nachkommen starb, an den Schenker zurück. Als Karl Martell und seine Söhne sich auf umfafsende Vergabungen angewiesen sahen, um sich dadurch die erforderliche Reiterei zu verschaffen, reichte das erschöpfte Krongut nicht aus. Die Kirchengüter, die sie zu diesem Zwecke verwendeten, konnten nach kanonischem Rechte nicht zu Eigentum, sondern nur zu Leiherecht vergabt werden. Die Vergabungen aus Kirchengut wurden daher unter den rechtlichen Gesichtspunkt des Benefiziums gestellt, der von nun ab auch bei Verleihungen von Krongütern maßgebend wird. Das Benefizium begründete ein zeitlich beschränktes Nutzungsrecht des Beliehenen, das nach dessen Tode (Mannfall) nicht auf die Erben überging und (wenn es aus Anlaß eines Dienst- und Treuverhältnisses verliehen war) mit dem Tode des Verleihers (Herrenfall) erlosch. Nicht nur der König beziehungsweise der Hausmeier, sondern auch die Kirche und weltliche Große verliehen Benefizien. Mit dem Benefizialwesen trat ein anderes, ursprünglich selbständiges Verhältnis in Verbindung, die Vasallität. In merowingischer Zeit hatte der König eine militärisch organisierte Gefolgschaft, die ihm als berittene Leib⸗ und Ehrenwache diente, die Antruͤstionen. Gefolgsleute anderer Personen erscheinen unter dem Namen gasindi, später auch vassi, vassalli. Die Antrustionen verschwinden vor dem achten Jahrhundert. An ihre Stelle tritt die viel zahlreichere Vasallität, eine jüngere Abschichtung und Fort⸗ bildung der Gefolgschaft. Die Vasallität war ein Schutz- und Dienstverhältnis, das durch einen Treueid und den symbolischen Akt der Kommendation eingegangen wurde, während andrerseits der Herr dem Vasallen irgend eine Gabe reichte. Der Vasall ver— pflichtete sich seinem Herrn zu Diensten, die bei freien Leuten keine Schmälerung der vollen Freiheit herbeiführten. Doch gab es auch unfreie Vasallen. Nicht nur der König, sondern auch Untertanen konnten Vasallen haben. Die hauptsächliche Bedeutung des Verhältnisses lag im Kriegsdienst. Der Vasall war dem Herrn dazu verpflichtet, und zwar zum Reiterdienst, wenn der Herr ihn dazu ausrüstete oder ihm die Mittel zur Selbstausrüstung gewährte. Die Teilnahme an der Hausgenossenschaft des Herrn, wie sie bei der eigentlichen Gefolgschaft die Regel bildete, war bei den Vasallen, die nicht am Hofe des Herrn lebten, dahin beschränkt, daß der abwesende Vasall an den Hof des Herrn kommen mußte, wenn ihn dieser entbot. Der Unterhalt, den das Haus des Herrn den Gefolgsleuten gewährt haite, wurde den Vasallen in der Regel durch Verleihung eines Benesiziums ersetzi, so daß der Vasall in dieser Beziehung als ein abgeschichteter Gefolgsmann erscheint. Schon die Kirchengüter, die von den Hausmeiern behufs Organi— sation der fränkischen Reiterei vergabt wurden, kamen in der Hauptmasse an Vasallen. Indem es mehr und mehr Sitte wurde, den Vasallen ein Benefizium zu geben und für ein Benefizium Vasall zu werden, sind Benefizialwesen und Vasallität miteinander ver⸗ schmolzen. Das Produkt dieser Faktoren ist das Lehnwesen. Schon früh neigte es zur Erblichkeit oder vielmehr zur Ausbildung eines rechtlichen Leihezwanges bei Eintritt des Herren⸗ und Mannfalls, indem bei Herrenfall der Erbe des Herrn dem Lehnsmanne des Vorgängers, bei Mannfall der Lehnsherr einem Sohne des Verstorbenen die Leihe frei⸗ willig zu erneuern pflegte, später unter gewissen Voraussetzungen erneuern mußte. In rascher Ausdehnung ergriff das Lehnwesen nicht nur den Grundbesitz, es begann auch die Amterverfassung zu zerfressen. Seit dem neunten Jahrhundert wurde es mehr und mehr Sitte, daß der König die höheren Amter an Vasallen verlieh, oder daß sich deren In— haber in die Vasallität begaben. Zunächst wurde dann der mit dem Grafenamte ver— 200 II. Zivilrecht. hun dene Grundbesitz, pertinentia comitatus, als Benefizium behandelt. Als hiermit das Amt eine privatrechtliche Basis gewonnen hatte, nahmen die Amtsbefugnisse selbst allmählich den Charakter des Lehns an. Die Grundherrlichkeit. Die auf den Gütern der Grundherren ansässigen deute standen nicht bloß in wirtschaftlicher und privatrechtlicher Abhängigkeit, sondern der Grundherr übte über gewisse Klassen derselben auch Befugnisse, die im Laufe der Zeit öffentlichrechtliche Bedeutung erlangten. Für das fränkische Reich sind deutsch— rechtliche und römischrechtliche Wurzeln der Grundherrlichkeit zu unterscheiden. Nach deutschem Rechte haftete der Grundherr für seine Unfreien, für die Halbfreien und für solche Freie, die ihm schutzhörig waren. Die merowingische Rechtssprache faßt sie zusammen als homines unde mithio redebet, d. h. als die Personen, für die er Verantwortung schuldet, ein Ausdruck, der in der karolingischen Zeit verschwindet, in der man schlechtweg von homines oder homines commanentes spricht. Der Herr haftete entweder für die verwirkte Buße oder dafür, daß der homo vor das öffentliche Gericht gestellt wurde, wvenn ihn Dritte belangten. In Fällen, in welchen öffentliche Strafen in Frage standen, war der Grundherr verpflichtet, seine Leute dem öffentlichen Richter auszuliefern, der aber auch das Recht hatte, den Schuldigen selbständig zu greifen. Mit Rücksficht auf jene haftung des Grundherrn wurde es Sitte, daß Dritte sich zunächst außergerichtlich an den Grundherrn oder dessen Beamten wendeten, der dann die Sache untersuchte und aach dem Ergebnis der Untersuchung erledigen ließ. Fand sich der Dritte dadurch nicht befriedigt, so mochte er sich an den öffentlichen Richter wenden. Jene interne Erledigung —D— der Ausgangspunkt der grundherrlichen Gerichtsbarkeit geworden. Diese war vorhanden von dem Zeitpunkte ab, da die Rechtsordnung dem Dritten zur Pflicht machte, zunächst den Grundherrn oder dessen Vogt anzugehen, und die öffentliche Jurisdiktion auf den Fall der Justizverweigerung und des Rechtszuges beschränkte. Dazu ist es aber in der sränkischen Zeit noch nicht oder doch nicht allgemein gekommen. In Gallien übten schon in vorfränkischer Zeit die größeren Kirchen und größere Grundbesitzer (homines potentes) über ihre Leute, zum mindesten wenn diese untereinander prozessierten, eine selbständige Gerichtsbarkeit aus, die der Kompetenz des spätrömischen defensor entsprach. Sie ist, oweit sie behauptet wurde, ebenso wie die Sonderjurisdiktion, die den Kirchen über zewisse Klassen der von ihnen abhängigen Bevölkerung zustand, in die Immunität über— zegangen, deren verfassungsgeschichtliche Bedeutung zum Teil darin besteht, daß sie die Reste unorganischer Gerichtsbarkeit notdürftig in den allgemeinen Rahmen der fränkischen Gerichtsverfassung einfügte. Die militärische Bedeutung der Grundherrschaft, die sich in dem Aufgebot der Hintersassen durch den Grundherrn äußerte, wurde bereits erwaähnt!. Seit der Umbildung des Heerwesens ist sie in der Vasallität und Ministerialität auf— gegangen. Die Wurzeln der Immunität reichen in die römische Zeit zurück. Sie hat bei den Franken ihren Ausgangspunkt in der Stellung des Königsgutes, das nicht etwa unter den Grafen und ihren Unterbeamten stand, sondern von besonderen königlichen Domänenbeamten verwaltet wurde. Wie im römischen Reiche die kaiserlichen Domänen von Steuern und öffentlichen Fronden befreit waren, so genoß auch das fränkische Königsgut die Immunität. Allein, neben der Freiheit von Abgaben und Fronden schloß die fränkische Immunität auch die Gerichtsbarkeit über die Immunitätsleute in sich, soweit sie einen finanziellen, rein fiskalischen Charakter hatte und die von jenen verwirkten Friedensgelder und Bannbußen in Frage kamen. Durch königliches Privileg ging die Immunität auf die Kirchengüter über, für die sie schon unter Ludwig J. als herrschende Regel erscheint. Durch das Benefizialwesen gelangten die weltlichen Großen in ihren Henuß, indem das Benefizium als Eigentum der Krone rechtlich den Charakter des Kron— gutes beibehielt. Die Immunität wehrte den öffentlichen Beamten, das Immunitätsgebiet in amtlicher Eigenschaft zu betreten (Verbot des introitus), fiskalische Gefälle zu 1 Siehe oben Seite 198. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 201 erheben (Verbot von exactiones), die Amtsgewalt unmittelbar gegen Immunitätsleute anzuwenden (Verbot der districtio). Den Kirchen wirkte sie seit karolingischer Zeit einen von persönlichen Schutzprivilegien des Königs unabhängigen höheren dinglichen Frieden, den die gefreiten Befitzungen der Kirche genossen. Der Immunitätsherr hatte die Gerichtsbarkeit uber die Immuͤnitaͤtsleute in causae minores. An ihn fielen die von ihnen ver— wirkten Gerichtsfaͤlle. Bei Klagen Dritter hatte er, wie es scheint, ursprünglich seinen Hintersassen vor das öffentliche Gericht zu stellen; doch wurde es spätestens in der zweiten Hälfte des achten Jahrhunderts Rechtens, daß Immunitätsleute von Dritten zunächst im Immunitätsgerichte belangt werden mußten. In Kriminalfällen blieb er nach wie vor verpflichtet, den Beklagten vor das Grafengericht zu bringen. Die Eigengerichtsbarkeit übte der Immunitätsherr durch einen besonderen Beamten, advocatus, Vogt, aus. Die Wahl der Vögte zog das karolingische Königtum in den Bereich seiner Verordnungen. Es behandelte sie nicht als reine Privatbeamte, sondern stellte sie unter die Kontrolle der Missi gleich den öffentlichen Beamten. Der Vogt sollte aus den freien Eigentümern der Grafschaft mindestens unter Mitwirkung des Grafen und des Volkes bestellt werden. Nachmals gelangten die Immunitätsbezirke zu territorialer Abgeschlossenheit durch Kauf, Tausch, Schenkung, Vergewaltigung oder endlich dadurch, daß den Herren die öffentliche Gewalt über die auf freiem Eigentum innerhalb des Bezirkes ansässigen Grundbesitzer übertragen wurde. Die fränkische Kirche war unter den Merowingern nationale Landeskirche und als solche dem König untergeordnet. Die Konzilien waren Nationalkonzilien, die der König berief oder mi seiner Erlaubnis zusammentreten ließ. Dagegen bestand keinerlei Oberhoheit des Papstes in Sachen der Kirchenverwaltung. Seit der Mitte des achten Jahrhunderts trat ein Umschwung ein. Bonifazius organisierte die Christianisierung der ostrheinischen Stämme in unmittelbarem Anschluß an Rom. Die fränkische Kirche wurde — zunächst allerdings nur, soweit es dem König gefiel — unter das Papsttum gestellt. Der Staat, der das Christentum als politische Grundlage der Reichseinheit ver— wertete und förderie, übernahm rein kirchliche Aufgaben, wogegen die Kirche und die Geistlichkeit in den Dienst der unmittelbaren Staatsaufgaben gestellt wurden. Die damit herbeigeführte Verquickung zwischen Kirche und Staat äußerte sich vorerst in einem ge— steigerten Kirchenregimente des Königs. Dieser übte durch seine capitularia ecelesiastica das Gesetzgebungsrecht in kirchlichen Dingen. Karl der Große legte sich sogar das Recht bei in Glaubenssachen selbständig zu prüfen und Beschluß zu fassen. Aber seit Ludwig J. büßte das Königtum diese leitende Stellung wiederum ein. Die Reichssynoden gerieten in Abhängigkeit vom Papste. In kirchlichen Kreisen begann man den Vorrang der geistlichen Gewalt vor der weltlichen zu betonen. Die großen hlirchenrechtlichen Fälschungen aus der Mitte des neunten Jahunderts arbeiteten in dieser Richtung. Die Besetzung der Bistümer bestimmte schon in merowingischer Zeit der Wille des Königs. Zwar galt theoretisch der Satz des kanonischen Rechtes, daß der Bischof durch Klerus und Gemeinde zu wählen sei. Allein der Gewählte durfte nicht ohne königliche Bestätigung konsekriert werden. Oft beeinflußte der König die Wahl, oder er besette das Bistum durch einseitige Ernennung. Diese wurde so sehr die Regel, daß es unter den Karolingern eines besonderen königlichen Privilegs bedurfte, wenn der Bischof (mit Vorbehalt der königlichen Bestätigung) gewählt werden sollte. Die Ubertragung des Bistums geschah durch den König, und zwar schon im neunten Jahrhundert unter Dar⸗ reichung des Bischofsstabes. Nach den römisch-kanonischen Ordnungen war alles Kirchengut unveräußerliches Eigentum der Bischofskirche. Die Verwaltung stand im freien Ermessen des Bischofs. Dagegen vermochte eine aAbweichende germanische Rechtsanschauung im Anschluß an die Rechtaͤstellung der germanischen Eigentempel der heidnischen Zeit das Institut der Eigen⸗ kirchen auszuͤbilden. Danach stand die einzelne Kirche im Eigentum des Grundherrn, der die Nutzungen bezog und, wenn er nicht selbst Geistlicher war, den Geistlichen (nicht selten einen Unfreien) bestellie und besoldete. Im fränkischen Reiche gab es neben den aͤlteren, unmittelbar zum Bistum gehörigen Kirchen zahlreiche Eigenkirchen. Solche Eigen— 202 II. Zivilrecht. kirchen hatte insbesondere der König (ecelesiae, monasteria in domino regis). Es waren —DDDDD0— Jahrhundert drang das System der Eigenkirchen so sehr durch, daß selbst unmittelbar zum Bistum gehörige Kirchen als Eigenkirchen des Bischofs aufgefaßt wurden. Die karolingische Gesetzgebung suchte eine gewisse Unterordnung der grundherrlichen Geistlichen unter den Bischof herbeizuführen. Der Grundherr sollte den Geistlichen nicht ohne Zu— stimmung des Bischofs bestellen. Die Eigenkirche mit einem unfreien Kleriker zu besetzen wurde verboten. Mehr und mehr wurde es Sitte, dem Geistlichen die Kirche samt Ein— künften als beneßcium zu verleihen nach den Grundsätzen des reinen (nicht vasallitischen) Benefizialrechts. Papst Eugen D. hat 826 auf einer römischen Synode das Eigentum der Grundherren an Eigenkirchen und Eigenklöstern anerkannt. III. Das Strafrecht. 8 21. In dem Verhältnis von Acht- und Bußsachen brachte der Einfluß der Kirche, welche die Leibess und Lebensstrafen grundfätzlich bekämpfte, zunächst eine erhebliche Verschiebung hervor. Das Bußsystem erfuhr auf Kosten der Acht und der Fehde eine weitgehende Ausdehnung. In den merowingischen Volksrechten haben Wergeld und Buße die unbestrittene Vorherrschaft. Zahlreiche frühere Achtfälle sind durch Bußfälle ersetzt. Die Vollstreckung der Acht wurde fast nur für den Fall der handhaften Tat aufrechterhalten, die Friedloslegung oder Achtung nur noch im Ungehorsamsverfahren verhängt. Doch trat noch im Laufe der fränkischen Zeit eine Reaktion gegen die Aus— dehnung des Bußsystems ein, indem Bußfälle wieder in die Reihe der prinzipiellen Acht— fälle einrückten. Aus der alten Friedlosigkeit oder Acht hat sich eine Reihe von Strafen abgespalten, peinliche Strafen, nämlich Todesstrafen, bei denen die Todesart nicht von vornherein rechtlich bestimmt war, und Leibesstrafen, insbesondere verstümmelnde Strafen, ferner die Verbannung, der Freiheiheitsverlust in der Form der Internierung, der Strafhaft und der Strafknechtschaft, die Einziehung des Vermögens und die Hingabe in die Gewalt des Verletzten. Doch wirkte bei den peinlichen Strafen die Abstammung aus der sühnbaren Friedlosigkeit insofern nach, als es dem Schuldigen, wie er sich vormals wieder in den Frieden einkaufen konnte, nunmehr gestattet wurde, die Strafe um Geld abzulösen, wobei aber die Lösungssumme nicht wie die Buße an die Partei, sondern an die öffentliche Gewalt fiel. Die Kirche begünstigte diese Entwicklung und machte zum Schutz der Ver— brecher gegen peinliche Strafen ein Asylrecht der Kirchen geltend. Ein eigentümliches Strafsystem entwickelte sich aus der Behandlung der Infidelität. Auf Verletzung der Untertanenireue setzte das Volksrecht Todesstrafe und Konfiskation des Vermögens. Als der Umfang der Treupflichten, die in den Treueid hinein inter— pretiert wurden, namentlich unter Karl dem Großen eine ungemessene Ausdehnung erfahren hatte, wurde es unmöglich, jede Verletzung dieser Pflichten mit dem Tode zu ahnden; vielmehr trat eine arbiträre Strafgewalt des Königs ein, deren äußerste Grenze durch den historischen Rahmen der Friedlosigkeit gegeben war. Da das konigliche Er— messen die Strafe bestimmte, befand sich der Schuldige „in potestato regis“, ein Rechtszustand, mit welchem der Begriff der königlichen Ungnade, des Verlustes der Königshüld, berschmolz, der sich ursprunglich in den Dienstverhältnissen der königlichen Gefolgsgenossen und Beamten ausgebildet hatte. Auf gewisse Untaten, die nach Volksrecht nicht oder nicht genügend verpönt waren, wurde die Bannbuße gesetzt, die im Laufe der Zeit als Strafe nach Königsrecht die volksrechtlichen Friedensgelder der einzelnen Stämme ver— drängte. Erhebliche Fortschritte machten die Idee der allgemeinen Strafgewalt des Staates und der Gedanke, daß durch das Verbrechen die Gesamtheit verletzt werde. Er äußerte sich in der Einengung der Fehde, die im Wege der Gesetzgebung und kraft königlicher Banngewalt im Verwaltungswege beschränkt wurde. Ferner darin, daß der Richter bei 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 203 handhafter Tat von Amts wegen einschritt und die Vollstreckung der Acht der öffentlichen Gewalt vorbehalten wurde. Beschränkt wurden die Taidigungen oder Richtungen, d. h. die außergerichtliche Abfindung des Verletzten mit dem Missetäter, zum Teil schon darum, damit dem Fiskus der Anspruch auf das Friedensgeld nicht entgehe. Endlich ermöglichte die Einführung des Rügeverfahrens die Verfolgung von Verbrechen auch dann, wenn der Verletzte seinen Schaden verschwieg. Das Willensmoment gelangte bei der Behandlung der Missetaten allmählich mehr zur Geltung. Der Begriff der Ungefährwerke wurde ausgedehnt und deren Ahndung gemildert. Der Kreis der Versuchsdelikte und jener Missetaten, die den Vorsatz als be— griffliches Merkmal voraussetzten, erfuhr eine Erweiterung. Anstiftung und Beihilfe wurden bei bestimmten Verbrechen unter Strafe gestellt. Auch die Unterscheidung der Missetaten hat sich etwas verinnerlicht. Den Mord kennzeichnete nicht mehr das Benehmen des Täters nach der Tat, sondern die meuchlings veruͤbte, die heimliche Tötung. Ver— messentlicher Totschlag wurde schärfer bestraft, als die Tötung, die aus Anlaß eines Streites im Affekte erfolgte. IV. Das Gerichtsverfaßren. 8 22. Im Rechtsgang macht sich die Erstarkung der Staatsgewalt durch die Be— schränkung der Selbsthilfe und durch eine Umgestaltung des Gerichtsverfahrens geltend. Jene äußert sich in der Einengung des Fehderechtes und in der Beschränkung der außer— gerichtlichen Pfaͤndung um Schulden. Die Reformen im Gerichtsverfahren führen eine Milderung des strengen Rechtes herbei und haben im allgemeinen ihren Ausgangspunkt m Verfahren des Königsgerichtes. Von hier aus werden sie zum Teil auf das volks— gerichtliche Verfahren ausgedehnt, zum Teil aber bleiben sie auf das Königsgericht beschränkt. Die Anderungen, die vas Verfahren der Volksgerichte erfuhr, betreffen: 1. Die Christianisierung der Prozeßformalitäten. Die altheidnischen Formen werden ausgemerzt und durch christliche ersetzt. Während der Kläger früher die Klage mit Anrufung der heidnischen Götter erhob, hat er jetzt bei den Franken einen Voreid anzubieten und zu schwören, sofern nicht Beweiszeichen des Tatbestandes oder gewisse Verdachtsgründe vorliegen, während nach anderen Siammesrechten die Klage bei Gott und den Heiligen erhoben wird. Die regelmäßige Eidesform wurde der Eid auf die Reliquien oder auf die Evangelien. Der Ordalien nahm sich die Kirche an und stattete sie mit kirchlichem Zeremoniell aus. Vorübergehend wurde ein spezifisch christliches Ordal, die Kreuzprobe, eingeführt, aber 818/9 wieder verboten. 2. Die Steigerung der richterlichen Autorität. Sie hat eine Beschränkung des Verhandlungsprinzips, eine Abschwächung des Formalismus und somit eine Umwandlung der ganzen Struktur des Verfahrens im Gefolge. An die Seite der alten volksrechtlichen Einrichtungen des Rechtsganges tritt eine Anzahl amtsrechtlicher Neuerungen, die den unmittelbaren Verkehr der Parteien und die hierzu notwendigen Formalakte durch richterliche Befehle ersetzen. Vorerst stehen die neuen Institutionen in konkurrierendem Verhältnis zu den Formen des Volksrechts, schließlich haben sie diese vollständig ver— drängt. So verschwindet die rechtsförmliche Vorladung von seiten der Partei, die mannitio, allmählich neben einer neuen Art der Vorladung durch richterlichen Befehl (bannitio). Während sonst die Partei selbst durch formellen Akt den Gegner zur Antwort, zum Eide, die Urteilsinder zur Urteilfindung auffordern mußte, erzielt nunmehr der richterliche Antwort⸗ und Eidesbefehl, die richterliche Urteilsfragé gleiche rechtliche Wirkung. Mit Hilfe der richterlichen Urleilsfrage kann die Vartei, die im Beweisverfahren obsiegte, den Ausgang des Rechtsstreites durch ein deklaratorisches Urteil gerichtlich feststellen lassen. Neben die Entscheidung über die Urteilsschelte durch gerichtlichen Zweikampf tritt eine freie Untersuchung der Voraussetzungen des gescholtenen und an das Königsgericht gezogenen Urteils, welche nicht an die volksrechtlichen Beweisregeln gebunden ist. In direktem Gegensatz zum Verhandlungsprinzipe des Rechtsganges wurde in karolingischer 204 II. Zivilrecht. Zeit das Frageverfahren, inquisitio, eingeführt. Der königliche Beamte wählte eine Anzahl glaubwürdiger Gemeindegenossen aus, die auf ein eidliches Wahrheitsversprechen hin inquiriert wurden. Diese inquisitio benutzte man in Verwaltungsangelegenheiten And im Prozesse. Sie wurde u. a. als Rügeverfahren angewendet, um Verbrechen auf die Spur zu kommen, hinsichtlich deren keine oder doch keine formell gültige Privatklage »orlag. Der Gerügte reinigte sich durch Eid mit Helfern, eventuell durch ein Ordal. Wurde er beweisfällig, so trat Bestrafung von Amts wegen ein, ebenso im Fall der handhaften Tat, wenn ein Privatkläger fehlte. Auf einer Rezeption des geschilderten Rügeverfahrens beruht das Verfahren, das die fränkische Kirche in den kirchlichen Send⸗ Jeruͤhten zur Ausbildung brachte. Das Verfahren bei handhafter Tat ist in dieser Periode regelmäßig bereits ein Rechtsverfahren, das die Vollstreckung der Friedlosigkeit dem Richter vorbehält. Der mit Gerüfte verfolgte oder festgenommene Missetäter darf nicht mehr ohne weiteres getötet, sondern nur noch gebunden und vor den Richter gebracht welden, er müßte sich denn der Festnahme widersetzen. Ohne daß es einer Vorladung und einer rechtsförmlichen Klage bedurfte, wird der gebundene Verbrecher, dem das Recht der Antwort und des Unschuldsbeweises versagt ist, von Amts wegen gerichtet, nachdem der Urheber der Festnahme, der bei allgemein friedlos machenden Taten nicht gerade der Verletzte zu sein brauchte, die handhafte Tat mit Eidhelfern beschworen und damit die Rechtmaßigkeit der Festnahme und Bindung bewiesen hat. Nur noch bei gewissen Ver—⸗ brechen, so z. B. bei nächtlichem Diebstahl, darf der handhafte Verbrecher wie einst ohne jedes Rechtsverfahren getötet werden. 3. Die Ausbildung eines richterlichen Vollstreckungsverfahrens. Die außergerichtliche Pfandnahme, wie fie das Volksrecht dem Gläubiger auf Grund eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Versprechens gestattete, wurde bei den meisten Stämmen an die Voraussetzung richterlicher Erlaubnis geknüpft. Das salische Recht stellte ihm statt der Selbstpfäuͤdung die Auspfändung des Schuldners durch den Grafen oder dessen Unter— beamten zur Verfügung, eine königsrechtliche Neuerung, die bei den Franken die Selbst⸗ pfändung verdrängte. War ein Bußschuldner insolvent, so wurde er, wenn die Ver⸗ wandten oder Dritte ihn nicht auslösten, in die Gewalt und Willkür des Klägers gegeben; doch gestattete das karolingische Königsrecht dem Schuldner, diese äußerste Konsequenz durch freiwillige Begebung in rechtlich geregelte Schuldknechtschaft abzuwenden. Im Un— gehorsamsverfahren, für das früher nur die Friedloslegung zu Gebote stand, wurde jetzt zunachft die richterliche Pfandnahme, in Strafsachen auch die Verhaftung zulässig. Soweit man die Friedlosigkeit noch verhängte, erschien sie als Entziehung des Königsschutzes, welcher das Recht der karolingischen Zeit als Vorstufe einen provisorischen Vorbann des Grafen (koxbannitio) vorausgehen ließ. Während die richterliche Auspfändung sich nur auf Mobilien erstredte, entwickelte sich unter den Karolingern eine richterliche Exekution in das gesamte, auch in das unbewegliche Vermögen des Beklagten, die Fronung oder missio in bannum reégis. Auch sie war eine Abspaltung der Friedlosigkeit, indem diese nur gegen das Vermößen, nicht auch gegen die Person des Säumigen Platz griff. Das Gut des Beklagten wurde vom Grafen mit Beschlag belegt und fiel, wenn es jener nicht binnen Jahresfrist aus dem Banne zog, dem Fiskus anheim, soweit es nicht zur Befriedigung des Klägers in Anspruch genommen wurde. 4. Die Reform ves Beweisverfahrens. Der Eidhelferbeweis wurde erschwert, in— dem man die Eidhelfer einzeln schwören ließ. Soweit der Schwörende das Recht hatte, die Eidhelfer auszuwählen, war er in der Regel nicht mehr auf den Kreis seiner Magen beschränkt. In bestimmten Fällen erlaubte man dem Gegner des Beweisführers, die Zahl der Eidhelfer zu überbieten und diesen hierdurch zum Aufgeben der Beweisrolle oder zum Schwur mit der gleichen Anzahl von Eidhelfern zu zwingen. Um die Glaub⸗ würdigkeit des Zeugnisses zu erhöhen, wurde die Zeugenfähigkeit von einem bestimmten Vermoͤgensmaß abhaͤngig gemacht, wurde ferner ein Verhör der Zeugen vorgenommen, ehe man sie zum Eide zuließ, und wurde die Aufstellung von Gegenzeugen gestattet. Wenn die Aussagen der Zeugen und Gegenzeugen nicht übereinstimmten, entschied der Zweikampf der Zeugen. Das Verfahren mit Urkunden gestaltete sich verschieden bei 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 205 Königsurkunden und bei Privaturkunden. Die Privaturkunde erforderte die Zuziehung oon Zeugen; denn sie lieferte, wurde sie bestritten, an sich keinen Beweis, sondern es mußten die Urkundszeugen für sie eintreten, indem sie die Wahrheit des Urkundeninhalts bezeugten. Die fränkischen Volksrechte kennen eine schlichte und eine rechtsförmliche An— fechtung der Urkunde. Letztere charakterisiert sich dadurch, daß derjenige, der die Urkunde schilt, sie vor Gericht durchstößt (allgemeine Rechtsform, um eine Ürkunde zu entkräften), worauf hin die Zeugen (sfalisches Recht) oder Zeugen und Schreiber (ribuarisches Recht) die Wahrheit der Urkunde, eventuell durch gerichtlichen Zweikampf, erhaͤrten mußten. Die Königsurkunde ist dagegen unanfechtbar. Da sie somit an sich vollen Beweis liefert, bedarf sie keiner Zeugen. Die fränkischen Könige (und die letzten Hausmeier) urkunden daher in der Regel zeugenlos. Besondere prozessualische Grundsätze konnten im Königsgerichte und in den als Emanationen des Königsgerichtes erscheinenden Gerichten des Pfalzgrafen und der königlichen missi in Anwendung kommen. Das Königsgericht konnte grundsätzlich in allen Rechtsstreitigkeiten kompetent werden und konkurrierte insofern mit den Volksgerichten; insbesondere entschied es, wenn das ordentliche Gericht die Rechtshilfe verzögerte, versagte oder zu gewähren außerstande war. Um die Kompetenz des Königsgerichtes im einzelnen Falle formell zu begründen, waren schriftliche Mandate der königlichen Kanzlei, sogen. indiculi regales, in Übung, die zu Händen des Klägers ausgestellt wurden. Der Koͤnig war außerdem befugt, im einzelnen Falle die Formen des strengen Rechts außer Kraft zu setzen und nach Billigkeit entscheiden zu lassen, sowie überhaupt Prozeßprivilegien zu erteilen. So gab er in den Mundbriefen jenen, die er in höheren Schutz aufnahm, das Reklamationsrecht, das ist das Recht, einen Prozeß aus dem Gaugerichie an das Königsgericht zu ziehen, damit er dort secundum aequitatem entschieden werde. Während das volksgerichtliche Verfahren die Stellvertretung vor Gericht grundsätzlich versagte, durfte sie das Königsgericht in Fällen echter Not einer Prozeßpartei gestatten und bonnte man durch besonderes königliches Privilegium das Vorrecht erlangen, sich in jedem Gerichte vertreten zu lassen. Vorbehaltene Beweisinstitute des königsgerichtlichen Verfahrens waren das Gerichtszeugnis und der Inquisitionsbeweis. Während sonst gerichtliche Akte, falls sie hinterher bestritten wurden, durch die formalen Beweismittiel des volksrechtlichen Ver— fahrens bewiesen werden mußten, konnten sie im Königsgerichte durch Gerichtszeugnis konstatiert werden, das irgend einer Anfechtung nicht unterlag. Der Inquisitionsbeweis bestand in der Anwendung des Frageverfahrens als Beweismittel in Zivilsachen und zwar namentlich in Streitigkeiten um Grundbesitz, Freiheit und Eigenleute. Die Inquisitionszeugen wurden von Amts wegen ausgewählt und bei Königsbann vorgeladen, eingeschworen und inquiriert. Ihr Wahrspruch war einer Anfechtung durch die Partei nicht ausgesetzt. Die Inquisitionsgewalt, d. h. die Befugnis, den Inquisitionsbeweis anzuordnen, besaß nur der König, der zu diesem Zwecke besondere Mandate erließ (brevia, indiculi inquisitionis). Allgemeine Inquisitionsvollmacht hatten die königlichen missi, und in dieser Beziehung waren Witwen, Waisen und Hilfsbedürftige ihrer besonderen Obsorge empfohlen. Einzelne Parteien hatten Inquisitionsrecht, d. h. die Befugnis, die Anwendung der inquisitio in ihren Prozessen vor jedem Richter zu verlangen, so der Fiskus für das durch mannigfaltige Prozeßvorrechte privilegierte Königsgut, so zahlreiche Kirchen, denen der König dieses Recht besonders verliehen hatte. OD. Das Deutsche Reich bis zum Ausgang des fünfzehnten Jahrhunderts. Alsgemeine Rechtsgeschichte. Z 23. Das Deutsche Reich. Das Deutsche Reich wurde nach seiner Entstehung zunächst als ein Teil oder als die Fortsetzung der fränkifchen Monarchie angesehen. Etwä 206 II. Zivilrecht. ein halbes Jahrhundert lang hatte das neue Staatsgebilde um seine Konstituierung zu ringen. In den einzelnen Stammesgebieten war eine stammesherzogliche Gewalt ent— sttanden oder im Entstehen begriffen, mit der das Königtum sich auseinander zu setzen hatte. Eine Zeitlang schien es zweifelhaft, ob die deutschen Stämme, die sich unter Arnulf erhoben hatten, vereinigt bleiben würden. Die Bande, die sie trotzdem zusammen— jielten, waren die königliche Gewalt und die harte Notwendigkeit, die Angriffe äußerer Feinde, insbesondere die der Ungarn, abzuwehren. Nachdem Heinrich J. durch weitgehende Nachgiebigkeit gegen die Herzogtümer die Anerkennung und Duldung der königlichen Gewalt erreicht hatte, legte Otto J. die dauernden Grundlagen der politischen Einheit. Mit ihm begann jene Periode der deutschen Geschichte, die wir als die Zeit der vollen Machtentfaltung des Deutschen Reiches bezeichnen dürfen. Diese erreichte ihren Höhepunkt unter Konrad V. (1024 -1039). Die Krafti des Königtums beruhte auf der Verbindung nit einem von ihm abhängigen, geförderten und national gesinnten Episkopat. In raschem Aufschwung erlangte das Deutsche Reich die unbestrittene Vorherrschaft in Europa. Otto J. ließ sich 62 zum Kaiser krönen. Seitdem gab die deutsche Königswürde den Anspruch auf die Würde des römischen Kaisers. Die universale Stellung, die der deutsche König durch die Kaiserwürde erlangte, führte zu langwierigen Kämpfen mit der ultramontanen Hierarchie und zu einer end— zültigen Schwaͤchung der königlichen Gewalt. Eine Reichspolitik, die sich grundsätzlich auf die Bischöfe stützte, ließ sich nur durchführen, solange der König die Kirche beherrschte, ins— zesondere die Bischöfe ernannte. Die Herrschaft über den deutschen Episkopat war aber nur dann auf die Dauer gesichert, wenn der deutsche König Italien in fester Hand und damit den Papst in Abhängigkeit hielt. Allein nachdem das Papsttum in die Hände einer von Heinrich III. geförderten kirchlichen Reformpartei gelangt war, die sich die Un— abhängigkeit der Kirche von der weltlichen Gewalt zum Ziele setzte, wurde der Papsft aus einem Schützling zu einem Gegner des Königtums. Gregor VII. eröffnete den Kampf durch das Verbot der Laieninvestitur. Den Investiturstreit schlichtete zwar das Wormser Konkordat von 1122, aber ohne den Gegensatz zwischen Kaisertum und Papsttum aus der Welt zu schaffen. Im Investiturstreit hatte sich das Papsttum zu einer dem deutschen Königtum ebenbürtigen Macht erhoben. Durch die Leitung der Kreuzzüge erlangte es die »olitische Führung des Abendlandes. Damit war an sich der Anlaß zu fortgesetzten Reibungen zwischen den beiden Gewalten gegeben. Die Zeit der Kämpfe zwischen dem Kaisertum und dem Papsttum, das in den deutschen Fürsten Bundesgenossen gewonnen hatte, fand ihren Abschluß mit dem Untergange der Staufer. Die Früchte des Kampfes ernteten in Deutschland die deutschen Fürsten. Die Not— wendigkeit wiederholten Eingreifens in Italien, dessen Beherrschung den eigentlichen Zank— apfel bildete, hatte das deutsche Königtum von seinen heimischen Aufgaben abgezogen. Waͤhrend es in der Fremde seine Kraft verzehrte, büßte es die Grundlagen seiner Macht— tellung in Deutschland ein, wo inzwischen die höheren Reichsbeamten sich zu Landesherren hrer Amtsbezirke aufschwangen. Nach dem Interregnum hat es das Königtum bereits verlernt, den Gedanken der Reichseinheit in sich zu verkörpern. Da die Königswahlen seitdem von einem Geschlechte zum anderen übersprangen, beuteten die deutschen Könige in dem Bewußtsein, daß die Krone ihrem Hause nicht verbleiben werde, ihre Stellung zu Gunsten ihrer Hausmacht aus. So wirkte die Zentralgewalt selbst für die Erhöhung der Territorialgewalten und gab das Beispiel partikularistischen Strebens. Seit das Reich im Königtum keinen rechten Halt mehr fand, sahen sich die Reichsstände im eigenen Interesse zenötigt, das des Reiches wahrzunehmen, das allmählich auf föderativer Grundlage um— gebaut wurde und den Charakter einer Staatenrepublik annahm. 8 24. Die Besitzverhältnisse. Zu dem wirtschaftlichen Gegensatz von großem, mitt⸗ lerem und kleinem Grundbesitz, wie ihn die fränkische Periode angebahnt hatte, traten zahlreiche Unterscheidungen in der rechtlichen Qualifikation des Besitzes. Der Zug der Zeit ging auf Verdinglichung ihrer Natur nach nichtdinglicher Rechtsverhältnisse. Fast alle zffentlichen Rechte und Pflichten wurden auf Grund und Boden radiziert. Das subjektive 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 207 Recht wurde zur Gerechtsame, die Verpflichtung wurde zur Last. Das öffentliche Recht hat darum in dieser Periode ein wesentlich privatrechtliches, ein sachenrechtliches Gepräge. Die Formen der Leiheverhältnisse, die in fränkischer Zeit entstanden waren, dehnten sich aus. Neue gesellten sich hinzu. Der größere allodiale Grundbesitz wurde zum Lehen. Den kleineren saugte die Grundherrschaft auf. Der freie Bauernstand nahm weiter ab. Schließlich stand der größere Teil von Grund und Boden im Nexus der Leiheverhältnisse. Er war sozusagen auf den Stufenbau der Lehnshierarchie gestellt, auf welchem der kleinere Besitz vom größeren abhängig war. Nicht bloß der Mann, auch das Gut hatte seinen Heerschild. In Gemeinschaft mit ausgedehnten Hoheitsrechten bildete der Besitz, mit welchem das zum Lehen gewordene Fürstenamt ausgestattet war, die reale Grundlage des Fürsten— tums. Als rechtlich höher qualifizierte Besitztumer erscheinen ferner die Grundherrschaften mit mehr oder minder ausgedehnter Gerichtsbarkeit über die Hintersassen, sowie die Güter, die zum Schöffenamte und Zur Leistung des Reiterdienstes befähigten. Der kleinere Besitz war mit Abgaben und Lasten beschwert. Auf der untersten Stufe standen die niederen Leiheverhältnisse aus dem Gebiete des Hofrechts. In der Zeit vom neunten bis zum dreizehnten Jahrhundert vollzog sich der Ausbau des Landes westlich der Elbe durch Rodung des unkultiviertlen Bodens. Die vorhandenen Feldmarken wurden dadurch erweitert, neue wurden auf Waldboden angelegt und besiedelt. Die Rodung ging hauptsächlich von geistlichen und weltlichen Grundherren aus. Die grundherrliche Landwirtschaft beruhte zumeist auf der hofrechtlichen Leihe und dem Fronhofsystem. Die grundherrlichen Besitzungen, die häufig keinen zusammenhängenden Komplex, sondern Streubesitz bildeten, waren zum größten Teile an Hintersassen, Hörige oder freie Zinsleute ausgetan. Mittelpunkt der zu einer Verwaltungseinheit vereinigten Höfe war der Fronhof oder Salhof. Diesem waͤr regelmäßig ein villicus, Meier, als herrschaftlicher Beamter vorgesetzt. Er bewirtschaftete das zum Salhof gehörige unmittel— bare Herrenland (Salland), übte im Namen des Herrn dessen Rechte über die Hintersassen und deren Hufen aus und waltete als Rentmeister des Herrn, indem er von den leihe— rechtlich besetzten Hufen die Zinse, Zehnten und Abgaben eintrieb. In größeren Grund— herrschaften gab es als Zwischenstufen zwischen Grundherrn und Meiern größere Hauptoder Oberhöfe, die mehreren Villikationen übergeordnet waren. Die gemeinen Marken oder Almenden erfuhren eine fortschreitende Verkleinerung. Es gab nicht mehr Marken ganzer Hundertschaften, sondern nur noch Marken einzelner oder mehrerer Doͤrfer und Bauerschaften. Den freien Markgenossenschaften traten grund— herrliche und gemischte zur Seite. Die ursprünglich ungemessenen Nutzungsrechte der Markgenossen verwandelten sich in gemessene. So wurde das Weiderecht vielfach beschränkt auf die Stückzahl Vieh, das der einzelne durchwintern konnte, das Recht der Rodung nur noch auf Hammerwurfsweite gestattet oder an die Genehmigung der Markgenossenschaft gebunden. An den Nutzungen nahmen regelmäßig nur diejenigen teil, die in der Mark igenes Feuer und eigenen Rauch hatten, das heißt mit eigenem Haushalt angesessen waren. Uber Markangelegenheiten verhaudelte und beschloß das Märkerding, das unter der Leitung des Obermaärkers, Wald- oder Holzgrafen tagte, die Marknutzungen regelte, die Mark— beamten wählte und über Markfrevel richtete. In den grundherrlichen Markgenossen— schaften war siets der Grundherr Obermärker, in den gemischten hat er das Amt in der Regel an sich gebracht. Im zwölften Jahrhundert begann eine starke Abwanderung bäuerlicher Elemente nach dem Osten in die rechts der Elbe eroberten und in außerdeutsche Gebiete. Vom drei⸗ zehnten Jahrhundert ab zogen die Ostmarken und die östlichen Nachbarländer des Reiches deutsche Kolonisten zur Hebung der Kultur und des Wohlstandes fyftematisch heran. Wollte ein Fürst, eine Kirche oder ein Grundherr ein Gebiet mit deuͤtschen Kolonisten besiedeln, so übertrug er die Anwerbung und Ansiedlung einem Unternehmer, locator. Dieser erhielt etliche Freihufen und das erbliche Schulzenamt. Die deutschen Bauern em— pfingen ihre Hufen zu Erbzinsrecht. Wo in den deutschen Grenzlanden wendische Bauern sitzen blieben hatten sie regelmäßig schlechteres, später sogen. lassitisches Besitzrecht, kraft dessen sie das Gut nur auf taugliche Söhne vererbten und nicht veräußern durften. Ver— 208 U. Zivilrecht. hältnismäßig bescheiden war in den deutschen Ostmarken neben dem bäuerlichen der ritter— schaftliche Besitz. Der Ritter erhielt durchschnittlich vier bis sechs Hufen Landes, die er bermutlich von dienstpflichtigen slavischen Kossäten bebauen ließ. Erst nach dem Ausgang des Mitielalters kam es östlich der Elbe zur Ausbildung größerer und geschlossener Rittergüter. In einem Teile der deutschen Stammlande, insbesondere im Nordwesten und in Hessen, setzte vom dreizehnten Jahrhundert ab eine Entwicklung ein, die zur örtlichen Auflösung des Fronhofsystems führte. An den hofrechtlichen Besitzständen hatte sich eine unbeschränkte oder doch eine beschränkte Erblichkeit des Hintersassenrechtes ausgebildet. Die Leistungen der Hintersassen hatten sich als unwandelbare gewohnheitsrechtlich firiert, die Naturallieferungen, soweit sie das Bedürfnis der grundherrlichen Hof- und Haus— jaltung überstiegen, vielfach in feste Geldrenten umgewandelt. Da lag es denn schließlich m Inleresse der Grundherren, ihre Einkünfte zu erhöhen, indem sie die hofrechtlichen Leiheverhältnisse durch landrechtliche Leiheverträge ersetzten und die bisher mit Grund— holden besiedelten Höfe unmittelbar in Zeitpacht gaben. Das Verwaltungsamt des Meiers fiel damit hinweg. Die Erledigung der Bauerhufen vermittelte nötigenfalls die Frei— lassung höriger Hintersassen, welche Zeitpächter wurden oder als Häusler in ihrem Hause sitzen blieben oder abwanderten. Die in Zeitpacht gegebenen Höfe hießen in Nordwestdeutschland Meiergüter, in Hessen Landsiedelgüter. Beide Besitzarten sind nachmals zur Erblichkeit durchgedrungen. Anders als auf dem flachen Lande entwickelten sich die Besitzverhältnisse innerhalb der Stadtmauern. Hier vollzog sich der Übergang von der ausschließlichen Natural— wirtschaft zur Geldwirtschaft. Im dreizehnten Jahrhundert führte die Entwicklung des Handelsverlehrs ein geradezu rapides Wachstum der Städte und ihres Wohlstandes herbei. Die steigende wirtschaftliche Bedeutung, welche die Fahrhabe erlangte, wirkte auf die Grundbesitzverhältnisse in den Städten zurück. Den etwa vorhandenen, zu hofrechtlicher deihe oder zuͤ landrechtlicher Erbleihe besessenen Grund und Boden überragte innerhalb des Stadtbezirks der eigentliche städtische Grundbesitz, den man als freies Eigen besaß, oder den ein Grundherr zu städtischer Leihe nach Burgrecht oder Weichbild erblich ver— liehen hatte. Städtischer Leihes und Eigenbesitz stand unter städtischer Gerichtsbarkeit und wurde die Grundlage des Bürgerrechts. Während auf dem flachen Lande der bäuerliche Grundbesitz in steigendem Maße belastet wurde, hat sich in den Städten der deihebesitz allmählich entlastet, indem die gegen Zinspflicht verliehene Baufläche in das Eigentum des Beliehenen überging und das ursprüngliche Eigentum des Verleihers sich in ein Rentenrecht umsetzte, das schließlich der Ablösung anheimfiel. g 25. Das Ständewesen. Das Ständewesen erfuhr im Anschluß an die Ent— wicklung der fränkischen Zeit eine allmähliche, aber tiefgreifende Umbildung, indem gewisse Berufsklassen zunächst zu einer gesellschaftlichen Sonderstellung gelangten und dann zu Berufsständen wurden, die schließlich zur Entstehung von Geburtsständen führten. Dabei wurde innerhalb der einzelnen Berufsklassen der Gegensatz von Freiheit und Unfreiheit dergestalt überwunden, daß unfreie Personen auf Grund des Berufs in die Freiheit aufstiegen, freie in Hörigkeit herabsanken. Unter den Freien gestaltete sich die ständische Gliederung verschieden nach Landrecht und nach Lehnrecht. Landrechtlich bildeten den höchsten Stand die Fürsten, ein aus der fränkischen Amtsaristokratie hervorgegangener Aitsadel. Als Fürsten galten vor 1180 alle Inhaber gewisser höherer Amter, nämlich Erzbischöfe, Bischöfe und Reichsäbte, der Reichskanzler, Herzoge, Markgrafen und Grafen, mochten sie nun ihre Amter und Lehen anmittelbar vom König oder von einem anderen Fürsten haben. Gleichzeitig mit der Zer— trümmerung des Stammesherzogtums, wie sie sich durch den Sturz Heinrichs des Löwen vollendete, irat hierin eine Anderung ein, die den Begriff des Fürstentums nach lehn— rechtlichen Gesichispunkten einschränkte. Seit 1180 entstand nämlich der jüngere Reichs— fürstenstand, der die Reichsunmittelbarkeit voraussetzte. Von den weltlichen Herren wurden nur noch jene als Fürsten angesehen, die mindestens eine Grafschaft unmittelbar vom 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 209 König zu Lehen trugen und keines anderen weltlichen Reichsfürsten Lehnsmannen waren. Auf die Fürsten folgten nach der Lehre des Sachsenspiegels die freien Herren, Besitzer von allodialen oder lehnrührigen Grundherrschaften mit mehr oder minder ausgedehnter Gerichtsherrlichkeit. Als einen unter den freien Herren stehenden Stand nennt der Sachsenspiegel die Schöffenbarfreien, seepenbare Iude, Zu ihnen zählen die Grundbesitzer von mindestens drei Hufen Landes, die einem altfreien Geschlechte angehören, den Reiter— dienst leisten und zum Schöffenami im Grafschaftsgerichte fähig sind und zwär auch dann, wenn sie mit Vorbehalt ihrer Schöffenbarkeit in die Ministerialität eingetreten waren, ferner solche Reichsministerialen, die nach erfolgter Freilassung ein Schöffenamt und den erforderlichen Grundbesitz erhalten hatten. Den vierten landrechtlichen Stand bilden nach Sachsenrecht die Pfleghaften oder Biergelden (bargilden), freie Grundbesitzer, welche, weil sie den zum Reiterdienst gewordenen Heerdienst nicht zu leisten vermohten, mit einer ständigen Abgabe belastet waren; den fünften die VLandsassen, die kein Eigen hatten, fremden Grund und Boden bebauten, ohne an die Scholle gebunden zu sein und ohne einer anderen als der öffentlichen Gerichtsbarkeit zu unterstehen. In Süddeutschland kannte man unterhalb des Standes der Fürsten gegen Ende des dreizehnten Jahrhunderts nur freie Ritter und freie Bauern. Jene zerfielen wieder in hochfreie und in mittelfreie Ritter. Einen besonderen Stand bildeten die Ministerialen, Dienstmannen. Ursprünglich Eigenleute, die der Herr mit einem Hausamte betraute, wurden sie seit der Ausbildung des Reiterdienstes vorzüglich zu diesem verwendet. Wie früher die Vasallität gelangte nunmehr die Ministerialität durch Abschichtung zur wirtschaftlichen Selbständigkeit, indem die Ministerialen aus dem Haushalte des Leibherrn ausschieden und mit Dienstlehen aus— gestattet wurden, einer zunaͤchst hofrechtlichen Besitzform, welche Eigenschaften des Zins— gutes und des echten Lehens in sich vereinigte. Die ritterliche Beschäftigung hob die Ministerialen gesellschaftlich auf ein e Stufe mit den rittermäßigen Freien, ane Stellung, mit welcher freilich das rechtliche Merkmal der Unfreiheit seltsam kontrastierte. Gegen die bäuerliche Bevolkerung schloß sich die Ministerialität dadurch ab, daß den Bauer— söhnen reichsgesetzlich verboten wurde, Ritter zu werden. Andererseits haben sich, um Dienstlehen zu erhalten, deren Verleihung für den Herrn vorteilhafter war, als die Ver— leihung echter Lehen, vollfreie Leute nicht selten mit Vorbehalt gewisser Freiheitsrechte, namentlich der Schöffenbarkeit im gräflichen Gerichte, in die Ministerialität ergeben. In Süddeutschland konnten nur Fürften Ministerialen im eigentlichen Sinne haben. Wo diese Regel galt, schieden sich die unfreien Ritter in zwei Stände, indem den Ministerialen die übrigen als wilites, Ritter schlechtweg, gegenübergestellt wurden. Letzteren fehlte die aktive Lehnsfähigkeit, ja sogar die Ebenbürtigkeit mit den eigentlichen Dienstmannen. Der Abstand zwischen der sozialen und der rechtlichen Lage der Ministerialen und unfreien Ritter glich sich seit dem dreizehnten Jahrhundert allmählich aus. Sie traten in den Kreis der freien Ritter ein und lieferten vas hauptsächliche Kontingent für den niederen Adel der neueren Zeit. — Die lehnrechtliche Ständescheidung schildern uns die Rechtsbücher des dreizehnten Jahrhunderts in dem System der Heerschilde. Den ersten Heerschild hat der König; n weiten stehen die Pfaffenz, im dritten die Laienfürsten; nach dem Sachsenspiegel haben den vierten die freien Herren, den fünften die Schöffenbarfreien und die Ministerialen, den sechsten die Mannen der Inhaber des fünften Schildes; der siebente Schild bleibt im Sachsenspiegel unbenannt. Nach dem Schwabenspiegel stehen im vierten die Hochfreien, im fünften die Mittelfreien, im sechsten die Ministerialen, im siebenten alle übrigen ritterfähigen Leute. Die praktische Bedeutung des Heerschildsystems lag aber darin, daß niemand von einem Heerschildgenossen Lehen nehmen konnte, ohne seinen zu erniedern und aus der bisherigen Schildgenossenschaft auszuscheiden. Als ästige Schranke gegen den Verkehr mit Lehen wurden die Heerschildregeln zuerst durch Scheingeschäfte umgangen und gerieten dann seit dem vierzehnten Jahrhundert allmählich in Vergessenheit. In den Städten zeigt die ständische Entwicklung nicht eine differenzierende, sondern Eneyklopudie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. 210 L. Zivilrecht. eine nivellierende Tendenz. Sie ging dahin, daß die anfänglich vorhandenen Geburtsstände verschwanden und aus der Aufhebung der ursprünglichen Gegensätze ein freies, tandesgleiches Bürgertum erwuchs. Die Bevölkerung der älteren Städte schied sich in Freie, in Ministerialen des Städtherrn und, in hörige Handwerker. Seit dem elften Fahrhundert strömten zahlreiche freie Bevölkerungselemente vom flachen Lande in die Slaͤdle ein. Bei Erhebung eines Ortes zur Stadt, bei Gründung einer Stadt fand regelmäßig eine Besiedelung der Stadt mit freien Kaufleuten und Handwerkern statt. Schließich wurde die persoͤnliche Freiheit der Einwohner ein Merkmal der Stadt. Im süngeren Mittelalter galt der Grundsatz: die Luft macht frei, kraft dessen ein Unfreier, der sich Jahr und Tag unbehelligt in der Stadt aufgehalten hatte, als Freier behandelt vurde. Um ihre Macht zu erhöhen, pflegten die Städte Grundbesitzer und andere Personen, die außerhalb der Städtmauern wohnten, durch Erteilung des Bürgerrechtes in den Stadtverband aufzunehmen. Solche Bürger unterstanden der Stadtgerichtsbarkeit, hatten die Befugnis, in der Stadt zu verkaufen, waren der Stadt zu kriegerischem Dienste verpflichtet und hießen Ausbürger oder Pfahlbürger. Innerhalb der Bürgerschaft tanden die Reicheren und Vornehmeren als Alt-, Voll- oder Erbbürger den minder— herechtigten Handwerkern und Kleinkaufleuten gegenüber, die zunächst von den städtischen Amtern und vom Stadtrate ausgeschlossen waren. In die Klasse der Altbürger gingen die Ministerialen auf, soweit sie nicht völlig aus der Stadt verdrängt wurden. Die Handwerker gliederten sich nach gewerblichen Genossenschaften, die als Amter, Innungen, Zünfte, Gaffel oder Gilden bezeichnet wurden. Diese erlangten die Bedeutung öͤffentlichrechtlicher Körperschaften, hatten Gerichtsbarkeit und Polizeigewalt in Gewerbe— sachen, befaßen das Recht, die Genossen zu besteuern, gaben sich eine militärische Organisation und eröffneten im Laufe des vierzehnten Jahrhunderts zuerst im südlichen, daun im nördlichen Deutschland den Kampf um die rechtliche Gleichstellung mit den Alt— bürgern, als dessen Ergebnis allenthalben eine mehr oder minder ausgedehnte Demokrati— sierung der Stadtverfassung eintrat. Als im Heerwesen der Reiterdienst durchgedrungen war, wurde die Landbevölkerung, die diesen Dienst nicht leistete, als die bäuerliche unter dem Namen rustici, homines rusticani, rusticanas conditionis von der ritterlichen unterschieden. Ein Teil der Bauern zählte zu den freien landrechtlichen Ständen, jene nämlich, die auf einem mit Abgaben belasteten Eigen saßen, und jene, die ihre Hufen auf Grund landrechtlicher Erbleihe oder in Zeitpacht inne hatten. Ständisch tiefer standen die Landleute, die zum Hofe eines Brundherrn, am tiefsten jene, die einem Leibherrn gehörten. An den Höfen der größeren Grundherren zeigt noch im zehnten Jahrhundert die Bevölkerung eine ungefähr ühnliche ständische Mischung wie in den Städten. Sie bestand aus Ministerialen, aus freien hintersässigen Vogteileuten, aus Hörigen und Eigenleuten. Während aber in den Städten der Stand der Freien die Oberhand gewann und die tieferstehenden Klassen zu sich emporzog, schlug die Entwicklung an den Höfen der Grundherren die entgegengesetzie Richtung ein. Hier wuchsen, nachdem die Ministerialen oder wilites ausgeschieden waren, die verschiedenen ständischen Elemente in eine grund— hörige Gemeinde zusammen. Den Kern gaben die Halbfreien ab, die Laten des Nordens, bie Barschalke des Südens. Mit ihnen verschmolzen die freien mansionarii, während indererseits die auf bäuerlichen Höfen angesiedelten Knechte ohne besondere Freilassung regelmäßig für Laten galten. Sie gehörten sämtlich vor das grundherrliche Gericht, waären an die Scholle gebunden (glebae adscripti), entrichteten Kopfzins, Heiratssteuer und Erbschaftsabgaben. Tiefer standen die nicht auf bäuerlichen Nahrungen angesiedelten Knechte, die Un— freien aus dem Hausgesinde und die ländlichen Arbeiter (dagescalei, dagewerehten). Hauptsächlich diese wurden seit dem dreizehnten Jahrhundert als homines proprii de orpore, seit dem vierzehnten als Upeigen bezeichnet. Sie leisteten ungemessene Fronden oder Gesindedienst im Haushalt und standen samt ihrer Habe im Eigentum ihres Herrn. Von vornherein nicht sehr zahlreich ist die knechtische Bevölkerung in einzelnen Teilen Deutschlands schon gegen Ausgang des Mittelalters verschwunden. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 211 8 26. Die Rechtsbildung. Das geschriebene Recht der vorigen Periode kam im Deutschen Reiche allmählich außer Gebrauch. Die Leges und die Kapitularien gerieten in Vergessenheit, da sie nicht wie in Italien Gegenstand ständigen Rechtsunterrichts und literarischer Bearbeitung geworden waren. Die Umgestaltung der Verfassungsgrundlagen, die neuen Standesverhaͤltnisse, die mit dem Kulturzustande sich ändernden Rechts anschauungen schoben ihre Rechtssätze, auch wenn sie sich gewohnheitsrechtlich festgewurzelt hatten, allmählich beiseite. Der Gegensatz von Volksrecht und Amtsrecht verschwand nach der Auflösung des fränkischen Reiches. Das Recht ist bis ins dreizehnte Jahrhundert vorzugsweise wieder ungeschriebenes Recht, es wird durch Schöffensprüche fortgebildet, in weifelhaften Fällen durch Aufnahme eines Weistums festgestellt, das heißt durch eine Aussage über geltendes Gewohnheilsrecht, die auf amtliche Anfrage hin von glaubwürdigen, rechtskundigen Männern abgegeben wird. Die Rechtsbildung nahm denselben Gang wie die politische Entwicklung, den Gang der Vereinzelung und des Partikularismus, eine Erscheinung, die sich zumeist aus dem Mangel einer einheitlichen Gerichtsverfassung und aus der Entstehung zahlreicher Sonder⸗ gerichte erklärt. Abgesehen von der aus der vorigen Periode überkommenen Besonderheit der Stammesrechte schieden sich für gewisse Rechtsverhältnisse, für bestimmte Bevölkerungs⸗ klassen und für einzelne Territorien neue Rechtsgebiete aus, die mit der Bildung von Sondergerichten zusammenhängen. Streitigkeiten aus dem Lehnsverhältnisse, sowohl des Herrn mit dem Lehnsmann als auch der Lehnsmannen untereinander, kamen vor das Lehnsgericht, an welchem der Herr als Richter, die Lehnsmannen als Urteiler fungierten. Das hier zur Ausbildung gelangende Recht ist das Lehnrecht, das Seitenstüd zum Land⸗ rechte, das in den öffentlichen Gerichten der Grafschaft und der Hundertschaft gehandhabt wurde. Streitigkeiten der Grundholden wurden im Hofgerichte des Grundherrn ent— schieden. Der grundherrliche Beamte, der Vogt, Schulge oder Meier, war Richter, die Hofgenossen fanden das Urteil nach Hofrecht, das sich an den Höfen der verschiedenen Grundherren in sehr mannigfaltiger Weise gestaltete. Die Dienstmannen standen zu Recht vor dem Gerichte ihres Dienstherrn, das gleichfalls Hofgericht hieß. Mit der steigenden Bedeutung der Ministerialität streiflen sie die Schranke des Dienstrechtes ab und wurden bezüglich ihrer Lehen des gemeinen Lehnrechts, im übrigen des Landrechts teilhaftig. .HDie Stadt war ursprünglich kein befonderer Gerichts- und Rechtsbezirk, den ver— schiedenen Klassen der stadtischen Bevölkerung fehlte ein gemeinsames Gericht und ein gemeinsames Recht. Die Freien lebten nach Landrecht, die Ministerialen nach Dienstrecht, die Hörigen nach Hofrecht. Aber mit der Entwicklung des Städtewesens bildete sich auf Grundlage der vem Stadtherrn zustehenden oder verliehenen Immunität und in Markt sachen für die Bürger der Stadtein besonderes Stadtgericht aus, mit welchem der Aus— gangspunkt eines den Städten eigentümlichen Stadtrechts gegeben war. In Nord- und Mitteldeutschland wird das Stadtrecht seit der zweiten Hälfte des zwölften Jahrhunderts als Weichbild bezeichnet. Nur in einzelnen Staͤdten hat sich das Stadtrecht selbständig entwickelt (Urrechte). Viele Städte dagegen empfingen ihr Recht durch Bewidmung, d. h. dem sie sich das in einer anderen Stadt ausgebildete Stadtrecht übertragen ließen. Mittelst der Bewidmung entstanden ausgedehnte Stadtrechtsfamilien, unter denen die des magdeburgischen und des lübischen Rechtes die ansehnlichsten waren. Die Stadt des MNutterrechtes blieb gewöhnlich als Oberhof in dauernder Verbindung mit der Stadt des Tochterrechtes. Wenn nämlich die Schöffen dieser des Rechtes nicht weise waren, fragten fie um Rechtsbelehrung bei den Schöffen des Oberhofs an oder legten ihnen geradezu den Rechtsfall zur Entscheidung vor. Lübech, Magdeburg, Eisenach“ und Frankfurt a. M. waren die berühmtesten Oberhöfe. Deutsches Stadtrecht drang auch über die Grenzen des Reiches in die benachbarten slavischen und ungarischen Lande ein. Die zahlreichen Kolonien, welche die Deutschen hier gründeten, wahrten fich das deutsche Stadtrecht. In Polen wurde magdeburgisches Recht wesentliches Merkmal des Stadtbegriffes und ver— gue sich als allgemeines Stadtrecht selbst in Orte mit vollständig undeutscher Be— ölkerung. Als mit dem Emporkommen der Landesherrlichkeit sich innerhalb der Stammes— 212 II. Zivilrecht. gebiete selbständige Territorien ausgeschieden hatten, bildete sich in einigen davon ein vom allgemeinen Stammesrechte verschiedenes Territorialrecht, für welches das landesherrliche Gericht den Kristallisationspunkt abgab. So haben sich z. B.' in Bayern, wo die Zer— setzung des Stammesrechtes am meisten wirkte, für Osterreich, Salzburg, Oberbayern und Steiermark besondere Territorialrechte entwickelt. Abgesehen hiervon hat manche kleinere Landschaft, mancher Gau sein Sonderrecht hervorgebracht. Den einzelnen Faktoren der Besonderung des Rechtes vermag das einzige Organ zentraler Rechtsbildung, das deutsche Königsgericht, nur in sehr unvollkommener Weise entgegenzuwirken. Es besitzt nicht die dominierende Stellung, wie sie das fränkische Königsgericht besessen hatte. Während in den Untergerichten die Rechtsprechung an den jerkömmlichen Dingstätten meist von ständigen Schöffen besorgt wurde und den Gegen— tand eines lebenslänglichen, häufig erblichen Amtes abgab, wurden am jeweiligen könig— lichen Hoflager die Urteile nicht von ständigen Urteilfindern, sondern von den zufällig anwesenden Großen und Reichsministerialen gefunden. In dem Kampfe zwischen Rechts— einheit und Rechtsverschiedenheit hatten sonach die Organe örtlicher Rechtsbildung von oornherein den Vorzug festerer Ausgestaltung für sich. Unter den Stammesrechten gewinnt auf Grundlage der ihm gewidmeten juristischen Literatur das sächsische die stärkste Konsistenz und die einheitlichste Ausbildung. Die Rechte der Schwaben, Bayern und Thüringer stehen unter dem beherrschenden Einflusse des frän— kischen Rechtes, dessen Institutionen, infolge der starken fränkischen Kolonisation, zum Teil ruch im Herrschaftsgebiete des sächsischen Rechtes Wurzel fassen. Das Recht der Bayern rällt in eine Anzahl selbständiger Territorialrechte auseinander; niemals ist hier der Ver— such einer einheitlichen Darstellung des Rechtes gemacht worden, wie dies auf sächsischer, schwäbischer und fränkischer Erde geschah. In einer gewissen Abgeschlossenheit vollzieht sich auf beschränktem Geltungsgebiete die Fortbildung des friesischen Rechtes, dessen Rechtsquellen sich vor allen anderen durch die hohe Altertümlichkeit ihrer Bestimmungen auszeichnen. Seit dem dreizehnten Jahrhundert taucht in Deutschland geschriebenes Recht in Masse auf. Seinem Ursprunge nach ist es entweder Satzung oder schlichte Rechtsauf— zeichnung oder juristische Bearbeitung des Rechtes (Rechtsbücher). Als Sprache der Rechtsquellen tritt im dreizehnten Jahrhundert neben die lateinische die deutsche Sprache, die seit der Mitte dieses Jahrhunderts das Übergewicht erlangt. Neben dem geschriebenen Rechte behielt das ungeschriebene Gewohnheitsrecht ein ausgedehntes Herrfchaftsgebiet. 8 27. Quellen des Reichsrechtes. Das Reichsrecht liefert bis zur Mitte des zwölften Jahrhunderts nur spärliche Quellen. Tätiger wurde die königliche Gesetzgebung in der Zeit der Staufer, die einzelne ihrer Gesetze, um ihnen größere Verbreitung und höheres Ansehen zu verschaffen, in das Corpus iuris eivilis einfügen ließen. Die Reichsgesetze wurden vom König mit der auf den Reichstagen eingeholten Zustimmung der Großen erlassen. Dem Inhalte nach haben wir unter den Reichsgesetzen hauptsächlich zwei Gruppen zu unterscheiden: 1. Landfriedensgesetze, constitutiones pacis. Seit dem Durchdringen des Reiter— wesens wurde in den ritterlichen Kreisen das Fehdewesen so sehr ausgedehnt und nahm die Rechtsunsicherheit durch mißbräuchliche Selbsthilfe so sehr überhand, daß die öffentliche Gewalt nicht mehr in der Lage war, den zahlreichen Störungen des Friedens auf normalem Wege mit Hilfe der ordentlichen Rechtspflege und mit den Strafrechtssätzen der Stammes— rechte zu steuern. Daher sahen sich die Könige genötigt, von Zeit zu Zeit Landfriedensgesetze zu erlassen, durch die der Friedensbruch unter höhere, meist peinliche Strafe ge— stellt wurde. In der Regel hatte die Aufrichtung des Landfriedens den Charakter einer zeschworenen Einigung; er wurde nämlich von den Großen, mit denen der König ihn vereinbart hatte, beschworen, die ihn dann ihrerseits landschaftsweise beschwören ließen. Entweder verbieten die Landfriedensgesetze die Fehde schlechtweg oder sie knüpfen deren Ausübung an bestimmte rechtliche Voraussetzungen und Schranken. Entweder wird das Gesetz ohne zeitliche Beschränkung als ein dauerndes erlassen oder der Landfriede wird 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 218 nur auf eine bestimmte Zahl von Jahren errichtet, indem das Gesetz für diese Zeit eine Art beschworenen Standrechtes verkündigt. Die Bestimmungen über den Friedensbruch bilden nur den Kern der Landfriedensgefetze, diese enthalten auch sonstige strafrechtliche, prozessualische und polizeiliche Vorschriflen. Den Reichslandfrieden sind zahlreiche pro— vinzielle Friedenseinigungen teils vorausgegangen, teils zur Seite getreten. Die für das ganze Reich errichteten Landfrieden reichen bis in die Zeit Heinrichs IV. zurück. Im Jahre 1108 wurde zu Mainz ein Landfriede auf vier Jahre beschworen. Das bedeutendste und berühmteste Landfriedensgesetz ist Friedrichs II. Constitutio Moguntina vom 15. August 12885, welche außer dem Fehdewesen und den Friedensbrüchen zahlreiche andere Materien, so z. B. Zoll- und Münzwesen, Geleitrecht, die Kirchenvogtei und die Organisation des Hosgerichtes betrifft. Sie wurde in amtlicher deutscher Redaktion ver— kündigt und etwa 1400 von dem Juristen Nikolaus Wurm glossiert. Auf dem Mainzer Landfrieden von 1285 beruhen in der Hauptsache die Landfrieden, die nach dem Inter— regnum von Rudolf J. und seinen nächsten Nachfolgern errichtet wurden. Neue und selbständige Bahnen sucht der Landfriede Albrechts I. von 14838 einzuschlagen, welcher das Fehderecht vollständig aufhebt und für die Handhabung des Friedens eine Einteilung des Reiches in vier Kreise projektiert. Dagegen wird ein bedingtes Fehderecht wieder anerkannt in der Frankfurter Reformation Friedrichs II. von 1442, die außerdem das Recht der Pfandnahme, Geleitrecht, Münzwesen und Vehme behandelt. Ein Landfriede wurde 1467 auf fünf, 1474 auf zehn Jahre von Friedrich VI. errichtet. Endlich kam 1495 ein ewiger Landfriede zustande, den man auf den folgenden Reichstagen mehrmals republizierte, erläuterte und mit Zusätzen versah. 2. Verfassungsgesetze. Als solche sind mit Einschluß der Konkordate zu nennen das Wormser Konkordat vom 28. September 1122, das den Investiturstreit beendete, die Sontentia de reégalibus von 1158, betreffend die königlichen Regalrechte in Italien, nach— mals auf Grund der Aufnahme in die Libri feudorum auch in Deutschland rezipiert, ferner zwei für die Entwicklung der Landeshoheit bedeutsame Gesetze, das Privilegium für die geistlichen Fürsten von 1220, das Statutum in favorem principum von König Heinrich auf einem Wormser Reichstage 1281 beschlossen, 1282 von Friedrich II. bestaͤtigt, das auf einem Frankfurter Reichstage verabschiedete Gesetz Ludwigs des Bayern mit den An— fangsworten licet iuris vom 8. August 1888, Karls TV. goldene Bulle, Grundgesetz des Reichs für die Königswahl und für die Rechtsstellung der Kurfürsten, aber auch Vor⸗ schriften über Landfrieden, Pfahlbürger und anderes enthaltend, in ihrem ersten Teile e. 1228) am 10. Januar 1356 zu Nürnberg, in ihrem zweiten Teile (c. 21—5831) am 25. Dezember 1856 zu Metz publiziert, das Konstanzer Konkordat von 1418 und das sogen. Wiener Konkordat vom 17. Februar 1448. Zu den Quellen des Reichsrechtes zählen außer den Gesetzen die Mandate und Privilegien, die der König erließ oder gewährie und die Urteile des Königsgerichtes, zumal die in zweifelhaften Fragen getroffene Entscheidung für künftige gleichartige Fälle als Norm dienen sollte. Der Tatigkeit des Königsgerichtes derdanken auch die Reichssentenzen ihre Entstehung, Fürstenweistümer, die allgemeine Aussprüche über Rechtsfragen enthalten. Die Reichsgesetze und andere Quellen des Reichsrechtes bis 1818 stehen bei Pertz, Mon. Germ. hist. Legeés II. Eine bessere und vollständigere Sammlung bietet die Quartausgabe der leges unter dem Titel: Oonstitutiones et veta publica imperatorum et regum, tom. I ed. Weiland isos (11-1197) tom. II ed. Weiland 1896 (1198- 1272). Die jüngeren Reichsgesetze findet man zur Zeit in der Neuen und vollständigeren Saumslung der Heichs Abschiede (Senckenbergdochsche Sammlungh 1747. Ein Abdruck der goldenen vulle bei d. Farne, Kurfürsten⸗Kollegium 1888 in revidierter Gestalt bei Alimann und Bernheim, Ausgewählte Urkunden zur Erläuterung der Verfassungsgeschichte Deutschlands, 2. Aufl. 1898. 8. 4. Deutsche Reichstagsaklen, Publikation der Münchener hiftorischen Kommisfion, bis jetzt 11 Bände der älteren Serie, die Zeit von 1876 bis 435 umfafsend beforgt von Weißnfatker, Kerler und anderen Noge GOonstutiones domini Mberti, d.i. der Landfriede v. J. 1285 mit der Glosse des Nicolaus Wurm, hrsg. v. Boehlau — DDD . s.28. Die Land- und Lehnrechtsbücher. Der Sachsenspiegel. Die lite— rarische Bearbeitung des Rechtes hat ihren Ausgangspunkt in der epochemachenden Dar— 214 II. Zivilrecht. stellung des Sachsenrechtes, die uns im Sachsenspiegel vorliegt. Dieser wurde wahr— scheinlich im dritten Jahrzehnt des dreizehnten Jahrhunderts, jedenfalls zwischen 1198 und 12838, von dem sächsischen Schöffen und Ritter Eike von Repkow verfaßt. Das Dorf Reppichau (Gau Serimunt), von welchem sein dort ansässiges Geschlecht den Namen führte, liegt zwischen Köthen, Dessau und Aken. Eike selbst erscheint in Urkunden von 1209 bis 1238. Er zählt zu den in die Ministerialität eingetretenen Schöffenbarfreien. Zuerst schrieb er sein Werk in lateinischer Sprache, um es dann auf Veranlassung des Grafen Hoyer von Falkenstein in deutscher Sprache, vermutlich in niedersächsischer Mundart, um— zuarbeiten. Dem Terte des Rechtsbuches gehen vier Vorreden voraus, von denen die erste, die sogen. praefatio rhythmica, in ihrem zweiten Bestandteile Eike selbst zum Ver— fasser hat, der uns darin Aufschlüsse über die Entstehung seines Werkes gibt. Der Sachsenspiegel zerfällt in ein Landrechts- und in ein Lehnrechtsbuch. Jenes wurde etwa hundert Jahre nach seiner vermutlichen Abfassung von dem Glossator Johann von Buch in drei Bücher eingeteilt. Die Darstellung des Dienst-, Hof- und Stadtrechts hat der Verfasser von vornherein aus seiner Aufgabe ausgeschlossen. Die lateinische Vorlage des Landrechtes fehlt uns. Ein in lateinischer Reimprosa verfaßtes Lehnrechtsbuch ist uns in dem sogen. Vetus auctor de beneficiis erhalten. Eike von Repkow will zwar Sachsen— recht überhaupt darstellen, allein vielfach beschränkt sich die Geltung der Rechtssätze des Sachsenspiegels auf die ostfälischen Teile des sächsischen Stammesgebietes. Besondere Rücksicht finden die Verhältnisse der sächsischen Marken und das Sonderrecht der Nord— schwaben. Hauptquelle der Rechtskunde Eikes war das Rechtsleben in den Gebieten der Bistümer Magdeburg und Halberstadt. Die Ausführungen über den Gottesfrieden (II 66, 32) gehen mittelbar oder unmittelbar auf die gegen Ende des zwölften Jahrhunderts verfaßte Summa deécretalium des Bernardus von Pavia zurück. Mit dem konservativen Geiste des Niedersachsen verfolgt Eike, wie er in der gereimten Vorrede erklärt, die Ab— sicht, das von den Vorfahren überlieferte Recht darzustellen. Doch trübt an einzelnen Stellen eine gewisse Vorliebe für Zahlenmystik die Klarheit seines Blickes. Andererseits tritt er auf Grund scharf ausgeprägten Rechtsgefühls und juristischer Logik als bahnbrechender Reformator auf, indem er mit kühner Gestaltungskraft Rechtssätze formuliert, die erst nachmals auf Grund seiner Darstellung Rechtens geworden sind. Der Sachsenspiegel gelangte rasch zu großem Ansehen. Obwohl Arbeit eines Privatmanns, wurde er in den sächsischen Gerichten gleich einem Gesetzbuch angewendet. Schon im vierzehnten Jahrhundert hielt man ihn für ein Werk kaiserlicher Gesetzgebung, indem man das Landrechtsbuch zum größten Teile Karl dem Großen, das Lehnrechtsbuch Friedrich J. zuschrieb. Der Sachsenspiegel wurde nicht nur in verschiedene deuische Mund— arten, insbesondere ins Hochdeutsche und ins Niederländische, sondern auch mehrfach ins Lateinische und außerdem in das Polnische übersetzt. Im vierzehnten Jahrhundert wurde er mit einer Glosse versehen. Die älteste Glosse des Landrechtes rührt von dem märkischen Ritter Johann von Buch, der im Jahre 1305 zu Bologna studiert hatte, und ist nach 1325, wahrscheinlich vor 1335, entstanden. Sie wurde später umgearbeitei und ergänzt, noch im vierzehnten Jahrhundert durch Nikolaus Wurm, im fünfzehnten durch Brand von Tzerstede und durch die Gebrüder Bocksdorf. Zum Sachsenspiegel Lehnrechtes wurde nach dem Muster der Buch schen Glosse um die Mitte des vierzehnten Jahrhunderts eine kürzere und dann eine sie erweiternde längere Glosse verfaßt, die 1886 durch Nikolaus Wurm umgearbeitet worden ist. Etwa ein halbes Jahrhundert später, als die Buch sche Glosse, entstand zu Stendal eine selbständige Glosse, die sowohl das Landrecht als das Lehnrecht des Sachsenspiegels erläutert. Auf Grund des Sachsenspiegels entstand in Süddeutschland, vermutlich zu Augsburg, um die Mitte des dreizehnten Jahrhunderts der Spiegel der deutschen Leute, eine Arbeit, die sich nicht auf ein einzelnes Stammesrecht beschränken, sondern allgemein deutsches Recht darstellen will. Der Sachsenspiegel Landrechts ist darin bis I1 128183 den süddeutschen Verhältnissen entsprechend mit Benutzung verschiedenartiger deutscher und fremdrechtlicher Quellen umgearbeitet, von da ab mit wenigen Anderungen ins Ober— deutsche übersetzt. Das letztere gilt auch vom Lehnrecht. Der Deutschenspiegel wurde 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 215 übrigens bald verdrängt durch das kaiser liche Land- und, Lehnrecht, den seit dem siebzehnten Jahrhundert mit Unrecht sogen. Schwabenspiegel, dessen unbekannter Verfasser, ein Mann geistlichen Standes, die im Deutschenspiegel unvollendete Arbeit zu Ende führte, indem er den ganzen Sachsenspiegel, wie er ihm in der Form des Deutschen— spiegels vorlag, zu einer Darstellung des deutschen Rechtes überhaupt umarbeitete. Im Landrechte des sogen. Schwabenspiegels sind drei Teile zu unterscheiden, ein erster, welcher auf der bereits im Deuischenspiegel vollzogenen Umarbeitung fußt, ein zweiter, welcher die im Deutschenspiegel vorliegende Übersetzung des Sachsenspiegels umarbeitete und erweiterte, und endlich als ein dritter Teil eine nicht zur vollen Durcharbeitung gelangte Stoffsammlung, welche u. a. aus Stellen der Lex Alamannorum, der Lex Baiuwariorum und der Ppitomo Acégidii gebildet ist. Entstehungsort und Entstehungszeit des Rechtsbuches sind streitig. Nach einer älteren, namentlich durch Julius Ficker verteidigten und mit Recht herrschend gebliebenen Ansicht ist es in den Jahren 1274/75 und zwar wahrscheinlich zu Augsburg entstanden. Dagegen suchte Rockinger, der seit langen Jahren eine kritische Ausgabe des kaiserlichen Land- und Lehnrechts vorbereitet, aus— zuführen, daß es 12859 in Ostfranken und zwar in Bamberg abgefaßt und dann vor Ende des Jahres 1265 zu Würzburg umgearbeitet worden sei. Gleich dem Sachsenspiegel gelangte das kaiserliche Land- und Lehnrecht zu großer handschriftlicher Verbreitung und dauerndem Ansehen. Es wurde ins Lateinische, ins Französische und ins Tschechische übersetzt. Wwade Rechtsbücher wurden mit Rücksicht auf die Bedürfnisse einzelner Landschaften umgearbeitet. Bearbeitungen des Sachsenspiegels sind: 1. das Goͤrlitzer Rechtsbuch, das in seinem lehnrechtlichen Teile auf den Votus auctor de beneßeiis zurückführt, 2. das noch unten zu erwähnende Breslauer Landrecht, 3. der sogen. holländische Sachsenfpiegel, ein niederländisches, vielleicht im Gebiete des Bistums Utrecht von einem Geistlichen verfaßtes Rechtsbuch, das den Sachsenspiegel (in ziemlich selbständiger Weise) und vessen Glosse benutzt und außerdem mosaisches Recht und niederfränkisches Gewohnheitsrecht enthaͤlt, 4. das Schöffenrecht des Berläner Stadtbuchs von 1897 GBuch JIiI), eine Bearbeitung des Sachsenspiegels, der Buchschen Glosse und des Richt— steigs Lor. mit Berücksichtigung brandenburgischen Rechtes, 5. der liv ländische Spiegel, ein Auszug aus dem Sahssenspiegel, der die für Livland unpraktischen Sätze ignoriert, vermutlich im vierzehnten Jahrhundert verfaßt. Auf einer Bearbeitung des Schwaben— spiegels beruht ein für das Bistum Freising ausgearbeitetes Landrechtsbuch; es hat vermutlich den Vorsprecher Ruprecht von Freising zum Verfasser, der 1828 mit Benutzung des Schwabenspiegels ein Freisinger Stadtrechtsbuch ausarbeitete. Beide Werke rd im fünfzehnten Jahrhundert zu einem Rechtsbuche für Land und Stadt Freifing verbunden. In den letzten Jahren des dreizehnten oder in den ersten des vierzehnten Jahr⸗ hunderts, jedenfaͤlls vor 1320, schrieb, wahrscheinlich im fränkischen Hessen, ein uns unbekannter Autor ein Rechtsbuch, welches das kleine Kaiserrecht genannt wird. Es will gemeines Recht darstellen, wie es Karl der Große der ganzen Christenheit gesetzt habe, und pflegt für die einzelnen Rechtssätze des Kaisers Gebot als Quelle anzuführen. Das Rechtsbuch zerfällt in den meisten Handschriften in vier Bücher, die vom Gerichts⸗ wesen, vom Pridet und Strafrecht, von den Reichsministerialen und vom Stadtrechte handeln. Besondere Rücksicht wird auf die Stellung der Reichsdienstmannen und auf die Reichsdörfer genommen. Eine Ergänzung zum Sachsenspiegel, nämlich eine Darstellung des Prozesses der sächsischen Landgerichte, üefert der Richtsteig Landrechts, den der erwähnte Johann von Buch vermutlich um 1385 verfaßte. Noch im vierzehnten Jahrhundert arbeitete in Wetcner Verfasser das Seitenstück zu diesem Rechtsbuche, den Richtsteig Lehn-— echts, aus. Sachsenspiegel: Sachsenspiegels erster Teil (Landrecht), 8. Ausg. 1861. Des —ã —— —RE——— 1842. I1 1844. Ssp. Ldr. Plerfa gicher Text), hrsg. v. Weiske, 7. Aufl. 1885. De Gécx. De Saksenspiegel in Nederand I8800 Die Vreobener Bilderhandschruft des Ssfp. hrsg.v. Karl v. Amira 1 (1902). 216 II. Zivilrecht. Der Spiegel der deutschen Leute, hrsg. von Ficker 1839. — Sogenannter enn hrsg. vom Freiherrn von Laßberg (Swsp. L.), 1840; von Wackernagel Das Landrecht, Fwsp. W.) 18405 von Gengler Landrechtsbuch),. 2. Mufl. 1875; von v. Daniels in den Rechtsdenkmälern des deutschen Mittelalters, synoptisch mit dem Sachsenspiegel und dem französischen Schwabenspiegel. Matile, Le miroir de Souabé, 1848. Eine kritische Ausgabe des Schwabenspiegels fehlt. Vorbereitet wird eine solche auf Grund umfassender Untersuchung der Hand⸗ schriften von Rockinger. Das Görlichzer, Rechtsbuch bei Homeyer, Sachsenspiegel II2. De Spiegel von Sassen of 20006enaamde HolIandscehe Sagchsenspiegel, nach der einzigen bekannten Handschrift hrsg. von J. J. Smits 1872 in den Nieuwe Bijdragen voor Regtsgéleerdueid en MWoetgeving, Deèél XXII. — Berliner, Stadtbuch, hrsg. von Fidicin, Histor-diplom. Beiträge zur Gesch. der Stadt Berlin, T. J, dazu Register und Glossar in T. III, 18837. Neue Ausgabe von P. Clauswitz 18838. Der Livländische Spiegel bei Bunge, Altlivlands Rechtsbücher, 1879. Das Stadt und das Landrechtsbuch Ruprechts von Freysing, hrsg. von L. v. Maurer, 1889. Das Kairserrecht nach der Handschrift bon 1878, hrsg. von Endemann, 1846. Der Richtsteig Landrechts nebst Oautela und Prewis, hrsg. von C. G. Homeyer, 1887. Der Richtsteig Lehnrechts bei Homeyer, Sachsenspiegel IVII. 829. Landes- und Landfschaftsrechte. An die Bedeutung stammesrechtlicher Satzungen reichen die friesischen Küren hinan, die zu den ältesten und altertümlichsten Quelen dieser Periode zählen. Die friesischen Gaue zwischen Zuidersee und Weser, die unter ver— schiedene Grafschaften aufgeteilt waren, schlossen zur Sicherung des Friedens nach außen und im Inneren ein Bündnis ab, nicht um die gräfliche Gewalt zu beseitigen, sondern um sie zu ergänzen, weil sie sich als ungenügend erwies und andererseits eine herzogliche Gewalt in Friesland fehlte, die jener Aufgabe hätte gerecht werden können. Die ver hundenen Landschaften hatten Vereinstage, die von geschworenen Bevollmächtigten (iurati, deputati) zu Upstalsbom im Asterga nicht weit von Aurich abgehalten wurden.“ Zwe dieser Versammlungen war u. a. über das Recht zu beraten, das die Friesen halten sollten. Mit der Tätigkeit, welche die Upstalsbomer Vereinstage für die Feststellung und Besserung des friesischen Rechtes entfalteten, hängt ein Teil der älteren gemeinfriesischen Rechts quellen zusammen. Zu ihnen gehören: 1. die 17 Küren (kesta, petitiones, électiones), eine Zusammenstellung von Rechtssätzen, die angeblich Karl der Große den Friesen auf deren Verlangen zugesichert habe; 2. die 24 Landrechte (londriuchta, constitutiones), Weistümer über das bei den Friesen geltende Recht, zum Teil inhaltlich mit den 17 Küren übereinstimmend; 3. die sieben Überküren (urkera), von welchen die drei ersteren die Ver— fassung des Bundes betreffen; 4. die allgemeinen Bußtaren, ein Katalog von Bußen, namentlich von Wundbußen. Die aufgezählten Rechtsquellen sind uns sämtlich in friesischer Sprache, mit Ausnahme der Überküren in einem lateinischen Texte und mit Ausnahime der Bußtaren in jüngeren Terten niederdeutscher Mundart, erhalten. Die Entstehungszeit der älteren gemeinfriesischen Quellen ist streitig und unsicher. Küren, Landrechte und Uberküren enthalten Rechtssätze, deren Ursprung eine Zeit voraussetzt, in der die friesischen Küsten von heidnischen Nordmännern heimgesucht wurden. Das weist auf das elfte Jahr⸗ hundert zurück. Nimmt man an, daß Beflandieile der genannten Quellen auf mündliche Tradition zurückgehen, so steht nichts im Wege, die Aufzeichnung der älteren gemein⸗ friesischen Rechtsdenkmäler in das zwölfte Jahrhundert zu setzen. Der Upstalsbomer Verein zerfiel nach 1281, wurde aber 1828 mit etwas ver— inderter Tendenz erneuert. Während der ältere Friedensbund das Verhältnis der ein⸗ zelnen Landschaften zu den Grafen nicht berührte, kehrt das Bündnis von 1828, dessen Statut den Namen lJeges Upstalsbomicae führt, seine Spitze gegen den Grafen von Holland, den Landesherrn der Westergoer, von denen der Anstoß zur Erneuerung des Bundes ausgegangen war. Der neue Bund löste sich nach vier Jaͤhren wieder auf. Ein 1861, zu Groningen abgefaßtes Statut verdankt seine Entstehung dem Versuch der Stadt Groningen (die sich mit Hilfe friesischer Landdistrikte der Landeshoheit der Bischöfe von Utrecht entziehen wollte), unter ihrer Leitung den Bund der friesischen Gaue zu erneuern. Neben den gemeinfriesischen Quellen besitzen wir besondere Satzungen und Auf— zeichnungen für das Recht einzelner Gaue und Landschaften, so das westerlauwersche 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 217 Schulzenrecht, die Hunsingoer Küren von 1282, die Rüstringer Satzungen (dreizehntes Jahrhundert) und den umfangreichen Brokmerbrief aus der Zeit von 1276 — 1348. Ergebnisse autonomer Rechtsbildung sind die Beliebungen der Nordfriesen aus dem fünfzehnten Jahrhundert, das Dietmarscher Landrecht, das zuerst 1448 auf einen Landes beschluß hin aufgezeichnet und bis 1467 durch Novellen ergänzt wurde, und die Statuten oder Landbücher einzelner Landschaften der Schweiz. In den Territorien, in welchen die Landeshoheit zur Ausbildung gelangte, übten die Fürsten das Recht, Privilegien und Freibriefe zu erteilen, territoriale Landfrieden aufzurichten und mit Zustimmung der Großen des Landes allgemein bindende Normen zu erlassen. Solche durch Satzung entstandene Landesordnungen sind die Kulmsche Hand— feste des Großmeisters Hermann von Salza aus dem Jahre 1288 fur das deutsche Ordensland, die salzburgische Landesordnung von 1328, das oberbayrische Landrecht Kaiser Lud— wigs von 1386, revidiert und vermehrt 1346, das für das Fürstentum Breslau aus— gearbeitete Landrecht von 1856, eine offizielle Bearbeitung des Sachsenspiegels. Als eine bloße Aufzeichnung des geltenden Rechtes erscheint die ältere Fassung des österreichischen Landesrechtes, die im Winter 1286/87 verfaßt wurde, um die in der Zeit Herzog Leopolds VI. bestehenden Rechtszustände festzustellen und dafür die Bestätigung Kaiser Friedrichs II. zu erwirken, wogegen die jüngere Fassung vermutlich eine im Jahre 1266 auf Grund der älteren ausgearbeitete Satzung des Königs Ottokar von Böhmen, des damaligen Herrn von sterreich ist. Aufzeichnungen von Landesrechten sind das Ritter⸗ und Landrecht der Grafschaft Berg aus den Jahren 1368— 1397 und ein steirisches Landesrecht aus der Mitte des vierzehnten Jahrhunderts, das auch in Kärnten rezipiert wurde. riesi .v. Richthofen, 1840. Dazu ein altfriesisches Vhrierote is deerree ne Vedichtn IJ von p a Atuiesdes 8647. Die Überkuren und die lateinischen Texte des Vetus“ ius Prisleum und die Teges potalsbomicas in befserer Form dei v Ri hrho fen, Untersuchungen über friefische Rechtsgeschichte J —1880, nebst Erörterungen über ihren Charakter und ihre Entstehungszeit. Die nordfriesischen Quellen stehen bei v. Richthofen, friesische Rechtsquellen S. 5661. Das dietmarscher Landrecht bei Nichelfen, Sammlung altdithmarscher Rechtsquellen, 1842. Die Kulmsche Handfeste bei Leman, das alte Kulmifche Recht, 1838. Die Salzbürgische Landesordnung bei Rößler, Über die Bedeutung und Behandlung der Geschichte des Rechts in sterreich, 1847. Bayerisches Landes— recht bei Freiberg, Sammlung historifcher Schriflen und Urkunden, 1827 -1886, 19. 881. Eine ritische Ausgabe fehit. — Bfrerreichishes Saudesrecht Im Archiv für Kunde österreichischer Beschichtsquellen Xbed. Meĩlier), bei Viklor Hasenöhrl, sterreichisches Landesrecht im 18. u. 144. Jahrh. 1867, und bei v. Schwind und Dopsch, Ausgewählte Urkunden zur Verfassungsgeschichte der deutsch⸗osterr. Erblande, 1805, S. 55 ff. 101 ff. — Steiermärkisches Landrecht des Mittel— Alters, hräg v. F. Bifschoff, 1875. — Dus Bergsche Landesrecht bei Lacomblét, Archiv für Geschichte des Mederrheins. 1832.1. 79 5 830. Dienst- und Hofrechte. Das Dienstrecht gestaltete sich an den Höfen der perschiedenen Dienstherren in großer Mannigfaltigkeit, weil der Ministerialität die einheit⸗ liche Spitze fehlte, vwie sie das Lehnwesen im Königtum besaß. Zuerst empfand man an den geistlichen Stiftern, wo die Ministerialen am früheften zu hervorragender Stellung gelangten, das Bedurfnis, deren Rechte und Pflichten aufzuzeichnen. Die ältesten Dienst— rechte behandeln die Dienstmannen noch als eine besondere Gruppe der ganzen grund— herrlichen Gemeinde, der „Familie“ der Kirche, während die jüngeren das Recht der Ministerialen als das eines besonderen Standes normieren. — Von den Aufzeichnungen der Dienstrechte kleiden sich manche in die Form der Satzung. Im Laufe des zwölftlen Jahrhunderts verfuchte man nämlich in geistlichen Stiftern, namentlich in Reichsabteien, die Pflichten und Rechte der Ministerialen, die den Kirchen über den Kopf zu wachsen drohten, mit Hilfe von Urkundenfälschungen festzustellen. Wahr— heinlich in Reichenau entstand die Constitutio de expeditione Rornana, ein auf den Namen Karls des Großen gefälschtes Dienstmannenrecht. Auf den Namen Dagoberts I. geht ein Hof- und Dienstrecht fuͤr drei Fronhöfe der Straßburger Kirche, auf den Namen Ludwigs des Frommen ein Dienstrecht des Klosters Ebersheim im Elsaß. Das Dienst— recht von Erstein im Elsaß ist auf den Namen der Kaiserin Irmgard (853), das von S. Maximin (Trier) auf den Namen Heinrichs M. (1056) gefälscht. Aufzeichnungen 218 II. Zivilrecht. von Dienstrechten, welche den Weg der Fälschung verschmähten, sind die von Bamberg (elftes Jahrhuͤndert), von Köln (115441176), von Basel (in deutscher Sprache aus der zweiten Hälfte des dreizehnten Jahrhunderts), von Magdeburg und Hildesheim (beide aus dem dreizehnten Jahrhundert). Dienstrecht eines weltlichen Dienstherrn sind die sogen. leges feudales Tekienburgicae, eine Satzung des Grafen Otto von Teklenburg aus dem Ende des dreizehnten Jahrhunderts. Die Hofrechte haben sich weitaus zum größten Teile als Gewohnheitsrecht ent— wickelt und fortgebildet. Satzungen des Hofrechtes sind selten. Eine der ältesten und bedeutsamsten ist die Lex familiaeé Wormatiensis eéccelesiae, eine Satzung des Bischofs Burchard von Worms aus den Jahren 1028 — 1025, veranlaßt durch das Bestreben, die Grundholden der Kirche gegen Bedrückungen von Seite der Vögte, der vicedomini und der Ministerialen zu schuͤtzen. Die Mehrzahl der schriftlichen Hofrechte geht auf Weis— tümer zurück. In den grundherrlichen Gemeinden wurde es nämlich Sitte, daß alljährlich an bestimmten Tagen auf Grund einer amtlichen inquisitio das geltende Recht gewiesen wurde. Der herrschaftliche Beamte, der Vogt oder Meier fragte im Ding, was in einem bestimmten Falle Rechtens sei. Beeidigte Hofgenossen gaben die Antwort. Im Wechsel von Frage und Antwort wurde der Stoff des Gewohnheitsrechtes mehr oder minder er— schöpft. Markgenossenschaften und freie Bauerschaften ahmten diese Sitte ständiger Rechts— vorträge nach. Im Laufe der Zeit wurden aus bestimmten Veranlassungen oder in der allgemeinen Erwägung, daß die Schrift doch noch dauerhafter sei als das Gedächtnis der Menschen, die Rechtsweisungen aufgeschrieben. Die Aufzeichnungen hießen wie ihr Gegen— tand Weistümer, Taidinge, Bantaidinge, Ehehafttaidinge oder ffnungen. Wackernagel, Das Bischofs- und Dienstmannenrecht von Basel, 1882. Die übrigen angeführten Dienstrechte bei v· Fürth, Ministerialen, 1886. Frensdorff, Das Recht der Dienstmannen des Erzbischofs von Köln, 1888. Kraut-Frensdorff, Grundriß, 6. Aufl. 1886, S. 37 f. Weistümer, hrsg. v. J. Grimm, nach dessen Tode fortgesetzt von Schröder, 6 Bde. 1840 his 69 und ein Registerband von Schröder, 1878. Luxemburger Weistümer als Nachlese zu J. Grimms Weistümern, gesammelt von Hardt, 1870. Aargauer Weistümer, hrsg. v. Rochholz, 1876. Habets, Limburgsche Wijsdommen, Dorpscostumen en Gewoonten, 1891. Die Weistümer der Rheinprovinz 11, hrsg. von Loersch, 1900. Eine Gesamtausgabe der österreichischen Weistümer peranstaltet die Wiener Akademie der Wissenschaften. Bisher sind erschienen die salzburgischen Taidinge von Siegel und Tomaschek, 1870, die Tirolischen Weistümer von Zingerle, Inama⸗Sternegg und Egger, 4 Bde. 1875-1891, die steirischen und kärntischen Taidinge von Bischoff und Schönbach, 1881. die niederösterr. Weistümer von G. Winter, 2 Teile 1886-1896. §31. Stadtrechtsquellen. Das geschriebene Stadtrecht weist als älteste Quelle Privilegien (Handfesten) auf, die der König oder der Stadtherr erteilte. Seit dem drei— zehnten Jahrhundert erlangten die Städte durch tatsächliche Ausübung oder ausdrückliche Verleihung das Recht der Selbstsatzung, das sogen. Kürrecht. Von da ab traten die städtischen Willküren (Schrasn) — Ratsverordnungen oder Schöffensatzungen — in den Kreis der Stadtrechtsquellen ein. Unmittelbaren Anlaß zur Aufzeichnung städtischen Ge— wohnheitsrechtes gab nicht selten das Ansuchen um Bewidmung. So schöpfen wir die Kenntnis des Magdeburger Rechtes zum großen Teile aus den Rechtsmitteilungen, die von Magdeburg zu Anfang des dreizehnten Jahrhunderts an den Herzog Heinrich J. von Schlesien (sogen. Magdeburg-Goldberger Recht), von der mit Magdeburger Recht bewid— meten Stadt Halle 1285 nach Neumarkt, von Magdeburg selbst 1261 und 12985 nach Breslau, 1304 nach Görlitz, 1838 nach Kulm, 1363 nach Schweidnitz, 1364 nach Halle ergingen. So liegt uns das Recht Lübecks in Rechtsmitteilungen für Tondern (1248), für Reval (1257 und 1282), für Danzig (1263), für Elbing (1270) und für Kolberg 1297) vor. In einzelnen Städten beschloß der Stadtrat, fuür das Bedürfnis der ein— heimischen Rechtspflege das geltende Recht aufzeichnen zu lassen. Einem solchen Beschlusse berdanken z. B. die ausführlichen Goslarer Statuten aus dem Ende des dreizehnten oder aus dem Anfang des vierzehnten Jahrhunderts ihre Entstehung. Hier und da legte man Urteilsbücher an, so in Stendal, anderwärts Stadtbücher, deren 8weck ein verschiedener sein konnte. Entweder sollten sie das der Stadt eigentümliche Recht zusammenstellen, wie das 1276 mit Genehmigung Rudolfs J. angelegte Augsburger Stadtbuch und der 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 219 Dortmunder magnus eivitatis liber, oder sie sollten Aufzeichnungen über verschiedene Ge⸗ biete der städtischen Verwaltung aufnehmen wie das Quedlinburger Stadtbuch oder Ver— zeichnisse erkannter Strafen (Wettebücher) oder von Verfestungen wie das Verfestungsbuch von Stralsund (1810 1472), oder sie waren bestimmt, als sogen. Grund-, Schreins-, Wihehafts- Gerichts⸗ oder Schöffenbücher Rechtsgeschäfte der Bürger amtlich zu be— urkunden. Unter den Privatarbeiten über das städtische Recht sind neben schlichten Rechts— aufzeichnungen als besonders bedeutsame Rechtsquellen die Stadtrechtsbücher sowie die Privatsammlungen und Bearbeitungen städtischer Schöffensprüche zu nennen. Die lite— rarische Bearbeitung des Stadtrechts hat ebenso wie die des Land- und Lehnrechts in Sachsen ihren Ausgangspunkt, und zwar stehen in erster Linie die Bearbeitungen des Magdeburger Rechts, von welchen die wichtigsten sind: 1. Das sächsische Weichbild. Ende des dreizehnten oder Anfang des vierzehnten Jahrhunderts wurde auf Grund von Magdeburger Weistümern, die 1261 und 1298 nach Breslau ergangen waren, das sogen. Magdeburger Schöffenrecht ausgearbeitet. Vor 1269 verfaßte ein unbekannter Autor eine belehrende Arbeit über die Gerichtsverfassung, welche nachträglich einige Zusätze auf— nahm. Beide Arbeiten wurden ohne innerliche Ausgleichung des Stoffes miteinander verbunden. Das Ergebnis dieser Verbindung ist das vielgebrauchte sächsische Weichbild, das ins Lateinische, Polnische und Tschechische übersetzt und mit Bezugnahme auf das römische und kanonische Recht glossiert wurde. 2. Das Rechtsbuch nach Distink— ti onen (schlesisches Landrecht, vermehrter Sachsenspiegel), so genannt nach der Einteilung in Distinktionen. Der Verfasser will Weichbild saächsischer Art überhaupt darstellen und bestrebt sich, die Unterschiede zwischen Landrecht, städtischem Gewohnheitsrecht und Stadt— recht nach kaiserlichem Privilegium anzugeben. Für das erste ist der Sachsenspiegel, für das zweite das Magdeburger Recht, für das dritte das Stadtrecht von Goslar benutzt. Das ausführliche Rechtsbuch entstand nach der Mitte des vierzehnten Jahrhunderts in der Mark Meißen. In der ersten Hälfte des fünfzehnten wurde es von dem Eisenacher Stadtschreiber Johannes Rothe (— 1434) mit Zuziehung anderer Quellen für die Ver— haltnisse von Eisenach zu einem Eisenacher Rechtsbuch umgearbeitet. Derselbe Johannes Rothe verfaßte gleichfalls für Eisenach das sogen. Rechtsbuch Johann Purgoldts. 8. Die Blume von Magdeburg. Um 1386 schrieb unter diesem Titel der roma— nistisch geschulte Jurist Nikdlaus Wurm von Neu-dgtuppin, ein ebenso fruchtbarer als Eeschmiackloser Schriftsteller, ein Rechtsbuch, das sich für eine Arbeit des Nagdeburger Schöffenstuhls ausgibt. Wurm selbst arbeitete es später in ein neues Werk um, das er Blume des Sachsenspiegels nannte. 4. Das systematische Schöffenrecht, aus der Mitte des vierzehnten Jahrhunderts, auf Magdeburg-Breslauer Bewidmungen und Breslauer Schöffensprüchen beruhend. Seine systematische Anordnung ist von Interesse, weil sie sich vom romischen und kanonischen Rechte durchaus unabhängig hält. 5. Der alte Kulm, das alte Kölmische Buch, eine Rezension des systematischen Schöffenrechts, das gegen Ende des vierzehnten Jahrhunderts nach Kulm in Preußen kam, in den preußischen Gerichten rezipiert und vurch Zusätze us dem Schwabenfpiegel vermehrt wurde. Das Rechtsbuch erhielt eine Glosse, die Parallelstellen aus dem Sachsenspiegel und verschiedenen sächsischen Stadtrechtsbüchern heranzieht. 6. Die Magdeburger Fragen, eine Sammlung und Bearbeitung von Anfraägen, wie sie nach Magdeburg als derhof gerichtet wurden, und von daraufhin ergangenen Urteilen. Das Werk liegt in drei Rezensionen vor, einer unsystematischen, einer systematischen und einer alphabetischen. de erste ist die älteste, sie schͤpft aus einem Urtetlsbuch, das in Krakau aus Magde— urger Entscheidungen zusammengestellt worden war, aus Magdeburger Urkeilen für Thorn J aus dem alten Kulm und ist zwischen 1886 und 1400 in Preußen, vermutlich zu horn, entstanden. Die systematische Sammlung hat wahrscheinlich denselben Verfasser wie die unsystematische, vor der sie sich durch die Anordnuag und burch erhebliche Ver⸗ lstandigun des Rechtsstoffes auszeichnet, sie entstand vor 1400 gleichfalls in Preußen. ie alphabetische Rezeusion, welche u. a. Kechtssprüche für Pommeen hinzufügte, ist auf 220 * II. Zivilrecht. Grundlage der unsystematischen im fünfzehnten Jahrhundert in Pominern, vermutlich in Stettin, abgefaßt worden. Eine selbständige Stellung hat im Verhältnis zum Magdeburger Rechte das Stadt— rechtsbuch der Stadt Freiberg in der Mark, Meißen, eine durch eingehende Berücksichtigung des Rechtsgangs hervorragende Privatarbeit, die zwischen 1296 und 1807 entstand und offizielle Geltung erlangte. Von süddeutschen Stadtrechtsbüchern sind neben dem schon genannten des Ruprecht von Freising hervorzuheben das Wiener Stadtrechtsbuch aus dem Ende des drei— zehnten Jahrhunderts, nachträglich durch Einschaltungen aus dem Schwabenspiegel ver— mehrt, und das Brünner Schöffenbuch, eines der besseren juristischen Werke des Mittelalters, welches ein im römischen und kanonischen Rechte wohl bewanderter Stadt— schreiber von Brünn, Johannes (von Gelnhausen?) in lateinischer Sprache um die Mitte des vierzehnten Jahrhunderts aus Brünner Privilegien, Willküren, Schöffensprüchen und selbständigen Ausführungen unter alphabetisch geordneten Rubriken zusammenstellte. Eine Privatarbeit, die sich die Form einer Satzung eines Herzogs Leopold von Osterreich gzibt, ist das Stadtrecht von Wiener-Neustadt aus der zweiten Hälfte des vierzehnten Jahrhunderts. Unter den mitteldeutschen Stadtrechtsquellen ragt durch rechtsgeschichtliche Ergiebigkeit das um die Mitte des dreizehnten Jahrhunderts entstandene Rechtsbuch der thüringischen Stadt Mühlhausen, unter den niederländischen das zu Anfang des fünfzehnten Jahr— hunderts von dem Clerk Johannes Mathiage (Jan Matthijssen) verfaßte Rechtsbuch der Stadt Briel hervor. Nachweisungen über Stadtrechte und Sammelwerke: Raiceius, Zuverlässiger Entwurf von Stadtgesetzen und Statutis 1740. Gengler, Codex iuris municipalis Germaniae medü aevii bis Duisburg) 1863. Bischoff, Osterreichische Stadtrechte und Privilegien mit Literaturangaben und, Anmerkungen 1857. Poekema Andreae, Overzigt van oudnederlandsche rechtsbrounen 1881. Eine gedrängte Übersicht der wichtigsten Stadtrechtsquellen in Kraut⸗-Frensdorff, Grund— riß 6. Aufl. S8, S. 25 ff. Gengler, Deutsche Stadtrechte des Mittelalters, teils verzeichnet, keils vollständig oder in Probeauszügen 1882. Gaupp, Deutsche Stadtrechte des Mittelalters mit rechtsgeschichtlichen Erläuterungen 1851. Oberrheinische Stadtrechte J: Fränkische Rechte, bearbeitet von Schröder und Köhne, bis jetzt 5 Hefte 183521900. Meiller, Österreichische Stadtrechte und Satzungen aus dem 12. u. 18. Jahrh., Archiv f. Kunde österr. Geschichtsquellen X (1888). Keutgen, Urkunden zur städtischen Verfassungsgeschichte, 1. Hälfte 1899. Gaupp, Das alte magdeburgische und hallische Recht 1826. Magdeburger Rechtsquellen zum akad. Gebrauch, hrsg. von Laband 1869. Schöffenurteile bei Wasserschleben, Sammlung deutscher Rechtsquellen 18603 — Deutsche Rechtsquellen des Mittelalters 18029 und bei Stobbe, Beiträge zur Gesch. d. d. Rechts 1865. Magdeburger Schöffensprüche, hrsg. von Friefe und Liesegang 11901. Hach, Das alte lübische Recht 1839. — Die Goslarischen Statuten, hrsg. vpon Göschen 1840. Ein Stendaler Urteilsbuch aus dem 14. Jahrh. (mit eingehendem Kommentanh, hrsg. von Behrend 1868. Das Stadtbuch von ageurge hrsg. von Christian Meyer 1878. Dortmunder Statuten und Urteile, hrsg. v. Frens dorff 1882. vas Stadtbuch von Quedlinburg, hrsg. von Ja nicke im UB. der Stadt Quedlinburg U (1882) S. 220 ff. Verfestungsbuch ver Sladl Stralsund, hrsg. von Francke 1875. Stadtrechts büch er. Das sächsische Weichbildrecht, hrsg. von Thüngen 1837. Nach einer handschrift von 1881 mit Glossar, hrsg. v. Walther 1871 Dat bul Jleupeiäe recht, hrsg. von d. Daniels 1853 und mit der Glosse in dessen Rechtsdenkmälern J18388. Das Rechtsbuch nach Distinktionen nebst einem Eisenachischen Rechtsbuch, hrsg. von Ortloff 1836. Das Rechts⸗ zuch Johannes Purgoldts nebst figtutarischen Rechten von Gotha und Eisenach, hrsg. von Ortloff I860. — Das Magdeburg-Breslauer systematische Schöffenrecht, hrsg. von Laband 1863. — Der alte Kulm vei Leman, das Kulmifche Recht 1838. — Die Magde— burger Fragen, hrsg. von Behrend 1868. Die alphabetische Sammlung von Magdeburger Schöffensprüchen ist gedruckt bei Wasserschleben, Deutsche Rechtsquellen des Rittelalters 1892, S3. 1ff. — Das Freiberger Stadtrecht, hrsg. von B. Ermisch 1880. — Das Wiener Stadtrechts⸗ oder Weichbildbuch, hrsg. von Schuster 1878. — Das Brünner Schöffenbuch bei Rößler, Deutsche Rechtsdenkmäler aus Bböhmen und Mähren U 18528. — Das Wiener Neu— städ te r Stadtrecht des 13. Jahrh, Kritik und Ausgabe von G. Winter 1880. Das Stadtrecht on Mühlhausen, hrsg. von Förstemann 1848. FHet rechtsboek van den Briei'cä. J. A. Fruin en Pols 1880. 8*32. Urkunden- und Formelbücher. Die Königsurkunden, unter welchen nur noch die wichtigeren Privilegien in der Form der Diplome ausgestellt werden, halten sich 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 221 zwei Jahrhunderte hindurch an das karolingische Vorbild. Eine wesentliche Veränderung beginnt unter Heinrich IV. und setzt sich als Regel seit Lothar III. durch, unter dem ein pollständiger Wechsel des Kanzleipersonals erfolgt war. Die Königsurkunde hört auf im Gegensatz zur Privaturkunde eine zeugenlose Urkunde zu sein. Den Übergang vermittelt die unter Heinrich IV. auftauchende Sitte, die Namen der Personen, deren Fuͤrbitte oder Beirat früher der Kontert der Urkunde erwähnte, als Zeugen der ööniglichen Verfügung zu nennen. Schließlich wurden die Zeugen als Mittel zur Beglaubigung der formellen Echtheit der Königsurkunde aufgefaßt gleich der Unterschrift und dem Siegel. Das Siegel hat man bis in das zwölfte Jahrhundert der Urkunde aufgedrückt. Seit Konrad III. dringen Hängesiegel ein, um für die Privilegien zur Regel zu werden. Seit dem An— fang des dreizehnten Jahrhunderts beginnt man Königsurkunden zum Zeichen des Konsenses von Fürsten mitbesiegeln zu lassen. In wichtigeren Fällen wird es Sitte, den Konsens nicht durch Mitbesiegelung sondern in einer Nebenurkunde, Willebrief, zu erklären. Seit dem vierzehnten Jahrhundert unterscheidet der Kanzleigebrauch bei Briefen zwischen litterae Patentes (Patente), denen das Siegel aufgedrückt oder angehängt wird, und litterae elausae, die mit dem Siegel verschlossen werden. Hinsichtlich der Privaturkunden tritt nach Auflösung der fränkischen Monarchie ein Rückschlag ein. Die Carta verschwindet, wo sie in Gebrauch gekommen, und wird durch die Notitia oder durch völlig unbeglaubigte Aufzeichnungen ersetzt. Die Gründe dieses Verfalls des Privaturkundenwesens liegen in der Ignorierung des selbständigen Beweis— wertes der Urkunde. Die Wiederbelebung des Privaturkundenwesens ging aus der Be— siegelung der Urkunden hervor. Ursprünglich nur Verschlußmittel oder Erkennungszeichen wurde das Siegel zuerst bei den Königsurkunden, dann bei den Urkunden der geiftlichen und weltlichen Großen ein Beglaubigungsmittel und endlich das ausschließliche Be— glaubigungsmmittel der Urkunde. Die gerichtliche Beweiskraft von Brief und Siegel ist im Laufe des dreizehnten Jahrhunderts fast allenthalben durchgedrungen. Der Aussteller konnte die Urkunde mit dem eigenen Siegel versehen, wenn er ein solches besaß. Gewisse Personen, König, Fürsten, Herren, geistliche Würdenträger, Stadtbehörden und Gerichte, besaßen das Recht, auch fremde Urkunden durch ihre Siegel zu beglaubigen. In Italien, wo ein gewerbemäßiges Notariat existierte, erlangte die Notariatsurkunde die Bedeutung einer öffentlichen Urkunde. Seit dem zwölften Jahrhundert wurde es allgemeine Sitte, daß der Notar den wesentlichen Inhalt der von ihm auszufertigenden Instrumente in in Register eintrug. Diese Eintragungen nennt man Imbreviaturae. Die Einrichtung drang auch in das deutsche Südtirol ein. Regelrechte Notare finden sich hier zuerst in Bozen, wo bayerisches Recht galt. Von einem Bozener Notar Jakob Haas stammt das Imbreviaturbuch von 1287, das älteste, das auf rein deutschem Boden erhalten ist. Seit dem Niedergang des Urkundenwesens hatte in nachfränkischer Zeit auch die Herstellung von Formelsammlungen ausgesetzt. Erst seit dem zwölften und dreizehnten Jahrhundert lebt diese Art von Literatur in Deutschland wiederum auf. Neben bloßen Sammlungen von Urkundenmustern entstanden Formelbücher, die ihren Formularen theore— tische Auseinandersetzungen über die Urkunden und Urkundenarten beifügten, wie z. B. das Baumgartenberger Formelbuch, Formularius de modo prosandi, aus dem Anfang des vierzehnten Jahrhunderts, oder solche, die rein theoretische Ausführungen über Ur— lundenwesen enthalten, wie die Summa de arte prosandi des Zürchers Konrad von Mure vom Jahre 1275/76. tur dans v. Voltelini, Aecta Tirolensia II: Erster Teil der Südtiroler Notariats⸗ Imbrevia⸗ —— 18. Jahrh. 1899 mit lehrreicher Einleitung. Rockinger, Briefsteller und —— —— 78 14. Jahrh. 1863 in den Quellen und Erörterungen zur bayrischen nd een e⸗ —* „„Bärwald, Das Baumgartenberger Formelbuch in den Fontes rerum Austriacarum bt. XXV. Ronrad v. Nure, auszugsweise bei Rockinger, Quellen und Erbrterungen IX 40 ff. II. Das Staaftsrecht. dea 28. Die Thronfolge. Das Deutsche Reich war ein unteilbares Wahlreich. Doch ist der Gedanke der Eiblichkeit keineswegs sofort erloschen. Jahrhunderte hindurch 222 II. Zivilrecht. ergänzten sich Wahl und Erbgang; die Königswahl hielt sich zunächst an das regierende Geschlecht, und oftmals wurde schon bei Lebzeilen des Königs der von ihm designierte Nachfolger gewählt, eine Sitte, die bei ungestörter Entwicklung zur Ausbildung des reinen Erbreiches geführt hätte. Allein während des Streites zwischen Heinrich IV. und dem Papsttum trat eine verhängnisvolle Wendung ein, indem eine Fürstenversammlung von 1077 zu Forchheim unter päpstlichem Einfluß das freie Wahlrecht im Gegensatz zum tatsächlichen Herkommen deklarierte. Es folgte eine Zeit des Kampfes zwischen den An— hängern der freien Wahl und des Erbprinzipes. Ein Versuch Heinrichs VI., die Krone in seinem Hause erblich zu machen, hatte kein Ergebnis. Mit dem Untergange der Staufer war der Sieg des reinen Wahlprinzips entschieden. Dann kam die Zeit der sogen. springenden Wahlen. Seit dem Ausgang des dreizehnten Jahrhunderts rangen die drei im Osten des Reiches zu starker Hausmacht gelangten Geschlechter der Habsburger, der Luxemburger und der Witlelsbacher mit wechselndem Erfolg um die deutsche Königs— krone. Schließlich behaupteten die Habsburger das Übergewicht, aus deren Haus von 1488 bis zu dessen Aussterben (1740) der deutsche König gewählt wurde. Ansprüche auf Prüfung und Bestätigung der Wahl, die der Papst namentlich bei Doppelwahlen erhob, wies ein Beschluß des Kurvereins von Rense 1388 endgültig zurück. Ursprünglich war die Wahl ein Recht des ganzen deutschen Volkes. Wenn es dabei auch nur auf die geistlichen und weltlichen Großen ankam, so galt doch was geschah „als Wille und Tat der Gesamtheit“. Das übrige Volk war von je auf die Rolle des Umstandes und das Recht der Folge beschränkt, das dann im dreizehnten Jahrhundert hinwegfiel. Stand die Person des zu Wählenden nicht von vornherein fest (wie namentlich bei Designationen), so ging der Kur eine formlose Vorwahl voraus, in der die Großen sich über die Person des neuen Königs einigten. Bei der Kur gaben dann nur die ange— seheneren Wähler den Kurspruch ab, indem sie in herkömmlicher Wahlformel den Ge— wählten bei Namen nannten (eligere). Die übrigen stimmten mit gesamtem Munde zu sconsensus, laudatio). Feste Grundsätze über das Recht der Kur haben sich bis zum Ende des zwölften Jahrhunderts nicht ausgebildet. Die Formen schwankten, doch trat bei der Königswahl von alters her die besondere Bedeutung des Erzbischofs von Mainz hervor, dem die prima vox und die Leitung der Wahl gebührte. Die Wahl verlangte Einstimmigkeit der Wähler, wobei man davon ausging, daß in der Wahlversammlung die Minderheit verpflichtet sei, der Mehrheit beizustimmen. Nur wenn getrennte Wahlver— ammlungen wählten, konnte es zu einer Doppelwahl kommen. Als 1188 die erste Doppelwahl stattgefunden hatte — bis dahin hatte es nur einmütige Wahlen gegeben — wurden vereinzelte Stimmen laut, daß die Kur hauptsächlich gewissen Fürsten gebühre. In der Gärung der Meinungen drang die Ansicht durch, daß das Kurrecht in erster Linie drei geistlichen und drei weltlichen Fürsten zustehe, jenen Fürsten, die bei der Krönungshandlung rechtlich beteiligt seien, nämlich den drei rheinischen Erzbischöfen und den Inhabern der Erzämter mit Ausnahme des Königs von Böhmen, der zwar des Reiches Schenke sei, aber als ein nichtdeutscher Mann bei der Kur außer Betracht bleibe. Die Krönung hatte damals staatsrechtlichen Charakter, den der Investitur in das Königstum. Erst durch sie erwarb der Gewählte die königliche Gewalt. Gerade bei den Thron⸗ streitigkeiten Philipps und Friedrichs II. mit Otto IV. hatte die Frage der ordnungsmäßigen Krönung eine erhebliche Rolle gespielt. So konnte es geschehen, daß die recht— liche Teilnahme an der Krönungshandlung, die eine ausdrückliche Anerkennung des Königs in sich schloß, zur Entstehung einer Wahltheorie führte, die vom Verfasser des Sachsen— jpiegels aufgenommen und zuerst formuliert, durch den Einfluß des Rechtsbuches, und weil sie dem unbestreitbaren Bedürfnis fester Normierung der Königswahl entsprach, in der zweiten Hälfte des dreizehnten Jahrhunderts zur Geltung gelangte. Laut dem Sachsen— spiegel sind aber die ersten an der Kur die Erzbischöfe von Mainz, Trier und Köln, der Pfalzgraf bei Rhein, der Herzog von Sachsen und der Markgraf von Brandenburg. Nach ihnen küren die übrigen Fuͤrsten. Jene sechs sollen ihren Kürspruch nur für den— jenigen abgeben, den die Gesamtheit der Fürsten in einer Vorwahl zum König „irwelt“. Die Wahlpraxis änderte die Angaben des Sachsenspiegels dahin ab, daß die ersten 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 223 an der Kur die ausschließlichen Wähler wurden und die Beteiligung der übrigen Fürsten hinwegfiel. Die Erzämtertheorie, d. h. die Theorie, daß das Erzamt die Grundlage des Wahlrechtes bildet, wurde dahin ausgebaut, daß man das Kurrecht der Erzbischöfe durch deren Erzkanzlerämter motivierte und daß man die Zahl der Kurfürsten auf sieben erhöhte. Und zwar wurde die siebente Kurstimme, nachdem vorübergehend der Herzog von Bayern zur Wahl zugelassen worden war, endgültig dem Schenken des Reichs, dem König von Böhmen, zugesprochen. Was die Wahlform betrifft, so trat im Anschluß an die kirch— lichen Wahlgebräuche seit 1257 die Neuerung ein, daß die Kurfürsten einen aus ihrer Mitte bevollmächtigien, im Namen aller den Kurspruch abzugeben. Das geschah mindestens bis 1314, vielleicht bis zur goldenen Bulle. Im Gegensatz zum älteren Rechte gelangte unter dem Einfluß der romanistisch-kanonistischen Korporationslehre während der Kämpfe Ldudwigs des Bayern mit dem Papste das Mehrheitsprinzip zur Anerkennung. Zuerst sprach es 1838 der Kurverein von Rense aus. Die goldene Bulle von 18386 stellte es reichsgrundgesetzlich fest und brachte außerdem eine eingehende Regelung des Wahlverfahrens und des Wahlrechtes. Sie bestimmte, daß der Erzbischof von Mainz die Kurfürsten der Reihe nach um ihre Stimmen befragen und schließlich selbst küren solle, daß die Kur— würden auf den Kurlanden haften, diese unteilbar seien und in den weltlichen Territorien nach dem Rechte der Erstgeburt vererben. Seit Otto J. empfing der neue König die Salbung und Krönung, die von da ab staatsrechtliche Bedeutung erlangten. Sie fanden regelmaͤßig zu Aachen statt. Mit der heiligen Handlung war die Ubergabe der Reichsinsignien und die Erhebung auf den Stuhl Karls des Großen verbunden. Die eigentliche Krönung war anfänglich ein Recht des Erzbischofs von Mainz, dann erlangte es der von Köln. Doch erhob auch der Trierer einen Anspruch auf Mitwirkung. Der Krönung folgte das Krönungsmahl, bei dem die Inhaber der Erzämter ihre Funktionen versahen. Seit Rudolf J. büßte die Krönung ihre staatsrechtliche Bedeutung ein. Er datierte seine Regierung schon von der Wahl ab. Unter seinen Nachfolgern schwankte die Praxis. Seit Karl IV. ist nur noch die Wahl für die Datierung maßgebend. Nach der goldenen Bulle sollte der Gewählte sich der Regierungshandlungen enthalten, so lange er nicht die Vrivilegien und Rechte der Kurfürsten bestätigt hat. Die Koͤnigswürde gab den Anspruch auf die Kaiserwürde. Diese erwarb der deutsche König erst durch die Kaiserkrönung, die vom Papste vollzogen wurde. Erst von da ab hatte er den kaiserlichen Titel und die kaiserliche Gewalt. Allerdings bestimmte die Constitutio Ticet iuris von 1888, daß schon die Königswahl die plenituäo imperialis potestatis verleihe. Allein praktisch ist dies im Mittelalter nicht geworden. Nach der goldenen Bulle wurde der König wie früher gewählt als rex in imperatorem promo-7endus, womit jener Satz von 1338 reichsgrundgesetzlich verneint und zugleich der An— spruch des deutschen Koöntas auf die Kaiferkrone aufrecht erhalten wurde. 8.84. Die königliche Gewalt. Der deutsche König hatte nach dem Sprachgebrauch der königlichen Kanzlei zunächst schlechtweg den Titel rex; nach der Kaiserkrönung hieß er imperator, seit Otto III. Romanorum imperator augustus. Seit Heinrich IV. wurde für den König als solchen der Titel Romandrum rex gebräuchlich. Der König lebte nach fränkischem Rechte. Sein Gerichtsstand war in weltlichen Sachen der Pfalzgraf bei Rhein, in geistlichen der Papst. Die Absetzung Heinrichs IV. schuf ein Präjudiz für die Absetzbarkeit des Königs. Seit die Königswahl ein ausschließe Indi der Kurfürsten gewoͤrden, legten diese sich das Recht bei, den deutschen König zusetzen. .Die königlichen Rechte sind in dieser Zeit im allgemeinen dieselben wie in der porigen Periode. Ihre Zahl hat sich sogar noch vermehrt. Trotzdem ging die königliche Bewalt einer nachhalligen Schwächung entgegen. Einerfeits wuͤrde ihr Umfang durch zahlreiche Exemtionen geschmälert, infolge deren der Inhaber der Immunität die bis dahin öffentlichen Rechte im Ligenen Ramen und — D0 habte der König die öffentliche Gewalt, soweit er nicht selber tätig war, regelmäßig nicht 224 II. Zivilrecht. mehr durch Beamte im eigentlichen Sinne, sondern durch Lehnsleute, die das Amt zwar im Namen des Königs, aber zu eigenem Nutzen verwalteten. Der König ist als solcher Eigentümer des Reichsgutes, das man seit dem Wechsel der Königsgeschlechter von deren jeweiligem Hausgut zu unterscheiden beginnt. Von den Reichsgütern, die bis ins dreizehnte Jahrhundert den eigentlichen Kern der königlichen Macht gebildet hatten, sind infolge von Schenkungen, Verleihungen und Verpfändungen nach dem Interregnum nur noch geringe Reste vorhanden. Um weiterer Verschleuderung des Reichsgutes vorzubeugen, wird der König in der Verfügung darüber beschränkt. Seit Rudolf J. ist es reichsrechtlich anerkannter. Grundsatz, daß der König zur Veräußerung von Reichsgut der Zustimmung der Kurfürsten bedürfe, die sie in der Form von „Wille briefen“ oder durch Mitbesiegelung der königlichen Urkunde erteilen. Der König ist Dienstherr der Reichsministerialen, Stadtherr der Reichsstädte und übt als Schutzherr der Reichskirchen die dem Reiche über das Reichskirchengut zustehenden Rechte. Der König ist oberster Lehnsherr, er gebietet als solcher seinen Lehnsleuten Hof— fahrt und Heerfahrt und übt das Recht des Heimfalls aus. Dieses Recht wird aber durch die eingetretene Erblichkeit der Lehen wesentlich beschränkt. Die Lehen können bei Thronfall und bei Mannfall nicht mehr ohne weiteres eingezogen werden, sondern der Nachfolger des verstorbenen Lehnsherrn ist dem Lehnsbesitzer, der Lehnsherr dem Lehns— erben die Belehnung zu erneuern verpflichtet, wenn diese zu gehöriger Zeit und in ge— höriger Form darum nachsuchen. Der Heimfall wird daher nur noch praktisch, wenn ein successionsberechtigter Abkömmling des letzten Lehnsbesitzers nicht vorhanden ist. Noch weiter ging der Leihezwang bei den zu Lehen gewordenen öffentlichen Amtern. Da das Amt einen Träger der Amtsbefugnisse und Amtspflichten verlangte, so war der Lehnsherr verpflichtet, das Amtslehen auch dann, wenn der Inhaber ohne Hinterlassung eines Lehnserben gestorben war, aufs neue durch Belehnung zu besetzen. Solcher Leihezwang bestand für den König bei den Fahnlehen, d. h. bei den zu Lehen gewordenen Fürsten ämtern, die durch das Symbol der Fahne verliehen wurden. Ein ledig gewordenes Fahn— lehen durfte der König nicht unbesetzt lassen, er mußte es binnen Jahr und Tag aufs neue verleihen, eine Schranke, die dem deutschen Königtum den Weg versperrte, durch Einziehung heimfallender Fahnlehen der königlichen Gewalt das Übergewicht über die Territorialgewalten zu verschaffen, wie dies dem französischen Königtum hinsichtlich der großen Kronlehen gelang. Der König hat nach wie vor die Vertretung des Reiches nach außen, er hat die oberste Heergewalt, das Recht der Friedensbewahrung und die oberste Gerichtsgewalt. Die höähere Gerichtsgewalt steht theoretisch allenthalben dem König zu. Er übt sie entweder selbst aus oder überträgt sie auf andere. Da aber die Gerichtslehen — die Amter mit höherer Gerichtsbarkeit waren Lehen geworden — nicht alle vom König selbst verliehen wurden, sondern in der Mehrzahl Aflerlehen bildeten, so äußerte sich seine Berichtsgewalt wenigstens in der Bannleihe dank dem Rechtssatze, daß jeder höhere Richter den Königsbann persönlich einholen und dafür dem König Huͤlde schwsren müsse. Die Markgrafschaften und die weltlichen Fürstentümer Süddeutschlands haben diese Beschränkung nicht gekannt. In der zweiten Hälfte des dreizehnten Jahrhunderts setzten sich die meisten Laienfürsten über das Erfordernis der königlichen Bannleihe hinweg, indem sie selbst den oon ihnen bestellten Richtern mit dem Amie zugleich auch die Gerichtsgewalt übertrugen. Auch Pfaffenfürsten haben diese Befugnis entweder durch königliches Privileg oder auf dem Wege der Usurpation erworben. Im allgemeinen hat sich in den geistlichen Terri— torien die Bannleihe des Königs länger erhalten als in den weltlichen, weil nach kano— nischem Rechte die UÜbertragung des Blutbannes Irregularität zur Folge hatte, eine Schranke, die Bonifaz VIII. zu Gunsten der geistlichen Fürsten allgemein beseitigte. — Die höchste Gerichtsbarkeit handhabte der König selbst als oberster Richter. Als Urteiler fungierken nicht etwa ständige Pfalzschöffen, sondern die eben am Hofe anwesenden Fürsten, Herren und Ministerialen, zumal die Reichshofbeamten. Diesem Mangel ständiger Urteilfinder sowie dem Mangel eines ständigen Amisssitzes ist es hauptsächlich zuzuschreiben, daß das 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 225 deutsche Königsgericht auf die Rechtsprechung der Volksgerichte nicht jenen nachhaltigen zentralisierenden Einfluß ausübte, den die französische und die anglonormannische curia regis durch die Entwicklung gleichmäßiger Verwaltungspratis und fefter juristischer Technik erlangte. Der König konnte im Königsgerichte einen Stellvertreter setzen. Bis ins drei— zehnte Jahrhundert geschah dies von Fall zu Fall oder auf längere Zeit. 1235 schuf Friedrich II. das Amt eines ständigen Hofrichters, der den normannisch-sizilischen Titel iustitiarius erhielt. Doch blieben gewisse Sachen, namentlich die causae maiores der Fürsten und Fürstengenosfen und die Verhängung der Reichsacht, dem König vorbehalten. Vor das Reichshofgericht kamen Streitigkeiten im Wege des Rechtszugs und wegen Justiz— verweigerung und -verzögerung, sowie alle Sachen, in denen die Untergerichte nicht kom— suent g¶pren Außerdem konnte es ijede Streitsache aus den unteren Gerichten an sich ziehen. „Als neue Rechte erwarb der König in dieser Periode das Spolienrecht, d. h. das Recht auf den beweglichen Nachlaß eines verstorbenen Prälaten, das im elften Jahrhundert entstandene Bergregal, das meistens mit dem Zollrecht verbundene Geleitrecht (ius eonductus) und das Judenregal. Doch bewirkten fie keine wesentliche Erhöhung der könig⸗ lichen Gewalt, zumal der König sie nicht festzuhalten vermochte, indem'er teils darauf verzichtete, teils durch Veräußerung oder Belehnung oder tatsächliche Duldung sie den Landesherren einräumte, wie das auch hinsichtlich des Münzrechtes, des Rechts auf Zölle und des Marktregals geschah. Seit in der Thronfolge das Wahlprinzip völlig durchgedrungen war, bildeten sich im dreizehnten Jahrhundert feste Grundsätze uͤber die interimistische Ausübung der Reichs⸗ ewalt durch Reichsvikare, Reichsverweser, während der Zeit, da der Thron ledig stand. Die goldene Bulle uͤberwies das Reichsvikariat in den Ländern des fränkischen Rechts dem Pfalzgrafen bei Rhein, in den Ländern des sächsischen Rechts dem Herzog von Sachsen. Die Verleihung von Fahnlehen und die Verdußerung von Reichsgut war in den Vikartats— rechten nicht inbegriffen. 8385. Heer⸗ und Steuerwesen. Die Reichsheerfahrten wurden herkömmlich auf den Hof⸗ und Reichstagen beraten und beschlossen. Von Heinrich V. ab bis ins dreizehnte Jahrhundert ließ sie der König von den anwesenden Großen ausdrücklich beschwören. Doch sollte die Heerpflicht dadurch nicht etwa erst begründet, sondern nur bestärkt werden, wie denn auch solche aufgeboten werden konnten, die der Versammlung fern geblieben waren und nicht geschworen hatten. Fuͤr Reichskriege verwendete man nicht mehr den allgemeinen Heerbanu.“ Nur in Fällen der Landesnot fand ein Aufgebot zur Landwehr statt, dem jedermann, auch der Unfreie, zu folgen verpflichtet war. Theoretisch bestand zwar noch der Grundsatz der allgemeinen Wehrpflicht, allein die in der Kriegführung eingetretenen Anderungen verlangten eine andere Art des Heerdienstes, als ihn die allgemeine Wehr⸗ oflicht zu leisten vermochte. Seit Heinrich V. bestanden die Heere fast nur noch aus Reitern. Ihren Kern bildeten die schwergerüsteten Reiter, die Panzerreiter. Die Leistung des Reiterdienstes setzte größeren Grundbesitz und beständige Ubung voraus. Damit er— gab sich bei Reichsheerfahrten von selbst die Beschränkung des Aufgebotes auf jene Klasse der Bevölkerung, welche die militärische Ausbildung zum Lebensberufe machte. So ver— schwand der deutsche Bauer aus den Reichsheeren, indem er gegen Zahlung einer Heer— steuer auf seiner Scholle sitzen blieb. An Stelle der allgemeinen Wehrpflicht trat die ritterliche Dienstpflicht, die auf allen Lehnsbesitzern, auf den Dienstmannen und unfreien milites und auf dem größeren allodiglen Grundbesitz lastete. Das königliche Aufgebot erging jedoch — abgesehen von den Reichsministerialen und unmittelbaren Reichslehns⸗ mannen — nicht an die Dienstpflichtigen, fondern an die geistlichen und weltlichen Großen, die ihrerseits die Mannschaft aushoben und anführten. Die Truppen der aufgebotenen Reichsstadte und die Reichsministerialen standen unter dem Befehle von Reichsvögten. Der einzelne Fürst hatte nicht etwa stets seine ganze streitbare Mannschaft aufzubieten. Anfänglch bestimmte der König die Zahl der Schilde, die zu stellen waren. Im Laufe Eneyklopädie der Rechts wissenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. 15 226 II. Zivilrecht. der Zeit bildete sich in dieser Beziehung ein bestimmtes Herkommen aus. Besonders stark war das Reichskirchengut belastet. Später wird für die Feststellung der Kontin— gente die Zustimmung des Reichstags verlangt. Seit dem fünfzehnten Jahrhundert be— ginnen die Reichsheere sich in geworbene Söldnerheere umzuwandeln und werden neben den Reitern die Landsknechte ein bedeutsamer Faktor des Heerwesens. Allgemeine und dauernde Reichssteuern gab es nicht. Die Abgaben, mit welchen seit Feudalisierung des Heerdienstes der davon befreite bäuerliche Grundbesitz belastet wurde, fielen nicht an das Reich, sondern an die territorialen Gewalten. Doch bezog der König spätestens seit dem zwölften Jahrhundert ordentliche Steuern aus den könig— lichen Städten, aus den Judengemeinden, aus dem Reichskirchengut und aus den Reichsdörfern. In der königlichen Kammer bestanden besondere Matrikeln für die Veranlagung der steuerpflichtigen Orte. Neben den ordentlichen Steuern erhob der König bei besonderen Anlässen außerordentliche Steuern. So z. B. Rudolf J. zur Abhaltung von Hoftagen. Eine allgemeine Reichssteuer wurde aus Anlaß der Hussitenkriege unter Sigismund auf— erlegt, zuerst als gemeiner Pfennig, dann nach dem System der Matrikularumlagen. Daß es an einer durchgreifenden Finanzverfassung und an einer geregelten Finanzverwaltung jehlte, war eine der Hauptschwächen des deutschen Reichsstaatsrechts. Man lebte von der Hand in den Mund und half sich zur Not mit der Veräußerung oder Verpfändung von Finnahmequellen. 8 36. Die Kirche. Da der König das Recht hatte, die Bischöfe zu ernennen und die Reichsabteien kraft seines Eigentums daran zu besetzen, so wurde es in nachfränkischer Zeit Politik des deutschen Königtums, in den Bischöfen die Stützen seiner Herrschaft zu suchen und die Bistümer und Reichsabteien mit öffentlichen Rechten und königlichen Be— sitzungen auszustatten, womit begreiflicherweise das Streben Hand in Hand ging, die Ab— jängigkeit der Reichskirchen zu steigern. Bistum und Reichsabtei waren Reichsämter, die den großen Vorzug besaßen, daß der König bei ihrer Besetzung nicht wie bei den welt— lichen Reichsämtern Erbansprüche zu berücksichtigen hatte. Die Übergabe des Bistums und der Abtei (Investitur) erfolgte durch Darreichung des Hirtenstabs oder mittelst Ring und Stab, ohne daß dabei zwischen temporalia und spiritualia unterschieden worden wäre. Als Papst Gregor VII. in schroffem Widerspruch zu dem bestehenden Rechte die Laieninvestitur verbot, war dies eine revolutionäre Maßregel, der sich der deutsche König nicht fügen konnte, ohne einen politischen Selbstmord zu begehen. Durch das Wormser Konkordat, das den Investiturstreit zum Abschluß brachte, wurde zwar die kanonische Wahlform anerkannt und die Investitur mit Ring und Stab beseitigt, zugleich aber im Sinne der kaiserlichen Partei die Unterscheidung der spiritualia und der temporalia praktisch durchgeführt, indem bestimmt wurde, daß der Gewählte — in Deutschland vor der Weihe — gegen Treueid und homagium vom König die Regalien per sceptrum em— »fangen solle. Als Regalien faßte man aber die Gesamtheit aller den einzelnen Bis— tümern zugehörigen Gütermassen und weltlichen Rechte ohne Unterscheidung des Erwerbs-— titels zusammen. An den Rechten des Königs über das Reichskirchengut und die sonstigen der Kirche zustehenden Regalien hat der Ausgang des Investiturstreites im wesentlichen nichts ge— indert, wohl aber eine Umwandlung angebahnt, welche die rechtliche Auffassung des Ver— hältnisses der Reichskirchen zum Reiche betrifft. Das Reichskirchengut war tatsächlich von je ein dem echten Lehen verwandtes Besitzverhältnis. Es wurde aber nicht von Anfang an als Lehen aufgefaßt, obwohl es dem Inhaber Pflichten und Beschränkungen auferlegte, die zum Teil über das echte Lehen hinausgehen und in letzter Linie auf Grundsätze des germanischen Schenkungsbegriffes zurückführen. König oder Reich galten nicht etwa als Eigentümer des Kirchengutes, allein es wurde in der Hand des jeweiligen Amtsinhabers wie ein vom König geschenktes Gut behandelt. Der König übte die Rechte des Gebers. Zu Veräußerungen und zu Belastungen war seine Zustimmung erforderlich. Starb der Amtsinhaber, so hatte der König das Recht der Investitur des Nachfolgers; seit Friedrich J. nahm er auch das aus dem Eigenkirchenrechte stammende ius spolii in Anspruch. Sede 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 227 Jacante fielen die Nutzungen des Kirchengutes an den König (ius regalium); ebenso im Fall der Regaliensperre, die er wegen Verletzung des Treueides verhaͤngen konnte. Seit der zweiten Hälfte des zwölften Jahrhunderts drangen Grundsätze des reinen Lehnrechts in die Stellung der Reichskirchen ein. Die Investitur mit den Temporalien wurde als Belehnung aufgefaßt, Bischöfe und Abte galten für Lehnsmannen des Reichs, wie sie denn auch von den Rechtsbuͤchern in das System der Heerschilde eingegliedert wurden. Auf einzelne Befugnisse, auf das ius regalium und auf das ius spolii, haben Otto IV. und Friedrich II. ausdrücklich verzichtet. Staatsrechtlich werden die geistlichen Fürstentümer nun mehr als eine ausgezeichnete Art der Reichslehen, nämlich als Szepter— lehen, behandelt und nur noch vereinzelte Überbleibsel erinnern an die frühere Stellung des Reichskirchengutes. Erst etliche Zeit nach Beendigung des Investiturstreites eröffnete die Kirche mit kluger Vorsicht den zunächst aus taktischen Gründen vertagten Feldzug gegen das Laien— Agentum am niederen Kirchengut. Das Eigenkirchenrecht verwandelte sich seit Alexander III. in ein Patronatsrecht, dessen Bedeutung in der Folae mehr und mehr abgeschwächt worden ist. Abgesehen von dem Kampfe, den die Kirche zur Erweiterung ihrer Macht gegen das deutsche Königtum und gegen das germanische Eigenkirchenrecht angriffsweise fuͤhrte, hatten die einzelnen Kirchen vielfältigen Anlaß, sich gegen Übergriffe örtlicher Gewalten, gamentlich der Kirchenvögte, zu verteidigen. Nach den Ordnungen des karolingischen Reiches mußten die Kirchen Vögte haben. Der Vogt übte die der Kirche kraft der Immunität zustehende Gerichtsbarkeit über deren Hintersassen aus; außerdem hatte er die Kirche nach außen hin, insbesondere bei Rechtsgeschäften und in Rechtshändeln, zu ertreten und zu schützen. Nicht selten hatte eine Kirche mehrere Vögte Teilvogtei). Die Vögte großerer Kirchen verwalteten häufig die Vogtei nicht selbst, sondern setzten Unter⸗ oͤder Vizevögte. Der Obervogt hieß dann archiadvoeatus, summus, primus advocatus. Hatte die Kirche die höhere Gerichtsbarkeit, so bedurfte der Vogt, der sie gusüben sollte, der königlichen Bannleihe. Die Vogtei war ein nutzbares Recht. Der Vogt hatte Auteil an den Gerichtsgefällen, er bezog von den Hintersassen Abgaben und den Unterhalt bei den Gerichtstagen, er hatte Anspruch auf einen Schutzzins oder auf die Nutzung von Ländereien, die mit der Vogtei als solcher verbunden waren. Das bon Hause aus der Kirche zustehende Recht der freien Vogtwahl kam seit dem elften Jahrhundert abhanden. Die Vogtei wurde ein erbliches Lehen. Die Vögte waren nicht selten mächtige Herren. Über manche Kirchen hatte der König die Vogtei. Herzöge und Grafen suchten die Vogteien ihres Gebietes planmäßig an sich zu bringen. Je mehr der Wohlstand der Kirchen stieg, desto mehr wurde die Vogtei eine Quelle von Bedrückungen und Mißbräuchen. Die Vöogte bemächtigten sich der Kirchengüter oder ihrer Einkünfte, eigneten sich den ganzen Ertrag der Gerichtsbarkeit an, forderten von den Hintersassen widerrechtliche Leistungen. Daher erwuchs bei den Kirchen das Streben nach Beschränkung oder Befeitigung der Vögte oder doch wenigstens der Untervögte, die, weil sie der Kirche unmittelbar auf dem Naden saßen, besonders lästig wurden. Seit dem zwölften Jaht— hundert verschafften sich zahlreiche Kirchen gefälschte oder echte Privilegien, welche die Rechte der Vögte begrenzten oder die Einsetzung von Untervögten verboten oder eine lständige Entvogtung der Kirche herbeiführten, die darin bestand, daß die Kirche die ogte durch eigene Amtleute ersetzte, während der Schutz der Kirche nach außen vom — oder vom Landesherrn ohnͤe Entgelt zugesichert wurde (sogen. Schirmvogtei im egensatz zur Gerichtsvocteiß. 6 837. Der Hof des Königs und die Reichsverwaltung. Gleich dem fränkischen tte auch der deutsche Koönig ken? ständige Residenz. Er zog von Pfalz zu Pfalz, von Stadt zu Stadt und mi ihm der Hof und die Reichsverwaltung. Das Amterwesen am Hofe des Königs erlangte nicht nur keine festere Gestaltung, sondern wurde zunächst noch weiter desorganisiert, indem das Amt des Pfalzgrafen den Charakter des Hosnnnes led und indem einzelne Hofämter in die Hände von Beamten 3* 228 II. Zivilrecht. gelangten, die keinen Teil des Hofstaates bildeten. So kam die oberste Leitung der Reichskanzlei, das Erzkanzleramt, an den Erzbischof von Mainz. Er behielt es, von kürzeren Unterbrechungen abgesehen, für Deutschland, während ein Erzkanzleramt für Italien von Konrad JII. mit dem Erzbistum Köln, ein Erzkanzleramt für Burgund gegen Ende des dreizehnten Jahrhunderts mit dem Erzbistum Trier verbunden wurde. Die Erzkanzler fungierten als solche nur bei wichtigen und bei besonders feierlichen Anlässen. Die eigentlichen Kanzleigeschäfte leitete der vom König ernannte Hofkanzler. Unter den Hofkanzlern standen die Protonotare, denen eine Anzahl von Notaren und Schreibern unterstellt war. Die pfalzgräfliche Kanzlei, wie sie in karolingischer Zeit entstanden war, fiel mit dem Hofamte des Pfalzgrafen hinweg. Dagegen erhielt der 1285 geschaffene oberste Hofrichter eine besondere Gerichtskanzlei. Die Funktionen der vier alten Hofbeamten, des Truchseß, des Marschalls, des ämmerers und des Schenken, wurden bei besonders feierlichen Gelegenheiten, so bei der Krönung, von den Inhabern der Erzämter versehen. Den täglichen Dienst am Hof leisteten Reichsministerialen. Zu den vier alten Hofämtern trat unter Philipp das des Küchenmeisters hinzu. Im Laufe der Zeit sind diese Hofämter Erbämter bestimmter Familien geworden. Die neuen AÄmter, die seit dem dreizehnten Jahrhundert am Hofe des Königs ent— standen, wurden der Territorialverwaltung entlehnt, ein deutliches Zeichen, daß das Reich als solches aufgehört hatte, die treibende Kraft für die Fortbildung des Amterwesens zu sein. Dahin gehören das dem Königreich Neapel und Sicilien entlehnte Amt des obersten Hofrichters und das an oberdeutschen Fürstenhöfen vorgebildete Amt des Hofmeisters, das seit Anfang des vierzehnten Jahrhunderts auch am Königshofe erscheint. Ursprünglich ein rein wirtschaftlicher Beamter, erlangte der Hofmeister (magister curiae) neben der obersten Leitung des Hofhalts wesentlichen Anteil an den Regierungsgeschäften. Unter Ruprecht wurde das Amt nach territorialem Vorbilde gespalten, indem die wirtschaftlichen Aufgaben einem Haushofmeister, die Regierungsgeschäfte einem Obersthofmeister zugewiesen vurden. Dieser erhielt zugleich die erste Stelle im königlichen Hofrat, einem Kollegium, zu welchem der König seit dem vierzehnten Jahrhundert eine Anzahl ständiger Ratgeber und Vertrauensmänner zusammenzufassen begann. Aus Italien stammt das Amt eines Hofpfalzgrafen, das in Deutschland seit Karl IV. vom König verliehen wird und zur Ernennung von Notaren, zur Legitimation unehelicher Kinder und zu anderen Akten freiwilliger Gerichtsbarkeit ermächtigt. Wie in fränktischer Zeit pflegte der König wichtigere Reichsangelegenheiten mit den geistlichen und weltlichen Großen des Reichs auf Hof- oder Reichstagen zu beraten. Die Grenze zwischen Hof- und Reichstagen war eine fließende. Reichstag war ein Hoftag von allgemeinerer Bedeutung. Bischöfe, Reichsäbte und Lehnsmannen des Königs waren verpflichtet, auf den Hoftagen zu erscheinen und solange zu verweilen, bis der König sie entließ. Die Berufung eines Hoftages und die Auswahl der Geladenen lag im Belieben des Königs. Eine Pflicht, die Großen um ihren Rat zu fragen oder ihn zu befolgen, bestand für den König anfänglich nicht. Allein seit dem zwölften Jahrhundert wurde aus dem Beirat der Großen allmählich ein Recht der Beschlußfassung, aus der ursprünglichen Verwaltungsmaßregel ein Grundsatz der Reichsverfassung, aus der Pflicht der Hof⸗ fahrt ein Recht der Reichsstandschaft, d. h. das Recht, an den Verhandlungen der Reichstage mit Sitz und Stimme teilzunehmen. Dieses Recht erlangten die Kurfürsten, die Fürsten und Herren, aber nicht die Reichsministerialen, die namentlich in staufischer Zeit auf den Reichstagen erschienen waren. Seit Wilhelm von Holland sind auch Städte auf den Reichstagen vertreten, aber als minderberechtigte Teilnehmer, indem sie nur bei gewissen Anlässen, wie bei Landfriedensaufrichtungen, zugezogen werden, dagegen in Sachen, die sie nicht unmittelbar angehen, kein Votum haben. Auch diese beschränkte Reichsstandschaft erwarben nur die Reichsstädte und die bischöflichen Städte. Kraft alten Herkommens konnten Reichstage nur in Reichsstädten und in bischöflichen Städten statt— finden. Die Beschlußfassung erfolgte in der Form der gerichtlichen Urteilfindung. Seit 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 229 dem vierzehnten Jahrhundert findet sich, daß die Kurfürsten, die Fürsten und Herren und die Städte sich in gesonderter Beratung schlüssig machen. 8 38. Das Ämterwesen in den einzelnen Teilen des Reiches. Nach Auflösung der fränkischen Monarchie blieb in Deutschland das fränkische Amterwesen bestehen, sowen es in den einzelnen Stammesgebieten durchgedrungen war. Nach wie vor waltete als ordentlicher Richter in den Grafschaften der Graf, in seiner richterlichen Tätigkeit auch Landrichter, iudex provincialis, genannt. Der Unterbezirk der Grafschaft, die Hundert— schaft oder Zent, in Sachsen Go, stand unter dem centenarius, z2entenaere, zentgräve, n Sachsen unter dem gögreve. Vollzugsorgan des Grafen war der gräfliche Schultheiß, Schulze oder Frone (fries. skelta oder frana). Doch ist der Schulze, indem sein Ami mit dem des Centenars verschmolz, häufig zum Unterrichter geworden. Eine höhere Stellung nahm er bei den ostfälischen Sachsen ein, wo ihm die Vertretung des Grafen und der Mitvorsitz vor Gericht gebührte, während als Vollzugsorgan der vom Grafen eingesetzte Fronbote fungierte. Die fränkische Schöffenverfassung ist nicht überall durch— gedrungen oder in Bestand geblieben. Bei den Friesen erhielten sich als ständige Urteil— inder die ihnen eigentümlichen Asegen. In Bayern berief der Richter zur Findung des Urteils eine Anzahl von Beisitzern aus den Dinggenossen, die sogen. Vorsprecher des Rechtes. Die karolingische Einrichtung der königlichen Missi hat sich in den deutschen Stamm— landen nicht erhalien. Doch schob sich um die Wende des neunten Jahrhunderts zwischen das Königtum und die gräfliche Gewalt eine neue politische Macht ein, das Stammes herzogtum. Der Stammesherzog hatte die Führung der militärischen Kräfte des Stammes, r übte für den Umfang seines Herzogtums eine übergeordnete Gerichtsbarkeit aus, hielt Hoftage ab, auf welchen die ihm untergebenen Grafen, in Bayern auch Bischöfe und Markgrafen, zu erscheinen hatten. Um der herzoglichen Gewalt ein Gegengewicht zu schaffen, schritt das Königtum seit Otto J. zur Bestellung von Stammespfalzgrafen, deren Amt an das der ständigen missi regis Italiens anknüpft. Der Pfalzgraf hatte in Ver— retung des Königs dessen Rechte innerhalb des Stammesgebietes wahrzunehmen, ins— besondere oblag ihm die Aufficht über die königlichen Guͤter und Einkünfte. Im Kampfe gegen das widerspenstige Stammesherzogtum fand der deutsche König einen Bundesgenossen an den Fürsten, die dem Herzog untergeordnet waren. Dem doppelten Drucke von oben und von unten vermochte es auf die Dauer nicht zu widerstehen. Mit dem Sturze Heinrichs des Löwen ist die Zertrüummerung des Stammesherzogtums entschieden. Die Landfriedensvereinigungen führten zur Ausbildung kommissarischer Landfriedenszerichte für bestimmte Bezirke. Auf den Vorsitz in solchen Gerichten scheint die hervor— agende Stellung des Landgrafen von Thüringen zurückzugehen, während im übrigen der Titel Landgraf solchen Grafen zuteil wuͤrde, die nach Auflösung der Gauverfassung die höhere Gerichtsbarkeit und gewisse andere gräfliche Rechte im Umfang des alten Amts— bezirkes behauptet hatten. Eine selbständigere Stellung und eine straffere Gewalt als die übrigen Grafen besaßen die Markgrafen. Sie übten die höhere Gerichtsbarkeit persönlich oder durch stell— bertretende Beamte aus, ohne daß für diefe das Erfordernis der königlichen Bannleihe bestand, Sie dingten, wie der Sachsenspiegel sagt, bei eigenen Hulden. Uber größere Komplexe von Krongütern und über koͤnigliche Abteien waren Reichs— dögte gesetzt aIs Verwaltungsbeamte und zur Handhabung der «axräflichen Gerichtsbarkeit. F39. Die Landeshoheit. Eine vollständige Anderung seiner staatsrechtlichen Srundlagen erlitt das Reich durch die Ausbildung der Landesherrlichkeit oder Landes— hoheit. Die wesentlichen Ursachen dieses Prozesses, der in der gräflichen Gewalt seinen gentlichen Ausgangspunkt hat, sind in kurzem folgende. Die gleichmäßige Einteilung des Reichs in Grafschaftsgaue verschwand (sogen. Gauauflösung). Die zahlreich empor— chießenden Immunitäten zerschnitten oder durchlöcherten die gräflichen Amtssprengel. Grafschaftsgaue spalteten sich in mehrere Grafschaften. Andrerseits wurden mitunter 230 II. Zivilrecht. mehrere Grafschaften in einer Hand vereinigt und mit der gräflichen Gewalt nicht selten Immunitätsrechte verbunden. Gräfliche Rechte wurden geistlichen Stiftern oder weltlichen Herren, ganze Grafschaften größeren Kirchen übertragen. Am schwersten fällt die Um— wandlung der Amter in erbliche Lehen ins Gewicht; sie gestaltete, da der Inhaber des Amtes die öffentlichen Rechte zwar im Namen des Königs, aber zu eigenem Nutzen aus— übte, die Amtsbefugnisse zum nutzbaren Rechte. Als das Stammesherzogtum fiel, erntete nicht das Königtum, sondern die fürstliche Gewalt die Früchte des Sieges. Seit dieser Zeit findet sich auch zuerst in Urkunden der Ausdruck dominus terrae. Wesentlichen Vorschub erhielt das Aufkeimen der Landesherrlichteit durch die auf Italien gerichtete Politik der deutschen Könige. Um hier augen— blickliche Erfolge zu erringen, fanden sich die Könige mit den Fürsten ab, so gut es eben ging. Dagegen wurde die einzige Macht, die der fürstlichen noch ein Gegengewicht bieten konnte, das deutsche Städtewesen, in seiner Entwicklung gehemmt. Dieser Politik ver— danken namentlich zwei Reichsgesetze des dreizehnten Jahrhunderts ihre Entstehung, das Privilegium für die geistlichen Fürsten von 1220 und das Statutum in favorem principum von 1281-32, in welchen der König zugunsten der Fürsten auf wichtige Rechte verzichtet, deren sich diese freilich zum Teil schon tatsächlich bemächtigt hatten, während zugleich zum Vorteil der Landesherren eine Reihe städtefeindlicher Bestimmungen er— lassen wird. Die hiermit reichsgesetzlich sanktionierte Landesherrlichkeit wucherte dann rasch empor, während des Interregnums infolge des Mangels, darnach infolge der Schwäche der könig— lichen Gewalt. War sie früher unter dem Schutze des Lehnwesens gewachsen, so trat sie nunmehr in ein zweites Stadium der Entwicklung, in dem sie die Schranken des Lehn— rechts durchbrach. Das Erfordernis der Bannleihe für die höheren Richter der Territorien fiel hinweg. Nachdem die Umwandlung der Amter in Lehen als wichtigster Hebel für die Ausbildung der Landesherrlichkeit gedient hatte, verstand es diese, innerhalb der Territorien mit dem Lehnwesen zu brechen. Nach dem Reichslehnrechte war der Inhaber eines Gerichtslehens verpflichtet, die darin enthaltenen Afterlehen weiter zu verleihen. Diesen Rechtssatz setzten die Landesherren nach dem Wegfall der Bannleihe außer Kraft, indem sie die Gerichte ihrer Territorien nicht mehr zu Lehen gaben, sondern besoldete Landrichter, Vögte oder Amtleute bestellten, somit die Lehen in Amter im eigentlichen Sinne des Wortes verwandelten. Also haben, während der König bei Erledigung von Fürstenämtern nach wie vor an den Leihezwang gebunden blieb, die Fürsten ihrerseits den sie beschränkenden Leihezwang beseitigt. Neue Errungenschaften machte die Landes— herrlichkeit vorerst für die kurfürstlichen Territorien durch die goldene Bulle von 1856. Münzrecht, Bergregal, Recht auf Zölle und Judenschutz wurden darin den Kurfürsten ausdrücklich zugesprochen. Sie erlangten ferner die Privilegten de non evocando und de non appellando. Endlich wurde die Unzertrennlichkeit der Kurlande und die Primo— geniturfolge festgestellt. Das den Kurfürsten gewährte Maß von Unabhängigkeit steckten sich auch die übrigen Landesherren, zum Teil in rücksichtslosester Weise, zum Ziel. Im fünfzehnten Jahrhundert wurde das ius evocandi des Reichshofgerichtes bereits grund— sätzlich bestritten und 1487 dem damaligen königlichen Kammergerichte schlechtweg versagt. Wie nach oben hin schloß sich die Landesherrlichkeit auch nach unten hin ab. Der Komplex ihrer herzoglichen, gräflichen, lehnsherrlichen, Immunitäts-, grund- oder dienst— herrlichen und vogteilichen Rechte und der auf sie übergegangenen koniglichen Regalien bildete sich zum allgemeinen Begriffe der Staatsgewalt aus. Indem man die einzelnen Rechte nicht mehr ihrem historischen Ursprunge nach unterschied, erschienen sie als Konse— quenz einer ihrem Wesen nach einheitlichen obrigkeitlichen Gewalt über das ganze Land. Die Nachfolge in die weltlichen Territorien gestaltete sich zunächst nach den Grund— sätzen des Lehnrechtes als Individualsuccession. Als die Landesherren sich über die Schranken des Lehnrechtes hinwegsetzten, betrachteten sie es vorerst als eine Errungenschaft, das Land wie Eigengut unter gleich nahe Erben zu teilen. Allein die Erfahrung, daß die Teilungen das Hausinteresse schädigten und die fürstliche Macht zu pulverisieren drohten, erweckte in zahlreichen Territorien das Bestreben, deren staatsrechtliche Unteil— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 231 — DDDDDD nach dem Vorbilde der weltlichen Kurlande die Primogeniturfolge einzuführen. Das Amterwesen war in den einzelnen Territorien ein verschiedenartiges. Als Organe der Zentralverwaltung begegnen in der Regel der Hofmeister, gewissermaßen eine verkleinerte Auflage des fränkischen Hausmeiers, ferner der Kanzler, von den Inhabern der Hausämter der Marschall und der Kämmerer, die beide von Beamten der Hofpver— waltung zu Beamten der Landesverwaltung emporwuchsen. Außerdem gab es Hofleute, die dem Landesherrn im Bedürfnisfall zum Beirate verpflichtet waren. Seit dem vier— zehnten Jahrhundert wurden daraus in einzelnen Territorien landesherrliche Ratskollegien mit dem Charakter kommissarischer Behörden. An der Spitze der territorialen Ver— waltungsbezirke standen als landesherrliche Beamte Landrichter, Vögte, Amtmänner oder Pfleger. Dabei blieben Verwaltung und Rechtspflege regelmäßig in derselben Hand. Doch schieden sie sich in einem Teile des Reiches, so namentlich in Westdeutschland und in Bayern, indem zur Handhabung der Rechtspflege dem Verwaltungsbeamten, dem Amt— mann oder Pfleger ein beamteter, Richter unterstellt wurde. In der Gerichtsverfassung trat etwa seit dem dreizehnten Jahrhundert insofern eine grundsätzliche Wandelung ein, als die Zuständigkeit der gräflichen Gerichte (Land— gerichte) im Gegensatz zu den Niedergerichten nicht mehr durch den Begriff der causae maiores (Blut, Freiheit, Eigen), sondern durch die ständische Stellung der Parteien be— stimmt wurde. Die Niedergerichte verloren jede Kompetenz über sendmäßige Leute. Diese jogen die (höheren) Landgerichte an sich, während die Untergerichte (niederen Landgerichte) »en Blutbann über die geringeren Bevölkerungsklassen und die Gerichtsbarkeit über bäuer— liches Eigen erlangten. Aus den Landgerichten, denen die Landesherren persönlich vor— saßen, oder auch aus den alten Landfriedensgerichten entwickelten sich als Gerichte für den Adel und als Berufungsgerichte landesfürstliche Hofgerichte, an welchen zur Vertretung der Fürsten ständige Hofrichter bestellt wurden. Ihren Ausbau erhielt die Verfassung der Territorien durch die Entwicklung der Landstände. Wie die Könige, pflegten auch die Fürsten auf ihren Hoftagen, zu welchen sie Hoffahrt geboten, Landesangelegenheiten mit den Großen des Landes (maiores terrae) zu beraten. Im Anschluß an diese Hoftage bildete sich, gefördert durch die steigende Geldnot der Landesherten und durch Einungen, welche die Herren, Ritter und Städte eingingen, die landständische Verfassung aus. Das wichtigste Organ der Landstände vurden die Landtage, regelmäßige ständische Versammlungen mit dem Rechte der Mit— wirkung in wichtigeren Angelegenheiten des Landes. Das Recht der Landstandschaft er— warben die geistlichen und die weltlichen Großgrundbesitzer (Prälaten und Herren), die Ritterschaft und die Städte, nur ausnahmsweise auch die Bauern. Den Kern der land— ständischen Rechte bildete die Bewilligung von Steuern (Beden), die von den Ständen namentlich bei finanziellen Verlegenheiten der Landesherren zur Erringung weitgehender Befugnisse ständischer Mitregierung benutzt wurde. Das Emporkommen der Landstände hatte zwar eine vorübergehende Schwächung der landesherrlichen Gewalt zur Folge; es führte in manchen Territorien sogar zu lehnrechtlichen Rückbildungen auf dem Gebiete des örtlichen Amterwesens und zu einer Steigerung der Grundherrlichkeit, da die Landes— herren, um die Großen des Landes bei guter Laune zu halten, ihnen die kleinen Leute preisgeben mußten. Andererseits aber bewirkte die bewußte Interessengemeinschaft der ührenden Klassen eine stärkere Abschließung des Landes nach außen und damit eine Konsolidieruna der Einheit und Selbkländigkeit des Territoriunis. 8.40. Staatsrechtliche Sonderbildungen. Einzelne von den UÜbergangsformen, welche die Umbildung der Amtsgewalt zur Landeshoheit, des Amtsbezirks zum Territorium durchmachte, erhielten sich in verschiedenen Gegenden ves Reiches laͤnger als anderwärts —A daselbst den Anlaß zur Ausbildung eigenartiger Institutionen. Hier und da bewahrten die höheren Gerichte den unmittelbaren Zusammenhang mit Kaiser und Reich and stellten sich dadurch in Gegensatz zu den rein territorial gewordenen Gerichten. Das war insbesondere der Fall im Berzoatum Westfalen. wo nach der Achtung Heimrichs des 232 II. Zivilrecht. Löwen der Erzbischof von Köln die herzogliche Gewalt erlangt hatte, und in den Bis— tümern Münster, Osnabrück und Minden. Länger als anderwärts blieb hier das Er— fordernis der königlichen Bannleihe für die höheren Richter, die sogen. Freigrafen in Kraft. Dies bot den Ausgangspunkt für die eigenartige Verfassung der Femgerichte, die auf Grund eines Geheimbundes nur mit Wissenden besetzt sein durften, d. h. mit Personen, die in die Geheimnisse der Feme eingeweiht waren. Als königliche Gerichte legten sie sich die Befugnis bei, im ganzen Reiche zu richten, wenn der ordentliche Richter das Recht zu gewähren nicht willens oder nicht im Stande war. Im vierzehnten Jahr— hundert haben die Femgerichte durch prompte Strafjustiz eine heilsame Wirksamkeit ent— faltet. Allein die schrankenlose Macht, die sie schließlich erlangten, führte zu Miß— bräuchen und Übergriffen. Städte und Fürsten vereinigten sich zu gemeinsamer Abwehr. Die allgemeine Reform des Strafverfahrens machte ihr Eingreifen in die Justiz auswärtiger Gerichtsbezirke entbehrlich. So teilten sie denn endlich das Schicksal, das die meisten anderen Gerichte bei Königsbann bereits viel früher erlitten hatten. Sie wurden seit dem sechzehnten Jahrhundert zu landesherrlichen Gerichten herabgedrückt, als welche sie bis ins neunzehnte mit einer sehr verkümmerten Kompetenz ihr Fortleben fristeten. Reichsvogteien, seit der Ausbildung der Städteverfassung in Stadt- und Land— vogteien geschieden, bestanden nicht nur auf Reichsgütern und in Reichsstädten, sondern auch dort, wo der König als Obervogt einer Kirche das Recht bewahrt hatte, den Vogt zu ernennen. Reichsvögte erhielten auch einzelne Gebiete, in denen es gelang, die Aus— bildung einer erblichen Grafschaft zu verhindern. Die Reichslandvogteien wurden seit dem Ausgang des dreizehnten Jahrhunderts reorganisiert. In der Schweiz vermittelte die Reichslandvogtei den Ubergang von den Anfängen der Landeshoheit zur vollen Unab— hängigkeit. In den Gemeinden Uri, Schwyz und Unterwalden besaßen die Habsburger erbvogteiliche, gräfliche und grundherrliche Rechte. Der Versuch, sie zu voller Landeshoheit umzugestalten, gab den Anlaß zur Bildung der Eidgenossenschaft. Die nachmaligen Ur— kantone erlangten von Heinrich VII. die Anerkennung ihrer Unmittelbarkeit und die Aus— schließung jeder Gerichtsbarkeit mit Ausnahme der des Reichshofgerichtes und des Reichs— landvogtes. Auch von der letzteren wurden sie befreit, indem Wenzel 1889 den Urnern das Recht gab, einen Richter zu wählen, der mit Königsbann zu richten befugt sei, und indem Sigismund 1415 Schwyz und Unterwalden mit dem Blutbann belehnte. Im Kampf mit den Habsburgern wußte die Eidgenossenschaft ihre Reichsunmittelbarkeit zu behaupten und ihr Gebiet zu erweitern und abzurunden. Ende des fünfzehnten Jahr— hunderts machte die Schweiz gegen Kaiser und Reich die Freiheit von Reichssteuern und Reichsgerichten geltend. Indem sie ihre Ansprüche im sogen. Schwabenkriege 1499 durch— setzte, löste sie tatsächlich jede Verbindung mit dem Deutschen Reiche auf. Eigenartige Verhältnisse weisen vorübergehend die friesischen Landschaften zwischen Fli und Weser auf, ohne sich dadurch in grundsätzlichen Gegensatz zur allgemeinen Ver— fassungsentwicklung Deutschlands zu stellen. Die Landeshoheit ist hier erst verhältnismäßig spät zur Ausbildung gelangt, während die königliche Gewalt weniger als anderwärts durchgriff. Da ein Herzogtum fehlte, die Grafschaften meist an auswärtige Herren— geschlechter und Bistümer verliehen waren und die Grafen regelmäßig außerhalb des Landes wohnten, gelangten die friesischen Landschaften zu einer weitgehenden Selbständigkeit. Zum Schutze des Landesfriedens und zur Abwehr äußerer Feinde schlossen sie einen Landfriedensbund, von dem schon oben S. 216 bei Erörterung der friesischen Rechtsquellen die Rede war. Mit Unrecht hat man aus den Vereinigungen der friesischen Gaue den Schluß gezogen, daß sie von alters her einen Freistaat gebildet hätten, der die republi— kanische Verfassung der Urzeit im wesentlichen bewahrt habe, eine Auffassung, die in politischer Tendenz nach der heldenmütigen Befreiung der Niederlande vom spanischen Joche in Umlauf gesetzt worden war. Eine hierarchisch militärische Verfassung hatte das vom deutschen Orden infolge eines Kreuzzuges gegen seine heidnischen Bewohner 1230 —- 1288 eroberte Preußen. An der Spitze des Ordens, der in Ritterbrüder, Priesterbrüder und in dienende Brüder zerfiel, stand der Hochmeister. Er zählte zu den Reichsfürsten und war von vornherein im Be— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 233 sitze der vollen Landeshoheit. Der Orden vollzog die Kolonisation des eroberten Landes durch Gründung deutscher Städte, die teils nach magdeburgischem, teils nach lübischem Rechte lebten, durch Ansiedlung deutscher Ritter, die dem Orden nicht angehörten, uͤnd durch Heranziehung deutscher Bauern, die sich in geschlossenen Dorfschaften niederließen. Das Land war in militärische Bezirke eingeteilt. Die Landesverwaltung war so sehr zentralisiert, daß man den Ordensstaat nicht mit Unrecht als den modernsten Staat des dreizehnten und vierzehnten Jahrhunderts bezeichnet. Gelähmt durch Zwistigkeiten mit den Städten und mit der landsässigen Ritterschaft unterlag der Orden in den Kämpfen mit Litauern und Polen. Durch den Thorner Frieden von 1466 wurde Westpreußen an Polen abgetreten und wurde Ostpreußen polnisches Lehen. 8 41. Die Städte. Als besondere Verwaltungsbezirke und als politische Körper— schaften treten in nachfränkischer Zeit die Städte aus dem allgemeinen Rahmen des Reichs— und Landesstaatsrechtes heraus. Die Entwickelung der deutschen Städteverfassung, seit sangem Gegenstand einer lebhaften wissenschaftlichen Kontroverse, schließt sich nicht, wie manche annehmen, an die untergegangene römische Städteverfassung an, sondern hat in germanischen Einrichtungen ihre Keime getrieben. Im fränkischen Reiche waren die Städte ohne administrative Sonderstellung in die Gau- und Hundertschaftsverfassung einbezogen, so daß ein öffentlich-rechtlicher Unterschied zwischen Stadt und Land nicht obwaltete. Als der Begriff der Stadt im Rechtssinn sich ausgebildet hatte, gehörten zu ihren Merkmalen das Marktrecht, das Stadtgericht, das Recht der Befestigung und das Dasein einer Stadtgemeinde. Den Ausgangspunkt bildete für die Entstehung der Städte das Marktrecht, dessen Verleihung dem Könige zustand. Mit dem Markte verband sich ein besonderer Friede, regelmäßtg Marktzoll und Munze und die Befugnis, in Marktsachen bei Königs— bann zu richten. Die römischen Städte, die auf deutscher Erde die Stürme der Völker— vanderung überdauert hatten, besaßen das Marktrecht meist von alters her. Andere Orte sind im Anschluß an Pfalzen und Burgen auf Grund des Marktverkehrs allmählich zu Städten erwachsen. Dagegen sind zahlreiche Städte durch Gründung von Marktorten in der Weise entsianden, daß diese an eine ältere mit Immunität ausgestattete Niederlassung angeschlossen und mit freien Kaufleuten und Handwerkern besiedelt wurden, die ihre Hausstatten gegen Zins oder wohl auch als zinsfreies Eigen erhielten und im Gegensatz zu einer alten grundherrlichen Gemeinde zunächst eine gesonderte handelsgewerbliche Ge— meinde bildeten. Jede Stadt hat einen Stadtherrn. Er ist Marktherr, ihm gebühren Zoll und Münze Im ganzen Stadtgebiete oder in einem Teile davon ist er Grundherr und Ge— richtsherr, sei es nun zu eigenem, sei es zu abgeleitetem Rechte. Je nachdem der König albst oder ein geistlicher oder weltlicher Großer Stadtherr ist, unterscheidet man königliche Städte wie Frankfurt a. M. und Nürnberg, bischöfliche wie Köln und Magdeburg, bezw. Abteistadte und landesherrliche wie Freiburg im Breisgau, Wien und ursprünglich auch hen Die Städte, die Sitze von Bistümern oder von größeren Abteien waren, sind den übrigen in der ersten Phase der städtischen Entwickelung vorangeeilt. Die Politik der deutschen Könige, welche die hohe Pralatur zur Hauptstüße der Reichsgewalt machte, gab ihnen erhöhte Bedeutung. b Selbständiger Gerichtsbezirk wurde die Stadt kraft der durch die Marktgerichtsarkeit gesteigerten Immunität, die dem zum Stadtherrn gewordenen Grundherrn entweder von vornherein zustand oder mit der Verleihung des Marktrechts gewährt wurde. Das Ztodtaericht war nicht nur in Zivilsachen und mindestens in niederen Strafsachen der — sondern zur Marktzeit auch für alle Marktbesucher und in allen Marktfreveln zu— tändig. Als Richter fungierte ein vom Stadtherrn eingesetzter Verwaltungsbeamter, der Schultheiß, index oder Stadtrichter. Die höhere Gerichtsbarkeit stand zwar an sich nach wie vor dem Grafen zu. Allein in den bischöflichen Städten hatte der Bischof regel— mihis die gräflichen Rechte, die er durch seinen Vogt, in größerenStädten wohl auch nd einen in der Stadt wohnenden Burggrafen ausüben ließ,“ während sie in den oniglichen Städten durch Reichsvögte verwaltet wurden. 234 II. Zivilrecht. Die Städte waren regelmäßig befestigte Orte. Burg war die älteste deutsche Bezeichnung der Stadt. Doch gab es einerseits Burgen, die nur Kastelle, nicht Staädte waren, und einzelne Städte, die offene Vororte von Burgen bildeten. Im drei— zehnten Jahrhundert begann man die Ummauerung als rechtliches Erfordernis der Städte anzusehen. dem zwölften Jahrhundert wurden aus wirtschaftlichen und politischen Gründen Städte „aus wilder Wurzel“ gegründet und Dörfer oder stadtähnliche Anlagen zu Städten erhoben, indem man die typisch gewordene Städteverfassung auf sie übertrug. In der ersten Phase seiner Entwickelung entfaltete sich das Städtewesen unter dem Schutze der Stadtherrschaft. Seit dem Ausgang des zwölften Jahrhunderts beginnt eine zweite Periode der städtischen Verfassungsgeschichte, die Periode, in der die Städte auf Kosten und zum Teil gegen den Willen des Stadtherrn ein mehr oder minder aus— gedehntes Recht der Selbstverwaltung gewinnen. Als Organ der aufstrebenden Bürger— schaft erscheint allenthalben der Stadtrat, dessen Entstehungsgeschichte streitig ist. Er scheint in den einzelnen Städten auf verschiedenartigen Grundlagen erwachsen zu sein. Zu Anfang des dreizehnten Jahrhunderts entspannen sich um des Stadtrats willen, namentlich in den bischöflichen Städten, heftige Kämpfe zwischen dem Stadtherrn und der Bürgerschaft. Abgesehen von den landesherrlichen Städten, in denen der Landesherr nicht selten die Ernennung oder doch die Bestätigung der Stadträte geltend machte, war der Ausgang der kommunalen Bewegungen der, daß die Bürgerschaft sich von der Stadt— herrschaft im wesentlichen befreite, während die Ratmannen, den Bürgermeister an der Spitze, sich als Vertreter der Bürgerschaft zur eigentlichen Stadtobrigkeit aufschwangen. Besteuerungsrecht, Gerichtsbarkeit, Zoll und Münze und die übrigen Hoheitsrechte des Stadtherrn fielen der Reihe nach an die Stadt; die von jenem eingesetzten Magistrate wurden beseitigt und durch die Organe der Bürgerschaft ersetzt, welche ihre Befugnisse nicht als subjektives Privatrecht, sondern kraft ihres Amtes im Namen der Stadtgemeinde verwalteten. Die Städte dehnten ihre Gewalt über das eigentliche Weichbild aus, indem sie außerhalb der Stadt wohnende Personen in den Bürgerverband aufnahmen. Die wachsende Macht der Städte weckte den Widerstand der Fürsten, unter deren Druck das auf ihre Hilfe angewiesene Königtum zeitweise sich zu städtefeindlichen Gesetzen herbeiließ; doch wurden sie durch Verwaltungsmaßregeln zu gunsten der Städte teilweise aufgewogen und vermochten die Entwickelung des Städtewesens nicht mehr rückgängig zu machen. Denn die politische Bedeutung der Städte beruhte im Verhältnis zu den Landesherren haupt— sächlich auf ihrem finanziellen Übergewicht, das durch die Reichsgesetzgebung nicht betroffen wurde. Die Städte waren die Geldmächte jener Zeit, eine Tatsache, die sich aus der Ausbildung der Geldwirtschaft, aus dem Vorhandensein eines zahlreichen leistungsfähigen Mittelstandes und aus dem städtischen Steuerwesen erklärt. Dieses beruhte zum Teil auf indirekten Abgaben, auf dem sogen. Ungeld. Daneben kannte man die direkte Be— steuerung, Schatzung; doch trat diese in manchen Städten nur ausnahmsweise ein. Seit dem vierzehnten Jahrhundert begannen die Städte im Wege der Leibrentenverkäufe und anderer Kreditgeschäfte städtische Anlehen aufzunehmen. Der Gegensatz zu den Fürsten drängte die Städte zu vereinigtem Handeln. Sie traten vom dreizehnten Jahrhundert ab zu Städtebündnissen zusammen, die in ent— scheidender Weise in die Reichsangelegenheiten eingriffen und die Heranziehung der Städte zu den Reichstagen zur Folge hatten. So haben die bischöflichen Städte und die auf ursprünglichem Königsgute im Anschluß an königliche Pfalzen und Burgen erwachsenen Reichsstädte die Reichsstandschaft erworben, die dagegen den landesherrlichen Städten ver— sagt blieb. Unter den zahlreichen Städtebünden sind aus dem dreizehnten Jahrhundert der große rheinische Städtebund und die Hanse hervorzuheben. Jener, zu politischen Zwecken und zur Erhaltung des Landfriedens gegründet, gab sich 1254 eine feste bundes— staatliche Organisation, hat aber nach kraftvollem Eingreifen in die Reichspolitik seine Be— deutung rasch wieder verloren, nachdem er durch den Beitritt von Fürsten und Herren den rein städtischen Charakter eingebüßt hatte. Dagegen war die Hanse eine Verbindung niederdeutscher Städte zu Handelszwecken und zum Schutz des gemeinen deutschen Kauf— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 235 mannes im Ausland, welche ohne feste Organisation unter der tatsächlichen Oberleitung Lübechs dauernde politische Bedeutung erlangte. Ende des vierzehnten Jahrhunderts tellte sich in Süddeutschland der schwäbische Städtebund an die Spitze einer politischen Bewegung, die gegen die übergreifeude Macht der Landesherren gerichtet war, aber mit der Niederlage der schwäbischen (Schlacht bei Döffingen 1888) und der mit ihnen ver— bündeten rheinischen Städte endigte. Seit diesem Siege der Landeshoheit tritt ein merk— icher Rückgang der städtischen Macht ein. Die Landeshoheit wird die ausschließliche Basis der deutschen Verfassung und die Städte fügen sich ihr als kleinere Territorien von minderer Bedeutung ein, in denen die Landeshoheit den Stadtobrigkeiten zusteht. Im Laufe des vierzehnten Jahrhunderts hat sich zuerst in den süddeutschen, später in den norddeutschen Städten eine Anderung der Stadtverfassung vollzogen. War vordem das Stadtregiment im Alleinbesitz der Vollbürger gewesen, so erreichten die Handwerker durch den Ausgang der Zunftkämpfe Zutritt zu den städtischen Amtern und in die Rats— ollegien. Wo der Sieg der Zünfte ein vollständiger war, wurde die Zunftverfassung zur Stadtverfassung, indem von allen Bürgern der Eintritt in eine Zunft gefordert wurde. Anderwärts wurde dem alten Rat ein neuer, von den Zünften gebildeter Rat zur Seite zesetzt; oder aber es wurden Zünftige schlechthin oder nach bestimmtem Zahlenverhältnis in den bisherigen Rat aufgenommen. Der UÜmschwung der Verfassungsverhältnisse be— undet sich durch ein verändertes Auftreten der Städte nach außen hin. An Stelle einer aach patrizischen Traditionen geleiteten, oft engherzigen aber stetigen Staatskunst tritt n etwas sprunghafte und wechselvolle Politik, welche die Niederlagen der Städte gegen Ende des vierzehnten Jahrhunderts zum Teil mitverschuldet hat. III. Das Strafrecht. .8.42. Das Strafrecht dieser Zeit nährt sich im wesentlichen von den Prinzipien, Aie die fränkische Periode erzeugt hatte; anfänglich fand sogar eine rückläufige Bewegung tatt, indem die Volkssitte zum Teil wieder in jene Bahnen einlenkte, aus welchen sie durch die Volksrechte und das frankische Reichsrecht verdrängt werden sollte. Die Aus— ehnung der öffentlichen Strafen auf Kosten des Bußensystems, die schon in karolingischer Zeit begonnen hatte, machte weitere Fortschritte. Mit nachhaltigem Erfolge arbeitete die Landfriedensgesehgebung in dieser Richtung. Die Zersplitterung der Gerichtsbarkeit und Aie zunehmende Schwäche der Reichsgewalt führten den Übelstand mit sich, daß die höheren Stände sich der Anwendung des Strafrechts tatsächlich entzogen und nur innerhalb der Territorien ein kräftige Handhabung der Strafiustiz Platz greifen konnte. Unter den strafbaren Handlungen unterschied man Ungerichte und Frevel. Ungerichte waren die Missetaten, die eine Strafe zu Hals oder Hand, d. h. die Todesstrafe oder Ane verstümmelnde Strafe nach sich zogen, Frevel leichtere Vergehen, die zu Haut und aar bestraft wurden oder nur eine Vermögensstrafe (Buße und Wette) zur Folge hatten. Doch wird der Begriff der Ungerichte in manchen Quellen weiter gefaßt, so daß er auch die zu Haut und Haar strafbaren Fälle in sich schließt und ihm nur die eigentlichen Buß— achen gegenüberstehen. Als Todesstrafen kennt der Sachsenspiegel den Galgen, die Ent⸗ hauptung und den Feuertod. Andere Quellen, namentlich die süddeutschen, zeigen größere Mannigfaltigkein der Todesstrafen, wie denn z. B. im sogen. Schwabenspiegel das Er— trünken und' das Lebendigbegraben hinzutreten. Während das sächsische Strafrecht des ehnten Jahrhunderts weden der häufigen Anwendung der Todessträfe als grausam ver— ufen war, ist das Strafrecht des Sachsenspiegels milder als das des Schwabenspiegels. Segen Ausgang des Mittelaliers riß in Süddeutschland durch Härte und Willkür geradezu eine Verwilderung der Straffjustiz ein. Die Ablösung der Strafe um Geld war bei Ungerichten, die zu Hals oder Hand zeahndet wurden, an die Einwilligung des Richters und des Klägers gebunden. Dagegen lonnte die Strafe zu Haut und Haar stets nach freiem Belieben des Schuldigen geledigt werden. Die Verurteilung zu einer ehrenkränkenden Strafe, mag diese nun vollzogen 236 II. Zivilrecht. oder abgelöst worden sein, minderte die volle Rechtsfähigkeit, sie machte rechtlos. In be— sttimmten Fällen hatte schon die (unehrliche) Missetat an sich diesen Nachteil zur unmittel— baren Folge. Aus dem Strafabloͤsungsrechte entstand, indem man die Lösungssumme und die Zustimmung des Klägers fallen ließ, ein richterliches Begnadigungsrecht, das unter der Voraussetzung Platz greifen konnte, daß der Schuldige sich mit freiwilligem Geständnis in die Gnade des Richters begab. Doch vermochte die Begnadigung ebensowenig wie früher die Ledigung der Strafe den Eintritt der Rechtlosigkeit auszuschließen. Das Wergeld des alten Rechtes büßte zum größten Teile seine praktische Bedeutung ein, eine Entwicklung, die sich u. a. darin spiegelt, daß seine Abstufungen mit der Neu— bildung der landrechtlichen Stände nicht mehr gleichen Schritt hielten. Es entfiel nur noch bei Tötungen, die sich als Ungefährwerk darstellten. Andere Tötungen wurden als Ungerichte peinlich bestraft. Bei der Totschlagsühne hielt man sich im größeren Teile Deutschlands nicht mehr an feste Wergeldsätze; vielmehr mußte sich der Totschläger zu feierlicher Abbitte, zu Pilgerfahrten, die wieder hier und da um herkömmlich fixierte Geld— summen abgelöst werden konnten, zur Zahlung von Seelenmessen oder zu frommen Stif— tungen für das Seelenheil des Erschlagenen verstehen. Die Sühne durch Zahlung eines Sühngeldes behauptete sich fast nur noch in den niederdeutschen Landschaften. — Die dem Verletzten gebührende Buße nahm den ausschließlichen Charakter des Strafgeldes an. Der Schadenersatz, den die compositio der Volksrechte mitumfaßt hatte, wird nunmehr neben der Buße geltend gemacht. Die Geldsumme, die der Missetäter dem Richter zu zahlen hat, heißt jetzt in Nederdeutschland Wette, Gewette, anderwärts auch Wandel. Sie schließt den alten fredus und den bannus in sich. IV. Der Rechtsgang. 8 48. Im Gebiete der Selbsthülfe hat sich die Fehde zum Zweck der Rache für den Fall des Totschlags erhalten. Die beleidigte Familie war befugt, Blutrache zu üben, sofern es nicht im einzelnen Falle der öffentlichen Gewalt gelang, von den ver— feindeten Parteien einen vorläufigen Frieden auf bestimmte Zeit (treuga, trève) zu er⸗ zwingen oder eine endgültige Sühne zu vermitteln. In einzelnen Teilen des sächsischen Rechtsgebietes, bei den Friesen, insbesondere aber in Holland, Seeland und Flandern, hat sich die Haftung der Magen für das verwirkte Sühngeld behauptet, ja in Holland fsogar eine Ausdehnung auf dessen gesamten Betrag erfahren, da das Gut des Tot— schlägers selbst vom Grafen eingezogen wurde. Seit der Ausbildung des Reiterwesens durchbrach die Fehdeübung allenthalben die durch das ältere Recht gezogenen Schranken. In den Kreisen des Rittertums bildete sich die Unsitte und die Auffassung aus, daß man nicht bloß in Fällen der Blutrache, sondern wegen jeder Verletzung zur Selbsthilfe greifen und Fehde üben könne. Die Reichsgewalt sah sich genötigt, mit den tatsächlichen Zuständen und den Anschauungen des Kriegerstandes zu rechnen und sich auf die Eindämmung des Fehdewesens zu beschränken. Dasselbe Ziel verfolgte seit dem elften Jahrhundert die deutsche Kirche durch die Verkündigung von Gottesfrieden (treuga Dei), kraft deren zu bestimmten Zeiten, insbesondere an gewissen Wochentagen jede Fehde ruhen sollte, gewisse Personen und Orte dauernden Frieden haben sollten. Die Vorschriften der Gottesfrieden wurden von der Landfriedensgesetzgebung aufgenommen. Friedrich J. sprach in seinen älteren Landfriedensgesetzen ein absolutes Verbot der Fehde aus. Es erwies sich aber als unausführbar. Die jüngere Gesetz— gebung begnuͤgte sich daher, die Fehdeübung an gewisse Voraussetzungen zu binden. Noch Friedrich J. knüpfte sie an die Bedingung, daß die Fehde rechtzeitig durch einen Fehde— boten angekündigt werde. Seit dem vierten Jahrzehnt des dreizehnten Jahrhunderts verbieten die Landfrieden jede Fehde, wenn nicht vorher der Rechtsweg vergeblich beschritten worden war. Damit ist ein subsidiäres Fehderecht, nämlich ein Fehderecht in Ermangelung ordentlicher Rechtshilfe anerkannt. Erst der ewige Landfriede von 14858 hat das Fehde— recht unbedingt, ausnahmslos und endgültig beseitigt. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 237 Das Verfahren vor Gericht kennzeichnet sich durch einen fast überkünstelten Formalismus, der bis in die minutiösesten Details ausgebildet wurde. Für alle, die vor Gericht anwesend waren, zumal aber für die Parteien, äußerte er sich als vare, Gefahr, welcher technische Ausdruck „den Formalismus in seinen Anforderungen und Wirkungen“ bezeichnete. Grundsätze, die bereits den altdeutschen Prozeß beherrschten, traten nunmehr in ihrer ganzen Schärfe zu Tage. Zahlreiche Förmlichkeiten, die nament— lich bei den Formalakten des Eides und der Schelte gefährlich wurden, erschwerten die Bewegung vor Gericht. Auf die Prozeßreden wurde das Prinzip der striktesten Wort— interpretation angewendet. Ein Fehler in der Rede konnte nach dem Grundsatze „ein Mann ein Wort? von der Partei nicht mehr gebessert werden. Darum ließ man Vor— sprecher für sich reden, deren Worte die Partei unter gewissen Voraussetzungen zu des— avouieren und zu verbessern berechtigt war (Recht der Erholung und Wandelung). Doch zahlte der Vorsprecher in diesem Falle eine Buße, weil er formell ohne den Auftrag seines Herrn und somit eigenmächtig, ohne das Recht zur Rede, gesprochen hatte. Erst allmählich brach sich die Uberzeugung Bahn, daß diese Strenge der Form den Anforde— rungen des materiellen Rechts widerspreche, und schritt man hier früher, dort später zur Beseitigung oder doch zur Milderung der Gefahr. . Während eine Vertretung im Worte zulässig war, blieb die Vertretung im Rechtsstreite, die Durchführung eines Prozesses durch einen Gewalthaber, Klagführer, Klagboten, Anwalt, Machtmann, procurator oder mandatarius, auch in dieser Periode selbstmündigen Personen im allgemeinen versagt. Keine Ausnahme machte der Kampfvormund des Lahmen, denn dieser galt von Rechts wegen in Bezug auf den gerichtlichen Zweikampf ür unmündig. Das Königsgericht gewährte das Recht der Vertretung im Falle echter Not. Nur sehr vereinzelt gestatteten schon Stadtrechte des dreizehnten Jahrhunderts unter gewissen Voraussetzungen, einen Vertreter zu bestellen, die Klage einem andern „an die Hand zu setzen“, „die Klage aufzugeben“. In einigen Landesrechten wurde )agegen das Aufgeben der Klage bis in das siebzehnte Jahrhundert hinein für unzu— cässig gehalten. Die allgemeine Struktur des Verfahrens entspricht zwar insofern den Neuerungen des fränkischen Amtsrechtes, als der unmittelbare Wechselverkehr der Parteien vor Gericht, vie ihn das alte Volksrecht kannte, beseitigt ist, und diese sich in ihren Reden und An— rägen stets an den Richter wenden müssen. Allein der Richter ist in seiner prozeßleitenden Tatigkeit an die Voraussetzungen des Volksrechts gebunden; er handelt nicht aus eigener Macht, sondern fragt über jeden Antrag um ein Urteil der Schöffen. Auf dem durch ain Urteil festgestellten Satz wird durch neue Urteilsfragen weiter gebaut, so daß das zanze Verfahren von Urteil zu Urteil vorwärts schreitet. Das Beweisverfahren behielt seinen formalen Charakter. Als Beweismittel amen der Parteieid (Eineid oder mit Eidhelfern), der Eid der Zeugen, die Urkunde, der Zweikampf und das einseitige Ordal in Anwendung. Der Zeugenbeweis, dessen — — namentlich im Sachsenrechte eine sehr beschränkte war, erfuhr im jüngeren ittelalter eine allmähliche Ausdehnung. Im Verfahren bei handhafter Tat gelangte man zu einem materiellen Beweisverfahren, indem man von den Schreimannen, die früher als Eidhelfer auftraten, die Wissenschaft der Tat verlangte, so daß sie sich in Zeugen amwandelten. Nach dem Vorbilde der handhaften wurde die notorische Tat behandelt I die Notorietät in bestimmten Fällen durch die Aussage von Zeugen hergestellt. — Lin Beweis mittels Privaturkunden ist den sächsischen Land- und Lehnrechtsbüchern noch völlig fremd. Selbst einige niederdeutsche Stadtrechte, wie z. B. das von Bremen, ver— e bis in das fünfzehnte Jahrhundert der Privaturkunde die selbständige Beweiskraft. — hat sich in Suddeutschlaud der Grundsatz ausgebildet, daß das Privatsiegel die unde beweiskräftig mache, eine Neuerung, die dann auch im Gebiete des süchsischen e zur Aufnahme gelangte. Was die Ordalien betrifft, so wurden diese im Jahre —J nachdem sich bereits vereinzelte Spuren von der Erschütterung des Glaubens an rdalien bemerkbar machten, von der Kirche verboten, ohne aber deshalb sofort in eutschland außer Gebrau' zu fommen, 238 II. Zivilrecht. Die in der fränkischen Zeit dem Königsgerichte vorbehaltenen Beweismittel des Inquisitionsbeweises und des Gerichtszeugnisses haben ihre exzeptionelle Stellung verloren und sind auch außerhalb des Königsgerichtes in Gebrauch. Der Inquisitionsbeweis findet sich in Sachsen als Befragung der Umsassen, in Süddeutschland als Kundschaft, Sage ehrbarer Kundschaft bei Besitzstandfragen, außerdem kommt er vor zur Feststellung des geltenden Rechtes durch Aufnahme von Weistümern. Bei der Landfrage über gemein— schädliche Verbrecher wird er in Süddeutschland als Schuldbeweis verwendet. Das Ge— richtszeugnis erscheint in zwei Hauptformen, nämlich als eigentliches Dingzeugnis (so nach dem Sachsenspiegel), welches das Gericht als solches, repräsentiert durch Richter und Schöffen, auf Begehren der Partei abgibt, und als Dingmannenzeugnis (so nach dem Schwabenspiegel), ein Beweis, den die Partei selbst mit zwei oder mehreren Dingleuten dem Gerichte gegenüber erbringt. In die Beweiskraft des Gerichtszeugnisses teilen sich die vom Gerichte ausgestellten Gerichtsurkunden oder Gerichtsbriefe, nach Stadtrecht die Eintragungen in die öffentlichen Bücher und vielfach auch die vom Stadtrat ausgestellten Handfesten oder Stadtbriefe. Mit Rücksicht auf seine Unanfechtbarkeit erringen das Gerichtszeugnis und dessen Beurkundung eine über das Beweisverfahren weit hinaus— greifende Bedeutung. Durch Vermittlung des Scheinprozesses zieht sie das Verkehrsleben in seinen Dienst zur Feststellung von Rechtsgeschäften aller Art, so von Eigentumsüber— tragungen, Satzungen, Rentenbestellungen, Schuldverträgen und Zahlungen. Im weiteren Verlauf der Entwicklung wird die ursprünglich durch das Beweisbedürfnis verlangte Gerichtlichkeit und amtliche Beurkundung des Rechtsgeschäftes zu einer privartrechtlich ausgezeichneten oder schlechthin notwendigen Form. So trieb denn das Privatrecht, und zwar zunächst das städtische Privatrecht, aus dieser prozessualischen Wurzel eine Reihe von praktisch höchst bedeutsamen Institutionen des Sachenrechtes und des Vertragsrechtes hervor. Bei der Einteilung der Klagen sieht das deutsche Recht nicht wie das römische auf den Rechtsgrund, sondern auf den Klagezweck. Sie scheiden sich daher nach dem Gegen— stande, auf den das Begehren des Klägers gerichtet ist, in peinliche, wenn dieser auf peinliche Bestrafung des Beklagten dringt, und in bürgerliche, wenn dies nicht der Fall ist. Eine Zwitterstellung haben die vermischten Klagen, bei denen während der Ver— handlung eine Anderung des ursprünglich peinlichen oder bürgerlichen Klagzweckes eintritt. Von den bürgerlichen Klagen gliederten sich die vermögensrechtlichen Klagen nach dem Objekte als Klagen um Schuld, um fahrende Habe und um Liegenschaften. Der Kläger konnte sein Begehren schlechthin stellen, ohne einen Rechtsgrund anzugeben; dann lag eine schlichte Klage vor, deren sich der Beklagte mit seinem Eide entredete. Wollte es der Kläger nicht darauf ankommen lassen, so mußte er seine Klage motivieren, d. h. bestimmte positive Rechtsgründe angeben, aus welchen die dem Klagbegehren entsprechende Verpflichtung des Beklagten folgte. Gegen die Fundierung der Klage konnte der Beklagte auch seinerseits Tatsachen anführen, kraft deren er die behauptete Verpflichtung bestritt. Die für die Entscheidung des Prozesses maßgebende Tatsache wurde daun durch Beweis— urteil nach bestimmten Regeln zum Beweise gestellt, und zwar mit prinzipieller Be— günstigung des Beklagten und mit Rücksicht auf die größere oder geringere Beweiskraft der beiderseits angebotenen Beweismittel. Eine Eigentümlichkeit des sachsischen Rechts— ganges war es, daß er bei Klagen um Schuld mit Ausnahme des Gerichtszeugnisses jeden Zeugenbeweis gegen den Schuldner ausschloß. — Die Zwangsvollstreckung zerfiel in zwei scharf geschiedene Akte, von welchen der erste durch Pfändung der Fahrnis, durch Fronung des Grundstücks die Sicherstellung, der zweite die Befriedigung des Gläubigers herbei— führen sollte. Die Fronung schloß sich an die fränkische missio in bannum an und hatte die Bedeutung eines Veräußerungsverbotes und der Ausweisung des Schuldners aus dem Besitz. Die Befriedigung des Gläubigers erfolgte in der Weise, daß ihm die als Pfand genommene Fahrhabe „geweldigt“, das gefronte Grundstück (durch Anleite, Insatz) über— eignet oder (im Wege des Distraktionsverfahrens) versilbert wurde. Peinliche Klagen mußten, gewisse Fälle ausgenommen, mit Gerüfte, mit Zetergeschrei erhoben werden. Die wirksamste Kriminalklage war die auf Grund hand— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 239 hafter Tat. Zum Begriff der handhaften Tat gehörte, daß aus Anlaß der Tat das Gerüfte geschrien und der Täter auf der Tat oder auf der Flucht der Tat ergriffen wurde. Die Klage um handhafte Tat mußte vor übernächtiger Tat und mit leiblicher Beweisung des Faktums erhoben werden. War der Beklagte nicht ergriffen worden, so konnte unter Beobachtung bestimmter Förmlichkeiten eine kampfliche Ansprache stattfinden. Gegen die peinliche Klage, die nicht um handhafte Tat und ohne kampflichen Gruß erhoben wurde, mochte sich der Beklagte mit Eidhelfern verteidigen. Dem Verletzten stand es übrigens frei, die peinliche Klage zu verschmähen und eine bürgerliche (schlichte oder mit Zeugnis verstärkte) Klage anzustrengen. Er mochte auch, wenn er wollte, seinen Schaden völlig verschweigen. Doch kannten manche Stadtrechte einen Anklagezwang, indem der Rat den Verletzten zwingen konnte, wegen gemeinschaädlicher Missetat Klage zu erheben. Ander— wärts wurde es üblich, daß in Fällen, in welchen weder eine Privatklage, noch eine Rüge vorlag, das Gericht von Amts wegen einschritt, indem der Richter selbst die Anklage erhob oder zur Wahrung der Form einen Antläger bestellte. Wenn der Beklagte auf mehrmalige Vorladung nicht vor Gericht erschien, so wurde er verfestet, er verlor in dem Sprengel des verfestenden Gerichts die Fähigkeit, gerichtliche Handlungen vorzunehmen. Betraf man ihn, so durfte man ihn binden und vor Gericht bringen, wo er behandelt wurde wie ein auf handhafter Tat ertappter Missetäter. Der Kläger wurde gegen ihn sofort zum Beweise zugelassen. Verurteilt, konnte er das Urteil, das ihm stets an den Hals ging, nicht schelten und die zuerkannte Strafe nicht ablösen. Bei andauernder Kontumaz wurde die Verfestung zur Reichsacht ausgedehnt, welche für das ganze Reich dieselben Wirkungen hatte, wie die Verfestung für den einzelnen Gerichts— prengel. Blieb jemand durch Jahr und Tag in der Reichsacht, so verfiel er in die Oberaͤcht, er wurbe friedlos und konnte von jedermann bußlos getötet werden. Während für die karolingische Zeit ein periodisch wiederkehrendes Rügeverfahren sich nicht nachweisen, wenn auch vermuten läßt, sind uns in nachfränkischer Zeit regel⸗ mäßige Rügegerichte bezeugt. Die Ruge findet auf dem echten Dinge statt. Sie wird auf die richterliche Frage hin erbracht. Entweder ist die Gesamtheit der Dinggenossen, oder es sind die Gemeindevorsteher, Heimburgen oder Bauermeister rügepflichtig. Nach der Fragestellung ziehen sich die Rügepflichtigen zu einem Gespräche zurück, um dann durch inen aus ihrer Mitte die Rüge abzugeben. Neben dem Rügen auf Verdacht, von dem der Gerügte sich reinigen mag, kannte man ein Rügen auf Wahrheit, das als neast hrungsbeweis behandelt wurde. In Oberbanern wurde das Rügeverfahren 1346 eitigi. Besondere Grundsätze des Verfahrens beobachteten die westfälischen Fem— gerichte. In Westfalen hatte sich die karolingische Gerichtsverfassung länger als ander— wärts erhalten, indem hier der Stand der Gemeinfreien der allgemeinen Zersetzung des ndewesens einen zäheren Widerstand entgegensetzte. Während sonst in Deutschland as Erfordernis der königlichen Bannleihe für die hoheren Richter hinwegfiel, haben die Zestfatischen Freigrafen nach wie vor den Gerichtsbann direkt vom König empfangen. r in den Frei- oder Femgerichten demnach bei Königsbann gerichtet wurde, galten sie sr königliche und nicht als landesherrliche Gerichte, eine Stellung, die sie infolge der ppri erlangten festen Organisation auch dann noch behaupteten, als König Wenzel 1382 r Erzbischof von Köln als Herzog von Westfalen das Recht verlieh, den von ihm be— stellten Freigrafen den Blutbann selbst zu übertragen. Die Gerichte, die bei Königsbann 5— wurden, zeichneten sich von je durch gewisse Förmlichkeiten aus, die sich in den ishen Freigerichten erhielten und allmählich den Charakter des Geheimnisvollen an— pen So konnte es kommen, daß die Feingerichte, welche ihre Einrichtung auf Karl . Iroßen zurückführten, sich im Bewußtsein ihres Gegensatzes zu den landesherrlichen erichten nach Art eines Geheimbundes organisierten. An der Spitze jeder Freigrafschaft —* ein Freigraf, der ebenso wie die Freischöffen ein freier Mann sein mußte. Die * ne als Freischöffe konnte nur auf roter (westfälischer) Erde geschehen; sie erfolgte F lierlicher Form, indem der Aufzunehmende in die Geheimnisse der Feme eingeweiht rde und einen Eid ablegte, die Feme vebeimzuühalten vor Weib und Kind, por Sand 240 II. Zivilrecht. und Wind. Als eigentlich königliche Gerichte dehnten die Femgerichte ihre Jurisdiktion über das ganze Reich aus. Die Gerichtsversammlungen waren teils offene (gemeine), teils heimliche Dinge. Zu jenen wurden alle Gerichtspflichtigen, zu diesen nur die Wissenden geladen. Die Stillgerichte fanden anfangs nur statt, wenn es sich um Ver⸗ urteilung eines Wissenden handelte oder ein Unwissender auf die Vorladung nicht erschien. Da man seit Ausgang des vierzehnten Jahrhunderts die Unwissenden nicht mehr zur Teilnahme an den Femdingen zu berufen pflegte, wurden die Stillgerichte allgemein. Die Feme befaßte sich hauptsächlich mit Strafgerichtsbarkeit. Wer von mindestens drei Freischöffen auf handhafter Tat ergriffen wurde, konnte von ihnen sofort aufgehängt Herden.“ Das Verfahren bei nicht handhaften Strafsfachen ist aus dem karolingischen Rügeverfahren hervorgegangen. Das Femding erscheint außerhalb Westfalens, so z. B. in Braunschweig (Rechtsaufzeichnung von ca. 1812), als ein Rügegericht mit deutlichen Anklängen an die aus derselben Wurzel hervorgegangene anglonormannische Rügejury. In Waͤsfalen hat die Einrichtung ausgedehntere Anwendung gefunden, festere und mehr amtliche Formen erhalten und Momente des Anklageverfahrens in sich aufgenommen. Die Freischöffen haben hier die Stellung von ständigen und amtlichen Rügegeschworenen, welche von dritten Perfonen Anzeigen entgegennehmen. Sie sind bei ihrem Eide ver⸗ pflichtet, als Ankläger aufzutreten, d. h. die Rüge zu erheben, und ausschließlich hierzu herechtigt. War die Tat eine Femrüge (wroge), so erfolgte die Vorladung vor das offene bezw. heimliche Ding. Den Ungehorsamen traf, wenn der Kläger seine Schuld selbsiebent beschwor (ihn übersiebnete) die Verfemung, die für die Person des Verfemten die Wirkung der Oberacht hatte. Zur Vollstreckung wurde ein Schöffe bestellt, dem sämt— liche Wissende beizustehen verpflichtet waren. Sie erfolgte durch Aufknüpfen des Ver— arleilten. Im Beweisberfahren war (wie schon bei dem fränkischen Rügeverfahren) der Zweikampf ausgeschlossen. Der Ausschluß der Ordalien war selbstverständliche Folge des fürchlichen Verbotes. Als Reinigungsmittel diente der Eid mit Helfern (als welche nur Schöffen dienen konnten); doch fand zwischen dem Ankläger und Beklagten ein Über— bielen mit Eidhelfern statt, wodurch es bis zu einem Eide mit 21 Eidhelfern kommen kdonnte. Im Anschuß an die Landfriedensbewegung entwickelte sich am Reichshofgericht, hauptsachlich aber in Süddeutschland ein besonderes Verfahren gegen Gewohnheitsverbrecher, landschädliche Leute, homines damnosi. Solchen wurde, wenn ihr schlechter Leumund durch Zeugen festgestellt war, die Reinigung erschwert. Auf Grundlage des Leumundsbeweises konnte eine richterliche Schädlichkeitskündigung erfolgen, in der das Gericht den Angeschuldigten für einen schädlichen Mann erklärte. Einem solchen wurde von da ab gegen jede Klage der Unschuldsbeweis erschwert. Stellte er sich auf eine Klage hin nicht vor Gericht, so konnte er sofort geächtet werden. Räuber und Diebe, die man für Ge— wohnheitsverbrecher hielt, durften verhaftet, und wenn sie als schädliche Leute übersiebnet wurden, sofort verurteilt werden. Um das Land von schädlichen Leuten zu säubern, wendete man in Österreich und in Bayern ein besonderes summarisches Verfahren an, das als Landfrage, stille Frage, Geräune bezeichnet wurde. Es bestand darin, daß von Zeit zu Zeit der zuständige Richter eine Inquisitio vornahm, in der er nach gewohnheitsmäßigen Verbrechern, insbesondere nach Straßenräubern, Dieben und Mürdern, fragte. Wuͤrde der, den die Rüge bezichtigte, durch die Aussage von sieben Geschworenen als ein schädlicher Mann übersagt, so konnte er ohne Gehör verurteilt werden. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 241 Zweilter Roschnitt. Geschichte des Privatrechts bis zur Aufnahme der fremden Rechte. 8 44. Allgemeine Bemerkungen. Zu einer vollständigen Differenzierung des öffentlichen und des Privatrechtes ist die deutsche Rechtsentwidllung in der Zeit ihrer Selbständigkeit nicht durchgedrungen. Verschiedene Rechtsinstitute tragen durch ihre Zu— gehörigkeit zu beiden Rechtsgebieten ein gemischtes Gepräge an sich. Doch ist die Scheidung der Sache nach weit mehr vorhanden, als sie in der Überlieferung zum theoretischen Aus— druck gelangt. Erst gegen Ende dieser Periode hat in den Rechtsquellen, zumal in den tädtischen, der Prozeß der begrifflichen Auseinandersetzung begonnen. Soweit übrigens diese den Versuch einer systematischen Darstellung des Rechtes machen, findet man nicht sowohl ein System der Rechtsverhältnisse als vielmehr der Lebensverhältnisse, nicht sowohl ein juristisches als ein wirtschaftliches System, das die im Leben nebeneinander liegenden Erscheinungen im Zusammenhang ihrer natürlichen Verwandtschaft behandelt. Gleich dem römischen hat sich auch das deutsche Privatrecht im engsten Anschluß an das Prozeßrecht entwickelt. So bildete z. B. die grundsätzliche Unzulässigkeit der gericht— aichen Stellvertretung den Ausgangspunkt für eine Reihe bedeutsamer Institutionen des Vertragsrechtes. Die jüngere Form des Pfandrechtes an Immobilien hat sich anknüpfend in das Vollstreckungsverfahren in Liegenschaften ausgestaltet. Die Rechtssätze über den Schutz des Eigentums an der Fahrhabe stehen in Zusammenhang mit der Form der Eigentumsklage. Auf die schriftliche Fixierung des Gerichtszeugnisses geht die Eintragung der Immobiliargeschäfte in öffentliche Bücher und damit das moderne Grundbuchwesen zurück. Wie das Gerichtsverfahren und das Strafrecht, hat auch das Privatrecht einen ypischen und daher formalistischen Zuschnitt, indem die äußerlich erkennbare Erscheinung ür Begründung und Wesen der Rechtsverhältnisse maßgebend ist. Daher das Erfordernis der Form für die Privatrechtsgeschäfte, daher die typischen Merkmale des bösen Glaubens, daher die Bedeutung der Gewere im Sachenrecht, der Hausgemeinschaft im Familienund Erbrecht, daher zum Teile der tiefgreifende Unterschied zwischen Fahrnis— und Liegen⸗ schaftsrecht, daher die wahrscheinlich aus Gewaltverhältniffen über Personen oder Sachen hervorgegangenen Arten der Schuldhaftung. Die Fortbildung des Privatrechtes beruht darin, daß die typische Ausprägung der Fechtssätze abgeschwächt oder abgestreift wird und neben der Form der rechtsgeschäftliche Wille zu größerer Berücksichtigung gelangt. Dabei machte sich nicht selten eine Spaltung wischen der inneren und der äußeren Seite der Rechtsverhältnisse geltend, indem im Interesse des Rechtsverkehrs zu gunsten Dritter an der typischen Ausprägung mehr oder ninder festgehalten wurde, ein Gegensatz, der bislang hauptsächlich für einzelne Institute des modernen Handelsrechtes hervorgehoben zu werden pflegte, aber auch das sonstige deutsche Privatrecht in den verschiedenen Stadien seiner Entwicklung durchdringt. Auch die Gestaltung des Privatrechtes war in den verschiedenen Rechten eine sehr mannigfaltige. Doch dürfen immerhin die Grundlagen der bedeutsamsten Rechtsinstitute als Gemeingqut des ganzen Volkes angesehen werden J. Die Rechtsfähigkeit. 8 45. Grundlagen der vollen Rechtsfähigkeit waren die Freiheit, die Volksgenossen⸗ schaft, die Friedensgemeinschaft, der volle Genuß der Ehre und die Standesgleichheit Ebenbürtigkeit Eneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubearb. 1. Aufl. 242 II. Zivilrecht. Das freigeborene Kind trat in ältester Zeit nicht sofort mit der Geburt in die volle Rechtsfähigkeit ein, sondern erst mit der Namengebung, die binnen neun Nächten zu erfolgen pflegte und schon in heidnischer Zeit mit Wassertauche oder Wasserbegießung berbunden war. Bis dahin mochte der Vater dem neugeborenen Kinde die Aufnahme in sein Haus verweigern und esaussetzen lassen. An den Akt der Namengebung war ursprünglich auch der Eintritt in das volle Werageld und die durch die Hausgemeinschaft bedingte Erbfähigkeit geknüpft. Auf daß ein Kind für lebendig geboren gelte, forderte das ältere Recht gewisse typische Lebenszeichen. Da der Beweis durch das Zeugnis von Männern erbracht werden mußte und diese aus Schicklichkeitsgründen nicht Augenzeugen des Geburtsaktes sein konnten, bedurfte es nach zahlreichen, insbesondere nach niederdeutschen Rechten des Ohren— zeugnisses, daß das Kind die vier Wände des Haufes beschrieen habe, während oberdeutsche Rechte den Beweis verlangten, daß es das Dach des Hauses und die vier Wände erblickt habẽe. Jüngere Quellen gestatten oder verlangen den Beweis der lebendigen Geburt durch das Zeugnis von Frauen, die dabei zugegen waren. Der Freiheit darbten die Knechte und die Halbfreien (Hörigen). Die Knechte, ursprünglich völlig rechtlos, erlangten im Laufe der Zeit eine Schritt für Schritt sich aus— dehnende beschränkte Rechtsfähigkeit. Ebenso erfuhr der Umfang der Knechtschaft eine weitgehende Einschränkung. Sie verschwand in den Städten gemäß dem Satze: Luft macht frei. Ministerialen und unfreie Ritter traten in den Stand der Freien über. Die angesiedelten Knechte, die mansionarii, wurden den Liten gleichgestellt. In der Entwicklung der Rechtsfähigkeit der Knechte sind die innere und die äußere Seite der Knechtschaft, nämlich das Verhältnis zum Herrn und das zu Dritten, aus— einanderzuhalten. Die Kirche verbot die willkürliche Tötung und Verletzung der Knechte, befreite fie vom Knechtsdienst an Sonn- und Feiertagen und setzte die Anerkennung ihrer Ehen durch, anfangs für den Fall der Zustimmung des Herrn, spüter auch ohne diese Voraussetzung. Teilweise griff die Staatsgewalt mildernd ein, die schon in fränkischer Zeit den Verkauf von Knechten ins Ausland verbot. Was der Knecht erwarb, gehörte der Theorie nach dem Herrn, jener durfte es nicht veräußern und es fiel bei kinderlosem Absterben an den Herrn. Dritten gegenüber haftete der Herr ursprünglich für die Missetat des Knechtes wie für die eigene, doch wurde diese Haftung schon in der Zeit der Volks— rechte auf den Fall der Mitwissenschaft des Herrn beschränkt, während sie im übrigen, wenn er den schuldigen Knecht preisgab oder auslieferte, zu einer Haftung für Ungefähr— werk einschrumpfte und schließlich völlig verschwand. Von den Entstehungsgründen der Knechtschaft waren die vornehmsten: Kriegsgefangenschaft, Abstammung von leibeigenen Eltern oder auch nur von einem leibeigenen Elternteil, Heirat mit einer unfreien Person, Aufenthalt in unfreier Luft, d. h. unter Leibeigenen eines Leibherrn, weunn er durch Jahr und Tag gedauert hat. Verknechtung kennen als Strafe nur einzelne Rechte. Allgemein galt für zulässig die freiwillige Ver— knechtung sowie die Verpfändung der Freiheit von Seite des Schuldners. Die wichtigste Aufhebungsart der Knechtschaft war die Freilassung. Noch in frän— kischer Zeit machte sie den Freigelassenen nicht vollfrei, sondern stellte ihn als Schutzhörigen unter die Vertretung des früheren Herrn oder der Kirche, welche die Freilassung vermittelte. Doch gab es von je Freilassungsformen, welche die volle Freiheit begründeten. Diese Wirkung hatte bei den Franken die vor dem König durch Schatzwurf vorgenommene Freilassung (nanumissio per denarium). Gleiche Kraft erlangten in nachfränkischer Zeit auch die übrigen Freilassungsarten, von denen die durch Freibrief oder vor Zeugen die aebräuchlichste wurde. Die halbfreien oder grundhörigen Leute hatten nur gemessene Abgaben und Dienste zu leisten und waren vermoͤgensfähig. Doch hatte nach ihrem Tode der Herr Anspruch entweder auf eine Quote des Vermögens (buteéil) oder auf eine bestimmte Abgabe, Best— haupt, Todfall, Sterbfall, mortuarium, meist das beste Stück Vieh (Sterbochse, Todgans) uͤnd das beste Gewand (Gewandfall). Bei der Verehelichung entrichteten sie dem Herrn eine Gebühr, maritagium, beddéemund. bümede. Schürzenzins. An dem Gute, das sie 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 243 bewirtschafteten, erwarben sie unvererbliches oder bedingt vererbliches Recht. An die Scholle gebunden, konnten sie nicht ohne die Scholle veräußert, nicht ohne Rechtsarund davon entfernt werden. Für rechtlos galten in ältester Zeit auch die Fremden. Doch milderte das Gast— recht die Härte dieses Rechtssatzes. Fremde, die heimische Märkte besuchten, schützte der Martktfriede. Zudem konnte sich der Fremde unter den Schutz eines Volksgenossen stellen. Schon früh bildete sich ein subfidiärer Schutz des Königs zu gunsten von Fremden, die einen anderen Schutzherrn hatten. Im Deutschen Reiche wurde der Fremdenschutz ein nutzbares Regal, das die Landesherren namentlich in der Richtung geltend machten, daß sie den Nachlaß des in ihrem Lande verstorbenen Fremdlings nach Ablauf von Jahr und Tag oder ohne solche Frist sich aneigneten oder wenigstens einen Abzug erhoben. Die vorhandene Rechtsfähigkeit konnte vollständig verloren gehen, wenn jemand aus der Friedensgemeinschaft ausgeschlossen, wenn die Friedlosigkeit, die Oberacht über ihn verhängt wurde. Der Friedlose konnte nicht nur bußlos und straflos getötet werden, jondern er galt auch für bürgerlich tot; er vermochte im Zustande der Friedlosigkeit weder ein rechtes Eheweib, noch echte Kinder zu gewinnen; er verlor sein Vermögen, die Ver— mögens- und die Gerichtsfähigkeit. Doch konnten die Erben sein liegendes Gut an sich ziehen, wenn sie eidlich versprachen, dem Achter daraus nichts zukommen zu lassen. Dagegen liegt nur eine Schmälerung der Rechtsfähigkeit wegen Mangels der Ehre in der sogen. Rechtlosigkeit, die uns am deutlichsten in den sächsischen Rechtsbüchern ent— gegentritt. Unter den Rechtlosen sind zwei Hauptgruppen zu unterscheiden, jene, die rechtlos sind wegen Geburt und entehrenden Gewerbes (uneheliche Kinder, Kämpen und deren Kinder, Spielleute), und jene, die ihr Recht verwirkt haben. Die Quellen sprechen im ersteren Falle auch von Unechtheit, im zweiten von Recht und Ehrlosigkeit. Jedem Rechtlosen fehlt das Wergeld und die normale Buße, doch stand er unter dem allgemeinen Frieden. Wer diesen an ihm verletzte, verfiel den öffentlichen Strafen und mußte in ieichteren Fällen Friedensgeld bezahlen. Da aber ein solches stets einer Buße für die verletzte Partei korrespondieren mußte, waren für die Rechtlosen Scheinbußen gesetzt zur Anerkennung dessen, daß ihnen zwar die subjektive Rechtsfähigkeit, nicht aber der Schutz des objektiven Friedens gebrach. Der Rechtlose war ferner lehensunfähig und konnte gewisse öffentliche Stellungen nicht einnehmen, gewisse prozessugalische Handlungen nicht verrichten, die Unbescholtenheit der Ehre voraussetzten. Als das Buß- und Wergeldsystem vollständig verschwand, waren es die letztgenannten Folgen allein, die den Inhalt der Rechtlosigleit ausmachten. Wer sein Recht verwirkt hatte, trug nicht nur die allgemeinen Folgen der Rechtlosigkeit, sondern entbehrte auch die Eidesfähigkeit. Aus der Rechte und Ehrlosigkeit, die durch Rechtsverwirkung eintrat, ging nachmals die Ehrlosigkeit, die sich u. a. in der Zeugnisunfähiakeit äußerte. aus der alten Unechtheit die sogen. An— rüchigkeit hervor. Das Ständewesen beeinflußte die Rechtsfähigkeit, sofern für gewisse gerichtliche Handlungen (Herausforderung zum Zweikampf, Zeugnis, Urteilfindung, Funktion als Vorsprecher), für die Vormundschaft, das Erbrecht und die Eingehung einer vollwirksamen Ehe Ebenbuͤrt verlangt wurde. Heiratete ein Mann eine nicht standesgleiche Frau, so lag eine Mißheirat im engeren Sinne vor, welche nicht die vollen bürgerlichen Wirkungen iner Ehe hatte, da weder Frau noch Kinder den Namen und Stand des Vaters teilten und die Kinder gegenüber dem Vater und den väterlichen Verwandten kein Erbrecht besaßen. Dagegen wurde die höher stehende Frau durch die Ehe mit einem Ungenossen für die Dauer der Ehe in dessen Stand herabgezogen, die Kinder folgten auch hier der argeren Hand. Wirkungen der Mißheirat konnten auch vertragsmäßig festgestellt werden rch Abschluß einer Ehe zur linken Hand, einer morganatischen Ehe. Der Begriff der Ebenbürtigkeit war insofern ein schwankender, als in den verschiedenen Anwendungsfällen nanchmal ein größerer, manchmal schon ein geringerer Abstand der Stände maß— gebend wurde. 3* 244 II. Zivilrecht. II. Das Sachenrecht. 8 46. Die Gewere. Für Besitz haben die deutschen Rechtsquellen das Wort Gewere, vestitura, investitura. In der zuerst nachweisbaren Anwendung bedeutet das Wort den Akt, durch den ein Grundstück in rechtsförmlicher Weise übergeben wurde und der bisherige Besitzer den Besitz zu raumen erklärte. Nach älterem Rechte mußte die Handlung auf dem Grundstücke selbst als körperliche Vestitur erfolgen. Doch bildeten sich schon in fränkischer Zeit Formen einer unkörperlichen (symbolischen) Vestitur aus, die als konsensuale Besitzübertragung und Besitzräumung mit Überaabe bestimmter Symbole außerhalb des Grundstückes stattfand. Das Wort Gewere wurde dann auf die regelmäßige Konsequenz der Vestitur aus— gedehnt, nämlich auf den Besitz als die typische äußere Erscheinung des Gewaltverhält— nisses einer Person zu einer Sache. Dabei erstreckte man den Begriff der Gewere von den Liegenschaften auf die Fahrnis, von dem übertragenen Besitz auf dem originär er— worbenen Besitz. Gewere in diesem Sinne hatte an Liegenschaften, wer den —E daraus zog. Die Nutzung konnte eine unmittelbare oder, indem sie sich in dem Bezug von Diensten, Zinsen oder Zehnten äußerte, eine mittelbare sein. Daher war es möglich, daß an einem Gute eine mehrfache Gewere bestand. Die Gewere am Gute schloß auch das bewegliche Zubehör in sich, insbesondere das Wirtschaftsinventar, das erforderlich war, um das Gut zu nutzen. An beweglichen Sachen hatte die Gewere, wer sie in Gewahrsam hatte. Animus domini war kein Merkmal der Gewere. Die Gewere war vererblich, d. h. der Erbe rückte mit dem Tode des Erblassers in dessen Besitzposition ein. Je nach dem Inhalte des Rechtes, in dessen Ausübung die Gewere sich äußerte, wurden Eigen— gewere, Gewere zu Leibzucht, Gewere zu Lehnrecht, Satzungsgewere u. s. w. unterschieden. Gewere war nicht bloß an körperlichen Sachen, sondern auch an Rechten möglich, die eine dauernde Ausübung zuließen. Die Gewere gab die Befugnis der Selbsthilfe. Fremde Gewere durfte nicht durch Eigenmacht gebrochen werden. Eigenmächtiger Bruch fremder Gewere machte strafbar. Klagen um Liegenschaften waren Klagen wegen rechtswidriger Entziehung oder Vor— enthaltung der Gewere, Klagen um Fahrnis beruhten auf unfreiwilligem Verlust der Gewere. Doch kannte das ältere deutsche Recht keinen selbstündigen Besitzprozeß. Erst seit dem dreizehnten Jahrhundert tauchten im Anschluß an die Landfriedensbewegung vereinzelte Ansätze eines possessorischen Verfahrens auf. Die Gewere begründete die Vermutung des Rechtes. Sie gewährte daher im Rechtsstreite gewisse Vorteile. Der Besitzer hatte die Rolle des Beklagten. Gegen die schlichte Klage wehrte er sich mit seinem Eide. Der Kläger mußte ihm degenüber, wollte er diese Art der Verteidigung abschneiden, die Verpflichtung zur Einräumung der Gewere nachweisen. An Liegenschaften wurde in gewissen Fällen jemand eine Gewere zugeschrieben, obwohl nicht er, sondern ein anderer das Grundstück besaß. Wie die Vestitur bei Übergabe von Grundstücken eine unkörperliche sein konnte, so gab es als deren Konsequenz auch eine unkörperliche, eine sogen. ideelle Gewere. Eine solche erwarb man durch Auflafsung eines Grundstücks. Wer sie empfangen, hatte die Befugnis, sich in den Besitz zu setzen oder sich gerichtlich einweisen zu lassen. Der Auflasser hatte ja ihm gegenüber den Besitz zu räumen erklärt. Unkörperliche Gewere hatte ferner der gewältsam Entwerte gegen den Entwerer, solange dessen eigenmächtig erworbene und daher fehlerhafte (unrechte) Gewere noch nicht überjährig war. Ebenso der Erbe und der, dem die Gewere durch gerichtliches Urteil zugesprochen worden war. Auch die unkörperliche Gewere gab die Vermutung des Rechtes und die prozessuglischen Vorteile der körperlichen Gewere, aber nicht gegen jeden dritten Besitzer. Vielmehr wirkte die Gewere aus der Auflassung nur gegen den Auf— lasser, die Gewere des Entwerten gegen den Entwerer, die des Erben gegen den, der die Sache als Nichterbe in Besitz nahm, die Urteilsgewere gegen den, dem die Gewere durch Urteil aberkannt worden war. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 245 F 47. Liegenschaftsrechte. Das Eigentum an Liegenschaften. Das vollste Recht, das man an einer Sache haben kann, ist Eigentum. Der Begriff ist alt, wenn auch die Worte Eigenschaft und Eigentum erst aus dem dreizehnten Jahrhundert nach⸗ weisbar sind. Die Ubereignung von Grundstücken erforderte erftens ein Veräußerungs⸗ geschäft, sala, zweitens die Übergabe des Grundstückes, vestitura, investitura, Handlungen, die ursprünglich in ungeschiedener Einheit verbunden waren, indem sie gleichzeitig auf dem Grundstücke vorgenommen wurden. Die Übergabe wurde durch Verbindung von zwei Formalakten zur rechtlichen Darstellung gebracht. Der eine bestand in der Dar— reichung einer Erdscholle oder eines anderen zur handhaften Tradition tauglichen Grund— tücksteiles, der zweite in der körperlichen Räumung des Grundstücks von Seite des Ver— iußerers (exire). An Stelle der körperlichen Besitzräumung trat aber schon früh ein Befitzräumungsvertrag, der durch eine mündliche Erklärung und bei den Franken durch Übergabe einer kestuea (eines Stabes oder Halmes) abgeschlossen wurde. Das hieß per kestucam se exitum dicore, exfestueatio, warpitio, resignatio, später Auflassung. Neben den germanischen Übereignungsformen fand sich im fränkischen Reiche noch eine andere, die sich in dem römischen Vulgarrecht entwickeli hatte, die Übereignung por cartam, darin oestehend, daß der Veräußerer dem Erwerber eine Veräußerungsurkunde übergab. Diese Form wurde auch von den Germanen angewendet, namentlich bei Vergabungen an Kirchen, ind von ihnen zu einer Art der Veflitur umgebildet. Vermittelt wurde diese Um— »ildung durch die Entwicklung der unkörperlichen oder symbolischen Vestitur. Ursprünglich mußte die Vestitur auf dem Grundstücke selbst stattfinden, es gab nur ane reale (körperliche) Vestitur. Zufolge ihrer rechtsförmlichen Ausgestaltung hatte sie iber von Hause aus die Fähigkeit und die Tendenz, sich von dem Grundftüchk loszulösen und dadurch in eine unkbrperliche Ubergabe zu verwandeln. Als eine solche außerhalb des Grundstückes stattfindende (unkörperliche) Vestitur begegnet uns zuerst im Königs⸗ gerichte, dann im Volksgerichte die prozessualische Auflassung, die vor Gericht auf gericht⸗ üches Urteil hin erfolgte. Da ein solches Urteil nicht bloß durch einen wirklichen Rechts— ttreit, sondern auch durch einen Scheinprozeß hervorgerufen werden konnte, bildete sich zum Zwecke der Übereignung ein der römischen in iure cessio vergleichbares Verfahren Aus, bei welchem der Beklagte den Anspruch des Klägers auf Überlassung des Gutes ein— raumte und sich dem Urteile gemäß davon in rechtsförmlicher Weise lossagte. Als eine ankörperliche Vestitur wurde dann auch die Übereignung poer cartam ausgestaltet, indem die Veräußerungsurkunde in Verbindung mit den Traditionssymbolen Torf und Zweig, handschuh, Messer und festnca vor Gericht oder außergerichtlich dem Erwerber dargereicht nurde. Ein weiterer Schritt war dann der, daß man die Übergabe der Urkunde allein oder die Übergabe der Traditionssymbole ohne carta als selbständig wirksame Vestitur vetrachtete. Im Lehnrechte, im Staatsrechte und Staatskirchenrechte diente die Übergabe von Traditionssymbolen, welche diesfalls von einer Auflassungshandlung nicht begleitet par, unter dem Namen Investitur als Form der Belehnuug und Übertragaung der Amtsgewalt. In der Zeit der Rechtsbücher war die gerichtliche Auflassung zu erhöhter Bedeutung gelangt, was sich zum Teil durch die ausgezeichnete Beweiskraft des Gerichtszeugnisses der Gerichtsurkunde erklärt. In Süddeutschland hat sich neben der gerichtlichen Auf— assung die UÜbereignung durch Urkunde und die durch körperliche Vestitur erhalten. Doch nachen verschiedene Stadtrechte die gerichtliche Auflafsung obligatorisch. Nach sächsischem Land- und Stadtrecht wurde sie unbedingtes Erfordernis der Übereignung. Das Ver— sahren blieb zwar ein gerichtliches, doch war die herrschende Form nicht mehr die des edta streiues. Die Parteien erklären ihre Absicht, die Auflassung vornehmen zu wollen. e Schöffen urteilen, daß sie es von Rechts wegen können. Darauf findet die Auf⸗ assung mit etwas anderer Symbolik, nämlich nicht wie bei den Franken mit Mund und dalm (festuea), sondern mit Mund und Hand statt. Mit der gerichtlichen Auflassung s ein Aufgebotsverfahren verbunden, durhh welches Dritte aufgefordert werden, etwaige Ainsprüche geltend zu machen. Sind solche micht sofort eafolgteso schließt das Verfahren damit ab, daß der Richterdem Erwerben des Gules fur dietes den Frieden wintt durg 246 II. Zivilrecht. einen Friedensbann, der uns in solcher Anwendung für Deutschland bereits aus dem elften Jahrhundert bezeugt ist. Die gerichtliche Auflassung haite vim rei iudicatae. Der Erwerber kam dadurch in ein ähnliches Verhältnis, als hätte er das Gut im Wege Rechtens von dem früheren Besitzer erstritten. Die gerichtliche Auflassung erforderte das echte Ding. In den Städten hat sie hier und da den Charakter eines gerichtlichen Aktes völlig abgestreift, indem sie den Stadtschöffen — nicht ohne deren lebhaften Widerstand — entzogen und auf den Stadtrat übertragen wurde. Die Auflassung konnte als gericht— licher Akt durch eine gerichtliche notitia beurkundet werden. Schon früh wurde es in den Städten Sitte, die Beurkundungen der Auflassung in besondere öffentliche Bücher von Amts wegen einzutragen, ein Vorgang, neben welchem der Auflassungsakt selbst all— mählich zur leeren Formalität herabsank, um schließlich gänzlich hinwegzufallen. Von den Städten verbreitete sich die Einrichtung der öffentlichen Bücher auf das flache Land. Sie hat sich in dem Grundbuchsystem unseres heutigen Rechtes erhalten und fortgebildet. Wer eine Liegenschaft auf Grund gerichtlicher Auflassung und richterlichen Friedens bannes durch Jahr und Tag (ein dJahr, sechs Wochen und drei Tage) ohne rechte Widersprache besaß, hatte daran die rechte Gewere erworben. Die Wurzeln der rechten Gewere reichen in die fränkische Zeit zurück und sind an die missio in bannum régis anzuknüpfen, die wir bei Darstellung der fränkischen Zwangsvollstreckung in Liegenschaften kennen gelernt haben. Wie diese die volle Jahresfrist offen ließ, um das Gut aus dem Banne des Königs zu ziehen, so hatte der dem aufgelassenen Gute gewirkte Friedensbann die rechtliche Wirkung, Anfechtungsrechte Dritter nach Jahr und Tag auszuschließen. Gemäß fränkischem Rechte brauchte der Besitzer nach Ablauf dieser Zeit im Rechtsstreite um das Gut gegen den Kläger nur das Vorhandensein der rechten Gewere zu beweisen und konnte daraufhin jede Antwort ablehnen. Die rechte Gewere wirkte hier als Erwerb des Eigentums auf Grund der Verschweigung, d. h. auf Grund der Taisache, daß alle, welche Rechte an dem Gute hätten geltend machen können, sich daran verschwiegen hatten. Schwächere Wirkung hatte die rechte Gewere nach den sächsischen Rechtsbüchern. Wer sie besaß, brauchte sich erst im nächsten echten Ding auf die Klage einzulassen, bedurfte nicht der Vertretung durch seinen Gewährsmann, mußte aber nicht bloß die rechte Gewere be— weisen, sondern auch sein Recht an dem Gute durch seinen Eid erhärten. Neben der Übereignung, durch die der Veräußerer jedes Recht an der Sache auf die Dauer aufgab, kannte das deutsche Recht Übereignungen, durch die der Erwerber nur ein zeitlich beschränktes und unveräußerliches Recht erwarb, wogegen dem Veräußerer unter gewissen Voraussetzungen der Wiederanfall gewahrt blieb. Maßgebend war der kundgegebene Wille des Veraͤußerers und die Form der Übereignung, der die der Auf— lassung eigentümliche Verzichtserklärung fehlte. Beschränktes Eigentum begründete nach älterem Rechte insbesondere die Landschenkung. Denn die Schenkung des germanischen Rechtes war Zweckschenkung. Und als der Zweck der Schenkung galt es im Zweifel, daß der Beschenkte die Sache habe, nicht ein beliebiger Dritter. Daher die Unveräußer lichkeit des Schenkgutes und das Wiederanfallsrecht (droit de retour) des. Schenkers. Über die fränkische Zeit hinaus hat sich im Kreise der westgermanischen Rechte ein Wieder— anfallsrecht des Schenkers nur bei gewissen Gaben erhalten, so bei der Elterngabe (Schenkungen von Aszendenten an eheliche Deszendenten), bei der Hornungsgabe (an Uneheliche) und bei gewissen Heiratsgaben. In bestimmten Fällen erführ das Recht des Gebers eine Steigerung. Sein Wiederanfallsrecht wurde als Eigentum, das Recht des Beschenkten nur noch als Nutzungsrecht an fremder Sache aufgefaßt. Diese Auffassung hat sich unter dem Einfluß der kirchlichen Prekarien schon in der fränkischen Zeit bei dem beneßcium, sehr viel später bei, der Leibzucht des ehelichen Güterrechtes durchgesetzt. Die umgekehrte Entwicklung zeigt sich bei der Elterngabe, bei der das Wiederanfallsrecht des Gebers zu, einem Intestaterbrechte einschrumpfte. Unter den Leiheverhältnissen sind nach dem Rechtsgebiete der Verleihung Leihe zu Lehnrecht, zu Dienstrecht, zu Hofrecht, landrechtliche und stadtrechtliche Leihe zu unterscheiden. Das Lehnsverhältnis hat eine persönliche und eine dingliche Seite. Die Lehns— errichtung erfolgt durch den Doppelakt der Hulde und Leihe. Der Mann schwört, dem 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 247 Zerrn so treu und hold zu sein, als ein Mann von Rechts wegen dem Herrn soll (Hulde schwören), und bietet, indem er seine gefalteten Hände in die Hände des Herrn legt, diesem seine Mannschaft an (Hulde tun, Mannschaft leisten). Auch die Leihe erfolgt als ein symbolischer Akt; sie gibt dem Manne ein Recht auf die Einweisung in das Lehen. Der Vasall ist nicht befugt, das Gut zu veräußern, darf es aber in die Afterleihe geben. Bei Herrn- und Mannfall muß binnen Jahr und Tag das Lehen gemutet, die Lehens— zrneuerung erwirkt werden, soll das Lehen nicht heimfallen. In das Lehen folgen nur männliche Deszendenten, doch bietet die Gesamtbelehnung ein Mittel, den Übergang des Lehns auf Seitenverwandte zu sichern. Ist der Lehnserbe unmündig, so tritt sogen. Lehnsvormundschaft ein, d. h. der Herr bezieht, bis der Lehnsmann zu seinen Jahren ge— kommen, die Nutzungen des Lehns. Von mehreren Lehnserben ist der Herr nur einen, jenen, den diese vorschlagen, zu belehnen verpflichtet, ein Satz, woraus sich mit Rücksicht auf die Lehnsvormundschaft eine Primogeniturfolge in Lehen entwickelte. Die Dienstlehen, welche die Dienstmannen von ihren Herren erhielten, wurden arsprünglich nach Hofrecht und zwar ohne Mannschaft geliehen. Der Dienstmann war ja dem Herrn durch seine Geburt zu Diensten verpflichtet. Das nach Hofrecht geliehene Dienstlehen durfte der Dienstmann weder veräußern, noch in Afterleihe geben. Seit dem zwölften Jahrhundert wurden Ministerialen mit echten Lehen (gegen Mannschaft) beliehen und wurden Dienstlehen in echte Lehen umgewandelt. Mit dem echten Lehen, mit dem Dienstlehen und den hofrechtlichen Leiheverhält— nissen konkurrierte eine persönliche Abhängigkeit des Beliehenen vom Leiheherrn, welche auf Vertrag oder auf Geburt beruhte und den Beliehenen zum mindesten in Sachen des Gutes der Gerichtsbarkeit des Leiheherrn unterwarf. Durch die Freiheit von solcher Abhängigkeit kennzeichnen sich die freien landrechtlichen Leiheverhältnisse, Zeitpacht. Erb— pacht und Erbzinsgut, und die stadtrechtliche Leihe. Ein eigenartiges Recht an fremder Sache hat sich in den Grundlasten oder Reallasten ausgebildet. Sie bestehen darin, daß der Eigentümer der Sache zu wieder— kehrenden Leistungen verbunden ist, deren Ausbleiben den Berechtigten befugt, fich an die Sache zu halten. Die Leistungen konnten in Zinsen, Zehnten, Fronden oder Renten bestehen. Das Recht wurde durch Auflassung begründet und zählte zum unbeweglichen Vermögen. Nur die Sache war verhaftet, nicht auch das sonstige Vermögen des Eigen— tümers. Rückstände blieben auf der Sache liegen und bildeten nicht etwa eine persönliche Schuld desjenigen, unter dessen Eigentumsperiode sie entstanden. In den Städten hat siich der Leihezins, den der Hauseigentümer für die geliehene Baustelle entrichtete, allmählich in eine Reallast umgewandelt. Der Hauseigentümer konnte das Haus auch zu aunsten Dritter mit Renten belasten. 8 48. Das Recht an der Fahrnis war nicht in allen Fällen durch eine absolute gegen jeden Dritten wirksame) Klage geschützt. Hatte jemand eine Sache selbst einem andern anvertraut, so hatte er keine Klage gegen den dritten Besitzer, sondern mußte sich an die Hand halten, in die er sie gegeben. „Hand muß Hand wahren.“ „Wo du deinen Glauben gelassen hast, mußt du ihn suchen.“ Dagegen war im Falle des unfreiwilligen Besitzverlustes, also namentlich, wenn die Sache gestohlen oder geraubt worden, die sogen. Anefangsklage gegen jeden dritten Besitzer gegeben. Sie legte den objektiven Tatbestand des Diebstahls oder des Raubes zugrunde, ohne gegen den Widersacher den unmittel— baren Vorwurf der Missetat zu erheben. Ihre Beschränkung auf den Fall unfreiwilligen Besitzverlustes steht in geschichtlichem Zusammenhang mit der Tatsache, daß das deutsche Recht anders, als das römische Recht die Unterschlagung von dem Diebstahl trennt, indem 2s das Wegnehmen aus dem Gewahrsam eines andern als begriffliches Merkmal des furtum betrachtet. Das Anefangsverfahren zeichnet sich zunächst durch die besondere Form außergerichtlicher Einleitung des Rechtsstreites aus. Traf derjenige, dem die Sache wider Willen abhanden gekommen war, diese im Besitz eines Dritten, so nahm er den Anefang üntertiatio, oberdeutsch auch fürfang) vor, d. h. er faßte die Sache unter bestimmten Förmlichkeiten an und behauptete die Tatsache des unfreiwilligen Verlustes. Der Ane— 248 II. Zivilrecht. fang galt rechtlich als „der Klage Beginn“. Die Anefangsklage war von Hause aus nicht Klage des Eigentümers als solchen, sondern Klage desjenigen, aus dessen rechtlichem Gewahrsam die Sache gekommen war. Konnte sich der Besitzer nicht auf originären Er— werb der Sache berufen, so mochte er den Vormann angeben, von dem er sie erworben habe. Er mußte dann versprechen, den Gewährsmann vor Gericht zu bringen oder, wie langobardisches und sächsisches Recht verlangten, den Kläger zum Gewährsmann führen, gegen den der Anefang wiederholt wurde. Der Vormann mochte sich seinerseits wieder auf einen Vormann berufen. Doch war nach vielen Rechten nur ein dreimaliger Ge— währszug gestattet. Ubernahm der Vormann die Gewährschaft, so wurde ihm die Sache zugeschoben und er trat an Stelle des früheren Besitzers in den Rechtsstreit ein. Der unterliegende Besitzer mußte nicht nur die Sache herausgeben, sondern verfiel auch in die Diebstahlsstrafe, wenn er nicht den durch die Anefangsklage vorausgesetzten Vorwurf unrechtmäßigen Erwerbs in bestimmter Weise entkräften konnte. Beschwor der Besitzer, die Sache auf offenem Markte gekauft zu haben, so befreite er sich damit vom Verdachte des Diebstahls, mußte aber die Sache an den Kläger herausgeben. Wurde der Anefangskläger sachfällig, so zahlte er Buße wegen unrechten Anefangs. Juden brauchten eine redlich erworbene Sache nur gegen Ersatz des Kaufschillinas herauszugeben. III. Das Recht der Schuldverbältnifsfe. 8 49. Die Schuld. Das Recht der Schuldverhältnisse stand bis zur Entwicklung des städtischen Verkehrsrechtes hinter der reicheren Ausbildung des Sachenrechtes etwas zurück, eine Erscheinung, die sich aus dem Vorwiegen des Grundbesitzes im wirtschaftlichen Leben erklärt. Im jüngeren Mittelalter hat lange vor der Rezeption der fremden Rechte auf dem Gebiete des kaufmännischen Obligationens— und Gesellschaftsrechtes eine Aufnahme italienischer Handelsrechtssätze stattgefunden. Die germanischen Rechte unterscheiden zwischen Schuld und Haftung. Die Schuld ist ein Leistensollen. Doch gebraucht die ältere Rechtssprache das Wort Schuld auch für das Bekommensollen und wird daher auch der Gläubiger als Schuldner bezeichnet. Die wichtigsten Entstehungsgründe von Schulden waren Missetat und Schuldvertrag. Der Schuldvertrag bedurfte einer bestimmten hörbaren und sichtbaren Form. Als Vertragsform diente die wadiatio, die Wette, der die Hingabe einer wadia, kfestuca, stipula, eines Stabes oder Halmes oder eines andern Symboles wesentlich war, ferner das Geloben mit Hand und Mund, d. h. mit Darreichung der Hand (Handschlag) und formelhafter Rede, oder das Geloben mit Fingern und Zungen. Die Bedeutung einer Vertragsform erlangte in fränkischer Zeit auch der Urkundungsakt, indem die Hingabe einer konstitutiven Schuldurkunde, einer cautio, die Darreichung einer kestuea ersetzte. Unwesentlich wurde die Form für die Verbindlichkeit von Verträgen, bei denen ein Teil mit einer Leistung vorangegangen war (von Realkontrakten). Durch Zahlung eines Handgeldes (arrha) erhielt der formlose Vertrag die bindende Kraft des Real— kontraktes. Das Handgeld konnte sofort zu frommem oder wohltätigem Zwecke verwendet werden (Gottespfennig) oder es wurde von den Kontrahenten in Gemeinschaft mit den — gezeichnete Wirkung hatte — namentlich nach dem Beweissystem des Sachsenspiegels — der gerichtlich abgeschlossene Vertrag. Nicht bloß erhöhte Beweiskraft erlangte nach zahl— reichen Stadtrechten das vor Schöffen oder Stadtrat abgelegte oder bekannte Schuldver— sprechen, über das ein Stadtbrief oder Schöffenbrief ausgestellt oder eine stadtbücherliche Eintragung vorgenommen worden war. Es galt nicht nur für unleugbar, sondern ver— mittelte im Fall des Verzugs die sofortige Zwangsvollstreckung. Die Eintreibung der Schuld setzte in der Zeit der Volksrechte vergebliche Mahnung des Schuldners voraus, die in der Wohnung des Schuldners geschehen mußte. Die Schuld war, sofern nicht ein anderes verabredet wurde, im allgemeinen Holschuld, der Gläubiger hatte die Leistung im Hause des Schuldners zu holen. Im Falle vergeblicher Mahnung war es nicht etwa dem Gläubiger überlassen, das Verzugsinteresse geltend zu 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 249 nachen, sondern es traten gesetzlich fixierte Säumnisbußen ein, die sich als Sühne für das dem Gläubiger durch rechtswidrige Vorenthaltung zugefügte Unrecht darstellen. In der Zeit der Rechtsbücher galten Geldschulden für Bringschulden. Der Gläubiger mußte in seinem Hause des Geldes warten, das der Schuldner auch ohne Mahnung zur Er— üllungszeit darzubringen verpflichtet war. Die gesetzlichen Verzugsbußen sind verschwunden, ein Schadenersatz wegen Verzugs konnte nur beansprucht werden, wenn und soweit er im Schuldvertrag ausdrücklich verabredet worden war. Mit Rücksicht auf diese Beschränkung der Schadenersatzpflicht wurde es üblich, in die Schuldbriefe ein besonderes Schaden— zedinge aufzunehmen, in welchem der Schuldner sich verpflichtete, den etwaigen Verzugs— schaden zu ersetzen. Um sich die Liquidierung des Schadens zu erleichtern, ließ der Gläubiger den Schuldner nicht selten versprechen, se credere de damnis et expensis simplici verbo creditoris, eine im jüngeren Mittelalter weit verbreitete Klausel der Schuld— urkunden, durch die der Schuldner dem Gläubiger das Recht einräumte, die Höhe des Schadens ohne Eid und ohne Zeugenbeweis durch sein schlichtes Wort bestimmen zu dürfen. Die Schuldurkunde hatte nicht bloß für die Eingehung von Verbindlichkeiten, sondern auch für die Ausübung der Forderung privatrechtliche Bedeutung. Wie der Gläubiger die wadia gegen Zahlung der Schuld zurückzugeben hatte, so brauchte der Schuldner auch nur gegen Rückgabe der von ihm ausgestellten cautio zu zahlen. Den cautiones der fränkischen Zeit war es eigentümlich, daß die Verpflichtung zur Rückgabe der Schuld aus— drücklich in den Kontert der Schuldurkunde aufgenommen wurde. War deren Zurück— erstattung unmöglich geworden, so stellte der Gläubiger einen Todbrief, einen Morti— fikationsschein, epistola evacuatoria, aus, der die Schuld für erloschen und die cautio für kraftlos erklärte. Doch kam es vor, daß in der cautio die Zahlung mit ausdrück— lichem Ausschluß jeder opistola évacuatoria nur gegen Rückgabe der cautio versprochen wurde. Bei der Rückgabe pflegte die cautio durch Zerschneiden oder durch einen schrift— lichen Vermerk (cassatura) entkräftet zu werden. Als die Geldschuld im allgemeinen den Charakter der Mahn- und Holschuld verloren hatte, erschienen als ein besonderer Typus von Schuldurkunden die Präsentationspapiere, nämlich diejenigen, bei welchen kraft besonderer Klausel der Schuldner nur gegen Aushändigung des Papiers zu zahlen ver— pflichtet war, die Schuld den Charakter einer Hol-, nicht einer Bringschuld hatte und der Verzug des Schuldners nicht durch den Verfallstag an sich, sondern durch die Präsen— tation am Verfallstag bedingt wurde. Unzulässig war nach älterem deutschen Rechte die Übertragung der Forderung aus Schuldverträgen ohne den Willen des Schuldners. Der Klage des Dritten, dem die Forderung übertragen worden, hätte der Schuldner einfach antworten können, er sei ihm nicht schuldig zu leisten, denn er habe nicht versprochen ihm zu leisten. An die Stelle des ursprünglichen Gläubigers konnte ein anderer gefetzt werden durch „Ver— wandlung des Gelübdes“, indem jener den Schuldner veranlaßte, die Schuld dem neuen Släubiger zu geloben. Als die gerichtliche Stellvertretung, sei es nun in beschränktem Maße oder allgemein gestattet wurde, benutzte man die Erteilung der Prozeßvollmächt, um die Schuld ohne Zustimmung des Schuldners einem Dritten zuzuwenden. Diefe Zu— vendung, „Beweisung der Schuld“, erfolgte im Gewande der Vollmacht. Der Dritte lagte auf Grund der Vollmacht; starb er, so ging seine Vollmacht nicht auf seine Erben üͤber, Grundsätze, die sich im englischen Rechte bis 1873 erhalten haben. Schon das Rechtsleben der fränkischen Zeit kennt die Zulässigkeit von Verträgen, in denen der eine Kontrahent dem andern verspricht, daß er einem Dritten oder daß er unter gewissen Voraussetzungen einem Dritten leisten werde. Der Dritte hatte als Destinatär der Leistung das Recht, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen, ohne daß er das innere Verhältnis, das zwischen ihm und dem Promissar bestand, aufzudecken brauchte. So— lange die gerichtliche Stellverlretung verfagt oder doch beschräntt war, solange ferner die freie Ubertragbaͤrkeit der Forderung durch die formale Struktur des Rechtsganges ausgeschlossen war, bot es nach beiden Seiten hin einen naheliegenden Ausweg dar, wenn der Gläubiger sich bei Abschluß des Vertrags vom Schuldner versprechen ließ, daß dieser ihm oder einem 250 II. Zivilrecht. Dritten leisten werde. Der Dritte konnte von vornherein namentlich benannt werden, ronnte aber auch dem Gläubiger überlassen werden, ihn nachträglich zu bestimmen. Die wichtigste Anwendung des Versprechens, einem Dritten zu leisten, enthalten die Order— oapiere und die Inhaberpapiere. Das Orderpapier reicht bis in die Anfänge des germanisch-romanischen Urkunden⸗ wesens zurück. Schon in Formeln des siebenten Jahrhunderts findet sich die Exaktions⸗ Aaufel, nämlich eine Klausel, durch die fich der Schuldner verpflichtete, einem namentlich genannten Gläuͤbiger zu zahlen oder demjenigen, eui dederit hbanc cautionem ad exigenam. Italienische Urkunden bieten im achten Jahrhundert die Klausel vel eui in manum miseris, im zwölften Jahrhundert als deutlichen Vorläufer der heutigen Orderklausel die Wendung vel eui ordinavéris dar. In den deutsch geschriebenen Urkunden des Mittel⸗ isters finden wir die typische Klausel: oder wer diesen Brief mit ihrem Willen (ihrem guten Willen) innehat. Die Wirkung des Orderpapiers bestand darin, daß der Schuldner verpflichtet war, dem Präsentanten der Urkunde zu leisten, wenn dieser beweisen konnte, daß ihm der namentlich Genannte das Papier gutwillig begeben habe. Der Beweis dieser Begebung konnte durch eine besondere Urkunde des namentlich Genannten (Wille⸗ brief) oder durch andere beliebige Beweismittel geführt werden. Das Erfordernis des Begebungsbeweises entfiel bei den Inhaberpapieren. Diese kennzeichnen sich durch die Inhaberklausel, die entweder IAls ditcinanve oder als reine Inhaberklausel erscheint. Jene verspricht, daß an eine namentlich genannte Person oder an den Inhaber, diese schlechtweg, daß an den Inhaber geleistet werden solle. Beide Klauseln finden sich zuerst in italienischen Urkunden; im neunten Jahrhundert tritt daselbst die alter⸗ native Inhaberklausel, etwa ein Jahrhundert später die reine Inhaberklausel auf. Seit dem dreizehnten Jahrhundert lassen sie sich auch in deutschen Urkunden nachweisen. Der Präsentant des Papiers mit der Inhaberklausel war zur gerichtlichen und außer— gerichtlichen Geltendmachung des verbrieften Rechtes befugt. Der Schuldner konnte weder zen Beweis einer Vollmacht oder der Succession in das Recht des ersten Nehmers ver⸗ langen, noch konnte er dem Inbaber die Einrede rechtswibrigen Papiererwerbes ent— gegen etzen. 8 50. Die Haftung. Haftung ist Einstehen für eine Schuld. Man kann haften, ohne zu schulden. Haften kann nicht nur eine Verson, sondern nach dem Sprachgebrauch der Quellen auch eine Sache. Fur fremde Schuld haftete der in der Gewalt des Gläubigers besindliche Geisel. Für fremde Schuld haftete der Bürge und zwar derart, daß der Gläubiger sich in erster Reihe an den Bürgen halten konnte, der nach älterem Rechte seinerseits befugt war, den Schuldner außergerichtlich zu pfänden, ja sogar dessen Person dem Gläubiger auszuliefern. Der Bürgschaftsvertrag wurde rechtsförmlich, bei den Franken in der Form der Wette abgeschlossen, indem die Wadia vom Schuldner dem Gläubiger, von diesem dem Bürgen uübergeben wurde, der dadurch Gewalt über den Schuldner erlangte. Bürgschaftsschuld zing nicht auf die Erben uͤber, wenn diese sich nicht mitverbürgt hatten. Das ältere fränkische Recht entwickelte eine Selbstbürgschaft, bei welcher der Schuldner, der keinen Bürgen stellen konnte, sich in der Rechtsform der Büraschaft für die versprochene Leistung haftbar machte. Aus ver Übernahme einer Haftung, durch die der Schuldner Person oder Vermögen oder beides für die Schuld einsetzte und dem Zugriff des Gläubigers unterwarf, scheinen die oben erwähnten Vertragsformen der Wette And des Treugelöbnisses hervorgegangen zu sein. Doch bestand von alters her neben der vertragsmaͤßig begründeten Haftung —D— Friedlosigkeit eine Haftung von Rechts wegen, so für Schulden us Missetaten und für Schulden, die sich durch rechtswidriges Verhalten des Schuldners zu Missetaten gesteigert hatten. Das ültere Recht überließ den Schuldner, der eine Bußschuld nicht bezahlen konnte, der Willkür des Gläubigers. Dieser mochte ihn gleich einem Friedlosen behandeln, der seiner Rache verfallen war, er mochte ihn töten, verstümmeln, mißhandeln, in Haft oder 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 251 Zwangsknechtschaft halten. Die weitere Entwicklung schwächte die Willkür des Gläubigers ab, beseitigte sie aber nicht vollständig, damit er Zwangsmittel in der Hand behalte, um den Schuldner zu freiwilliger Begebung in die Schuldknechtschaft zu veranlassen. Diese Bedeutung hatte das in jüngeren Quellen hier und da noch begegnende Verstümmelungsrecht des Gläubigers. Im allgemeinen wurde aber das Recht des Gläubigers dahin zeschränkt, daß er den Schuldner ohne Schaden für seine Gesundheit in strenger Haft — wahrung des Schuldners im öffentlichen Schuldgefängnis, die eigentliche Schuldhaft. Manche Rechte verfolgten eine andere Entwicklung; sie bildeten, wie z. B. schon das langobardische Recht, die Hingabe des Schuldners in die Gewalt des Gläubigers zur exekutiven Verknechtung aus. Dem fränkischen Recht ist sie unbekannt geblieben. Dieses fannte nur eine freiwillige Begebung des Schuldners in die Knechtschaft des Gläubigers. Die Verknechtung (freiwillige und exekutive) war nach ältestem Rechte eine endgültige; der Gläubiger mochte den Schuldner wie jeden anderen Knecht verkaufen. Nicht ohne Ein— virkung der Kirche erlangte die Verknechtung um Schuld den Charakter der Satzung, so daß der Schuldner nur noch loco wadii stand. Diese Schuldknechtschaft ist wieder ent— weder eine härtere oder eine mildere. Jene, die ältere, ist ein Seitenstück der Zinssatzung; der Schuldner dient nämlich als Schuldknecht, bis er durch Zahlung der Schuldsumme ausgelöst wird, so daß also dem Gläubiger das Erträgnis der Arbeit zu gut kommt. Die jüngere Schuldknechtschaft stellt sich als Analogon der Totsatzung dar; denn sie dauert nur so lange, bis der Schuldner durch seine Arbeit die Schuld (mit Einschluß der Unterhaltskosten) abverdient hat. — In den Städten wurde gegen säumige, insbesondere gegen böswillige Schuldner auch die Stadtverweisung verhängt. Die vom Schuldner freiwillig übernommene Haftung konnte sich im einzelnen Falle verschieden gestalten. Es stand in seiner Wahl, sich für den Fall des Vertragsbruchs beliebigen Rechtsnachteilen auszusetzen. Er mochte erklären, daß er friedlos, daß er exkommuniziert sein wolle, daß sein Leben, daß bestimmte Gliedmaßen dem Gläubiger verfallen sein sollen. Er setzte für die Erfüllung der Verbindlichkeit seine Treue und seine Ehre ein, die Ehre mitunter so, daß er dem Gläubiger die Befugnis gab, ihn im Fall des Verzugs durch Wort und Bild (Schandgemälde) in seiner Ehre anzugreifen. Sehr häufig kam es vor, daß der Schuldner versprach, für den Fall der Nichtbefriedigung des Gläubigers das Einlager zu leiften, d. h. sich freiwillig einer Beschränkung seiner versönlichen Freiheit zu unterziehen, welche insgemein in der Form erfolgte, daß er mit Begleitung in eine Herberge einritt, um dort so lange zu verbleiben, bis die Schuld bezahlt war oder der Gläubiger ihn seines Versprechens löste. Namentlich vornehme, mächtige Herren, gegen die eine gerichtliche Eintreibung der Schuld nicht leicht durch— zuführen war, mußten sich zum Versprechen des Einlagers herbeilassen. Da es Sitte wurde, während der Geiselschaft großen Aufwand zu machen, trat schließlich der ursprüng— liche Gesichtspunkt der konventionellen Schuldhaft so fehr zurück, daß mitunter der Schuldner sich bei der Leistung des Einlagers-auf seine Kosten einen Stellvertreter setzen konnte. Die üblichen Kosten des Einlagers sollten auf den Schuldner und dessen Sippe einen Druck ausüben, die Schuld zu bezahlen. Beschränkt war die Haftung der Erben für Schulden des Erblassers. Sie fand ihre Grenze in dem Betrage des übernommenen Nachlasses. Wo der Erblasser in der Verfügung über den Grundbesitz durch das Beispruchsrecht der Erben gebunden war, hafteten diese keinesfalls über den Betrag der nachgelassenen Fahrhabe hinaus; nach dem Rechte des Sachsenspiegels hafteten sie nur bis auf das Maß der Bereicherung, naͤmlich aur für Schulden des Erblassers, die dem von ihnen erworbenen Teile des Nachlasses zu gute gekommen sind. Um dieser beschränkten Haftung des Erben willen kam in Deutschland ein vielfach angewendetes Geldgeschäft, der Rentenkauf, in Übung, der zugleich das durch die Kirche oerbotene zinsbare Darlehen wirtschaftlich ersetzte. Der Rentenkäufer erwarb durch Hin— gabe einer Geldsumme das Recht, aus einem Grundstücke eine wiederkehrende Rente zu beziehen, die dessen jeweiliger Besitzer zu zahlen hatte. Das Rentenrecht wurde durch 252 II. Zivilrecht. Auflassung begründet und ruhte auf dem Gute des Rentenverkäufers als eine Reallast, welche unkündbar und ursprünglich auch unablösbar war. Im weiteren Verlaufe der Entwicklung hat sich vielfach ein Übergang der Rente in das zinsbare Darlehen voll⸗ zogen, indem die sachenrechtlichen Merkmale des Rechtsverhältnisses abgestreift wurden, während anderwärts aus der Reallast ein von dem Schuldgrunde mehr oder minder Ehängiaes Pfandrecht, eine Grundichuld erwuchs. 851. Das Pfand. Das deutsche Recht unterscheidet gesetztes und genommenes Pfand. Fine Sache konnte für eine Schuld als Pfand (goih. vadi, ahd. weti, mlat. vadium) gesetzt werden, so daß nur die Sache haftete, ohne daß daneben eine persönliche Haftung des Schuldners bestand. Damit hing es zusammen, daß, wenn das Pfand ohne Kerschulden des Gläubigers zu Grunde ging, der Verpfänder keinen Anspruch auf den Mehrwert des Pfandes erheben, der Glaudiger seine Forderung nicht mehr geltend machen sonne. Erst seit es üblich wurde, mit dem Akte der Verpfändung ein Treugelöbnis oder einen Wettvertrag zu verbinden, haftete der Schuldner bei etwaigem Minderwert des Pfandes und trug er ausschließlich den durch zufälligen Untergang des VPfandes er— wachsenden Schaden. Das Pfaͤndrecht gestaltete sich verschieden an Liegenschaften und an Fahrnis. Die frankische Zeit kannte zwei Formen eines volksrechtlichen Pfandes an Liegen— schaften, namlich ein Eigentumspfand und ein Nutzungspfand. Jenes verwendete zur Sicherstellung die Form der Ubereignung. Die Verpfändung geschah durch bedingte Vestitur. Die Bedingung war entweder eine Resolutibbedingung oder eine Suspensiv— bedingung. Bei resolutiv bedingter Vestitur wurde verabredet, daß das dem Pfand— gläubiger übertragene Eigentum erloschen sein solle, sobald die Schuld bezahlt sei. Das Geschäft hatte Ahnlichkeit mit einem Kauf auf Wiederkauf, ist nachmals vielfach als solcher aufgefaßt worden und schließlich darin aufgegangen. Seltener war die suspensiv bedingte Vestitur, bei der bestimmt wurde, daß das Pfand dem Gläubiger zu Eigentum übertragen sein solle, wenn nicht binnen bestimmter Fallfrist die Schuld bezahlt sei. Der Schuldner konnte dabei im Besitz des Grundstücks bleiben, sofern die Verpfändung durch unkörperliche Vestitur erfolgte. Das langobardische Rechtsleben benutzte zu diesem Zwecke die Übergabe einer Veräußerungsurkunde an den Pfandgläubiger, der seinerseits dem Schuldner einen Pfandrevers ausstellte, worin er sich verpflichtete, jene Veräußerungs-— DDD zurückzugeben. Auf, suspensiv bedingte Vestitur geht die in einzelnen bayrischen Stadtrechten bezeugte Verpfändung durch Übergabe des Hausbriefs (der Erwerbsurkunde) an den Pfandgläubiger zurück. Das Nutzungspfand, die von den Germanisten so genannte ältere Satzung, setzte den Gläubiger in Besitz und Nutzung des Grundstücks auf so lange, bis die Schuld getilgt vpurde. Das Eigentum blieb bei dem Schuldner. Die Satzung war in der Regel Zins⸗ jatzung. Der Gläubiger bezog nämlich die Früchte des Grundstücks, bis das Pfandstück hdurch Zahlung der Schuldsumme eingelöst wurde, eine Pfandrechtsform, die sich in den sogen. Reichspfandschaften über die Zeit der Rezeption des römischen Rechtes hinaus er⸗ halten hat. Es konnte aber auch bedungen werden, daß der Gläubiger die Früchte vom Schuldkapital abzuziehen habe und somit das Pfandstück im Laufe der Zeit durch sein Erlrägnis sich selbst auslöfen solle. Das hieß Totsatzung, Setzen auf Totschlag. In der Zeit der Rechtsbücher trat, zumal in den Städten, eine neue Form der Verpfändung auf, die sogen. jüngere Satzung, eine Verpfändung zu Exekutionsrecht, die sich als eine Nachbildung des Eresutionsverfahrens in Liegenschaften, also in letzter Linie, da diese auf die Fronung friedlosen Gutes zurückführt, als ein historischer Ausläufer der vermögeusrechtlichen Friedlosigkeit darstellt. Der Gläubiger erwarb weder den Besitz noch die Nutzung des Grundstücks, erlangte aber durch den oͤffentlichen Akt der Satzung ir“ den Verzugsͤfall die Rechte eines Gläubigers, der gegen den Schuldner ein Urteil auf Zahlung und die Fronung des Grundstücks erwirkt hattel. Er brauchte daher, um zur Befriedigung aus dem Pfande zu gelangen, nur noch das zweite Stadium der gericht-J Siehe oben S. 238. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 253 lichen Zwangsvollstreckung zu erledigen, das in der Übereignung oder — nach jüngerem Rechte — in der Versilberung des Grundstücks bestand. Wie die Auflassung, so pflegte in den Städten auch der Akt der Satzung in öffentlichen Büchern zur Beurkundung ein— zetragen und schließlich durch die Eintragung vollzogen zu werden. Auf der jüngeren Satzung hat sich unser modernes Grundpfandrecht aufgebaut, das mit ihr das Erfordernis der Publizität und der gerichtlichen Realisierung gemein hat. An Fahrnis war nur ein Faustpfand möglich. Dem Verpfänder mußte die tat— sächliche Verfügung über das Pfandstück entzogen sein. Löste er es nicht rechtzeitig ein, so verfiel es dem Gläubiger. Seit der Pfandschuldner auch eine persönliche Haftung zu übernehmen pflegte, wurde das Verfallspfand zum Verkaufspfand. Der Gläubiger wurde aus dem Erlöse befriedigt, der Mehrwert dem Pfandschuldner herausgegeben. Das Wort Pfand (nd. pand, pant) bedeutete ursprünglich nicht das gesetzte, sondern das genommene Pfand. Die Pfandnahme war entweder Privatpfändung oder obrigkeit— iche Pfändung. Das Recht der Pfandnahme (Schüttung) hatte der Grundbesitzer an fremdem Vieh, das auf seinem Grund und Boden Schaden anrichtete. Nach ältestem Rechte verfiel das Tier der Rache des Beschädigten, er durfte es töten. Doch hat sich die Tötungsbefugnis nur bei gewissen Tieren (Gansen, Enten, Hühnern) erhalten; andere durfte der Beschädigte schon in fränkischer Zeit nicht mehr töten, sondern nur noch in Haft nehmen und einschließen (schütten). Löste der Eigentümer die Tiere nicht ein, so fonnte der Beschädigte an ihnen Vergeltung üben. Nach jüngerem Rechte haftete das geschüttete Vieh regelmäßig nach Art eines Pfandes, aus dem der Beschädigte seine Befriedigung suchen durfte. Pfandnahme war ferner zulässig gegen die Person, die auf tremdem Besitztum Schaden anrichtete oder sich daran tatsächlich eine Eigentumsbefugnis anmaßte. Das Recht der Pfändung hatte der Leiheherr und der Vermieter wegen ver— sessenen Zinses, der Rentenherr wegen versessener Rente. In Notfällen, nämlich bei —— und bei Gefahr im Verzug, war die Pfändung jedem Gläubiger gestattet. Um gewettete Schuld konnte nach älterem Rechte der Schuldner bezw. der Bürge außergerichtlich gepfendet werden. Doch wurde die Ausübung des Pfändungsrechtes schon in der Mehrzahl der Volksrechte an gerichtliche Ermächtigung und an die Beobachtung gewisser Formen gebunden. Wegen der Gefahr der Störung des Friedens haben die Landfriedensgesetze die Privatpfündung um Schuld verboten. Eine Ausnahme bildete nur noch der Fall der Pfändungsklausel, die im jüngeren Mittelalter aufkam, d. h. der Fall, daß der Gläubiger sich in der Schuldurkunde vom Schuldner die Befuanis der außer— gerichtlichen Pfändung verschreiben ließ. IV. Das FJamilienrecht. 852. Die Ehe. Die Familienrechtsverhältnisse sind auf das Mundium des Familienhauptes gebaut. Mundium, Vormundschaft, bezeichnet aber im allgemeinen ein Schutze und Vertretungsverhältnis, ein Begriff, der über das Gebiet des Familienrechtes hinausragt, da unter ihn außervem noch fallen das Verhältnis des Schutzherrn zum Mundmaun, zum Hörigen, die Vogtei über Fremde, über Kirchen und die prozessualische Vertretung mündiger Personen, soweit sie ausnahmsweise gestattet war. Der Vormund oertritt den Mündel vor Gericht, haftet für dessen Vergehen und empfängt für ihn Buße und Wergeld. Der Begriff des Mundiums ist im Laufe der Zeit eingeschränkt worden, indem einzelne Vertretungsverhältnisse den privatrechtlichen Charakter völlig abstreiften, andere den einer beliebig widerruflichen Willenssubstitution annahmen. Andrerseits traten die einzelnen Anwendungsfälle des Mundiums als selbständige Privatrechtsinstitute aus⸗ einander, indem die innere Seite des Verhältnisses, nämlich die Stellung zwischen Vormund und Mündel, sich verschiedenartig gestaltele und das Vertretungsverhälinis auch nach außen hin differenzierte. So schieden sich die Fälle der Familienvormundschaft in die der ehe⸗ lichen Vormundschaft, der vaterlichen, der fubsidiären Alters— und Geschlechtsvormundschaft und der Vormundschaft wegen geistiger und wegen körperlicher Gebrechen. 254 II. Zivilrecht. Die Voraussetzungen der Eheschließung wurden durch das Volksrecht bestimmt. Im ältesten germanischen Rechte hatte der Frauenraub ebenso wie einst bei den Indern And Römern ehebegründende Kraft. Als die rechtlich allein zulässige Form der Ehe— schließung erscheint in den ältesten Rechtsquellen der Frauenkauf. Er war ursprünglich In beiden Seiten Realkontrakt, indem die Leistung des Kaufpreises durch den Bräutigam uind die Hingabe der Braut durch den Vormund uno actu, Zug um Zug erfolgten. Aber schon früh kraten der Kaufvertrag über die Braut und deren Übergabe als zwei zeitlich nad rechtlich geschiedene Handlungen auseinander, so daß nunmehr die Eheschließung in den Alt' der Verlobung (desponsatio) und in den Akt der Trauung (traditio puellao) zerfiel. Die Verlobung war der Veraͤußerungsvertrag, abgeschlossen zwischen dem Bräu— tigam und der Sippe oder dem Vormund der Braut, durch den diese in die Ehe verkauft vurde. Auf den Willen der Braut kam es nicht an. Sie brauchte um die Verlobung nicht einmal zu wissen. Doch wurde unter dem Einfluß des Christentums auf die Zu— stimmung der Braut (die sich dadurch zur Treue verpflichtete) steigende Rücksicht genommen ind den Weibern, zunächst den Witwen, die Befugnis eingeräumt, sich in bestimmten Fällen selbst zu verloben. Für den Kaufpreis (Wittum, burgundisch wittomo, friesisch etma, angelfächsisch weootuma, ahd. widemo) bestanden gesetzliche Ansätze, die in den verschiedenen Stammesrechten verschieden normiert waren. Uranfänglich war die Zahlung des Kaufpreises wesentlich für die bindende Kraft der Verlobung. Dies änderte sich entsprechend der allgemeinen Wandlung des Vertragsrechtes. Für den Abschluß des Verlrags genügte die Zahlung eines Handgeldes, das bei den Franken einen solidus und einen aͤenarius betrug und allmählich den Charakter eines symbolischen Kaufpreises erhielt. Außerdem war es zulässig, den Kaufpreis mit Hingabe einer wadia zu versprechen, die Verlobung beiderseits durch Wettvertrag abzuschließen. Galt nach ursprünglicher Auf— fassung die Braut selbst als Gegenstand des Kaufvertrags, so machte sich bei fortschreitender Entwicklung eine verfeinerte Anschauung geltend. Wo die Kaufidee wenigstens formell festgehalten wurde, betrachtete man als Kaufobjekt nicht mehr die Braut, sondern das Munbium über sie, das um den Kaufpreis (langobardisch mundius, friesisch mundseet, Mundschatz) abgelöst werden soll. In der Regel trat die Kaufidee auch der Form nach zurück, und sachlich wurde die Verlobung allenthalben für den Bräutigam zur Verpflichtung, die Braut heimzuführen und ihr ein Wittum (dos) zu — sich in eine puslla dotata verwandelte. Es ging naͤmlich vom sechsten bis zum neunten Jaͤhrhundert bei den verschiedenen Stämmen eine Veränderung in dem Charakter und Zwech des Kaufpreises vor sich. Nachdem es Sitte geworden, daß der Vater oder Vor⸗ mund einen Teil des Kaufpreises oder dessen ganzen Betrag der Braut zuwendete, fiel dieser schließlich von Rechts wegen ganz oder zum größten Teile an die Braut mit der Bestimmung, deren Witwenversorgung zu bilden. Der zweite wesentliche Akt der Eheschließung, die Trauung, bestand darin, daß die Braut in Gegenwart der Verwandten dem Bräutigam von dem Vormunde feierlich mit uͤbergabe bestimmter Trauungssymbole tradiert wurde, woran sich nach mehreren Rechten die Heimführung der Braut, der Brautlauf, anschließen mußte. Erst mit der Trauung wuͤrde die Ehe perfekt. Die Verlobung an sich übertrug noch kein Mundium. Entführung ver Raub der noch nicht angetrauten Braut wurde nicht dem Bräutigam, sondern dem Mundwalt gebüßt. Die Mundgewalt und mit ihr die Vertretung der Frau gegen Dritte ging von dem Vormunde auf den Bräutigam erst durch die Trauung über. Später wird die Verlobung unmittelbar zwischen Bräutigam und Braut mit Zu— stimmung des Vormundes abgeschlossen. Die Trauung verliert den Charakter der traditio puellae und wird zur gegenseitigen Trauung. Die Volkssitte verlegt den Trauungsort us dem Hause des Vormundes vor die Kirchentüre, um die ffentlichkeit des Aktes zu erhöhen und ihm die Einsegnung des getrauten Paares in der Kirche unmittelbar folgen zu lassen. Friedlosigkeit des Ehemannes oder der Ehefrau führte von Rechts wegen die Auf⸗ lösung der Ehe herbei. Die Ehe konnte aber auch vertragsmäßig geschieden werden, und zwar durch einen zwischen dem Ehemann und der Sippe der Frau abgeschlossenen 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 255 Scheidungsvertrag. Außerdem konnte der Mann die Ehe einseitig scheiden. Die einseitige Scheidung war entweder eine rechtmäßige, wenn sie ex iusta causa, z. B. wegen Un— fruchtbarkeit des Weibes, erfolgte. Oder sie war eine rechtswidrige; dann löste fie zwar die Ehe auf, allein der Mann setzte sich der Fehde der Verwandten seiner verstoßenen Frau aus, oder die Scheidung hatte eine Buße und vermögensrechtliche Nachteile zur Folge. Einseitige Scheidung durch den Willen der Frau war dem älteren Rechte unbe— kannt. Aber noch in fränkischer Zeit wurde eine Ehescheidung durch Scheidungsvertrag beider Ehegatten Rechtens und erlangte auch die Frau in gewissen gesetzlichen Fällen ein zeinseitiges Scheidungsrecht. Seit Karl dem Großen drangen die kirchlichen Grundsätze über Ehescheidung in das weltliche Recht ein. Im zehnten Jahrhundert erwarb die Kirche die ausschließliche Gerichtsbarkeit in Sachen der Ehescheidung, die von da ab nur nach kirchlichem Rechte beurteilt wurde. 853. Das eheliche Güterrecht. Das eheliche Güterrecht der fränkischen Zeit er— scheint in der Hauptsache aals ein auf der vormundschaftlichen Gewalt des Mannes beruhendes System der Verwaltungsgemeinschaft. Die Trauung schloß als Übergabe der Braut auch die Übergabe ihres Vermögens in sich. Der Mann hätte daher Besitz und Verwaltung des Frauengutes, er hatte daran, wie es später heißt, eine Gewere zu rechter Vormundschaft. Kraft dieser mochte er Frauengut zu ehelichen Zwecken veräußern; nur bezüglich des liegenden Gutes war eine Mitwirkung der Frau erforderlich. Die innere Seite des Verhältnisses wurde durch diese nach außen hin hervortretende Einigung des Vermögens nicht berührt, indem beide Ehegatien, ohne in eine Rechtsgemeinschaft ein— zutreten, Subjekte ihres Vermögens blieben, so daß nach wie vor zwischen dem Gute des Mannes und dem Frauengute zu unterscheiden war. Zu den Bestandteilen des Frauengutes gehörten insbesondere drei durch Ursprung und Zweck gekennzeichnete Gaben, nämlich die Aussteuer oder Heimsteuer, das Gut, das der Frau aus dem Elternhause oder aus der Hausgemeinschaft, der sie angehörte, anläßlich der Eheschließung mitgegeben wird, ferner zwei Gaben des Mannes, das aus dem Mund. schatz hervorgegangene Wittum, auch dos genannt, und die Morgengabe, ursprünglich ein freiwilliges, aber auf der Sitte beruhendes Geschenk, das der Mann der Frau am Morgen nach der Brautnacht darbrachte. Einzelne Stammesrechte gewährten der Frau ein gesetz⸗ liches Wittum oder eine gesetzliche Morgengabe, falls und soweit solche nicht vertragsmäßig bestellt waren. So gebührte nach jungerem salfränkischem Rechte der Frau als gesetzliche — die sogen. texcia, ein Drittel vom beweglichen und unbeweglichen Vermögen des Mannes. Franken und Westfalen kannten schon in fränkischer Zeit eine beschränkte Güter⸗ gemeinschaft; sie räumten der Frau einen Anteil an der Errungenschaft ein, d. h. an dem Vermögen, das die Ehegatten während der Ehe durch Arbeit oder entgeltliches Rechtsgeschäft erwarben. An der Errungenschaft bestand eine Rechtsgemeinschaft, an der die xFrau bei den Franken zu einem Drittel, bei den Westfalen zur Hälfte beteiligt war. Bei Auflösung der Ehe fiel das vorher in der Hand des Mannes geeinte Ver— mögen in seine Bestandteile auseinander. Doch gestaltete sich das Schicksal der das Frauengut bildenden Gaben verschieden mit Rücksicht auf den verschiedenartigen Charakter, den sie unter dem Gesichtspunkte der Zweckschenkung besaßen, und mit Rücksicht auf den Einfluß, den nach manchen Rechten die Geburt eines lebendigen Kindes auf das Güter— recht durch Herbeiführung einer engeren Gemeinschaft unter den Ehegatten ausübte. ZStarb der Mann, so nahm die Frau die einzelnen Bestandteile des Frauengutes; das Wittum häufig nur zu unveräußerlichem lebenslänglichem Eigentum, indem es bei beerbter Ehe den Kindern verfangen, bei unbeerbter Ehe dem Rückfall an die Verwandten des Mannes (des Bestellers) unterworfen war. Löfte sich die Ehe durch den Tod der Frau auf, so fiel die Morgengabe an den Mann als den Geber zurück. Das Wittum gebührte bei unbeerbter Ehe in der Regel dem Manne, bei beerbter Ehe den Kindern. Die Aus— steuer kehrte bei unfruchtbarer Ehe in vex Besteller oder dessen Erben zurück; anderenfalls 256 II. Zivilrecht. gehörte sie zur Erbschaft der Frau. Doch behielt bei fruchtbarer Ehe der Mann nach oberdeutschen und nachmals auch nach fränkischen Rechten die Aussteuer für Lebenszeit. In nachfränkischer Zeit haben die meisten deutschen Stammesrechte eine Güter— gemeinschaft aufzuweisen. Sie tritt entweder durch die Eheschließung an sich oder doch mit dem Beilager ein oder erst dann, wenn in der Ehe ein lebendiges Kind geboren worden war, während bei unfruchtbarer Ehe an der Verwaltungsgemeinschaft festgehalten wird. Der fruchtbaren Ehe wird an vielen Orten die überjährige Ehe gleichgestellt. Die Gütergemeinschaft ist entweder Errungenschaftsgemeinschaft, oder sie ist Fahrnisgemeinschaft, d. h. Gemeinschaft des beweglichen Vermögens und der Errungenschaft. Einzelne Rechte, so insbesondere westfälische und fränkische, sind zu einer allgemeinen Gütergemeinschaft borgeschritten. Als Übergangsformen finden sich bei den Franken die Rechtsinstitute der Verfangenschaft und des Teilrechtes. Die so zur Entwicklung gelangte Gütergemeinschaft läßt an den Vermögensteilen, die sie ergreift, wahre Rechtsgemeinschaft entstehen und äußert sich praktisch zumeist in der Haftung für Schulden und in der Behandlung des Vermögens bei Auflösung der Ehe. Im Gegensatz zu den im fränkischen und westfälischen, im friesischenz Rechte und in Süddeutschland ausgebildeten Arten der Gütergemeinschaft hat das ostfälisch-sächsische Recht, wie es uns im Sachsenspiegel und in den Quellen des Magdeburger Rechtes über— liefert ist, das System der Verwaltungsgemeinschaft bewahrt. Eigentümlich ist ihm u. a. das Institut der Gerade. Diese besteht aus den zum persönlichen Gebrauch der Frau bestimmten und aus den ihrem häuslichen Wirkungskreise angehörigen Gegenständen, wie sie die Aussteuer zu bilden pflegten. Bei Auflösung der Ehe wurde der Frau statt der im konkreten Falle eingebrachten Aussteuer als deren Ersatz die Gerade herausgegeben. Außerdem erhielt die Frau nach dem Tode des Mannes die Morgengabe, den sogen. Mus— teil, d. i. die Hälfte des auf dem Hofe vorhandenen Speisevorrats, und das Wittum, das entweder in dem lebenslänglichen Nießbrauch an Grundstücken (Leibgedinge, Leibzucht) bestand oder aber zu Ursal, d. h. in frei veräußerlichem und vererblichem Eigentum an Liegenschaften, bestellt wurde. Bei Auflösung der Ehe durch den Tod der Frau fiel ihre Gerade an ihre nächste weibliche Verwandte (Niftelgerade). 8 54. Die Kindschaft. Das Kind steht unter der Mundschaft und Gewalt des Vaters, die so lange dauert, als es im Hause des Vaters lebt, in dessen Were sitzt. Der Vater hat das Vermögen des Kindes in Verwaltung und Nutzung, haftet aber für dessen Missetat. Mündigkeit oder Großjährigkeit ist an sich ohne Einfluß auf den Bestand der bäterlichen Gewalt. Diese erlischt durch den Tod des Vaters, durch Austritt aus der väterlichen Hausgenossenschaft und durch rechtsförmliche Aufhebung. Der Austritt geschah bei Töchtern durch die Verheiratung, bei Söhnen, indem sie einen selbständigen Haushalt begründeten oder in eine fremde Hausgenossenschaft eintraten. Die Begründung wirt⸗ schaftlicher Selbstündigkeit erfolgte von seiten der Söhne wohl meistens mit ihrer Ver— heiratung. Sofern dies nicht der Fall war, verlangen jüngere Quellen, zumal fränkische Stadtrechte, einen rechtsförmlichen Akt, durch den der Vater vor Gericht den Sohn aus seinem Brote scheidet, indem er ihm zugleich ein gewisses Einkommen anweist, eine Hande lung, welche exseparare émancipareé, forisfamiliare, aus Brot und Pflicht tun genannt wirbd. Nach manchen Rechten vermag diese Förmlichkeit eine selbständige rechtliche Wirkung zu äußern; der Sohn gilt kraft derselben auch dann für emanzipiert, wenn er im Hause Zes Vaters verbleibt, oder doch, wenn er nach längerer, gesetzlich befristeter Abwesenheit dahin zurückkehrt. Eine Aufhebung der väterlichen Gewalt führte in ältester Zeit die Aufnahme in die Gefolgschaft herbei, weil sie den Eintritt in eine fremde Hausgenossenschaft, nämlich in die des Gefolgsherrn, zur Folge hatte. Das uneheliche Kind, Winkelkind (bornung. horning) hatte noch in der Zeit der Volksrechte eine verhältnismäßig günstige Stellung. Vom, Vater anerkannt, gehörte es dem väterlichen Hause an, wenigstens dann, wenn es in öffentlichem Konkubinat (in einer Kebs- oder Friedelehe) mit einem freien Weibe erzeugt worden war. Uneheliche Söhne hatten ein beschränktes oder doch ein subsidiäres Erbrecht gegen den Vater. Erst unter 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 257 dem Einfluß der Kirche ist die Stellung der Unehelichen bis zur „Rechtlosigkeit“ ver— jchlechtert worden. Sie verloren jedes Erbrecht gegen den Vater. Ja, nach manchen Rechten, welche die rechtliche Stellung der von unfreien Mägden geborenen Bastarde auf alle Winkelkinder ausdehnten, darbten sie auch der Mutter gegenüber des Erbrechts. Bei den Friesen blieben wenigstens Zuwendungen des Vaters an das uneheliche Kind (Gorningsgaben) gestattet und durch die Sitte geboten. Auch geht der Alimentations— anspruch, den nachmals das gemeine Recht dem unehelichen Kinde gegen den Erzeuger gewährt, auf deutschrechtliche Grundlagen zurück. * 55. Die Vormundschaft. In dem engeren Sinne, in welchem wir das Wort Vormundschaft gegenwärtig verwenden, tritt die Familienvormundschaft bei solchen chutzbedürftigen Perfonen ein, welchen es an der väterlichen bezw. ehelichen Mundschaft gebricht. Sie steht ursprünglich der Sippe in ihrer Gesamtheit zu, welche einen aus hrer Mitte zur Verwaltung der Vormundschaft bestellt. Da man hierzu, wie es in der Natur der Sache lag, regelmäßig den nächsten Schwertmagen des Mündels, d. h. den nächsten männlichen Verwandten männlicher Linie, wählte, bildete sich der Rechtssatz, daß dieser der geborene Vormund sei. Im Verhältnis zu den geborenen Vormündern äußert ich das Recht der Sippe als Obervormundfchaft. Sie hat das Recht der Aufsicht, das Recht des Konsenses, namentlich bei der Verheiratung des Mundels und vielfach auch bei Veräußerungen von Mündelgut, und das Recht, den Vormund wegen schlechter Verwaltung abzusetzen. In Bedürfnisfällen macht sie hier und da auch die Befugnis geltend, einen Vormund zu bestellen. So kennt z. B. der holländische Sachsenspiegel außer dem ge— borenen Vormund einen Vormund, welchen die vier Vierteile der Sippe küren, d. h. die Lerwandten des Mundels, welche den vier von dessen Urgroßeltern ausgehenden Stämmen der Magschaft angehören. Mit der Obervormundschaft“ der Sippe tnt, zuerst in den Städten, die Obervormundschaft der Obrigkeit in Konkurrenz, für die sich schon in der fränkischen Zeit theoretische Ansätze ausgebildet hatten. Das endgültige Ergebnis dieser Entwicklung, welche zum Teil über die Zeitgrenze dieser Periode hinausfällt, war ein oerschiedenes. Entweder hat die Staatsgewalt die Obervormundschaft vollständig an sich zezogen, was ihr namentlich dort gelang, wo die Obervormundschaft der Sippe dem ge⸗ renen Vormunde gegenüber nur noch wenig zu bedeuten hatte. Oder der Staat hat die Sippe mediatisiert, was besonders früh in den flandrischen und niederländischen Städten geschah, indem er sie zu einem Organ der Vormundschaftsverwaltung, nämlich zum Familienrate herabdrückte. Die Familienvormundschaft ist Altersvormundschaft oder Geschlechtsvormundschaft der Vormundschaft über Toren und Sinnlose. Der Altersvormundschaft bedürfen die Anjahrigen, das heißt jene, welche die Jahre der Mündigkeit noch nicht erreicht haben. Die Jährigkeitstermine waren in den einzelnen Stammesrechten verschieden bestimmt. Anfänglich verhältnismäßig früh angesetzt, erfuhren sie später eine Verschiebung, indem die Dauer der Unjährigkeit — mituntet zunächst in den höheren Berufsklassen — aus— gedehnt wurde. Vie altesten Termine waren vas zehnte (ursprünglich bei den Angel— achsen) und das zwölfte Jahr (bei Salfranken, Friesen und Sachsen). Durch Erhöhung um die Hälfte sind daraus die Termine von fünfzehn (Ribuarier) und achtzehn Jahren Langobarden seit Liutprand) hervorgegangen. Der Unjährige war nicht schlechtweg ge— qaftsunfähig. Doch konnte er das von ihm abgeschlossene Rechtsgeschaft nach erreichter Jahrigkeit widerrufen. Zu einer vollkommenen gerichtlichen Vertretung der Unjährigen sn die meisten Volksrechte noch nicht gelangt. Prozesse um Erbgut des Unjührigen lieben nach fränkischem Rechte bis zum Eintritt der Jährigkeit suspendiert. Der Sachsenspiegel kennt als den Termin, mit dem man mündig wird, „zu seinen Jahren kommt“, noch das zwolfte Jahr. Personen, die bereits zu ihren Jahren gekommen ind, aber noch nicht das 20. Jahr dellende haben, „noch nicht zu ihren Tagen gekommen ind“ und solche, die über ihre Tage hinaus sind (60. Jahr), haben nach Sachsenrecht die Befugnis, fich einen Vertreter zu wählen, dessen Stellung gleichfalls unter den Ge— ichtspunkt der Vormundschaft gebracht wird. Die Stellung des geborenen Vormundes Snenklopädie der Rechtswifsenschaft. 6, der Reubecrb.I. gun. J 258 II. Zivilrecht. gestaltete sich verschieden in den einzelnen Rechten, wobei ins Gewicht fällt, ob die Haus— gemeinschaft zwischen Vormund und Mündel als Regel gedacht war oder nicht. Im allgemeinen führte der Vormund die Verwaltung des Mündelgutes, für die er Sicherheit bestellen mußte und über die er nach manchen Rechten Rechenschaft abzulegen hatte, während ihm nach anderen am Mündelgute, das „nicht wachsen noch schwinden“ konnte, eine tutela usufruetuaria gebührte. Außerdem stand dem Vormunde die gerichtliche Vertretung und die Vertretung oder Mitwirkung bei Rechtsgeschäften zu. Unter Geschlechtsvormundschaft standen die Weiber ihr Leben lang. Vormund war ihr nächster Schwertmage, über die Ehefrau der Ehemann, über die Witwe der nächste Schwertmage des verstorbenen Mannes, wenn aber der Mann ihr nicht ebenbürtig ge— wesen war, der nächste Schwertmage ihrer eigenen Sippe. V. Das Erbrecht. 8 56. Der Erbgang. Das germanische Erbrecht war ein Familienrecht. Die Erben waren geborene, nicht gekorene, soweit nicht nach einzelnen Rechten die Bluts— verwandtschaft durch Adoption ersetzt werden konnte. Unbekannt oder unstatthaft waren letztwillige Verfügungen. Die Anfänge des Erbrechts weisen auf eine Vermögensgemeinschaft zurück, die bei Lebzeiten des Erblassers zwischen ihm und den in seinem Haushalte vereinigten Erben bestand. Den Sohn, der sich selbständig machte, fand ursprünglich die Abschichtung, die Tochter, die der Ehemann heimführte, fand die Ausstattung für den Anteil am Haus— vermögen ab. Wenn die Gemeinschaft sich durch den Tod des Erblassers auflöste, so er— hielt der Tote selbst seinen Anteil daran. Ihm gebührte nämlich der sogen. Totenteil, eine Quote des beweglichen Nachlasses, nicht selten ein Drittel, oder ein Inbegriff be— stimmter Gegenstände, z. B. Pferd oder Rind, Gewand und Waffen. Der Totenteil wurde zur Bestattung und zur Trauerfeier verwendet; indem er mit verbrannt oder be— graben wurde, gab man ihn dem Verstorbenen ins Jenseits mit. Reichte der Nachlaß des Verstorbenen nicht aus, um ihn gehörig auszustatten, so wurde wohl auch fremde Habe widerrechtlich dazu verwendet. Der Pactus Alamannorum setzt besondere Bußen für den Fall, daß man seinem Toten fremdes Gut ins Grab legt. Als nach der Christiani— sierung der Germanen die Kirche die Sorge für das Heil der Verstorbenen im Jenseits übernommen hatte, gestaltete sich der Totenteil zum Seelgerät, Seelteil oder Seelschatz. Der Tote empfing nunmehr seinen Anteil an der Erbschaft dadurch, daß er zum Heil seiner Seele der Kirche oder den Armen zugewendet wurde. Antretung der Erbschaft war nicht erforderlich. „Der Tote erbt den Lebendigen.“ Der Erbe wurde nach dem Tode des Erblassers an sich als Besitzer des Nachlasses ange— sehen. „Le mort saisit le vif.“ Die Auseinandersetzung durfte unter den Erben erst stattfinden, nachdem der dreißigste Tag nach dem Tode des Erblassers abgelaufen war. Die Zeit bis zum Dreißigsten, die mit einer religiösen Feier abschloß, war Trauerzeit; diese sollte nicht durch Umkehrung des Hauswesens gestört werden. So lange blieb die Witwe und blieb das Gesinde im Sterbehause. So lange war der Erbe gegen Ansprüche der Nachlaßgläubiger geschützt. Für die Erbteilung galt der Grundsatz: Der Altere teilt, der Jüngere wählt. Nicht selten blieben die mehreren Erben nach dem Tode des Erblassers als sogen. Gan— erben in ungeteilter Erbschaft sitzen. Der Gedanke der Hausgemeinschaft wirkte nach der Ausbildung eines von ihr unab— hängigen Erbrechtes insofern nach, als innerhalb des Kreises der Blutsverwandten ein engerer Erbenkreis unterschieden wurde, der in den verschiedenen Rechten verschiedenartig abgegrenzt war, aber regelmäßig die Kinder, die Eltern und die Geschwister des Erblassers amfaßte. Zunächst waren die Nachkommen zum Erbe berufen, unter diesen zuerst die Kinder. Enkel hatten anfänglich, wenn Kinder des Erblassers vorhanden waren, neben diesen kein Erbrecht. Fehlte es an Nachkommen, so erbten die Eltern, in deren Ermangelung 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 259 die Geschwister. Den weiteren Erbenkreis bildete die Magschaft im engeren Sinne. Erst von da ab fühlte man das Bedürfnis, die Sippe zu zählen und zu beweisen. Die Gliederung der Sippe beruhte auf der Gruppierung der Blutsverwandten nach sogen. Parentelen, Linien, Gliedern oder Knien. Die gesamte Verwandtschaft schichtete sich nach näheren oder entfernteren Nachkommenschaften oder Parentelen. Eine Parentel bildeten jene Personen, die durch den nächsten Stammvater verbunden waren. Die nähere Parentel erbte vor der entfernteren. Innerhalb der Parentel entschied die Entfernung bom gemeinsamen Stammvater. Die Ursprünglichkeit der Parentelenordnung ist bestritten. Jedenfalls reicht sie in hohes Altertum hinauf. Für den agnatischen Sippeverband der Ürzeit war die Gliederung nach Nachkommenschaften von selbst gegeben. Als die Kognaten an den Rechten und Pflichten der Sippe teilhatten, gelangte man zur Einteilung der Magschaft in Hälften (Vater- und Muttermagen), hier und da auch in Viertel oder Kluften (Großelternstämme) und Achtel oder Fachten (Urgroßelternstämme). Mitunter rechnete man nicht nach den Stammeshäuptern, sondern nach Stammgeschwisterpaaren. Zählte man die Magschaft i. e. S. auf der mit der Ausgangsperson gleichen Querlinie, so kam man zur Zählung nach Vetterschaften, die sich namentlich in Ansehung der Teil⸗ nahme an Fehde und Wergeld empfahl, weil sie als Vertreter der Parentelen die mit der Ausgangsperson gleichaltrige Generation ins Auge faßte. In manchen Rechten er— fuhr die Parentelenordnung Modifikationen und Trübungen. Die Vorfahren wurden oom Erbe ausgeschlossen oder hinter Seitenverwandten zurückgesetzt. Anderwärts ließ man alle Vorfahren vor den Seitenverwandten erben, so daß die Verwandtschaft in drei Linien (Nachkommen, Vorfahren und Seitenverwandte) zerfiel. In Rechten, die den Gedanken des hausgemeinschaftlichen Erbrechts festhielten und die normalen Abschichtungsverhältnisse zu Grunde legten, wurden die Brüder vor Enkeln und entfernteren Deszendenten bevor— zugt und erfolgte wohl auch innerhalb der entfernteren Verwandtschaft ein grundsätzlicher Bruch mit der Parentelenordnung. Die männlichen Verwandten waren vor den weiblichen, die Speerseite vor der Spindelseite bevorzugt. Einst scheinen die Weiber völlig vom Erbe ausgeschlossen gewesen zu sein. Doch hatten sie Anspruch auf Unterhalt im Hause und auf Aussteuer im Fall der Verheiratung. Jener Grundsatz erlitt schon früh eine verschiedenartige Einschränkung. Die Weiber erhielten ein Erbrecht zunächst im engeren Erbenkreise, sofern sie nicht durch Ausstattung ihren Anteil am Hausvermögen vorweg empfangen hatten. In den meisten Rechten, so im langobardisch-sächsischen, im bayrischen und schwäbischen Rechte, schloß der Sohn die Tochter völlig vom Erbe wenigstens des Vaters aus. Nach friesischen Rechten nahm sie einen geringeren Anteil, sie faßte nur „mit halber Hand“ an das Erbe. Ander— wärts teilte sie die nachgelassene Fahrnis mit, dem Sohne, blieb aber hinsichtlich des Grundbesitzes zurückgesetzt, so namentlich im fränkischen Rechte, wo der Grundbefitz oder doch der ererbte Grundbesitz schlechtweg dem Mannsstamme vorbehalten war. Manche Rechte, welche die Töchter hinter den Söhnen zurücksetzten, gaben zum Ersatz dafür den Schwestern, mitunter auch den Vaterschwestern ein Erbvorrecht vor anderen männlichen Verwandten des Erblassers. Im übrigen waren die weiblichen Verwandten entweder auf eine Quote des Nachlasses oder geringere Anteile beschränkt, oder sie darbten des Erbrechtes mindestens neben dem Mannsstamme, oder sie wurden, wie im sächsischen Rechte, durch den zleichstehenden Mann des engeren Erbenkreises ausgeschlossen, oder fie teilten mit ihm zu gleichem Rechte, wie dies vielfach im weiteren Erbenkreise der Fall war. Die fernere Entwicklung führt durch eine verwirrende Mannigfaltigkeit verschieden⸗ artiger Zwischenbildungen hindurch zur Erweiterung des Weibererbrechts und zur erb— rechtlichen Gleichstellung der beiden Geschlechter, die zuerst namentlich in den Städten Plat griff. Dagegen hat sich hinsichtlich des Grundbesitzes im Lehnrechte, im Rechte des Adels und im Bauernrechte die Zurücksetzung der Weiber erhalten. Gewisse Gegenstände des Rachlasses waren einer Sondererbfolge unterworfen— Das Heergewäte oder Heergeräte, bestehend aus den Gegenständen, die der Mann zur Kriegs⸗ fahrt brauchte, fiel bei dem Tode eines Mannes, seit und soweit es aufgehört hatte, Toten— teil zu sein, an den nächsten Schwertmagen. Bei dem Tode einer Frau gelangate nach 260 II. Zivilrecht. manchen Rechten, so insbesondere nach sächsischem Rechte, die Gerade, in ihrem Inhalte der Witwengerade entsprechend, an die nächste Niftel. Schutzhörige und Halbfreie mußten einen Teil des Nachlasses, das beste Stück Vieh oder das beste Gewand, dem Herrn hinterlassen, was ursprünglich als eine von dem Toten an den Herrn (aus dem Totenteil) zu zahlende Abgabe aufgefaßt wurde. Eine besondere Stellung hatte im Erbrechte der Sachsen das Handgemal, der Stammsitz eines freien Geschlechts mit zugehörigem Lande, der sich ungeteilt auf den Altesten von der Schwertseite vererbte. Geschenktes Gut fiel einst gemäß den Grundsätzen der germanischen Schenkung nach kinderlosein Tode des Be— schenkten an den Schenker zurück. Dieses Wiederanfallsrecht hat sich nur bei bestimmten Zweckschenkungen, insbesondere bei Gaben der Eltern an ihre Kinder, erhalten. In frän— kischen Tochterrechten hat sich daraus ein sinqguläres Erbrecht (droit de retour) der Eltern ain der Elterngabe entwickelt. 8 57. Das Wartrecht und die Vergabung von Todes wegen. Das Erbrecht äußerte sich schon bei Lebzeiten des Erblassers in dem Wartrechte der nächsten oder gewisser nächster Erben. Wir unterscheiden ein älteres oder jüngeres Wartrecht. Das ältere ist Konsequenz oder Nachwirkung der an dem gesamten Hausvermögen zwischen Vater und Kindern hestehenden Rechtsgemeinschaft. Auf der Stufe des älteren Wartrechtes stehen die sogen. Freiteilsrechte, d. h. die Rechte, nach denen der Erblasser nur über einen Teil seines beweglichen und unbeweglichen Vermögens zum Nachteil der wartberechtigten Erben ver— fügen konnte. Wartberechtigt waren im allgemeinen nur die Söhne, mitunter auch die Erb— töchter (Töchter, neben welchen Söhne nicht vorhanden waren). Der Freiteil, über den der Erblasser — anfänglich nur nach erfolgter Abteilung der Söhne, später auch ohne solche Abteilung — verfügen durfte, betrug entweder einen Kopfteil (bei den Langobarden und Bayern) oder eine feste Quote, die Hälfte oder ein Drittel (nach salfränkischen und friesischen Rechten), ein Fünftel oder Zehntel des ganzen Vermögens. Die jüngere Form des Wartrechtes erstreckt sich nur auf den Grundbesitz und macht dessen Veräußerung von der Zustimmung der nächsten Erben abhängig, ohne Rücksicht darauf, ob sie dadurch materiell geschädigt werden. Die ohne Erbenkonsens erfolgte Veräußerung darf der nächste Erbe binnen Jahr und Tag anfechten und das veräußerte Gut an sich ziehen (formelles Beispruchsrecht). Dagegen mag der Erblasser gesunden Leibes über die Fahrhabe frei unter Lebenden verfügen. Nur die im Siechtum erfolgte Veräußerung der Fahrhabe ist unwirksam. Die Verfügungsfähigkeit des Erblassers wurde deshalb von gewissen rechtlich hergebrachten Kraftproben des Veräußerers abhängig gemacht, eine Beschränkung, zegen welche die Kirche lebhaft ankämpfte, wie denn auch die davon handelnde Stelle des Sachsenspiegels unter die vom Papste 1374 reprobierten Artikel dieses Rechtsbuches zählt. Das formelle Beispruchsrecht findet sich in voller Deutlichkeit zuerst bei den Sachsen. In der Zeit der Rechtsbücher hat es weitere Verbreitung, indem auch Freiteilsrechte dazu übergegangen waren, während in anderen der Freiteil nur noch für Vergabungen von Todes wegen oder für Seelgaben praktische Bedeutung behielt. In Fällen echter Not war der Erblasser an das Wartrecht der nächsten Erben nicht gebunden, wenn er das Gut, das er veräußern wollte, ihnen vergeblich zum Vorkauf angeboten hatte. Vielfach ist das Beispruchsrecht zu einem Vorkaufsrechte abgeschwächt worden oder zu einem Einstands- oder Retraktrechte, kraft dessen der nächste Erbe das ohne seinen Konsens verkaufte Gut binnen Jahr und Tag gegen Eintritt in die Ver— kaufsbedingungen an sich ziehen konnte. Ein solches Retraktrecht hat sich zu gunsten des nächsten Erben und bei anderen Rechtsverhältnissen auch selbständig entwickelt. Soweit das Beispruchsrecht sich erhielt, ist es regelmäßig auf das ererbte Gut des Erblassers beschränkt, dagegen für das Gewinngut beseitigt worden. Gestattet war von alters her, daß der Erblasser bei Lebzeiten sein Gut an den nächsten Erben abtrat gegen lebenslänglichen Unterhalt und angemessenes Begräbnis, oder indem er sich eine Quote seines Besitztums für Lebenszeit vorbehielt. Das Geschäft findet sich schon in einer fränkischen Formelsammlung des siebenten Jahrhunderts und ist seit dem dreizehnten Jahrhundert in fränkischen und friesischen Gegenden unter der Bezeich— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 261 nung „evelgane“ nachzuweisen. Als Gutsabtretung gegen Altenteil kommt es noch jetzt in einem großen Teile Deutschlands in Anwendung. Wo die dargestellten Rechtssätze über Bevorzugung des Mannsstammes, über das Handgemal und über das Wartrecht, welche die Erhaltung des Grundbesitzes im Manns tamme beförderten, entweder nicht in Geltung waren oder nicht mehr galten oder nicht als ausreichend erschienen, konnte man besondere Verfügungen treffen, vermöge deren gewisse Güter auf die Dauer im Mannsstamme erhalten blieben. Bei den Angelsachsen finden sich schon vom achten Jahrhundert ab Zuwendungen von Grundstücken mit der Bestimmung, daß sie unveräußerlich im Mannsstamme des Bedachten verbleiben sollen. In Deutschland tauchten Rechtsgeschäfte ähnlicher Tendenz erst später auf. Man be— nutzte hier die Vergabung zu gesamter Hand mit Ausschließung der kognatischen Erbfolge. Das unter den Gesamthändern begründete Verhältnis, bei welchem Teilung und Ver— äußerung in der Regel ausgeschlossen sind, wird vielfach als Ganerbschaft bezeichnet. Die dahin abzielenden Rechtsgeschäfte heißen Burgfrieden, Stammoereine, Erbeinigungen und bilden die Vorläufer der späteren Fideikommißstiftungen. Seit dem vierzehnten Jahr— hundert finden sich dabei auch Anordnungen einer bestimmten Individualsuccession. Vergabungen von Todes wegen waren ursprünglich unzulässig, weil der Erblasser dadurch die vergabte Sache nach der Auffassung der Zeit nicht sich, sondern seinen Erben entzog. Doch kannte das ältere Recht die Möglichkeit, daß ein kinderloser Erblasser einem ein Vermögen auf den Todesfall zuwendete, indem er ihn durch Adoption zum Erben nachte. Dieses Geschäft hieß bei den Langobarden thinx, gairethinx, bei den Franken adfatimus. Ganz allgemein waren seit dem siebenten und achten Jahrhundert, namentlich zu gunsten von Kirchen, donationes post obitum zulässig und üblich, durch traditio artae vollzogene Rechtsgeschäfte, kraft deren das Eigentum an dem vergabten Gegen— tande nach dem Tode des Schenkers dem Bedachten zustehen sollte, während dem Scheuker elbst die lebenslängliche unveräußerliche proprieètas verblieb. Im jüngeren Mittelalter entwickelten sich dann zuerst in Süddeuischland im Anschluß an die Vergabung von Todes wegen die Erbverträge, rechtsförmliche Verträge, die dem Erblasser die Verfügung über sein Gut unter Lebenden vorbehielten, aber dein Bedachten ein unentziehbares Erbrecht daran einräumten. Letztwillige Verfügungen stellte die Kirche unter ihren Schutz. Sie verlangte die Gerichtsbarkeit in Testamentssachen und begehrte die Erfüllung des letzten Willens als eine sittliche Pflicht. Im weltlichen Rechte wurden letztwillige Verfügungen, Geschäfte oder Gemäachte genannt, zunächst für den Seelenteil, dann darüber hinaus als rechts⸗ verbindlich anerkannt. Doch enthielten sie nicht Erbeinsetzungen im römischen Sinne, sondern nur einzelne Vermächtnisse. Um deren Ausführung vom guten Willen des Erben anabhängig zu machen, bediente man sich gewisser Mitkelspersonen, Treuhänder, erogatores, Erekutoren, denendie Nachlaßregulierung übertragen wurde, eine Einrichtung, aus der das Institut der Testamentsvollstrecker hervorging. Testamente im römischen Sinne kamen in Deutschland erst mit der Aufnahme der fremden Rechte in Übung. Zweiter Teil. Die Rechtsentwicklung seit der Aufnahme der fremden Rechte. 1. Allgemeine Rechtsgeschichte. 858. Niedergang und Untergang des Reiches. Das heilige römische Reich deutscher Nation ging seit dem Ausgang des Mittelalters seiner allmählichen Auflösung entgegen. Seine Verfaͤssung vermochte die abgestorbenen und zur Unwahrheit gewordenen Formen des Lehnwesens nicht zu überwinden. Projekte und Versuche einer Verfassungsreform, die im fünfzehnten Jahrhundert auftauchten, blieben im wesentlichen erfolglos. Zwischen der Reichsgewalt und den Territorialgewalten stellte sich ein Parallelogramm der Kräfte her, so daß sie sich gegenseitig das Gleichgewicht hielten und keine der anderen Herr werden lonnte. Der Schwerpunkt der politischen Entwicklung lag in den Territorien, von welchen Osterreich in Verbindung mit außerdeutschen Ländern seinem Fürstengeschlechte, dem Hause der Habsburger, den ununterbrochenen Besitz der deutschen Königskrone und des nun fast inhaltlosen Kaifertitels sicherte. Die spanisch-habsburgische Politik, welche die Interessen des Reiches hintansetzte, hatte zur Folge, daß die Schweiz, die Niederlande, Burgund und Italien dem Reiche auf die Dauer entfremdet wurden. Als der größere Teil Deutsch⸗ lands sich der Reforination zugewendet hatte, führte die Gegenreformation zu inneren Kriegen und zur Einmischung ausländischer Mächte. Der Westfälische Friede, durch den der Bürgerkrieg beendet wurde, ließ die religiösen und die politischen Gegensätze bestehen, die ihn hervorgerufen hatten. Da an der arg gefährdeten Westgrenze Deutschlands eine kräftige, zur Schutzmacht geeignete Territorialgewalt nicht vorhanden war, erlitt das Reich gerade nach dieser Seite hin empfindliche Gebietsverluste. Die französische Revolution und deren Folgen gaben den Anlaß zum endlichen Zusammensturze des Reiches, das seine Lebensfähigkeit schon längst eingebüßt hatte. Im Frieden von Luneville wurde 1801 das ganze linke Rheinufer an Frankreich abgetreten. Am 1. August 1806 notifizierte Napoleon dem Reichstage die Stiftung des Rheinbundes, den sechzehn deutsche Fürsten unter seinem Protektorate am 12. Juli 1806 geschlossen hatten. Am 6. August 1806 legte Franz I. die deutsche Kaiserkrone nieder, nachdem er schon 1804 den Titel eines Kaisers von Osterreich angenommen hatte, eine Handlung, welche, wie die Geschichte der Folgezeit lehrt, fur die Dynastie der Habsburg-Lothringer den unwiderruflichen Verzicht auf die staatsrechtliche Fuhrung des deutschen Volkes bedeutete. In der Zeit von der Auflösung des heiligen römischen Reiches deutscher Nation bis zur Gründung des neuen Deutschen Reiches machte Deutschland eine Reihe von staats— rechtlichen Übergangsphasen durch. Zunächst bestand der Rheinbund als ein Versuch, Deutschland mit Ausschluß der beiden Großmächte zu konstituieren. Er kam über das Zatellitenverhältnis zu Frankreich nicht hinaus, das ihn geschaffen hatte, und wurde durch 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 263 die Befreiungskriege gesprengt. Die Bundesakte vom 8. Juni 1815 vereinigte die deutschen Staaten mit Einschluß der beiden Großmächte zu einem unvollkommenen Staatenbunde, der die in den Befreiungskriegen angeregten Erwartungen keineswegs erfüllte, nach seiner Grundverfassung einer Weiterentwickelung unfähig war und unter der Leitung Österreichs aur eine neue Form verschleierter Fremdherrschaft darstellte. Die nationale Einheit wurde erst möglich, nachdem deren Gegner Österreich und Frankreich in den Kriegen von 1866 und 1870 besiegt worden waren. Im Prager Frieden vom 283. August 1866 stimmte Osterreich der Auflösung des Deutschen Bundes zu. Damit hatte sich der langsame Auf— lösungsprozeß vollzogen, den einst die Entwickelung der Territorialgewalten begonnen hatte. Diese ist aber bei jenem negativen Ergebnisse nicht stehen geblieben. Die norddeutsche Bundesverfassung vom 17. April 1867 vereinigte unter Preußens Führung zunächst die norddeutschen Staaten zum Bundesstaate. Der Krieg, den Frankreich 1870 heraufbeschwor, endigte mit der Wiedererwerbung der alten Reichslande Elsaß und Deutsch-Lothringen. Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 16. April 1871 brachte die Zeit der staats— rechtlichen ÜUbergangsformen zum Auöschluß. 859. Die Besitzverhältnisse. Die Entwickelung der ländlichen Grundbesitzverhältnisse nahm im östlichen und im westlichen Deutschland einen verschiedenartigen Verlauf. Dabei bildeten Elbe und Böhmerwald die Scheidungslinie, im großen und ganzen zugleich die Grenze zwischen den deutschen Stammlanden und dem deutschen Kolonifationsgebiet. Seit dem Ausgang' des Mittelalters wurde in einem großen Teile Deutschlands die rechtliche Sicherheit der bäuerlichen Besitzstände gelockert. Während vorher die Vererblichkeit der geliehenen Bauerstellen sich vielfach durchgesetzt hatte oder doch deren tatsächliche Vererbung auf dem besten Wege war, zur Erblichkeit von Rechts wegen fortzuschreiten, machte sich seit dem fünfzehnten Jahrhundert eine rückläufige Bewegung geltend, indem die Grundherren die Erblichkeit der Bauerstellen zu beseitigen oder doch die Ausbildung der Erblichkeit zu hemmen trachteten. Vorschub leistete diesem Streben die romanistische Jurisprudenz, die, auch wenn sie nicht geradezu bauernfeindlich war, doch kein Verständnis besaß für die Mannigfaltigkeit der bäuerlichen Besitzformen des deutschen Rechtes. Da zu deren Be— urteilung das römische Recht nur die Begriffe der Erbpacht und der Zeitpacht an die Hand gab, wirkte seine Anwendung nivellierend: sie zwängte zahlreiche Zwischenformen unter die Schablone der Zeitpacht. Als seit der Ausbildung des Söldnerwesens das Rittertum aufgehört hatte, ein vebensberuf zu sein, als seit der Rezeption der fremden Rechte der Adel in den Staatsämtern dem rechtsgelehrten Beamtentum weichen mußte, wurde der Ritter zum Landwirt, indem er sich, namentlich im Osten, mehr und mehr auf die Eigenbewirtschaftung seiner Güter verlegte. Soweit es nötig, verließ er den Hof des Fürsten, Stadt oder Burg und legte sich einen zu landwirtschaftlichem Betrieb geeigneten Rittersitz an. Um die Eigenwirtschaft auszudehnen oder zu begründen, begannen die Grundherren des Ostens die „Bauern zu legen“, d. h. Bauernland einzuziehen, um es in unmittelbare Nutzung zu nehmen. Oder sie widerstrebten wenigstens der Erbleihe, um durch die Bedingungen der Wiederverleihung die Dienste der Bauern zu steigern uͤnd dadurch für die in Ritter— äcker verwandelten Bauerhufen und für die intensiver gewordene Landwirtschaft die erforderlichen Arbeitskräfte zu gewinnen. Dabei kam ihnen sehr zu statten, daß die Landesherten gerichtsherrliche und andere landesherrliche Rechte über die Bauern, sowie die Einziehung der Steuern den Grundherren überlassen hatten, und daß diese in den Land— tagen, auf denen die Bauern nicht vertreten waren, die Klinke der Gesetzgebung in der Hand hielten. Nach dem Dreißigjährigen Kriege vollzog sich die Wiederbesiedelung des verödeten Landes häufig in der Weise, daß der Grundherr, ehe er die wüsten Bauer— stellen besetzte, den verfallenen Hof wiederherstellte, so daß auch Hofgebäude und Hofwehr das Gutsinventar) Eigentum des Grundherrn waren und somit dessen Belieben die Bedingungen der Leihe diknerte. So kam'es im öftlichen Deutschland zur Ausbildung der Gutsherrschaften. Dem Westen blieb eine derartige Entwicklung erspart. Die Macht der Landstände 264 II. Zioilrecht. var hier der landesherrlichen Gewalt früher erlegen als im Osten. Diese vermochte sich daher frühzeitig der Bauern gegen die Grundherren anzunehmen. So hat sie z. B. in Niedersachsen schon im sechzehnten Jahrhundert die Steigerung der Meierzinse verhindert und die Erblichkeit des Meierrechtes begrundet. Soweit Einziehungen von Bauernland stattfanden, führten sie nicht zur Ausbildung von Gutsherrschaften, weil der grundherrliche Besitz überwiegend vermeierter Streubesitz und daher das Salland zu klein war, um den Kern eines eigenwirtschaftlichen Großbetriebs abzugeben. Der Ritter blieb hier in der Hauptsache der Rentner, der er vorher durch den Bezug von Zinsen und Abgaben zewesen war. Im Osten drohte die Gutsherrschaft mittelst systematischer Bauernlegung das Bauern— land völlig aufzuzehren. Aber nur hie und da ist dieses Ergebnis nahezu erreicht worden. In den größeren Territorien nahm sich die Staatsgewalt, als sie den Ständen gegenüber erstarkte, des Bauernlandes an, um einen gesunden Bauernstand zu konservieren und um die Umwandlung steuerpflichtigen Bauernlandes in steuerfreies Herrenland hintanzuhalten. Sie machte den Grundherren gegenüber einen öffentlich-rechtlichen Leihezwang geltend, indem sie ihnen die Wiederbesetzung erledigter Bauerstellen vorschrieb und die Umwand— lung von Bauernland in Hofland verbot. In Brandenburg reichen die Anfänge des Leihezwanges bis in das Ende des sechzehnten Jahrhunderts zurück. Auf ganz Preußen dehnten ihn Friedrich Wilhelm J. (14. März 17389) und Friedrich der Große (12. August 1749) aus. Das preußische Landrecht hat ihn (I1, 7, 8 14) aufs neue sanktioniert. Die agrarische Gesetzgebung des neunzehnten Jahrhunderts beseitigte die bäuerlichen Leiheverhältnisse, indem sie die geliehenen Bauergüter in dienstfreies Eigentum der Bauern berwandelte. In Preußen hob das Edikt vom 9. Oktober 1807 die ständische Gebunden— heit des Grundstücksverkehrs auf. Künftighin sollte der Adlige auch unadlige Güter, der Bürger und Bauer nicht bloß bürgerliche und bäuerliche, sondern auch adlige Güter erwerben dürfen. Durch ein Edikt vom 14. September 1811 und durch die Deklaration vom 29. Mai 1816 führte die Hardenbergsche Gesetzgebung die Regulierung (die Um— wandlung des Leiherechts in Eigentum des Beliehenen) bei den sogen. lassitischen Gütern durch. Die Besitzer erblicher Laßgüter erlangten gegen Abtretung von einem Drittel, die Besitzer nicht erblicher Laßgüter und die gutsherrlichen Zeitpachtbauern gegen Abtretung der Hälfte des Bauernlandes das dienstfreie Eigentum ihrer Stellen. Die Deklaration vom 29. Mai 1816 schränkte die Regulierbarkeit durch wesentliche Ausnahmen ein, so daß insbesondere die kleineren, die nicht spannfähigen Stellen davon ausgeschlossen wurden. Trotzdem gab man den öffentlich-rechtlichen Leihezwang auch für das nicht regulierbare Bauernland auf, was zur Folge hatte, daß von 1816—-1848 ein guter Teil davon durch die Grundherren eingezogen oder in ein reines Pachtverhältnis hinübergeleitet wurde. Erst das Gesetz, betreffend die Ablösung der Reallasten, vom 2. März 1850 dehnte die Regulierung auf die 1816 ausgeschlossenen und noch vorhandenen Stellen aus und ver— wandelte außerdem die Erbzins- und Erbpachtgüter in Eigentum des Erbzinsmannes und des Erbpächters. Die Regulierung geschah nunmehr ohne Landabtretung. Von den bäuerlichen Lasten wurden einzelne, so die Jagdfrohnden und der Sterbefall, ohne Ent— schädigung aufgehoben, die meisten aber einem Ablösungsverfahren unterworfen, für dessen Vermittlung besondere Provinzialrentenbanken errichtet wurden. In den deutschen Land— schaften, die vorübergehend zu Frankreich gehörten, erfolgte die Bauernbefreiung gemäß der Gesetzgebung der französischen Revolutionszeit. In den meisten übrigen Staaten geschah sie zwar ohne Landabtretung, aber so, daß zur Entschädigung der Grundherren die Hilfe des Staats oder der Provinzen in Anspruch genommen wurde. Mit der Ab— lösung der Grundlasten ist der wirtschaftliche Prozeß, der durch die Ausbildung der Leihe— oerhältnisse in fränkischer Zeit als Reaktion gegen die Anhäufung des Grundbesitzes in den Händen weniger begonnen hatte, im Gebiete der bäuerlichen Besitzstände zu seinem geschichtlichen Abschlusse gelangt. Die neuere agrarische Gesetzgebung hat ferner die Aufhebung der Almenden, der Forste und Weideservituten und die Verkoppelung (die Zusammenlegung im Gemenge liegender Grundstücke) in die Wege geleitet, die meisten Retraktrechte beseitigt, die un— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 265 beschränkte Teilbarkeit des Grundbesitzes ausgesprochen, ihn dem gemeinen Erbrecht unter— worfen und die Vertragsfreiheit auf dem Gebiete des Immobiliarrechtes eingeengt, indem sie die Begründung erblicher Nutzungsrechte und dauernder Grundrenten unmöglich machte. Die mißlichen Folgen dieser zum Teil allzu radikalen Agrarpolitik äußerten sich in der hypothekarischen Überschuldung der Bauergüter oder in der Ausbildung von Zwergwirt— schaften und in dem zunehmenden Mangel ländlicher Arbeitskräfte. Die neueste Landesgesetzgebung sah sich daher genötigt, neue Wege einzuschlagen, indem sie zum Zwecke der Erhaltung des bäuerlichen Besitzes das Anerbenrecht normierte, zum Zweck seiner Ver— nehrung die Bildung von Rentengütern ermöglichte. Das Lehnwesen büßte mit der Auflösung des Reiches seine staatsrechtliche Bedeutung ein. Nachdem schon die Zeit der französischen Herrschaft in einem Teile Deutschlands den Lehnsverband beseitigt hatte, machte ihm die deutsche Allodifikationsgesetzgebung in den meisten Staaten, namentlich seit 1848, ein Ende. In Preußen hob das Gesetz vom 2. März 1850 das Obereigentum des Lehnsherrn bei allen inländischen Lehen auf, mit Ausnahme der Thronlehen. Doch ist die Lehnseigenschaft, die zu gunsten der Lehnsanwärter für das Gut zunächst bestehen blieb, erst infolge der Lehnsauflöfungsgesetze verschwunden, die seit 1867 für die einzelnen Provinzen erlassen wurden. Innerhalb der städtischen Bevölkerung machte sich um die Wende des fünfzehnten Jahrhunderts der Gegensatz einer Klasse von Großkaufleuten und eines verarmenden Kleinbürgertums bemerkbar. Zu Anfang des sechzehnten Jahrhunders erregten große Handelsgesellschaften und Ringe, die namentlich in Süddeutschland ihren Sitz hatten und den Handel monopolisierten, die Mißgunst weiter Bevölkerungskreise und der Reichsstände. Karl V. mußte in seiner Wahlkapitulation versprechen, die großen Gesellschaften der Kauf— gewerbsleute mit Rücksicht auf den merklichen Schaden, den sie dem Reiche und seinen Einwohnern zufügten, abzuschaffen, ein Artikel, der in sämtlichen Wahlkapitulationen bis 1745 wiederkehrt, obwohl die Beschwerde inzwischen gegenstandslos geworden war; denn seit der zweiten Hälfte des sechzehnten Jahrhunderts war Deutschland infolge der Ver— änderung der Handelswege vom Welthandel nahezu ausgeschlossen. Als die Wirren des Dreißigjährigen Krieges Handel und Wandel in Deutschland völlig lahmgelegt hatten, trat ein Rückschlag in die Naturalwirtschaft ein. Die Städte gingen in ihrem Wohlstande zurück. Das Handwerk wurde erklusiv, die Zünfte mono— polisierten den Gewerbebetrieb, die Zunftverfassung erstarrte, das Wort Zunft bekam seinen modernen Beigeschmack. Die Verknöcherung der Zünfte und die zahlreichen Hand— werksmißbräuche veranlaßten das Einschreiten der Reichsgesetzgebung, insbesondere den Reichsschluß von 1781, der sich gewissermaßen als eine Reichszunftordnung darstellt. Die Zünfte gelangten nun unter die Aufsicht und Bevormundung des Polizeistaates, unter der sie vollends verkümmerten. Die moderne Gewerbegesetzgebung brach mit dem Zunftzwang aund begründete durch Aufhebung aller gewerberechtlichen Beschränkungen die Gewerbefreiheit. Da aber neue Organisationen des Handwerks und des Fabrikbetriebes nicht geschaffen wurden, da die Vertragsfreiheit für den Geldverkehr bis zur Wucher— freiheit entfesselt wurde und da zeitweilig die Wissenschaft und die öffentliche Meinung, die Gesetzgebung und die Verwaltung unter die Herrschaft des politischen Dogmas gerieten, daß der Staat als solcher nicht berufen sei, sich in das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte einzumengen, bahnte sich eine verhängnisvolle Verschiebung der Wirtschaftss und Gesellschaftsordnung zu guͤnsten des beweglichen Großkapitals an, eine Entwicklung, deren Konsequenzen die schrankenlose Ausbeutung der wirtschaftlich Schwachen, die Äuhäufung revolutionären Zündstoffes in den sich organisierenden Arbeiter⸗ massen, die Zerreibung der Mittelklassen, der Niedergang des Bauernstandes und eine dabei unausbleibliche Schwächung der nationalen Wehrkraft zu werden drohten. Die sozialen Gegenströmungen, die den Orgien der individualistischen Wirtschaftstheorie auf dem Fuße folgten, brachten die Wissenschaft und den Staat zur Erkenntnis, daß die Gesetzgebung auch auf dem Gebiete der wirtschaftlichen und der sozialen Fragen die Idee der ergänzenden Gemeinschaft anzuerkennen und durchzuführen habe. Die vorläufige Frucht dieser Erkenntnis sind die sozialpolitischen Reichzgesete, angefangen vom Wucher— 266 II. Zivilrecht. zesetz bis zu den Gesetzen über die Arbeiterver sicherung und den jüngsten Novellen zur Gewerbeordnung, ferner die Börsengesetzgebung und die landesgesetzlichen Versuche, das Agrarrecht zu reformieren. 8 60. Das Ständewesen. Die Umbildung der Kulturzustände, wie sie die Neuzeit vom Mittelalter scheidet, ist nicht eine Deutschland eigentümliche, sondern eine europäische Tatsache und braucht hier nicht des näheren beleuchtet zu werden. Im Deutschen Reiche zeigie sich am Anfang des sechzehnten Jahrhunderts eine dreifache Bewegung, eine religiöse, line politische und eine soziale. Die erste siegte in einem großen Teile von Deutschland, getragen durch die Unterstützung der Landesherren und durch den Geist des Bürgertums. Die Fweite, die eine Umgestaltung der Reichsverfassung bezweckte, ging von der freien Reichsritterschaft aus und scheiterte ebenso wie die dritte, die den unterdrückten Bauern— stand zum Aufruhr trieb. Das Reich hielt bis ans Ende seiner Tage an seiner Ständegliederung fest. Es zannte Reichsfürsten, Grafen und Herren, Reichsritter, Reichsstädter und Reichsbauern. Der Reichsadel zerfiel in einen hohen und niederen, von denen jener neben der Reichs⸗ inmittelbarkeit die erbliche Reichsstandschaft voraussetzte. Nur in den hochadeligen Geschlechtern hat sich der agnatische Sippeverband erhalten und zu körperschaftlicher Verfassung durchgebildet. Nur sie haben ihr ständisches Sonderrecht, das durch Haus— zesetze, Familienobservanz und durch das sogen. Privatfürstenrecht bestimmt wird, dauernd bewaͤhrt. Seit der Auflösung des Reiches zählen zum hohen Adel die souveränen und die mediatisierten (standesherrlichen) Häuser, d. h. jene, die 1806 die erbliche Reichs stand⸗ schaft besessen hatten. Die Reichsbauern sind mit den Reichsdörfern noch kurz vor dem Antergang des Reiches verschwunden. In den Territorien wurde die Unterscheidung eines Adels-⸗, Bürger- und Bauern— standes, wie ihn das Mittelalter überliefert hatte, nach vorübergehender Schärfung der Begensätze, schließlich im wesentlichen verwischt, um dem Begriffe eines allgemeinen Staatsbürgertums Platz zu machen, wie es die Städte früher in kleinerem Kreise ausgebildet hatten. Der landfässige Adel hörte mit der Einführung der stehenden Heere auf, ein Herufsstand zu sein. Durch die Adelsverleihungen wurde ein Briefadel geschaffen, dem es häufig an dem Grundbesitze gebrach, der sonst eine Voraussetzung des höheren Standes bildete. Nach dem Dreißigjährigen Krieg erscheint die oft betätigte Widerstandskraft des Adels gegen die Landesherrn allenthalben als gebrochen. Seitdem erhielt er sich nur durch Anlehnen an die Höfe, durch den Eintritt in das rechtsgelehrte Beamtentum und in die Offizierstellen der stehenden Heere als ein Faktor von politischer Bedeutung. Doch hat es der Adel des östlichen Deutschlands verstanden, durch die Ausbildung der Guts⸗ herrschaft seine wirtschaftliche und seine soziale Stellung auf lange Zeit hinaus zu steigern. Seit dem Ausgang des Mittelalters verschlimmerte sich die Lage des Bauernstandes, eine Veraänderung, die zuerst im Westen Deutschlands sichtbar ward und dann nach Osten horrückte. Die öffentlichrechtlichen und die privatrechtlichen Lasten der Bauern wurden willkürlich gesteigert, während die Preise der Bodenprodukte sanken. Der Begriff der Leibeigenschaft wurde auf Halbfreie ausgedehnt, der erbliche bäuerliche Besitzstand nicht selten in prekaristischen verwandelt, die Autonomie der Bauern in Sachen der gemeinen Mark beschränkt oder beseitigt, seit der Obermärker Grundherr des Markbodens geworden. Die Versuche der Bauern, sich gegen die Verschlechterung ihrer Lage selbst zu helfen, führten im Westen und Süden zu Bauernaufständen, die durch die Fürsten gewaltsam niedergeschlagen wurden. Im Osten kam es zur Entstehung der Erbuntertänigkeit und zur Ausbildung einer neuen Art von bäuerlicher Leibeigenschaft. Für diese Periode haben wir nämlich zwei Arten der Leibeigenschaft zu unterscheiden, die ältere westdeutsche und die jüngere ostdeutsche Leibeigenschaft. Die westdeutsche Leib— eigenschaft, in Westfalen Eigenbehörigkeit, im Fürstentum Hildesheim Halseigenschaft zenannt, zeigt sich in milderen und härteren Formen, die auf Merkmale der alten Knecht⸗ schaft oder der Halbfreiheit zurückführen. Sie ist die persönliche Zugehörigkeit zu einem ibherrn. die sich in der Entrichtung eines Leibzinses, des Sterbefalls, einer Heiratssteuer, 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 267 in Dienstpflicht und Gesindezwang und in dem Mangel der Freizügigkeit äußert. Hie und da fehlt eines dieser Merkmale oder treten noch andere hinzu. Verhältnismäßig hart war die Leibeigenschaft in Bayern, am härtesten in Teilen Westfalens, wie denn z. B. noch — D die Hälfte des Nachlasses betrug und der Herr die Eigenbehörigen verkaufen konnte. Die ostdeutsche Leibeigenschaft verdankt ihre Entstehung dem Bedürfnis der Grund— herren, sich für ihre landwirtschaftlichen Großbetriebe in den Bauern die nötigen Arbeits⸗ lräfte zu fichern. Noch im sechzehnten Jahrhundert war der Bauer des Ostens persönlich frei. Doch verlangte man bereits, daß er, wenn er den Hof verlassen wollte, dem Herrn einen Ersatzmann stelle, und daß die Kinder, die sich als Gesinde vermieten wollten, sich zu solchem Dienst zunächst dem Herrn anboten. Diese Pflichten steigerte man dahin, daß der Bauer, um den Hof zu verlassen, stets der Einwilligung des Herrn bedürfe und die Kinder einem unbedingten Gesindezwang unterworfen seien. Die Fronden der Bauern, von Hause aus mäßig, wurden mit dem steigenden Bedürfnis des Herrn, der für sie Gerichtsherr und Obrigkeit geworden, mehr und mehr erhöht. Für Heiraten und für Erlernung eines Handwerks bedurfte es der Genehmigung des Herrn. In dieser Aus⸗ gestaltung wurde das Verhältnis nachmals als Erbuntertänigkeit bezeichnet und kennt es noch im wesentlichen das preußische Landrecht. Allein, aus der Dienstpflicht und aus den Beschränkungen der Freizuügigkeit konstruierte man mit Hilfe römischer Belegstellen Ende des sechzehnten Jahrhunderts den Begriff der Leibeigenschaft. Die Nachwirkungen des Dreißigjährigen Krieges, der Einfluß des polnischen Rechtes und die Schwankungen des Sprachgebrauches ermöglichten es, in einzelnen Ländern die praktischen Konsequenzen jener Theorie zu ziehen. Der Leibeigene galt als pars fandi, d. h. des Rittergutes, zu dem er gehörte.“Hof und Land, die ihm der Herr überlassen, besaß er nur auf Widerrnf. Wenn der Herr sie ihm nahm, mochte er ihn als Gutstagelöhner beschäftigen. Der Leib— eigene war zu ungemessenen Fronden verpflichtet. Ja, es wurde hier und da Rechtens. daß der Herr ihn beliebig veräußern konnte. Erst der Absolutismus der Staatsgewalt griff bessernd in die Lage ders Bauern ein, indem er auf dem Umwege der allgemeinen Untertanenschaft den Begriff des allge— meinen Staatsbürgertums schuf. Die Leibeigenschaft, sowohl die westdeutsche als die ost— deutsche, wurde zum Teil im achtzehnten, zum Teil im neunzehnten Jahrhundert von Staats wegen aufgehoben. In Preußen erfolgte zunächst der Rückschlag gegen die juristische Mißbildung der Leibeigenschaft. Sie wurde zuerst auf den königlichen Domänen unter Friedrich Wilhelm J., dann für die östlichen Provinzen 1773 von Friedrich dem Großen, allgemein durch das preußische Landrecht aufgehoben. Doch blieb vorläufig die Erbunter— tänigkeit, und zwar in gemilderter Form, bestehen, um erst durch das Steinsche Edikt von 1807 beseitigt zu werden. * 61. Die Aufnahme der fremden Rechte. Spricht man von der Rezeption der fremden Rechte, so meint man damit das römische Recht, das kanonische Recht und das langobardische Lehnrecht. Die Aufnahme des römischen Rechtes, in dessen Gefolge die zwei anderen fremden Rechte rezipiert wurden, hat sich in Deutschland nicht durch einen plötzlichen Akt vollzogen, sondern ist das Ergebnis eines langedauernden Prozesses, in welchem wir das Stadium der theoretischen und jenes der praktischen Rezeption unter— scheiden können. Die theoretische Rezeption liegt in dem Aufkommen der Überzeugung, daß das römische Recht in Deutschland Anspruch auf Geltung habe. Die praktische be— steht in dem Eindringen des römischen Rechtes in die deutschen Gerichte. Jene reicht in —D0 römische Reich deutscher Nation eine Fortsetzung des alten römischen Reiches bilde, daß demnach die Ge⸗ setze der römischen Kaiser Gesetze der Vorfahren der deutschen Könige seien und als solche subsidiäre Krafi hätten. Die Beziehungen, in welche die Könige aus dem Hause der Staufer zu den Lehrern des römischen Rechts in Jialien traten, boten der Verbreitung und Verttefung dieser Idee reichliche Nahrung. Sie wurde desto lebendiger und kräftiger, je üppiger im deutschen Mittelalter der Partikularismus emporwuchs, und je mehr die 268 II. Zivilrecht. örtliche Zersplitterung des einheimischen Rechtes um sich griff, wie es denn überhaupt ein in der Geschichte des deutschen Volkes öfter wiederkehrender Zug ist, daß der schroffste Partikularismus in einem schrankenlosen Universalismus seine Ergänzung gesucht und ge— funden hat. Schon die Staufer Friedrich J. und Friedrich II. hatten einzelne ihrer Ge— setze dem corpus iuris civilis einfügen lassen. Lebhafte romanisierende Tätigkeit entwickelten die Könige aus dem Hause der Luxemburger, namentlich Karl IV., der u. a. die römisch— rechtlichen Bestimmungen über das ecrimen laesae maiestatis auf die Kurfürsten aus— dehnte. Vermittelt wurde die Kenntnis des fremden Rechtes der Nation durch die Rechtsschulen Italiens, deren Weltruf auch aus Deutschland zahlreiche Schüler anzog, schon aus dem rein praktischen Grunde, weil das damals in so viele Lebensfragen ein— greifende kanonische Recht sich in seiner Entwicklung vielfach an das römische Recht an— lehnte. Zuerst äußerte sich der fremdrechtliche Einfluß in der deutschen Rechtsliteratur. Der Schwabenspiegel nahm bereits einige römische Rechtssätze in sich auf. In der Glosse zum Sachsenspiegel wurde der Versuch gemacht, eine Konkordanz zwischen dem Sachsen— rechte einerseits, den Ieges und canones andererseits herzustellen. Noch größeren Einfluß hatte die Kenntnis des fremden Rechts auf die Arbeiten des Nikolaus Wurm und des Stadtschreibers Johannes von Brünn. Die praktische Rezeption hat ihre Wurzel in der Entstehung eines rechtsgelehrten Richtertums. Die fremdrechtlich geschulten Juristen wurden in Deutschland anfänglich nur in Verwaltungssachen verwendet. Zur Rechtsprechung gelangten sie dadurch, daß die Verwaltung diese an sich zog, und zwar zuerst am Hofe des Königs, welcher Angelegen— heiten, die er, zumal als Schiedsrichter, persönlich entschied, ihrem Rate anheimgab, dann aber auch sein aus einem ursprünglichen Verwaltungsorgan hervorgegangenes Kammer— gericht zum Teil mit Rechtsgelehrten besetzte. Als 1495 das Reichskammergericht ge— zründet wurde, ließ man die Beisitzer, die zur Hälfte Rechtsgelehrte sein sollten, schwören, zu richten nach des Reiches und gemeinen Rechten, eine Formel, in der auch das römische Recht inbegriffen ist. Nachdem das oberste Reichsgericht vorausgegangen war, mußten die Territorial- und Stadtgerichte in ihrer Eigenschaft als untere Instanzen notgedrungen nachfolgen. Übrigens war in den Territorien ein ähnlicher Prozeß wie am Königshofe eingetreten, indem das Kompromiß der Parteien nicht selten Rechtsstreitigkeiten den absterbenden Schöffengerichten entzog und dem Spruch der rechtsgelehrten landesherrlichen Verwaltungsbeamten zuwies. Am längsten hielt sich von fremder Beimischung das Dorf— recht frei, dessen Quellen, die Weistümer, noch geraume Zeit eine Fundgrube volkstüm— licher Rechtsanschauung abgeben. In dem Kampfe zwischen einheimischem und fremdem Rechte fand dieses kräftigste Unterstützung an den Universitäten, die in Deutschland seit der Mitte des vierzehnten Jahrhunderts entstanden waren. Die Lehrtätigkeit der Universitäten widmete sich nur dem fremden, zuerst dem kanonischen, seit dem fünfzehnten Jahrhundert auch dem römischen Rechte. Auf dem fremden Rechte fußte die Spruchpraxis der Juristenfakultäten, mit der diese zum Teil an die Stelle der alten Oberhöfe traten. Zu gunsten des fremden Rechtes wirkte eine fast unübersehbare juristische Literatur, die, zu populärem Zweck geschrieben, die Lehren des römischen und kanonischen Rechtes den Ungelehrten zugänglich zu machen suchte. Sie war zum Teil eine alphabetisch— encyklopädische, die mit dem 14. Jahrhundert begann und in dem oft gedruckten Voeabularius iuris utriusque des Jodocus von 1452 ihren Abschluß fand. Neben ihr stehen populäre systematische Darstellungen, von welchen als die älteste die SLumma legum des Raymund von Wiener-Neustadt zu nennen ist, ein Lehrbuch des Privat- und Strafrechts, vom Verfasser zum Nutzen seiner Söhne mit Berücksichtigung deutscher Rechtsinstitute auf Grundlage der italienisch-romanistischen Literatur im vierzehnten Jahrhundert, wahrscheinlich 1340 - 1348, verfaßt. Unter den in deutscher Sprache abgefaßten Werken der Vulgär— literatur gewannen den nachhaltigsten Einfluß auf die Praxis die um 1425 von einem Stadtschreiber zu Schwäbisch-Hall verfaßte Schrift: elag, antwort und ausgesprochene urteyl gezogen aus geystlichen und weltlichen Réchten, die 1516 von Sebastian Brant unter dem Titel Klagspiegel herausgegeben wurde, und ferner der von Ulrich 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 269 Tengler 1509 verfaßte Laienspiegel, eine encyklopädische Darstellung des Privat-, Straf- und Prozeßrechtes, die neben der fremdrechtlichen Literatur auch deutsche Rechtsquellen benutzt. Rezipiert wurde in Deutschland 1. das römische Recht in dem unten anzugebenden Sinne. 2. Das corpus iuris canonici (celausum), d. h. es wurde dessen Inhaͤlt, der in den geistlichen Gerichten von je bindend war, auch in den weltlichen Gerichten als Ent— scheidungsnorm maßgebend. 3. Das langobardische Lehnrecht, enthalten in den consuetudines oder libri feudorum, einer Kompilation von Stücken verschiedener Entstehungszeit, die teils zu Pavia, teils zu Mailand auf Grundlage der Lehnrechtsgesetze Konrads II., Lothars III. und Friedrichs J. und der Mailänder Lehnspraxis entstanden sind. Die jüngste Rezension dieser Sammlung wurde von dem Juristen Hugolinus de Presbytero als decima collatio novellarum in das corpus iuris civilis aufaenommen und mit diesem in Deutschland rezipiert. Was das wichtigste der fremden Rechte, das römische Recht, betrifft, so unterscheiden sich die theoretische und die praktische Rezeption in Bezug auf ihren Gegenstand, ihren Umfang und ihre Wirkung. Die theoretische Rezeption hatte zum Objekt die justinianischen Rechtsbücher, Institutionen, Pandekten, Koder und Novellen. Sie war nicht eine Rezeption einzelner Rechtssätze und Rechtsinstitute, sondern erfaßte das corpus iuris eivilis in complexu, hat es aber nur als subsidiäres Recht rezipiert. Dagegen fußt die praktische Rezeption auf der Rechtswissenschaft, welche sich auf Grund des corpus iuris eivilis, dessen Lehren vielfach modernisierend und umgestaltend, in Italien ausgebildet hatte. Wie die praktische Rezeption einerseits das durch die italienische Rechtswissenschaft ver⸗ mittelte Recht zum Gegenstande hat, erstreckte sie sich andererseits nicht auf das römische Recht in eomplexu, sondern nur auf einzelne, wenn auch zahlreiche und tiefgreifende Rechtssätze und Rechtsinstitute, brachte sie aber ohne Rücksicht auf die Subsidiarität des fremden Rechtes zur absoluten Geltung. Der Gegensatz zwischen der theoretischen und praktischen Rezeption ist zum Teil ein ungelöster geblieben und überhaupt kaum recht zum Bewußtsein gelangt. Das zeigt sich u. a. darin, daß die romanistische Theorie und Praxis sich bis in die jüngste Zeit vielfach nicht hineinzudenken vermochten in den zweifellos richtigen Gedanken, daß das Ergebnis der praktischen Rezeption, auch wenn es auf einem Mißverständnisse der römischen Rechtsquellen beruhte, die Anwendung des reinen römischen Rechtes ausschloß. Übrigens sind jenem Gegensatz zwischen der theoretischen und praktischen Rezeption schon während der Rezeption die äußersten Spitzen abgebrochen worden, indem man 1. die Geltung des corpus iuris eivilis, um sich abzufinden mit der Tatsache, daß es Rechtssätze enthielt, die nicht in Anwendung kamen, auf die glossierten Stellen beschränkte, welche allein die italienische Rechtswissenschaft aufgenommen hatte, indem man ferner 2. zu dem Begriffe eines usas hodiernus pandeéctarum seine Zuflucht nahm, um sich hinwegzuhelfen über die Tatsache, daß Rechtssaͤtze zur Anwendung kamen, die das corpus iuris eivilis nicht enthielt, und indem man endlich 8. die absolute An— wendung des fremden Rechtes dem einheimischen gegenüber damit bemäntelte, daß man enem falschlicherweise kunäatam intentionem zuschrieb, die einheimischen Rechtssätze als faeta zum Gegenstande rechtsförmlichen Beweises machte und für die Gültigkeit des Ge— wohnheitsrechtes die Verjährungszeit als Erfordernis aufstellte. So kam es, daß das deutsche Recht von den gelehrten und halbgelehrten Juristen, mit welchen die Gerichte besetzt waren, in ungebührlichster Weise beiseite geschoben und vernachlässigt wurde. Nur in den Ländern des sächfischen Rechts, wo man fester an dem hergebrachten Rechte hielt, sich ein günstigeres Verhältnis her, indem die Kenntnis des gemeinen süchsischen Rechtes, wie es sich auf Grund des Sachsenspiegels und der über ihn entstandenen Lite— ratur gebildet hatte, als Pflicht des Richters angesehen wurde, so daß über den Landes— und Ortsrechten zunächst das gemeine sächsische und erst hinter diesem subsidiär das ge— meine römische Recht zur Anwendung gelangte. teidi Die Tatsache der Rezeption an sich ist nicht anzufechten. Sie bedarf keiner Ver— 9 gung, wenn man von der Ansicht ausgeht, daß aller Kulturfortschritt der Menschheit ie Aufnahme und innerliche Verarbeitung vorhergegangener Kultur zur Voraussetzung hat. Ihre Erklärung findet sie in dem damaligen Zustande deutschen Rechtes. Die 270 II. Zivilrecht. Entwicklung größeren Verkehrs forderte ein einheitliches Recht. Das Bedürfnis nach einem solchen zeigt sich in dem Auftauchen von Arbeiten wie der Deutschenspiegel, der Schwaben⸗ spiegel und das Kaiserrecht, die ein einheitliches Recht darzustellen suchten, ohne diese Aufgabe auch nur annähernd zu lösen; es zeigt sich in dem Streben nach Bildung größerer Rechtsgebiete, wie sie sich z. B. in der Gruppierung ausgedehnter Stadtrechts⸗ familien vollzieht. Da die einheimische Rechtsentwicklung nicht über ihren Partikularismus hinaustam, ist ungefähr um dieselbe Zeit, als über den verschiedenen deutschen Mundarten eine gemeinsame deuische Schriftsprache erwuchs, das römische Recht als gemeines geschriebenes Recht Deutschlands zur Herrschaft gelangt. Übrigens war das deutsche Recht gerade bamals in einer Umbildung begriffen, die auf vielen Gebieten im mos italicus An— knüpfungspunkte fand, so daß dessen Aufnahme hierin nur als Abschluß einer im ein⸗ heimischen Rechte bereits angebahnten Entwicklung erscheint. Solche Annäherung mußte die Rezeption erleichtern, während die Volksrechte gerade wegen ihres größeren Gegen⸗ jatzes zum römischen Rechte, trotz enger örtlicher Berührung, gegen dasselbe standgehalten hatten. In England und in Frankreich, wo die, Aufnahme römischer Rechtsgedanken früher ersolgte, hat diese nach Art einer prophylaktischen Impfung gewirkt und das mit hnen gesättigte nationale Recht gegen zerstörende Infektionen widerstandsfähig gemacht. In Deutschland ist die Rezeption erst zu einer Zeit eingetreten, als die mittelalterlichen debensformen bereits der Auflösung oder Versteinerung entgegenreiften, als die Zersplitte— ung der Gerichtsverfassung und die Schwächung der Reichsgewalt zu weit gediehen waren. Die Rezeption hat in Deutschland so iniensiv gewirkt, weil sie so spät sich durchsetzte, und deil die deutschen Juristen ihrer Pflichten gegen das einheimische Recht uneingedenk und daher ihren Aufgaben nicht gewachsen waren. Die Verfassung des deutschen Königsgerichtes hatte es ebensowenig wie die deutschen Volksgerichte und Schöffengerichte zur Ausbildung eines geschulten Juristenstandes kommen lassen. Da ein solcher erst in der einheitlichen Schule des fremden Rechtes erwuchs, war er genötigt, mit der Existenz des fremden Rechtes zugleich die eigene Existenz zu erkämpfen. Allein was stets Tadel und Vorwurf hervorrufen wird, ist die Art, wie die Rezeption bon ihm durchgeführt wurde. Ein nationales Unglück war jenes engherzige Ignorieren des deutschen Rechtes, jenes geistlose und rein äußerliche Aufpfropfen römischer Rechtssätze auf einheimische Verhältnisse, die Unkenntnis des Gegensatzes zwischen diesen und dem römischen Rechte, welche taub machte gegen die Wahrheit, daß kein Volk mit der Seele eines anderen zu denken vermag. Wenn man erwägt, daß wir infolge dieser Fehler das cömische Recht niemals vollständig verdaut haben, mag man die Verwirrung ermessen, die zur Zeit der Rezeption unter der Herrschaft eines unsäglich bornierten Juristenstandes im deutschen Rechtsleben einriß. 8 62. Die Reichsgesetzgebung. Die Gesetzgebung war, entweder Reichs- oder Territorialgesetzgebung. In Reichssachen übten sie Kaiser und Reichstag aus. Die Ge⸗ samtheit der auf einem Reichstage zustande gekommenen Reichsschlüsse nannte man Reichs⸗ abschied, recessus imperii, weil sie bei Entlassung des Reichstages verkündet wurden. Der jüngste Reichsabschied ist der von 1654; denn der nächste Reichsstag, der 1663 in Regensburg zusammentrat, wurde permanent. Seit der Permanenz des Reichsstages wurden die Reichsgesetze in der Form eines kaiserlichen Dekrets erlassen daß den Beschluß der Reichstagskollegien ratifizierte. Das im Jahre 1521 eingesetzte Reichsregiment hegte den Plan, eine umfassende Sammlung aller bis dahin ergangenen Reichsgesetze in ein „gewiß eigentlich Kompendium und Form“ zu veranstalten. Doch ist es zu einer offiziellen Sammlung und Zusammenstellung der Reichsgesetze niemals gekommen. Fur das Reichsstaatsrecht, das durch die Rezeption der fremden Rechte sachlich nicht betroffen wurde, kommen als eine eigenartige und praktisch bedeutsame Quelle seit 1519 die Wahlkapitulationen in Betracht. Die Wahlkapitulation ist ein schriftliches, artikelweise gefaßtes Gedinge zwischen König und Kurfürsten, worin der König hinsichtlich der Reichs— erwaltung den Reichsständen bestimmte Versprechungen macht. Der Wortlaut der Wahl⸗ 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 271 kapitulation wird vor der Wahl festgestellt und vom König vor der Krönung beschworen. Die Vereinbarung erfolgt mit den Kurfürsten von Fall zu Fall. Der Westfälische Frieden stellte zwar die Abfassung einer beständigen Wahlkapitulation in Aussicht. Allein erst 1711 einigten sich Kurfürsten und Fürsten über den Entwurf einer solchen. Auch dieser erlangte keine verbindliche Kraft, doch wurde er bis zur Wahl des letzten römischen Kaisers (1792) bei der Abfassung der Wahlkapitulationen tatsächlich berücksichtigt. Zu den Quellen des Reichsstaatsrechtes zählen ferner die Religionsverträge und Friedensschlüsse, der Passauer Vertrag von 1552 und der Augsburger Religionsfriede von 1555, durch welche den Reichsunmittelbaren augsburgischer Konfession das Recht der freien Religionsübung und den weltlichen Ständen das Recht der Religionswahl gewähr— leistet wurde, der Westfälische Friede von 1648, durch den jüngsten Reichsabschied zu einem Fundamentalgesetz des Reiches erhoben, dessen wesentlicher Inhalt, soweit er das Staatsrecht betrifft, in der Erledigung der gravamina écelesiastica und der gravamina politica besteht, der Lüneviller Friede von 1801, durch den das linke Rheinufer an Frankreich abgetreten wurde, und der darauf beruhende Reichsdeputationshauptschluß von 1808. Auf jenen Rechtsgebieten, wo die Rezeption Platz gegriffen hatte, wäre ein um— fassendes Eingreifen der Reichsgesetzgebung dringendes Bedürfnis gewesen. Die durch die Aufnahme der fremden Rechte erkaufte Rechtseinheit war ungenügend und unsicher. Die zahlreichen Kontroversen, welche die Anwendung des fremden Rechtes veranlaßte, sein unbestimmtes und schwankendes Verhältnis zu den Sätzen des einheimischen Rechtes konnten nur im Wege der Gesetzgebung normiert werden. Doch ist es zu einer reichsgesetzlichen Regelung nur auf dem Gebiete des Strafrechtes und Strafverfahrens gekommen. Das darauf bezügliche Reichsgesetz, die Peinliche Gerichtsordnung Karls V. (Constitutio criminalis Carolina, O. O. C), ist als das einzige Gesetzbuch des Reiches von so einschneidender Bedeutung, daß hier auf dessen Entstehungsgeschichte des näheren eingegangen werden darf. Die erste Anregung ging von dem Reichskammergerichte aus, welches in einem dem Lindauer Reichstage von 1496,1497 vorgelegten Gutachten die zahlreichen Beschwerden zur Sprache brachte, die über die Willkür der Strafjustiz eingelaufen waren. Der Frei— burger Reichstag (1497/1498) sprach auf Grund dieser Anregung das Bedürfnis aus, eine gemeinsame Reformation und Ordnung im Reiche aufzurichten, wie man in ecriminalibus prozedieren solle. Der Augsburger Reichstag von 1500 beauftragte das Reichs— regiment, in Verbindung mit dem Kammergerichte eine solche Reformation abzufassen. Doch blieb dieser Plan unter der Regierung Maximilians J. trotz aller Verhandlungen resultatlos. Der Wormser Reichstag von 1521 griff ihn wieder auf. Ein vom Reichstag eingesetzter Ausschuß legte noch in demselben Jahre den fertigen Entwurf einer pein— lichen Gerichtsordnung vor (erstes Projekt). Dieser schloß sich fast wörtlich einer Bam— berger Halsgerichtsordnung von 1507 an, die der Landhofmeister des Bischofs Georg von Bamberg, Johann Freiherr zu Schwarzenberg und Hohenlandsberg, ausgearbeitet hatte. Als Quellen der Bambergensis hatten das Bamberger Stadtrecht, eine bambergische Land— gerichtsordnung von 1508, die Nürnberger und Wormser Reformation, der Klagspiegel, einige Reichsgesetze und insbesondere die kriminalistische Literatur der italienischen Juristen gedient. Das durch Originalität, Form und Inhalt ausgezeichnete Werk erwarb sich rasch wohlverdientes Ansehen; 1516 wurde es mit geringfügigen Änderungen von den Markgrafen Kasimir und Georg von Brandenburg in ihren fränkischen Fürstentümern als Gesetz eingeführt. Die wichtigste Bedeutung erlangte die Bambergensis, indem sie die Strafrechtoͤreform des Reiches in Fluß brachte und zur Grundlage des Reichsstraf— rechtes wurde (daher mater Oarolinae genannt). Doch dauerte es noch lange Jahre, bis darüber eine allgemeine Verständigung erreicht wurde. Das auf Grund der Bambergensis ausgearbeitete Projekt von 1521 mußte noch mehrfache Revisionen erfahren. Ein zweites Projekt (die Nürnberger Revision) wurde vom Reichsregimente 1524 dem Nürnberger Reichstage, ein drittes (Speierer Revision) 1629 dem Reichstage von Speier vorgelegt. Auf dem Augsburger Reichstage von 1530 kam ein viertes Projekt, der Augsburger revidierte Entwurf, zustande, welcher endlich auf dem Regensburger von, 1532 von den Reichsständen genehmigt unß durh Reichsalschied vom 27. Juli 1532 als „des Kanser 272 II. Zivilrecht. Karls V. und des heyl. römischen Reichs peinliche Gerichtsordnung“ publiziert worden ist. Schwierigkeiten, die zuletzt von einzelnen Reichsständen wegen des Verhältnisses der Carolina zu den bestehenden Partikularrechten erhoben worden waren, fanden ihre Er— ledigung durch die sogen. salvatorische Klausel, welche die Erhaltung der „alten, wol— herbrachten rechtmessigen und billichen gebreuche“ garantierte. Auf dem Gebiete des Privatrechtes hat die Reichsgesetzgebung fast nichts geleistet. Es können nur die Reichsnotariatsordnung von 1512, die Reichspolizeiordnungen von 1530, 1548 und 1577, die Reichsabschiede von 1498 (Freiburg), 1500 (Augsburg), 1521 (Worms), 1529 (Speier), betreffend Fragen des Erbrechtes, der Reichsschluß von 1731 über Handwerksmißbräuche und einzelne Bestimmungen über Münzwesen, Wucher, Zession von Forderungen, Wechsel, Juden, Zinsfuß und Rentenkauf hervorgehoben werden. Fur das bürgerliche Gerichtsverfahren sind zu nennen die Reichskammergerichtsordnungen bon 1495, 1521, 1548, 1555, die Reichshofratsordnungen von 1559 und 1654 und insbesondere der jüngste Reichsabschied, der einige wichtige Grundsätze des Prozeßrechtes feststellte. Deutsche Reichstagsakten, jüngere Reihe I-III, 1893 -1901. Capitulationes imper. et regum ete. cum annotamentis Joh. Limna ei 1668. Ziegler, Wahl Gapitulationes 1711. — Die „neue vollständigere“ (Senckenberg-Kochsche) Sammlung der Reichs-Abschiede geht nur bis 1730. Eine systematisch eordnet⸗ Sammlung bietet K. Fr, Gerstlacher, Handbuch der deutschen Reichsgesetze, 1786— 1794, eine Auswahl Emminghaus, Corpus iuris germanici academicum, 2. Aufl., 1844. Die peinliche Halsgerichtsordnung Karls V. nebst, der Bamberger und der Branden⸗ burger Halsgerichtsordnung und mit den Projekten von 1521 und 1529 (synoptisch), hrsg. von 8Zöpfl, 2. Aufl. 1876. Die peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V., hrsg. v. J. Kohler und W. Scheel, 1900. die Bambergische Halsgerichtsordnung, hrsg. von denselben, 1902. 8 68. Landes- und Stadtrechte. Da die Reichsgesetzgebung es unterließ, den durch die Rezeption arg erschütterten Rechtszustand in umfassender Weise zu ordnen, sah man sich in der Mehrzahl der größeren Territorien veranlaßt, im Wege der Landesgesetzgebung der auf den Gebieten des Privat- und Prozeßrechtes eingetretenen Rechtsunsicher— heit zu steuern und das in der Praxis schwankende Verhältnis des heimischen Rechtes zu den fremden Rechten zu regeln. So entstand in den einzelnen Territorien eine fast un— übersehbare Zahl von Landesordnungen, Gerichtsordnungen und Spezialgesetzen, die meist unter dem Einfluß fremdrechtlich geschulter Juristen abgefaßt sind und daher hauptsächlich auf dem fremden Rechte fußen. Im Gegensatz zu den Kodifikationen, als deren Vor— läufer sie gelten können, lassen jene Ordnungen neben ihren Rechtssätzen das gemeine Recht als ein subsidiäres Recht bestehen. Besonders hervorzuheben sind: des Kurfürsten Joachim J. von Brandenburg Konstitution, Willkür und Ordnung der Erbfälle von 1527, die Tiroler Landesordnungen von 1532 und 1578, das Landrecht des Fürstentums Jülich oon 1537, das dietmarsische Landrecht von 1567, das württembergische Landrecht von 1555, revidiert 1567 und 1610, der Grafschaft Solms Gerichts- und Landordnung von 1571 (von Johann Fichard abgefaßt), die Landeskonstitutionen des Kurfürsten August bon Sachsen von 1572, die kursächsischen Decisionen von 1661 und 1746, das Landrecht des Herzogtums Preußen von 1620, auf dem Magdeburger Rechte und dem Kulm be— ruhend und mit Benutzung der sächsischen Konstitutionen und der gemeinrechtlichen Lite— ratur ausgearbeitet, zuletzt 1721 von Samuel v. Cocceji revidiert, der Godeéx Maximilianeus bavaricus civilis von 1756, von Wigulaeus v. Kreittmayr verfaßt, der auch Anmerkungen dazu herausgab. Einzelne Landesordnungen sind anderen, zum Teil solchen weit ent— legener Länder entlehnt, ein Beweis, wie wenig man mitunter auf die örtlichen Gewohn— heiten Rücksicht nahm. So ist die Landesordnung der fürstlichen Grafschaft Henneberg don 1539 größtenteils der Tiroler Landesordnung von 1582 entnommen. So stellt sich das badische Landrecht von 1588 zum guten Teil als eine Kopie des württembergischen von 1567 dar. So ist das Geldernsche Landrecht von 1619 für das Oberquartier von Ruremond, eine der „erschöpfendsten und gründlichsten“ Arbeiten der deutschen Territorial— gesetzgebung, von dem Landsyndikus Tilmann van Bree und von dem Kanzler Uwens in engster Anlehnung an die Antwerpener Costumen, genannt Compilatae, von 1608 ausgearbeitet worden. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 273 In den Städten hat man, soweit sie nicht der Landesgesetzgebung unterworfen wurden, die alten Stadtrechte reformiert, um sie so viel als möglich mit dem neuen Rechtszustand in Einklang zu bringen. Von den Stadtrechtsreformationen ist die Nürnberger Reformation von 1479 bahnbrechend geworden als der erste gelungene Versuch, das ein— heimische Recht mit dem fremden systematisch zu verarbeiten, welcher dann für mehrere jüngere Stadtrechte und Landesordnungen als Quelle und Vorbild gedient hat. Außer— dem sind zu nennen das Revidierte Lübische Stadtrecht von 1886, das von dem Syndikus der Stadt Stralsund David Mevius eingehend kommentiert worden ist, die weitschweifige und stark romanistische Wormser Reformation von 1499, das von Ulrich Zasius aus— gearbeitete Stadtrecht Freiburgs im Breisgau von 1520, die Frankfurter Reformationen von 1509, 1578 und 1611 und die Hamburger Statuten von 1603, die in ihrem wechselrechtlichen Teile auf die Antwerpener Kostumen zurückgehen. 8 64. Die Anfänge einer nationalen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung. Die gelehrte juristische Literatur, die nach der Aufnahme der fremden Rechte in Deutschland entstand, befaßte sich fast ausschließlich mit dem fremden Rechte und war mit wenigen Ausnahmen, unter denen der Freiburger Humanist Ulrich Zäsy (Zasius 1535) rühm⸗ lichst hervorzuheben ist, in ihren Leistungen von welschen Vorbildern abhängig. Die gemeinrechtliche Praxis wurde durch eine Schule von Juristen geleitet, die sich am Reichs— kammergerichte herangebildet hatten und dessen Rechtsprechung literarisch bearbeiteten. Die Hauptvertreter dieser kameralistischen Schule wurden der Protestant Joachim Mynsinger von Frundeck und sein katholischer Antagonist Andreas Gail. Seit dem siebzehnten Jahrhundert machte sich in der Wissenschaft eine grundsätzliche Opposition gegen die Alleinherrschaft des römischen Rechtes geltend. In dieser Gegner— schaft vereiniglen sich zwei von verschiedenen Ausgangspunkten ausgehende Schulen, die germanistische und die naturrechtliche. Der Germanist Hermann Conring veröffentlichte 1648 sein bahnbrechendes Werk de origine iuris germaniei, worin er die Grundlinien der deutschen Rechtsentwicklung zeichnete, die damals kursierende Fabel widerlegte, daß Kaiser Lothar die Anwendung des römischen Rechtes in den Gerichten und dessen öffent⸗ liche Lehre angeordnet habe, und die Abfassung eines gemeinverständlichen Gesetzbuches in deutscher Sprache verlangte. Dank dem Auftreten Conrings mußte die Theorie die Abweichungen der Praxis vom römischen Rechte als gewohnheitsrechtliche Umbildungen anerkennen. Sie gelangten von nun ab als usus hodiernus pandéctarum zur wissen— schaftlichen Darstellung.“ Zu den einflußreichsten Schriftstellern, die das deutsche Recht in jener Form behandelten und förderten, zählen Johann Schilter, der in seiner Praxis iuris romani in foro germanico die deutschen Rechisquellen eingehend berücksichtigte, und dy Hallenser Jurist Samuel Stryk (47 1710) mit seinem Usus modernus paadectarum 90-1712) .Nachhaltiger wirkte die naturrechtliche Schule, die das Recht — zum Teil in Ab— weichung vom römischen Rechte — aprioristisch konstruierte und mitunter deutschrechtliche Gedanken, dem Zuge der damaligen Kulturverhältnisse folgend, als Forderungen der Vernunft formulierte. Den Gedanken der Kodifizierung des Rechtes griff sie lebhaft auf; ihr ist es zu danken, daß man den Mut und das Selbstvertrauen fand, die Kodifikationsplane durchzuführen. Da dem Reiche tatkräftige Organe fehlten, die geeignet gewesen wären, das Werk in die Hand zu nehmen, so konnte eine Kodifikation nicht von Reichs wegen, sondern nur im Wege der Territorialgesetzgebung erfolgen. Zuerst war es der eußische Staat, in welchem der Gedanke der naturrechtlichen Schule prattisch erfaßt wurde. Schon 1738 gab Friedrich Wilhelm J. seinem „ministre chef de justice“ Samuel von Coceeji den Auftrag, ein beständiges und ewiges Landrecht abzufassen, wodurch das römische Recht ersetzt werden sollte. Unter Friedrich dem Großen arbeitete Cocceji ein Projekt eines corpus iuris Pridericiani aus, von welchem zwei Teile 1749 und 1751 veröffentlicht wurden. Das Projekt scheiterte an dem berechtigten Widerspruch gegen seine romanisierende Tendenz. In rascheres Tempo kamen die Gesetzgebungsarbeiten erst, als Friedrich der Eneyklovädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubearb. 1. Auf 274 II. Zivilrecht. Große sie 1780 seinem Großkanzler von Carmer übertrug, dem Carl Gottlieb Svarez (T. 1798) als begabteste und tuͤchtigste Hilfskraft zur Seite gestellt wurde. Svarez arbeitete auf Grund eines älteren Entwurfs von 1775 eine Prozeßordnung aus, die 1781 als erstes Buch eines corpus iuris Fridericianum veröffentlicht wurde. Schon 1783 folgte die von Svarez verfaßte Hypothekenordnung. Die Kodifikation des materiellen Rechtes wurde 1791 als allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten verkündet, aber bald darauf wieder zurückgezogen. Nachdem sie in einzelnen Materien revidiert worden war, trat sie gemäß Patent vom 5. Februar 1794 unter dem Titel „Allgemeines Land— recht für die preußischen Staaten“ am 1. Juni 1794 als subsidiäres Recht in Kraft. Inzwischen hatte sich eine Revision der hastig hergestellten Prozeßordnung von 1781 als notwendig erwiesen. Ihr Ergebnis, gleichfalls ein Werk von Svarez, wurde als allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten in drei Teilen 1793-1795 verkündigt. Endlich wurde das Strafprozeßrecht durch eine Kriminalordnung von 1808 geregelt. In sterreich erfolgte der Abschluß der Kodifikationsarbeiten durch das Augemeine bürgerliche Gesetzbuch von 1811, durch die Allgemeine Gerichtsordnung von 1781 und das Gesetz über Verbrechen und schwere Polizeiübertretungen von 1808, dem eine Hals— gerichtsordnung von 1769, ein Strafgesetz von 1787 und eine Kriminalgerichtsordnung von 1788 vorausgegangen waren. In einem Teile von Deutschland kam in der Zeit der französischen Vorherrschaft französisches Recht zur Geltung, wie es durch Napoleon J. kodifiziert worden war, nämlich der Code civil von 1804, revidiert 1807, der Code de commereeé von 1807, der Code de procédure eivile von 1806, der Code d'instruction criminelle von 1808 und der Sode pénal von 1810. Eine amtliche Übersetzung des Code civil und des Code de eomméree mit Zusätzen und Abänderungen wurde 1809 in Baden als Badisches Land— recht nebst einem Anhang von Handelsgesetzen verkündet. Französisches Recht behauptete sich als Landesrecht in den Ländern links des Rheins, in Elsaß-Lothringen und in Baden. Das Königreich Sachsen erhielt 1863 ein bürgerliches Gesetzbuch als eine etwas ver— spätete Frucht des deutschen Rechtspartikularismus. In der Kodifikation des Strafrechts und des Prozeßrechts war Bayern allen deutschen Territorien vorangeeilt durch die Abfassung des Codex iuris bavarici criminalis von 1751 und des Codex iuris bavarici iudiciarii von 1758. Auch in vielen anderen —D—————— Ausschließung der fremden Rechte auf. 8 65. Die Rechtseinheit. In der Zeit der Befreiungskriege zog der allgemeine Aufschwung des deutschen Volkes auch die Rechtsreform in den Wellenschlag der nationalen Begeisterung hinein. Von verschiedenen Seiten wurde damals der Ruf nach einer ein— heitlichen Gesetzgebung erhoben. Den meisten Nachhall fand eine Flugschrift Thibauts, die eine gemeinsame Kodifikation des Privat-, Straf- und Prozeßrechtes verlangte. Allein Thibauts Vorschlag hatte nur die Wirkung, eine berühmte literarische Kontroverse hervor— zurufen. Er veranlaßte Savigny, eine Gegenschrift abzufassen, die den Kodifikations— gedanken grundsätzlich bekämpfte und zugleich das Programm der nunmehr zur Herrschaft gelangenden historischen Rechtsschule entwickelte. Trotz der Abneigung, die diese gegen legislatives Eingreifen hegte, ließ sich das Verlangen nach Rechtseinheit nicht auf die Dauer abweisen. Sie wurde zunächst auf dem Gebiete des Verkehrsrechtes hergestellt. Auf Anregung des Zollvereins entstand der Entwurf einer Wechselordnung, der gemäß zinem Beschluß der deutschen Nationalversammlung am 27. November 1848 vom Reichsoerweser Erzherzog Johann als Reichsgesetz verkündigt wurde, aber in dem größten Teile Deutschlands kraft landesrechtlicher Publikation als Landesgesetz in Kraft trat. Aus dem Schoße des Bundestags ging die Einsetzung einer Kommission hervor, welche zu Nürnberg und Hamburg den Entwurf eines Handelsgesetzbuches ausarbeitete. Dieser wurde durch Beschluß der Bundesversammlung vom 31. Mai 1861 den Regierungen der Einzelstaaten zur Annahme empfohlen, die im Wege der Landesgesetzgebung in den Jahren 1861-1865 erfolgte. Der Bund war noch mit weitgehenden Entwürfen, insbesondere mit der Ab— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 275 fassung eines gemeinsamen Obligationenrechts, beschäftigt; allein sie scheiterten an der Unzulaänglichkeit der Bundesverfassung. Während dem Deutschen Bunde jedes Recht der Gesetzgebung fehlte und die Bundes— beschlüsse formell nur als partikuläres Recht vermöge landesgesetzlicher Einführung in Kraft treten konnten, erhielt der Norddeutsche Bund das Recht der unmittelbaren Gesetzgebung mit der Maßgabe, daß die Bundesgesetze absolut gemeines Recht schaffen sollten. Die Bundesverfassung überwies der Bundesgesetzgebung u. a. das Obligationenrecht, das Handels- und Wechselrecht, das Strafrecht und das gerichtliche Verfahren. Diese Kompetenz in Sachen der Justizgesetzgebung ist unverändert in die Reichsverfassung übergegangen, aber dann durch ein Gesetz vom 20. Dezember 1878 auf das gesamte bürgerliche Recht ausgedehnt worden. Zudem wurden mit der Erweiterung des Bundes zum Reiche die norddeutschen Bundesgesetze zu Reichsgesetzen erhoben. Abgesehen von zahlreichen Spezial— gesetzen wurde vom Bunde 1869 die Gewerbeordnung erlassen, die Wechselordnung samt den Nürnberger Novellen und das Handelsgesetzbuch zu formell und absolut gemeinem Rechte gestaltet, 1870 das Strafrecht und das literarische Urheberrecht normiert, wurden vom Reiche 1877 die Gerichtsverfassung, der Zivil- und Strafprozeß und das Konkursrecht kodifiziert. Die Reichsgesetzgebung des ersten Jahrzehnts bewegte sich im allgemeinen noch in den Geleisen der individualistischen und kapitalistischen Wirtschaftstheorie. Im zweiten Jahrzehnt wendete sie sich davon ab und verfolgte mit steigendem Bewußtsein sozial— politische Ziele, eine Wandlung, die sich namentlich in den zahlreichen Novellen zur Ge— werbeordnung bemerkbar macht. Die schwierigste Arbeit, die Kodifikation des Privatrechts, wurde 1874 in Angriff genommen. Eine durch den Bundesrat eingesetzte Kommission von Juristen arbeitete in erster Lesung einen Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich aus, der 1888 veröffentlicht wurde. Er gab Anlaß zu erheblichen Bedenken. Seine Sprache war nichts weniger als volkstümlich, sondern gekünstelt und schwer verständlich. Die bedeutsame Wandlung der Reichsgesetzgebung war an den Verfassern des Entwurfs spurlos vorübergegangen, denn er stand durchweg auf veraltetem, individualistischem Standpunkt. Sein Hauptgebrechen war abstrakter romanistischer Radikalismus und die Ablehnung lebensfaͤhiger Rechtsgedanken und Rechtsinstitute deutschrechtlichen Ursprungs. Die Reichs— regierung vermochte sich über die geäußerten Bedenken nicht hinwegzusetzen. Der Bundesrat berief 1890 eine neue Kommission, die jenen Entwurf einer gründlichen Revision unterzog. Der von ihr hergestellte Entwurf zweiter Lesung beseitigte zahlreiche wesentliche Mängel seines Vorgängers, ohne sich aber von dem Übermaß abstrakter Kasuistik völlig zu befreien. Weitere Verbesserungen (z. T. auch Verschlimmbesserungen) brachte die Beratung im Reichstage zustande. Das Buͤrgerliche Gesetzbuch datiert vom 18. August 1896 und trat am 1. Januar 1900 in Kraft. Es umfaßt nicht das gesamte Privatrecht, sondern überläßt eine Reihe von Materien den Landesrechten. Die Neugestaltung des bürgerlichen Rechtes machte die Abfassung von Nebengesetzen und die Umarbeitung älterer Reichsgesetze not— wendig. Das Handelsgesetzbuch wurde einer Revision unterzogen und in veränderter Gestalt mit einem Einführüngsgefeß vom 10. Mai 1897 vertuürdet. II. Das Staatsrecht. F66. Der Kaiser. Der deutsche König führte in diesem Zeitabschnitte den Kaiser— titel ohne päpstliche Krönung. Zuerst hatte 15008 Maximilian J. mit Zustimmung des Papstes Julius II. den Titel eines erwählten römischen Kaisers angenommen. Diesen führten auch seine Nachfolger, unter denen sich nur noch Karl V.( 1580 zu Bologna) vom Papste zum Kaiser kroͤnen ließ. Seitdem gab es nur noch eine Königskrönung, die von Ferdinand J. ab nicht mehr zu Aachen, sondern zu Frankfurt am Main, also am Wahlorte stattfand. Vor der Krönung beschwor seit 1320 der König die Wahlkapitulation durch persönlichen Eid. Von 1711 ab versfprach der Gewählte. sich vor Ableistung dieses Eides der Regierung nicht zu unterziehen. 276 II. Zivilrecht. Die kaiserliche Gewalt, ging im Verhältnis zu den Reichsständen stetig zurück. Schon 1531 erklärte ein ungenannter Jurist, das Reich sei eine Aristokratie, die Stellung des Kaisers ähnlich der des Dogen von Venedig. In allen wichtigeren Reichsangelegen— heiten sah sich der Kaiser auf die Zustimmung des Reichstags angewiesen. Die theoretisch noch in Anspruch genommene plenitudo potestatis sacri imperii schrumpfte — namentlich infolge der Wahlkapitulationen — zu etlichen Reservatrechten (iura caesarea reservata) ein. So nannte man die Befugnisse, in deren Ausübung der Kaiser vom Reichstag un— abhängig war, zum Unterschiede von den sogen. iura comitialia, die er nur in Gemein— schaft mit dem Reichstage ausüben konnte. Der Kaiser war befugt, im Reichstage Pro— positionen einzubringen, er hatte ein Veto gegen Beschlüsse des Reichstags. Reichsgesetze bedurften seiner Sanktion. Zu den Reservatrechten gehörten die oberste Reichsgerichtsbarkeit, soweit sie durch den Reichshofrat ausgeübt wurde, bis 1711 auch die Verhängung der Reichsacht, ferner das Eigentum am Reichsgut, die oberste Lehnsherrlichkeit, die Er— teilung verschiedenartiger Privilegien, ferner gewisse Rechte gegenüber den Reichskirchen, die Standeserhöhung, das Recht, Notare zu kreieren, uneheliche Kinder zu legitimieren, Moratorien und veniam aeëtatis zu gewähren. Die Ausübung einzelner Reservatrechte oflegte der Kaiser anderen zu übertragen, Fürsten, Korporationen, einzelnen Privatpersonen. Die ihnen zur Ausübung übertragenen Befugnisse faßte der Ausdruck comitiva zusammen. Diese war wieder entweder eine comitiva minor, welche die vier zuletzt genannten Reservat— rechte, oder eine comitiva maior, die auch das Recht der Adelsverleihung in sich schloß und häufig den Landesherren verliehen wurde. Bei Ausübung gewisser Reservatrechte, so bei Erteilung von Münz-, Zoll- und Stapelgerechtigkeiten, war der Kaiser an die Mitwirkung der Kurfürsten gebunden (iura reservata limitata). Die königlichen Regalien hatten sich teils durch Verleihung, teils kraft Herkommens in landesherrliche Rechte um— gjewandelt. Ein neues Regal tauchte zu Anfang des sechzehnten Jahrhunderts mit der Ausbildung des Postwesens auf. Allein einzelne Reichsstände (so Kursachsen und Branden— burg) weigerten sich, ein kaiserliches Postregal anzuerkennen. Im übrigen wurde es 1615 »on Kaiser Matthias dem Grafen Lamoral von Taxis als erbliches Reichslehen verliehen. §67. Die Reichshofämter und das Reichskammergericht. Die Politik der Habsburger war von alters her darauf gerichtet, ihre Stellung im Reiche zur Verstärkung ihrer erbländischen Hausmacht zu verwerten. Dieses Bestreben kommt auch in der eigen— ümlichen Zwitterstellung zum Ausdruck, in der sich die am Hofe des Kaisers vorhandenen Reichsbehörden befanden. Vom Kaiser besetzt, waren sie einerseits für Reichssachen, indrerseits für erbländische Sachen zuständig; das bot ja die bequemste Form, um die Reichssachen, solange sie nicht völlig bedeutungslos geworden waren, im erbländischen Interesse zu verwalten. Als Marximilian das österreichische Amterwesen nach burgundischaiederländischem Vorbilde reorganisierte, indem er als Verwaltungs- und Justizbehörde den Hofrat und als Finanzbehörde die Hofkammer schuf, wurden diese sowohl für das Reich als auch für die Erblande bestellt. Gleiche Duplizität besaß seit 1802 die Hof— tanzlei und später der geheime Rat. Von den alten Erzämtern des Reiches gewann das des Erzkanzlers erhöhte Bedeutung. Als solcher erneuerte der Erzbischof von Mainz seit Friedrich III. seine An— sprüche auf Ernennung des Kanzlers. Er ließ sich 1486 das Recht verbriefen, die Kanzlei, wenn er am Hofe anwesend sei, selbst zu leiten, während sonst die Urkunden in seinem Namen subskribiert werden sollten. Von da ab kämpften um die Hofkanzlei Kaiser und Erzkanzler einen stillen oder offenen Kampf. Der Mainzer setzte mehrfach die wieder— jolte Verbriefung seiner Rechte durch. Da er sich als den eigentlichen Kanzler betrachtete, nußte sich der Vorsteher der Hofkanzlei seit 1519 mit dem Titel Vizekanzler begnügen. Die Reichshofkanzleiordnung Ferdinands J. von 1559 schrieb vor, daß der Erzkanzler nit Vorwissen und Bewilligung des Kaisers den Vizekanzler und die Kanzleibeamten zrnennen solle. Allein die Abhängigkeit der Hofkanzlei vom Erzkanzler stand nur auf dem Papier; in Wirklichkeit blieb das Amt des Vizekanzlers ein kaiserliches Hofamt. Der Vizekanzler war zugleich Mitglied des geheimen Rates und des Reichshofrates. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 277 Infolge der Errichtung einer besonderen österreichischen Hofkanzlei wurden 1620 die Reichssachen und die öfsterreichischen Kanzleiangelegenheiten endgültig getrennt. Seit 1660 übte dann der Erzkanzler das Recht, den Reichsvizekanzler zu ernennen, stetig und unangefochten aus, während der Kaiser sich auf die Zustimmung (Rekommandation) beschränkte. Aber von nun ab sank auch die politische Bedeutung des Amtes, weil es dem Kaiser nicht genehm sein konnte, daß der von Mainz abhängige Vizekanzler Wissenschaft erhalte um die Arkana des kaiserlichen Hauses. Das ehrenvolle und einträaliche Vizekanzleramt besaß daher fast nur noch repräsentativen Charakter. Junerhalb des alten Reichshofgerichtes hatte sich seit Beginn des fünfzehnten Jahr— hunderts eine Spaltung vollzogen. Die Bezeichnung Hofgericht wurde auf das unter dem Vorsitz des Hofrichters fungierende Gericht beschränkt. Aus der Gerichtsbarkeit, die der König persönlich oder durch andere Stellvertreter ausübte, wuchs ein besonderes Gericht, das königliche Kammergericht, heraus. Zuerst wird es 1415 genannt (iudicium camerae), es gewann dann festere Organisation und erhielt 1471 eine Kammer— gerichtsordnung. Den Vorsitz hatte der König oder ein Kammerrichter, als welcher der Hofmeister oder ein ad hoe ernannter Vertreter des Königs bestellt war. Als Beisiter fungierten geschworene Räte des Königs. Neben dem königlichen Kammer— gerichte verkuͤmmerte das Reichshofgericht im neuen Sinne des Wortes, z. T. weil der König massenhafte Exemtionen von dessen Gerichtsbarkeit erteilt hatte. Im Jahre 1450 starb es ab, ohne ausdrücklich aufgehoben zu werden. Das Kammergericht, seinem Ursprung nach die Verkörperung der vom König in Person geübten Jurisdiktion, hatte keinen ständigen Sitz, sondern folgte dem König von Ort zu Ort. Seit seine festere Organisation die Beziehung zur Person des Königs gelockert hatte, wurde es von Friedrich III. vernachlässigt. Das veranlaßte Beschwerden der Reichsstände, die schließlich die Loslösung des Kammergerichts vom Hofe des Königs erzwangen. Marimilian J. mußte sich 1195 auf dem Wormser Reichstag zur Errichtung des Reichskammergerichtes verstehen, eines ständigen obersten Reichsgerichtes, dessen Besetzung in der Hauptsache den Reichsstanden zustand. Der Kaiser ernannte den Kammerrichter, später hatte er auch die Senatspräsidenten zu ernennen. Die Zahl der Beisitzer, die von den Reichsständen bei der Errichtung dem König, seit 1507 dem Gerichte selbst präsentiert wurden, betrug ursprünglich sechzehn. Nachmals wurde sie erhöht. Nach dem Westfälischen Frieden sollten ihrer fünfzig sein, die Hälfte katholisch, die Hälfte evangelisch. Allein diese Ziffer wurde niemals erreicht. Das Gericht begann seine Tätigkeit zu Frankfurt a. M., kam dann nach mehrfachem Ortswechsel 1527 nach Speier; von da flüchtete es 1689 anläßlich des französischen Raubeinfalls und fand 1693 Aufnahme in Wetzlar, wo es bis zur Auf— lösung des Reiches verblieb. Zur Erhaltung des Reichskammergerichtes wurde zwar eine ordentliche Reichssteuer eingeführt, die sogen. Kammerzieler. Allein sie liefen so unregel— mäßig ein, daß es an Geld fehlte, um die ausreichende Zahl von Assessoren zu besolden. Der Mangel an Arbeitskräften rächte sich durch die sprichwörtlich gewordene Unsterblichkeit der am Kammergerichte schwebenden Prozesse. Das Reichskammergericht urteilte über Landfriedensbrüche; ferner war es für die Reichsunmittelbaren erste Instanz; zweite, sofern sie das Recht auf Austräge hatten, d. h. auf Schiedsgerichte, deren Ursprung in die Zeit vor Gründung des Reichskammergerichtes zurückgeht. Für die Untertanen der Landesherren, die nicht ein privilegium de non appellando hatten, fungierte es als Appellationsgericht. Die Einbuße, welche die oberste Gerichtsgewalt des Kaisers durch die Schöpfung des Reichskammergerichtes erlitten hatte, wurde zum Teile wieder wettgemacht, indem als Organ der kaiserlichen Gerichtsbarkeit der Reichshofrat ausgebildet wurde. Gemäß —* Hofordnung Maximilians J. vom 20. Dezember 1497 entstand 1498 unter dem amen Hofrat ein geschlossenes Kollegium als Regierungs- und Justizbehörde, die sowohl * Reichssachen als auch in erblandischen zuständig war. Wie so manche Reformen arimilians J. gelangte auch diese nicht zu dauernder Wirksamkeit. Erst Ferdinand (I.) n eine Reorganisation des Hofrates durch, der spätestens 1527 seine Tätigkeit begann. —— war zunächst der Hofmarschall. Seit 1659 wurde vom Kaiser ein besonderer Hofratspräsident rnannt. Außerdem saßen im Hoöfrate die Inhaber der obersten Hof— 278 II. Zivilrecht. imter und eine Anzahl von Räten aus den Erblanden und aus dem Reiche, die der Kaiser ernannte. Nachmals wurden dem Hofrate die erbländischen Sachen entzogen, so daß er sich zum reinen Reichshofrate gestaltete. Wann dies geschah, ist zur Zeit noch nicht genau festgestellt. Vermutlich ist die endgültige Sonderung erst in den Jahren nach dem Westfälischen Frieden eingetreten. Der Reichshofrat war Gerichts- und Regierungs— kollegium. Er war ausschließlich kompetent in Kriminalsachen der Reichsunmittelbaren, in Reichslehnssachen, in Streitigkeiten über kaiserliche Privilegien und in Sachen der kaiserlichen Reservatrechte. Im übrigen konkurrierte seine Gerichtsbarkeit mit der des Reichskammergerichtes. Als eine Auslese, „Ausbruch“, aus dem Hofrat entstand in sterreich 1027 oder etwas früher das Kollegium des „geheimen Rates“, das die Aufgabe hatte, den Herrscher in allen „hochschweren und geheimen Sachen“, namentlich in auswärtigen Angelegenheiten, zu beraten. Es wurde in erbländischen und in Reichssachen gehört. Seine Kompetenz hestimmte der Wille des Herrschers. F 68. Reichsregiment und Reichskreise. Schon im fünfzehnten Jahrhundert waren berschiedenartige Vorschläge einer Reform der Reichsverfassung aufgetaucht, die sich die Herstellung kräftiger Exekutivorgane für Aufrechthaltung des Landfriedens zum Ziele setzten. Seit Maximilian J. kreuzen sich in den Reformbestrebungen zwei politische Rich— tungen, eine kaiserliche und eine ständische. Die Reichsstände trachteten unter der Führung Bertholds von Henneberg, Erzbischofs von Mainz, dem Reiche eine oligarchische Zentral— zewalt zu ver chaffen, während Marximilian die Umgestaltung des Reiches den Reformen einzugliedern strebte, durch die er in seinen österreichischen Erblanden die Grundlagen des modernen Beamtenstaates schuf. Die Gegensätze führten zu Kompromissen, aus denen das Reichsregiment als vorübergehende, die Kreisverfassung als dauernde Institution hervorging. Auf dem Wormser Reichstage von 1495 begehrten die Reichsstände die Bildung eines ständischen Reichsrates von 17 Mitgliedern, dem die unmittelbare Verwaltung der Reichs— jaachen zu übertragen sei. Das Projekt scheiterte an dem Widerspruch des Königs und vurde zunächst ersetzt durch den Verlegenheitsbeschluß, alljährlich einen Reichstag abzuhalten, der für Aufrechthaltung von Frieden und Ordnung im Reiche sorgen möge. Da dieses Auskunftsmittel sich als verfehlt erwies, so wurde auf dem Augsburger Reichstage von 1500 ein ständiges Reichsregiment (Reichsrat und Regiment) mit dem Sitze in Nürnberg errichtet, das aus dem König oder dessen Stellvertreter und aus zwanzig Raͤten (Regenten) bestand, unter welchen je einer von sechs damals geschaffenen Kreisen zu wählen war. Aber schon 1502 bewirkte Maximilian die Auflösung des Regimentes, das die königliche Gewalt völlig aufgesogen hätte, wenn anders es mit seiner Zuständigkeit Ernst maächen wollte. Einem Versprechen gemüß, das er in der Wahlkapitulation abgegeben hatte, ver— tand sich Karl V. 1521, ein neues Reichsregiment nach dem Muster des alten aufzurichten, doch sollte seine Wirksamkeit auf die Dauer der Abwesenheit des Königs im Reiche be— schränkt sein. Als 1530 Kaiser Karl V. nach Deutschland zurückgekehrt war, löste sich das Reichsregiment auf, nachdem es in entscheidenden Momenten in die durch die Refor— mation entstandenen Streitigkeiten eingegriffen hatte. Die sechs Kreise des Augsburger Reichstags von 1500 wurden 1507 mit der Auf— zabe betraut, Beisitzer für das Reichskammergericht vorzuschlagen. Ein Reichsschluß von 1512 übertrug den Kreisen die Vollstreckung der kammergerichtlichen Urteile und die Hand— habung des Friedens. Zu diesem Zwecke wurden die alten Kreise (der fränkische, bayrische, schwäbische, oberrheinische, westfälische und niedersächsische) durch vier neue Kreise ergänzt, den österreichischen, den hurgundischen, den obersüchsischen und den kurrheinischen Kreis. Jeder Kreis sollte einen Kreishauptmann (später Oberst) und eine Anzahl von Zugeord— neten (Kreisräten) wählen. Allein diese Wahlen fanden nicht statt, weil nicht bestimmt worden war, wer die Wahltage zu berufen habe. Auf dem Wormser Reichstage von 1521 wurde die Kreiseinteilung von 1512 erneuert und 1522 vom Reichsregiment eine Erekutionsordnung und im Anschluß daran ein Ausschreiben erlassen, worin die angesehensten Fürsten jedes Kreises aufgefordert wurden, Kreistage zur Wahl des Haupt— 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 279 mannes und der (vier) Zugeordneten auszuschreiben. Da diese Funktion ständig wurde, entstand aus ihr das Kreisgusschreibeamt. Die damit betrauten Fürsten hießen seit 1555 die kreisausschreibenden Fürsten. In einzelnen Kreisen gelang es ihnen, die Leitung der Kreistage an sich zu bringen und sich zu „Kreisdirektoren“ aufzuschwingen. Den Kreisen wurde in der Folge noch die Aufsicht über Zoll und Münze überwiesen. Auch hatten sie die Reichssteuern und die Truppenkontingente auf die einzelnen Kreisstände zu ver— teilen. Zu regem Leben ist die Kreisverfassung nur in jenen Kreisen gelangt, in welchen (wie im schwabischen und fränkischen) kein großes Territorium das entscheidende Über— gewicht besaß. Reichte die Macht des Kreises zur Handhabung des Friedens nicht aus, so sollte anfänglich das Reichsregiment, seit 1858 ein Ausschuß des Reichstages, die „ordentliche Reichsdeputation“, und, wenn er gerade versammelt war, der Reichstag selbst die Sache in die Hand nehmen. Als der Reichstag permanent wurde, fiel jene Deputation hinwea. 8 69. Der Reichstag. Das impeérium stand dem Kaiser nur noch in Gemein— schaft mit den Reichsständen zu, die ihre Mitregierung auf den Reichstagen ausübten. Der Reichstag zerfiel kraft Herkommens in drei Kollegien: 1. Das Kurfürstenkollegium, das aus den Einigungen der Kurfürsten, den Kurvereinen, hervorgegangen war. Es stand unter dem Direktorium von Mainz. Was die Zahl und die Verteilung — dafür maßgebend blieb, folgende Veränderungen zu verzeichnen. Die sächsische Kur wurde 1547 von der ernestinischen Linie des sächsischen Hauses auf die albertinische übertragen. Die pfälzische Kur und das Erztruchsessenamt gelangten nach der Achtung des Winter— königs Friedrichs V. 1628 an den Herzog von Bayern. Doch wurden 1654 für die Pfalz eine achte Kurwürde und das Erzschatzmeisteramt geschaffen. Als 1777 die bayrische Linie des wittelsbachischen Hauses ausstarb, fielen gemäß einer Bestimmung des Westfälischen Friedens, die diesen Fall vorgesehen hatte, die bayrische Kur und das Erztruchsessenamt an die Pfalz zurück. Eine damals neunte Kurwürde, die der Kaiser 1692 dem Hause Braunschweig-Lüneburg (Hannover) verliehen hatte, wurde 1708 vom Reichstage anerkannt und mit ihr 1778 das erledigte Erzschatzmeisteramt verbunden. Im Jahre 1708 erfolgte auch die Readmission der böhmischen Kurstimme, die seit zwei Jahrhunderten nicht mehr ausgeübt worden war. Wesentliche Veränderungen führten der Friede von Luneville und der Reichsdeputationshauptschluß von 1803 kurz vor dem Zusammenbruche des Reiches herbei. Die Kuren von Köln und Trier fielen hinweg. Der Kurerzkanzler erhielt als Ersatz für Mainz ein neues Fürstentum (Regensburg, Aschaffenburg, Wetzlar). Außerdem wurden vier neue weltliche Kurwürden errichtet, nämlich für Salzburg, Baden, Württem— berg und Hessen-Kassel. 1805 erhielt der Kurfürst von Salzburg das Fürstentum Würzburg, auf das die Salzburger Kuͤr übertragen wurde. J 2. Der Reichsfürstenrat unter dem wechselnden Direktorium Salzburgs und Oster— reichs. Er zerfiel in eine geistliche und eine weltliche Bank. Die Fürsten hatten Viril— stimmen. Die Prälaten, Grafen und freien Herren waren in Kurien, anfangs in drei, schließlich in sechs Kurien vereinigt, von denen jede nur eine Stimme abgab. Das Stimm— cecht der Fürsten war anfänglich ein persönliches Recht. Seit dem Ausgang des sechzehnten Jahrhunderts erlangten die Virilstimmen gewohnheitsrechtlich den Charakter eines auf dem Fürstentum haftenden Realrechts, so daß die Vereinigung mehrerer Territorien in einer Hand zu einer Häufung von Stimmen in der Person desselben Stimmträgers, die Teilung eines Fürstentums zur Abgabe einer gemeinschaftlichen Stimme führte. Auch kaiserliche Erhebung in den Reichsfürstenstand begründete nach älterem Rechte den Erwerb der Reichsstandschaft. Allein auf den Reichstaägen von 1641 und 1654 wurde das »benetieinm sessionis et voti“, um Mißbräuchen des kaiserlichen Ernennungsrechtes vor— zubeugen, an die Bedingung geknüpft, daß der vom Kaiser kreierte Fürst unmittelbare fürstenmäßige Reichsgüter erwerde, zur Keichsmatrikel veranlagt sei, und daß seine Reichs— standschaft die Zustimmung der Kurfürsten und Stände erlange. 3. Das Kollegium der Städte unter dem Direktorium der Stadt, in welcher der 280 IL. Zivilrecht. Reichstag versammelt war. Es zerfiel in eine rheinische Städtebank mit 14 und in eine schwäbische mit 37 Städten. Das früher bestrittene votum decisivum der Städte wurde im Westfälischen Frieden ausdrücklich anerkannt. Kaiser und Reichsstände, die nicht persönlich auf den Reichstagen erschienen, konnten sich vertreten lassen, jener durch einen Kommissarius fürstlichen Ranges, diese durch Gesandte. Seit der Reichstag permanent geworden, gestaltete er sich zu einem ständigen Gesandtenkongreß. Seit 1668 war dem kaiserlichen Kommissar (von da ab Prinzipal— kommissarius) ein rechtsgelehrter Konkommissarius an die Seite gestellt. Jedes Kollegium beschloß und beriet für sich. Alle drei Kollegien mußten sich einigen, auf daß ein Reichsgutachten zustande komme. Die Sanktion des Kaisers, die in einem Ratifikationsdekrete erteilt zu werden pflegte, erhob das Reichsgutachten zum Reichsschluß, conelusum imperii. In Religionsangelegenheiten schied sich der Reichstag in ein corpus catholicorum unter dem Vorsitz von Mainz und in ein corpus evangoli rorum unter dem Vorsitz Kursachsens. Erforderlich war die Übereinstimmung (amicadilis eompositio) beider corpora, innerhalb deren die Mehrheit entschied. Gemäß dem Westfälischen Frieden stand dem Reichstage zu die Gesetzgebung, die Interpretation der Gesetze, die Beschlußfassung über Krieg, Frieden und Bündnisse, die Auflegung von Steuern, das Recht, die Aushebung und Einquartierung von Truppen und die Anlage und Verstärkung von Festungen zu bestimmen. In gewissen Fällen hatte der Reichstag auch richterliche Kompetenz. 8 70. Die Reichsglieder und deren Stellung zum Reiche. DDie Bevölkerung des Reichs zerfiel in zwei ungleiche Hälften, in die geringe Zahl der Reichsunmittelbaren und in die große Masse der mittelbaren und landsässigen Bevölkerung. Reichsunmittelbar waren die Landesherren (Fürsten, Prälaten, Grafen und Herren) und die Mitglieder der landesherrlichen Familien, die Reichsstädte, die Reichsritter, die Reichsdörfer und die Reichsbeamten. Eine erhebliche Verminderung erlitt die Zahl der Reichsglieder durch den Reichs⸗ deputationshauptschluß von 1808, der die erblichen Reichsfuͤrsten für die Verluste entschädigte, die sie durch die Abtretung des linken Rheinufers an Frankreich erlitten hatten. Die geistlichen Territorien wurden damals fast sämtlich säkularisiert. Nur der Kurerzkanzler, der Deutsche und der Malteser-Orden blieben als geistliche Reichsstände übrig. Von den Reichsstädten wurden 41 mediatisiert, so daß das Städtekollegium nur noch aus sechs Reichsstädten bestand (Augsburg, Lübeck, Nürnberg, Frankfurt a. Mi.— Bremen und Hamburg). Völlig verschwanden die wenigen noch vorhandenen Reichsdörfer. Von den Reichsrittern wurden viele 1805 der bayrischen oder württembergischen Landes hoheit unterworfen. Die Reichsunmittelbaren waren sämtlich gegen Kaiser und Reich zur Treue ver— pflichtet. Sie mußten vor den Reichsgerichten zu Recht stehen, soweit sie nicht das Recht der Austräge besaßen. Die Reichsstände hatten die Pflicht, persönlich oder durch einen Vertreter an den Reichstagen teilzunehmen. Der Lehnsverband, in dem sich Fürsten, Grafen und Herren befanden, legte ihnen nur noch die Pflicht auf, bei Thron⸗ und Mannfall die Belehnung nachzusuchen, die durch Gesandte oder Boten empfangen wurde. Die Reichsstände hatten Truppen zum Reichsheer zu stellen. Das Reich selbst hielt kein stehendes Heer. Für die Höhe der Truppenkontingente wurde die Wormser Matrikel von 1521 maßgebend, die aus Anlaß eines von Karl V. beabsichtigten Römer— zugs für ein dem Kaiser bewilligtes Heer von 4000 Reitern und 20000 Fußknechten aufgestellt worden war. Darin wurde das Maximum des Monatssoldes für den Reisigen auf zwölf, für den Fußknecht auf vier rheinische Gulden festgestellt. Als nach dem Nimweger Frieden ein neuer Krieg mit Frankreich drohte, hat man 1681 die Verteilung der Truppenkontingente und deren Vereinigung zu Regimentern den Reichskreisen über— tragen. Seit dem Westfälischen Frieden wurde das Erfordernis der konfessionellen Parität auch auf die Ernennung der militärischen Befehlshaber angewendet, die durch Kaiser und Reichstag erfolate. 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 281 Die Reichsstände hatten die vom Reichstag bewilligten Reichssteuern aufzubringen. Es gab nur eine ordentliche Reichssteuer, die 1348 zur Erhaltung des Kammergerichts bewilligten Kammerzieler. Außerordentliche Steuern wurden namentlich für Reichskriege bewilligt, und zwar mit Zugrundelegung eines Steuersimplums, Römermonat genannt. Die Hoͤhe des Römermonats ergab sich aus dem Monatssold, den die Reichsstände gemäß der Wormser Matrikel von 1521 für ihre Truppenkontingente aufzubringen hatten. Eine Sonderstellung nahmen die aus den Reichsministerialen hervorgegangenen Reichsritter ein. Sie hatten in Schwaben, Franken und am Rhein dank den Ritter— bündnissen ihre Reichsfreiheit behauptet und von Ferdinand J. und Rudolf II. durch kaiserliche Privilegien sicherstellen lassen. Die schwäbische Ritterschaft gab sich 16860 eine Ritterordnung, die fränkische 1590, die rheinische 16562. Alle drei Parteien der Reichs— ritterschaft traten 1377 in einen Gesamtbund ein. Dieser zerfiel in den schwäbischen, fränkischen und rheinischen Ritterkreis, jeder Kreis in Kantone oder Orte. Jeder Kanton hatte einen Hauptmann, Ritterräte und einen Kantonsausschuß, die das Kantonsdirektorium bildeten. Abgeordnete aller drei Kreise kamen auf Korrespondenztagen zusammen. Die Reichsritter genossen weder die Reichs- noch die Kreisstandschaft. Andererseits waren sie frei von Reichs- und Kreissteuern. Doch verhandelte der Kaiser mit ihnen von Fall zu Fall über sogen. subsidia caritativa. Die Reichsritter hatten das Recht der Austräge; ihre Verbände übten das Recht der autonomen Satzung und der Besteuerung. Die reichs— ritterschaftlichen Besitzungen waren seit 1390 im Fall der Veräußerung an einen Fremden ainen Retraktrechte der einzelnen Reichsritter und der ritterschaftlichen Verbände unter— worfen. 8 71. Das Staatsrecht der Territorien. Die landesherrliche Gewalt verstärkte und erweiterte sich sowohl nach oben hin, im Verhältnis zu Kaiser und Reich, als auch nach unten hin im Verhältnis zu den Untertanen, in welchem sie als eine vom Reiche abgeleitete Staatsgewalt angesehen wurde. Die Vorrechte, welche die Kurfürsten in der Goldenen Bulle für die Verwaltung der Kurlande erworben hatten, wußten in der Hauptsache auch die übrigen größeren Landesherren zu erringen, das privilegium de non appellando allerdings oft nur als ein privilegium limitatum, d. h. mit der Beschränkung auf Streitsachen, bei denen die Streitsumme einen gewissen Betrag nicht überstieg. Der Westfälische Friede brachte der Landeshoheit (ius territorii et superioritatis) die staatsrechtliche Anerkennung ihres her— gebrachten Inhaltes und stellte sie unter die Garantie Frankreichs und Schwedens. Den dandesherren wurde damals das Recht zuerkannt, untereinander und mit auswärtigen Mãchten Bündnisse zu schließen, die aber nicht gegen Kaiser und Reich gerichtet sein sollten. Im Anschluß an das Bündnisrecht erwarben die Landesherren das aktive und das passive Gesandtschaftsrecht. Der tatsächlichen Unabhängigkeit der Territorien kam es wesentlich zu statten, daß deutsche Fürsten auswärtige Kronen trugen, und daß auswärtige Mächte deutsche Reichstände murden. Im Verhältnis zu den Untertanen wuchs die Macht der Landesherren, indem sie das ius reforimanai und das Kirchenregiment über ihre evangelischen Untertanen erwarben, indem sie die Zahl der Regalien vermehrten, insbesondere ein Forst- und Jagdregal, hier und da auch ein Fischereie und Mühlenregal geltend machten, und indem sie ihr Besteue— rungsrecht erweiterten. Ohne Bewilligung der Landstände konnten sie die herkömmlichen Steuern, kraft Reichsrechtes die Reichs— und Kreissteuern erheben. Der jüngste Reichs-— dschied verpflichtete die Untertanen, außerdem für Landesfestungen und Besatzungen, ein taiserliches Kommissionsdekret von 1670, für die Gesandtschaftskosten zum Reichstage, zu — und Kreistagen Steuern zu zahlen. Damit nicht zufrieden, suchten die — 1670 mit Hilfe des Reichstages ein unbeschränktes, von der Bewilligung er Landstände unabhängiges ius colleetaudi durchzusetzen. Kaiser Leopold J. versagte war 1671 dem Reichsgutachten die Sanktion und hab nur zu, daß jeder Reichsstand e die reichsgesetzlichen Bestimmungen hinaus das, was rechtmäßig hergebracht sei, an teuern erheben duͤrfe. Allein einzelne Reichsstände, wie Bayern und Brandenburg, waren 282 II. Zivilrecht. in der Ausdehnung des Besteuerungsrechtes bereits selbständig vorgegangen. Und im übrigen vermochten es Kaiser und Reich nicht zu verhindern, daß die Landesherren nach— träglich in ihren Ländern die Besugnis zur Anerkennung brachten, das Land ohne Zu— stimmung der Landstände für die durch das landesherrliche Ermessen bestimmten Beduͤrf— nisse zu besteuern. Die Stellung der Landstände hat sich nach vereinzelten Schwankungen, hier früher, dort später, allgemein seit dem 17. Jahrhundert völlig verschoben. Nachdem die Landes— hoheit nach oben hin ihre Unabhängigkeit errungen hatte, konzentrierte sie ihre Kräfte auf die Schwächung der landständischen Macht. Seit dem Ausgang des Dreißigjäahrigen Krieges war die Niederlage der Landstände fast allenthalben entschieden. Während des Krieges hatten sich in vielen Territorien die Landstände nicht versammelt, in anderen durch engherzige Politik das Wohl des Landes sichtlich geschädigt. Die Städte waren berarmt und daher einflußlos geworden. Der Adel vergaß über seinen Sonderinteressen, die des Landes wahrzunehmen. In den evangelischen Territorien waren die Prälaten nach Durchführung der Säkularisationen hinweggefallen oder auf eine geringe Zahl zu— sammengeschmolzen. In den katholischen Ländern hatte der Sieg der Gegenreformation die Widerstandskraft der Landstände gebrochen. Der Niedergang der ständischen Macht äußerte sich in dem Verluste wesentlicher tändischer Rechte, namentlich des Rechtes der Selbstversammlung und des Rechtes der Steuerbewilligung. Die Wahlkapitulation von 1658 untersagte ganz allgemein Zufammen— fünfte der Landstände ohne Vorwissen und Bewilligung der Landesherren sowohl in Steuersachen als in anderen Angelegenheiten. Damit war der Bestand der landständischen Verfassung in den guten Willen der Landesherren gestellt“. Sie unterließen die Be— zufung der Landtage oder ersetzten sie durch ständige Landtagsausschüsse oder nahmen die prichwörtliche gloria obsequii der Landtage nur noch zur Verteilung oder Aufbringung der Steuern in Anspruch. In den meisten Territorien bildete sich ein landesherrlicher Absolutismus aus, ge— ttützt auf die Lehre, daß der Landesherr unbeschränkt sei, soweit nicht die Untertanen ein entgegenstehendes Recht beweisen könnten. Wo die Landstände nicht schlechtweg beseitigt wurden, lebten sie ein Scheinleben fort, zu bedeutungslos, als daß es sich verlohnt hätte, sie ausdrücklich aufzuheben. Nur in wenigen Ländern erhielten sie sich in alter Bedeutung entweder bis zur Gegenwart, wie in Mecklenburg, oder doch wie in Braunschweig, Hessen, Sachsen, Württemberg, so lange, bis sie durch moderne Repräsentativverfassungen abgelöst wurden. Wo der Absolutismus zur Blüte gelangte, arbeitete er im Sinne der Rechtsinheit und der Rechtsgleichheit der Untertanen mit Hilfe eines geschulten Beamtentums. Dieses wußte, indem es sich gegenseitig stützte, seine Stellung in dem Maße zu befestigen, daß der Staat des aufgeklärten Absolutismus sich regelmäßig zu einem Beamtenstägate gestaltete, in welchem der Wille des Landesherrn an den Traädilionen eines zur Pflicht⸗ treue erzogenen, für das Gemeinwohl bedachten Beamtentums nicht selten eine wirksame Schranke and. Die Kriegsverfassung brach mit den letzten Resten des Lehnwesens. Kriegsdienste von Lehnsleuten nahm man zuletzt im Dreißigjährigen Kriege in Anspruch. Die terri— torialen Streitkräfte bestanden nur noch aus Soöldnern, die zunächst für den Kriegsfall angeworben wurden, indem man die Werbung regelmäßig den Obristen überließ. ESeit dem Dreißigjährigen Kriege ervichteten die mächtigeren Landesherren siehende Heere, deren Werbung unmittelbar durch die Landesverwaltung erfolgte. Im achtzehnten Jahrhundert schob sich die amtliche Aushebung zuerst an die Seite, dann an die Stelle der Werbung. Wie früher auf den höheren, lastete nunmehr der Kriegsdienst auf den unteren, politisch stummen und willenlosen Klassen der Bevölkerung. Vorzugsweise aus den Bauernsöhnen rekrutierte sich das Heer, denn Geburt, Bildung und Vermögen befreiten von der Aus— hebung. Damit hing es zusammen, daß der Wille des Kriegsherrn in der Blütezeit der Kabinettskriege ebenso schrankenlos war, als er in der Zeit der adeligen Lehnsheere, die das Kriegshandwerk zum Vorrecht der höheren Stände gestaltet hatte, durch den Willen der Vasallen beschränkt worden war. Erst nach der Auflösung des Reiches wurde, zunächst 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 283 in Preußen, das Prinzip der ständischen Befreiungen vom Kriegsdienst beseitigt und die Rückkehr zur allgemeinen Wehrpflicht vollzogen, mit der das deutsche Volk einst in die Geschichte eingetreten war. Das Finanzwesen wies in der Regel den Dualismus ständischer und landesherr⸗ licher Kassen auf. Denn die von den Landständen bewilligten Steuern wurden von den Sländen bder unter deren Kontrolle erhoben, verwendet und von besonderen landständischen Kassen verwaltet. Dagegen speisten die Einkünfte aus dem Domanium (Kammergut und Regalien) die Kasse des Landesherrn, der verpflichtet war, daraus die Kosten der Re— gierung zu bestreiten. Die getrennte Kassenverwaltung erhielt sich noch, nachdem die Stände die Steuerverwaltung eingebüßt hatten. Nach dem Vorbilde der österreichischen Verwaltungsreform entstanden in den größeren Territorien ständige, kollegialisch organisierte und mit Berufsbeamten besetzte Zentral⸗ behörden, ein Hofrat, ein davon abgezweigter geheimer Rat, eine Hof⸗, Rent- oder Doͤmänenkammer. In den evangelischen Luͤndern schuf man Konsistorien als kirchliche Verwaltungsbehörden. Die Einrichtung der territorialen Hofgerichte oder Kammergerichte gestaltete sich mehr oder minder nach dem Muster des Reichskammergerichtes. Wenn und soweit ein Territorium ein privilegium de non appellando hatte, ergab sich das Be— dürfnis, als oberste Instanzen Oberappellationsgerichte oder Tribunale zu errichten. Die lokale Verwaltung war in der Regel eine dreifache. In den Städten übte sie der Stadtrat. Die Domanen verwaltete ein landesherrlicher Amtmann mit Justiz⸗ und Polizeigewalt. Auf den ritterschaftlichen Besitzungen bestanden patrimoniale Gerichtsbarkeit und patrimoniale Polizei. Als Mittelbehörden fungierten in den einzelnen Land— schaften der größeren Territorien entweder landschaftliche Kollegien, Regierungen, Regimente, Kammern oder landesherrliche Beamte mit beigeordneten Raͤten. Aus einer Verbindung stündisch kommunalen und landesherrlichen Beamtentums ist in Preußen seit dem 17. Jahr⸗ hundert das Amt des Landrats entstanden. III Das Strafreéecht. 8 72. Das in Deutschland als fremdes Recht rezipierte Strafrecht war das der italienischen Kriminalisten, dessen Kenntnis insbesondere die juristische Vulgärliteratur ver— mittelte. Die Praxis zeigte namentlich in Süddeutschland das Bestreben, der Verübung von Verbrechen durch große Härte entgegenzuwirken. Die Todesstrafe wurde willkürlich ange— wendet und ungebührlich ausgedehnt, weshalb man sich genötigt sah, sie für schwerere Missetaten in grausamer Weise zu steigern und, zu verschärfen. Die einreißende Ver— wilderung machte eine Reform zum dringenden Bedürfnis. Diese erfolgte für das Reich durch die Peinliche Gerichtsordnung Karls V., die teils auf römisch-italienischem, teils auf deutschem Rechte beruͤhte. Als Strafprozeßordnung angelegt, schiebt sie in die Ord— nung des Strafverfahrens eine Regelung des materiellen Strafrechtes ein, indem sie Artikel 101 -5180) als Anweisung, richtig zu urteilen, festsetzt, ‚wann und wie die pein⸗ lichen Strafen geschehen“ sollen. Die Aufgabe, die sie sich damit stellte, wußte sie für ihre Zeit glänzend zu lösen, indem sie durch die Kennzeichnung der einzelnen Verbrechen und durch Berücksichtigung allgemeiner Strafrechtsbegriffe wie des Versuchs, der Notwehr, der Gehilfschaft, der Zurechnungsfähigkeit, einer wesentlichen Förderung des Strafrechtes Bahn brach. Der herkömmlichen Willkür der Strafjustiz stellte sie den Grundsatz ent⸗ gegen, daß die Verhängung peinlicher Strafen unzülässig sein solle, wenn nicht das römische Recht für die zu ahndende Missetat oder eine ihr gleichartige eine peinliche Strafe festsezi. Als peinliche Strafen kennt sie 1. qualifizierte Todesstrafen (vierteilen, lebendig begraben und pfählen, Feuertod und Rad), 2. einfache Todesstrafen (ertränken, Galgen? tod, Enthauptung mit dem Schwerte), 8. verstümmelnde Strafen (Verlust der Augen, Ohren, Funge, Hand, einzelner Finger), 4. das Ausstäupen, 8. Chrenstrafen Ehrlosig⸗ at und Pranger). Außerdem verhäugt die Caroiina Freiheitsstrafen, insbesondere Landesverweisung und Gefängnis für immer oder auf Zeit, und Vermögensstrafen Konfiskation). 284 II. Zivilrecht. Obwohl die Carolina weder die Anwendung des römischen Rechtes noch die der Landes- und Ortsrechte ausschloß, beherrschte sie auf Jahrhunderte hinaus das deutsche Strafrecht, im einzelnen durch die Landesgesetzgebung und durch die Rechtspflege fort— gebildet. In der Literatur und Praxis des Strafrechts erlangten die sächsischen Krimi— nalisten Matthias Berlich (1386— 1638) und Benedikt Carpzov (1595 - 1666) hohes Ansehen und führende Stellung. Das Strafensystem rückte von dem der Carolinæ qi mählich ab durch Ausbildung von Arbeitsstrafen zu öffentlichen Zwecken und durch die Einrichtung von Zuchthäusern und Arbeitshäusern. Im 18. Jahrhundert wurde Carpzovs Einfluß gebrochen, und zog die naturrechtliche Schule das Strafrecht in den Kreis ihrer Reformbestrebungen hinein. Unter dem Eindrucke der Schrift des Italieners Beccaria Dei delitti e delle pene (1764) setzten sich die Literatur und die Landesgesetzgebung eine dem Geiste der Humanität und der Aufklärung entsprechende Milderung des Strafrechts zum Ziele. Mehr als ein anderer Rechtszweig hat dieses der rechtsphilosophischen Ab⸗ straktion zu verdanken, die sich namentlich in den Theorien über den Strafzweck, in den sogen. Strafrechtstheorien, zur Geltung brachte. Das gemeine deutsche Strafrecht wurde im größten Teile Deutschlands durch die kodifizierende Landesgesetzgebung ausgeschlossen. Der damit aufwuchernde Partikularismus machte aber schließlich einer unifizierenden Entwicklung Platz, dank dem Ansehen und dem Herrschaftsgebiete, die das preußische Strafgesetzbuch vom 14. April 1831 gewann. Nach dessen Vorbild wurde das Strafgesetzbuch für den Norddeutschen Bund vom 31. Mai 1876 ausgearbeitet, das jetzt als Reichsstrafgesetzbuch in einer Redaktion vom 26. Februar 1876 n Geltung ist. IV. Das Gerichtsverfahren. 8 73. Der Strafprozeß. Auf dem Gebiete des Prozeßrechtes wurde, nicht ohne Beibehaltung deutschrechtlicher Grundsätze, das Verfahren rezipiert, welches auf Grund⸗ lage des römischen und kanonischen Rechtes die italienische Praxis ausgebilbet hatte. Die deutschrechtliche Scheidung zwischen Richter und Urteilfindern fiel hinweg, als die Rechts⸗ kenntnis Monopol der gelehrten Juristen wurde. Das Urteil fällte nunmehr der Richter jelbst oder ein richterliches Kollegium. An Stelle des mündlichen und öffentlichen Ver— fahrens trat ein schriftliches und geheimes. Das formale Beweisverfahren des deutschen Rechts war von vornherein dem Üüntergange geweiht, da es nicht gelang, eine der vor— handenen Beweisformen zum Rahmen eines materiellen Beweisrechtes umzubilden, wie dies in England, durch Umbildung des Inquisitionsbeweises zur Jury geschah. Doch vermochte man nicht vollständig mit den alten Grundsätzen zu brechen. Die deutschrecht⸗ liche Auffassung von der Gebundenheit des richterlichen Ermessens kam bezüglich des Be— veisergebnisses in den gesetzlichen Beweistheorien aufs neue zum Ausdruck. Im Strafprozeß wurde das im kanonischen Rechte ausgebildete Inquisitionsprinzip zur Durchführung gebracht. Da man auf ein bloßes Zusammentreffen der Umstände hin nicht zu verurteilen wagie, arbeitete man auf ein Geftändnis des Inkulpaten hin (conkessio est regina probationum). Um ein Geständnis herbeizuführen, wendete man die Tortur an. Während die Carolina neben dem amtlichen Inquisitionsprozeß noch ein durch Anklage eingeleitetes Strafverfahren, den Akkusationsprozeß, als gleichberechtigt anerkannte und in dem sogen. endlichen Rechtstag ein öffentliches und mündliches Schluß⸗ oerfahren bewahrte, gelangte in der Praxis der Inquisitionsprozeß zur ausschließlichen Herrschaft, und wurde mit dem endlichen Rechtstag, den man als überflüssig fallen ließ, das letzte Stück von ffentlichkeit und Mündlichkeit ausgemerzt. Die in der Carolina innerhalb gewisser Schranken zugelassene und vorgeschriebene Folterung des Angeschuldigten wurde nach dem Vorgange Friedrichs des Großen, der sie, mit Vorbehalt weniger Aus— nahmefälle, in der Kabinettsorder vom 8. Juni 1740 verbot, durch die Landesgesetzgebung allenthalben beseitigt. In der Zeit der französischen Vorherrschaft gelangte in einem Teile Deutschlands das französische Strafprozeßrecht mit Offentlichkeit und Mündlichkeit, Staatsanwaltschaft und Geschworenen zur Geltung. Damit begann der Kampf zwischen dem französischen 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 285 Vorbild und dem auf das italienische Recht zurückgehenden Inquisitionsprozeß. Die deutsche Landesgesetzgebung suchte diesen zunächst unter Festhaltung seiner Grundlagen zu reformieren. Allein unter dem Druck der Bewegung des Jahres 1848 wurde in den meisten deutschen Staaten die Institution der Schwurgerichte, die den eigentlichen Mittel— punkt des Streites gebildet hatte, und zwar nach französischem Muster, rezipiert. Damit war der Sieg der französischen Form des Strafverfahrens in der Hauptsache entschieden. Der gemeine Inquisitionsprozeß erhielt sich nur noch in den beiden Mecklenburg und in den beiden Lippe. In einzelnen Staaten, so in Hannover (1850), in Oldenburg, Kur— hessen, Bremen, Baden, in den preußischen Erwerbungen von 1866, in Württemberg und in Sachsen, wurde, und zwar in der Regel für Strafsachen unterster Ordnung, die Ein— richtung der Schöffengerichte aufgenommen. Zur Einheit des Strafprozeßrechtes gelangte das Deutsche Reich durch die Reichs— strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877, nach welcher die Strafsachen unterster Ordnung den Schöffengerichten, die Strafsachen mittlerer Ordnung den, Kammern der Landgerichte, die Strafsachen höchster Ordnung den Schwurgerichten zugewiesen sind. 8 74. Der Zivilprozeß. Für die Entwicklung des Zivilprozeßrechtes sind in der Zeit der Rezeption zwei Rechtsgebiete zu unterscheiden, das Gebiet des älteren Reichs— prozesses, d. h. des Verfahrens, wie es sich am Reichskammergerichte ausbildete, und das Gebiet des sächsischen Prozesses. Das kammergerichtliche Verfahren gestaltete sich zwar nicht sofort als ein schrift— liches. Den Parteien war es ursprünglich nicht auferlegt, sondern nur gestattet, wenn sie wollten, ihre Sachen in Schriften vorzubringen. Aber schon 1607 wurde dies ihren Vertretern zur Pflicht gemacht. Hatte der Klaͤger seine Klage schriftlich überreicht so wurde der Beklagte behufs Mitteilung der Klage zu einem Termin vorgeladen, in welchem er Abschrift der Klage und die Gestattung eines neuen Termines erbitten konnte. Nach der „Kriegsbefestigung“ (Litiskontestation), welche die Absicht der beiden Parteien feststellte, in den Prozeß einzutreten, und den Beklagten verpflichtete, die Klage zu verantworten, mußten beide Teile den Gefährdeeid, das iurawentum calumnise, schwören. Dann erst erfolgte die Aufstellung der Klagetatsachen und der etwaigen Einredetatsachen. Kläger und Beklagter hatten die sogen. Positionen oder Artikel zu übergeben; sie mußten nämlich zur Vorbereitung des Beweisverfahrens die Behauptungen, die der Klage bezw. der Ein— rede zu Grunde lagen, in einzelne Artikel auflösen, über die der Gegner bei seinem Ge— fährdeeid sich zu erklären hatte, ob er sie zugestehe oder nicht. Sache der Parteien war es dann, ohne daß ein Beweisurteil erging, von ihren Behauptungen diejenigen zu be— weisen, die der Gegner nicht ausdrücklich zugestand oder wegen Ungehorsams als zuge— stehend erachtet wurde. Im Beweisverfahren kam der vom Beweisführer (Probanten) dem Gegner zugeschobene und referible Haupteid (iuramentum delatum und relatum) zur Anwendung.NAuch konnte der Richter zur Ergänzung eines unvollständigen Beweises einen Erfüllungseid, iuramentum suppletorium, oder zur Entkräftung vorhandener Indizien einen Reinigungseid, iuramentum purgatorium, auferlegen. Handelte es sich um einen Zeugenbeweis, so leisteten die Zeugen zunächst ein eidliches Wahrheitsversprechen, um daraufhin vom Richter in Abwesenheit der Parteien nach Artikeln und Fragestücken vernommen zu werden. Nach Erschöpfung der Verhandlung beschlossen die Parteien, daß se „nichts Neues mögen fürbringen oder beweisen“, wofür der Richter einen besonderen Termin (ad producendum omnig et coneludendum) setzen mochte. Als Zwangsmittel gegen den Ungehorsam des Beklagten, der die Einlassung verweigerte oder nicht vor Ge⸗ richt erschien, dienten die Einsetung des Klägers in die Güter des Beklagten (Einsatz, — in bona) und die Acht.Doch stellte schon der ältere Reichsprozeß dem Kläger aneben den Beweis der Klage zur Wahl. Das ganze Verfahren, dem jede Gliederung und jeder Ruhepunkt, insbesondere ein zwingender Abschluß der Parteihandlungen, fehlte, war außerordentlich schwerfällig und weitlaufig und hielt der Prozeßschikane Tuͤren und Tore offen, so daß es zu gerechten Beschwerden Anlaß ergab. 286 II. Zivilrecht. Im sächsischen Prozeß haben sich neben den durch die italienische Rechtswissenschaft vermittelten Grundlagen Prozeßinstitute des heimischen Rechtes triebkräftig erhalten. Der sächsische Prozeß verschmähte das artikulierte Verfahren, bildete ein generelles, der Rechts— kraft fähiges Beweisurteil aus, kraft dessen der Kläger den Grund der Klage, der Be— klagte den der Einrede beweisen sollte, und ging im Fall des Ungehorsams endgültig mit der Verurteilung des Beklagten vor. Die „Schärfe“ des sächsischen Verfahrens wirkte als Vorbild auf die Reichsgesetzgebung ein, als diese zur dringend nötig gewordenen Reform des Reichsprozesses schritt. Im den üblichen Verschleppungen vorzubeugen, beseitigte der jüngste Reichsabschied das artikulierte Verfahren, er verpflichtete den Kläger, in der Klagschrift den Tatbestand kurz und nervose, jedoch deutlich, distinete und klar auszuführen mit Anhängung der Klag— hitte, er legte dem Beklagten auf, im ersten Termin auf alle Punkte der Klage bestimmt zu antworten und sämtliche Einreden bei Strafe der Präklusion anzubringen. Der Kläger konnte in einem zweiten Termine replizieren, der Beklagte in einem dritten Termine duplizieren. Bei Ungehorsam des Beklagten sollte nicht mehr auf Einsatz und Acht ver— fahren, sondern über den Beweis der Klage in der Sache gegen den Beklagten erkannt werden. Auf dem Wege des Gerichtsgebrauches bildete das gemeine Zivilprozeßrecht im veiteren Verlauf seiner Entwickelung unter dem Einfluß der sächsischen Juristen Mevius und Carpzov ein spezialisiertes Beweisurteil aus, das die einzelnen für die Entscheidung des Rechtsstreites maßgebenden Tatsachen zum Beweise stellte. Durch die neuere Partikulargesetzgebung sagte sich der größere Teil Deutschlands don den Grundsätzen des gemeinen Sivilprozeßrechtes los. In Preußen schritt man zu einer völligen Neugestaltung des Verfahrens, die in der allgemeinen Gerichtsordnung von 1793/5 ihren Abschluß fand, mit dem Verhandlungsprinzip und mit der Eventual— mnaxime brach und das Untersuchungsprinzip in den bürgerlichen Rechtsgang ein— führte. Links des Rheins blieb nach Beseitigung der französischen Herrschaft das französische Prozeßrecht in Geltung, das auf den Grundlagen der ffentlichkeit uͤnd Mündlichkeit beruhte. Es diente der deutschen Landesgesetzgebung seit 1848, insbesondere der hannoverschen Prozeßordnung vom 8. November 1850, zum Vorbild. Im Anschluß an die damit angebahnte Reformbewegung schuf die Reichszivilprozeßordnung vom 30. Januar 1877 ein Verfahren, das auf die Verhandlungsmaxime, auf die Affentlichkeit und Mündlichkeit, auf den unmittelbaren Prozeßbetrieb der Parteien und auf das Prinzip der freien richterlichen Beweiswürdigung gebaut ist. V. Das Privatrecht. 8 75. Auf dem Gebiete des Privatrechtes hat die Rezeption der fremden Rechte zwar sehr intensiv gewirkt, aber durchaus nicht etwa das gesamte deutsche Recht außer Kraft gesetzt. Es erhielt sich für Rechtsverhältnisse, die dem römischen Rechte unbekannt waren, wie die Reallasten. Römisches Recht wurde nicht aufgenommen, wenn das be— treffende römische Rechtsverhältnis in Deutschland fremd war, wie das bezüglich der römischen Sklaverei zutraf. Rechtsverhältnisse, die beide Rechte kannten, hatten häufig dieselbe Normierung, oder es hatte sich das deutsche Recht der des römischen bereits genähert. Dann trat wenigstens nichts durchaus Fremdes an die Stelle des Alten. Von einem eigentlichen Kampfe konnte nur so weit die Rede sein, als beide Rechte dasselbe Verhältnis verschieden normierten. Das Ergebnis war ein verschiedenes. Entweder wurde der deutsche Rechtssatz ausgestoßen oder die Rezeption des römischen abgelehnt, oder es fand eine gegenseitige Modifikation statt, eine Verschmelzung römischrechtlicher und deutschrechtlicher Grundsätze. Nicht selten hat ein deutschrechtliches Institut nur ein römischrechtliches Gewand oder einen römischen Namen erhalten, so z. B. dadurch, daß man die Aufhebung der väterlichen Gewalt durch Gründung einer selbständigen Wirtschaft als emancipatio auffaßte. Sogar völlig neue Rechtsinstitute bildeten sich durch Verquickung römischer und deutscher Rechtsideen, so das Familienfideikommiß. Weder das römische noch das deutsche Recht sind seit der Rezeption auf ihrem damaligen Standpunkte stehen geblieben; beide 2. H. Brunner, Quellen und Geschichte des deutschen Rechts. 287 haben sich seitdem fortgebildet. Namentlich das moderne Verkehrsrecht schuf eine große Anzahl neuer Einrichtungen, für die es dem römischen Rechte an Vorbildern fehlt. Im allgemeinen laͤßt sich das Verhältnis beider Rechte für das ausgehende neun— zehnte Jahrhuadert etwa in folgender Art bestimmen. In Fragen der Rechts⸗ und der Geschäftsfähigkeit war das römische Recht nicht als Grundlage anzusehen. Die Lehre von der Vollmacht fand im fremden Rechte keine haltbaren Anknuͤpfungspunkte. Das Körper— schafts? und Gesellschaftsrecht hatte germanisches Gepräge. Das Recht der Wertpapiere beruht auf deutschrechtlichen Gedanken. Im Saͤchenrechte besaßen die dem deutschen Rechte entlehnten Bestandteile das Übergewicht. Die römische Besitzlehre war zwar im allgemeinen rezipiert, aber umgestaltet, der Begriff des Rechtsbesitzes auf eine breitere Basis gestellt worden. Die Lehre vom Eigentumserwerb hatte zum Teil infolge der Ausbildung be— sonderer, aus den Regalien hervorgegangener Aneignungsrechte (Jagd-, Fischerei⸗ und Bergrecht) vom römischen Rechte durchaus abweichende Rechtssätze aufzuweisen. Im größten Teile Veutschlands war durch die Einrichtung der öffentlichen Bücher das deutsche Auf— lassungsprinzip mehr oder minder gewahrt oder wiederhergestellt worden. Dasselbe galt von der Ausschließung der Fahrnisklage kraft des Grundsatzes: Hand muß Hand wahren. Das deutsche Pfandrecht an Liegenschaften war zwar durch die Rezeption in arge Ver— wirrung gebracht, aber fast überall auf Grund deutscher Rechtsprinzipien reformiert worden. Gemeines Immobiliarrecht galt schließlich im wesentlichen unverändert nur noch im preußischen Amtsgerichte Homburg und für etliche Grundstücke des mecklenburgischen Anteils an Ratzeburg. Ddie Reallasten, die eigenartigen Rechtsverhältnisse der deutschen Bauern— güter und das Lehnrecht fußten auf völlig unrömischen Grundlagen. Im Obligationenrechte hat, abgesehen von den Instituten des Handels- und Seerechts, des Wechselrechts und des Versicherungsrechts, das römische Recht bei der Auseinandersetzung den Schwertteil davongetragen. Dennoch bestanden wesentliche Abweichungen. Das streng persönliche Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner, wie es die römische Obligatio kennzeichnet, blieb uns fremd. Daher die Übertragbarkeit der Forderungen, der Erwerb der Forderung im Wege unmittelbarer Stellvertretung, daher die Verträge über Leistungen an Dritte und zu gunsten Dritter. Das römische Recht kannte nicht die allgemeine Klagbarkeit der Schuldverträge und entbehrte zahlreiche und wichtige Vertragsarten des modernen Rechtes, wofür die Versicherungsverträge, die Leibrentenverträge, die durch Begebung von Wert— papieren abgeschlossenen Verträge, der Maklervertrag, der Verlagsvertrag als Beispiele dienen mögen. Im Familienrechte überwog das deutsche Recht. Für das eheliche Güter— recht galt der unrbmische Grundsatz der Vertragsfreiheit, und bestanden die drei deutsch⸗ rechtlichen Güterrechtssysteme der Verwaltungsgemeinschaft, der allgemeinen und der beschränkten Gütergemeinschaft, während das römische Dotalrecht nur in einem sehr geringen Teile Deutschlands Wurzel zu fassen vermochte. Die römische patria potestas ist ebensowenig wie das römische Pekulienrecht in unser Rechtsleben ein— gedrungen. Unsere Vormundschaft besaß infolge der Ausbildung der Ober⸗ vormundschaft des Staates einen von der roͤmischen völlig verschiedenen Charakter. Auch das Erbrecht enthielt neben seinen römischrechtlichen Grundlagen eine Masse deutschrecht⸗ licher Bestaͤndteile, so die Erbverträge und Erbverzichte, das Institut der Testamentslstrecher die Fiveilommiß- und Lehnserbfolge, zu geschweigen von der Geltung deutscher Erbrechtssutze in den Kodifikationen und Partikularrechten. Urheber- und Patentrecht, Namen-, Marken- und Firmenrecht, Gewerberecht und Bergrecht sind deutsch. Im Buͤrgerlichen Gesetzbuch stellt sich die Mischung römischrechtlicher und deutsch⸗ rechtlicher Grundlagen ähnlich wie im früheren Rechte. Die römischen überwiegen im igationen und Erbrecht, die deutschen im Sachen- und Familienrecht. Doch hat sich Verhältnis merklich zu gunsten des deutschen Rechtes verschoben. Die Materien, — das Einführungsgeseß zum Bürgerlichen Gesetzbuch den Landesrechten überließ, beherrscht das deutsche Recht 2* Das Pandektenrecht hon C. G. Bruns mit den Nachträgen von E. Eck. Neu durchgesehen und ergänzt von Professor Dr. F. Mitteis in Leipzig. kneyklopadie der Rechtswiffenschaft. 6. der Neubearb. 1. Aufl. Bb. J. Die nachstehende Bearbeitung der Brunsschen Darstellung des gemeinen Rechts hatte vor allem mnit der Schwierigkeit zu kämpfen, daß Bruns dasselbe noch als geltendes behandelt hat, während es derzeit der Bergangenheit angehört. Es war nicht möglich, ohne Schädigung des stilistischen Auf⸗ haus das von Bruns Gesagte einfach in die vergangene Zeitform zu übersetzen, und die Bearbeitung hat deshalb dieses Verfahren auf jene Stellen beschrunkt, wo es dringend geboten war, im übrigen vom deser erwartend, daß er von den konkreten Zeilverhältnissen abstrahiert und das Pandektenrecht los— geloͤst von feiner historischen Bedingtheit sich vergegenwärtigt. Die Ansichten von Bruns⸗Eck konnten uicht überall festgehalten werden, und es sind größere Abänderungen des Bearbeiters durch Spitzflammern ()'als solche gekennzeichnet worden. Kleinere, bloß redaktionelle Umänderungen und Ein— schaltungen, insbesondere die nachgetragenen Literaturangaben, sind nicht besonders kenntlich gemacht. Was an der vorliegenden Arbeit von Eck herrührt, war in dessen Redaktion nicht ersichtlich gemacht bvorden und konnte darum auch jetzt nicht besonders ausgezeichnet werden. Einleitung. 8S 1. Grundlagen des gemeinen deutschen Rechts waren das römische und das deutsche. Das Verhältnis derselben war im Privatrecht ein höchst eigentümliches. Im Leben und in der praktischen Anwendung waren beide auf das engste verbunden und gingen oollständig ineinander über. In der Theorie wurden sie dagegen in einer ziemlich scharfen Trennung voneinander gehalten; in den akademischen Vorlesungen namentlich und in den Lehrbüchern wurden beide als Pandekten oder „heutiges römisches Recht“ und als deutsches Privatrecht vollständig voneinander geschieden. Doch war die Trennung nicht so, als ob unter dem ersteren rein römisches, unter dem anderen alles deutsche Recht gegeben worden wäre. Vielmehr verstand man unter heutigem römischen Rechte das römische Recht in seiner modernen praklischen Gestalt, also mit allen den Modifikationen, die es durch das kanonische und das deutsche Recht erhalten hatte, im deutschen Privatrecht aber wurde das deutsche Recht nur insoweit dargestellt, als es auf selbständigen deutschen Rechtsideen und -instituten beruhte. Im allgemeinen war dabei das Verhältnis so, daß das römische Recht das eigentliche vollständige und zusammenhängende System des Rechts gab, das deutsche mehr nur in einer Reihe einzelner Anderungen und Ergänzungen des römischen und in einzelnen neuen Gestaltungen des modernen Lebens bestand. Die ganze Scheidung scheint zunächst sehr zufällig nur nach der äußeren Quelle zu sein, indessen hatte sie ihren tieferen Grund in dem Grundcharakter sowohl des römischen als des deutschen Rechts. Das römische Recht hat seine Bedeutung hauptsächlich in der Ausbildung der allgemeinen ab— strakten Grundlagen des Rechts, sowohl im sogenannten allgemeinen Teile des Rechts als bei den einzelnen Rechten, das deutsche Recht hat sich dagegen hauptsächlich in der Entwicklung der besonderen einzelnen Kreise des sozialen und staatlichen Organismus bewegt und die darauf beruhenden besonderen Gestaltungen der allgemeinen Rechtsbegriffe zur Ausbildung gebracht. Die Grenze zwischen beiden war natürlich nicht scharf, und man hat daher die ganze Scheidung angegriffen und die Forderung aufgestellt, wie das Recht im Leben nur ein zusammenhängendes Ganze sei, so müsse es auch in der Theorie einem Systeme verbunden werden, die stete Trennung beider Rechte verhindere jede lare Auffassung und Darstellung des wirklich praktischen Rechts. Der Vorwurf war der nicht begruͤndet. Die ältere Theorie hatte die Trennung noch nicht, allein bei der erbindung wurden weder das römische noch das deutsche Recht in ihrer Eigentümlichkeit erkannt und daher vielfach praktische Resultale von sehr unklarer Begründung und zweifel— haftem Werte gewonnen. Gerade erst durch die Trennung beider Rechte war Klarheit in ihre Auffassung gebracht worden. Man hatte namentlich eingesehen, daß es in der Tat wei verschiedene Seiten des Rechtslebens seien, die durch die beiden Rechte repräsentiert wurden und die wirklich eine gewisse Verschiedenheit der Behandlung forderten. Es ist war nicht zu leugnen, daß dadurch zum Teil ein gewisser überkriebener — sowohl manistischer als germanistischer — Purismus in die Behandlung gebracht wurde, der ag praktischen Resultate mitunter gefährdete. Man hat besonders beim römischen Rechte, eigentümlicher Geist in Deutschland immer etwas Fremdartiges behielt, vielfach zeglaubt nicht genug die reine Erkenntnis hervorheben zu konnen und seine moderne 10 * 292 LI. Zivilrecht. praktische Gestaltung darüber vernachlässigt. Indessen lag die Gefahr dabei weniger in der Trennung des römischen Systems von den deutschen Rechtsinstituten als darin, daß man bei den römischen Instituten ihre Modifikationen in der heutigen Praris nicht in Betracht zog, ein Fehler und eine Gefahr, die durch die bloße Verbindung der beiden Systeme in gar keiner Weise gehoben worden wäre. Nur durch Detailuntersuchungen, nicht durch Gesamtdarstellungen, ließ sich dieses beseitigen. Aus diesen Gründen ist denn auch in der vorliegenden Darstellung des Pandektenrechts die Scheidung der beiden Rechte beibehalten. ae hat man sich nun aber von vornherein sehr vor der Vorstellung zu hüten, als ob das, was man das System des Pandektenrechts nennt, wirklich einfach das römische Recht gewesen wäre. In diesem Recht steckte die Arbeit, geistige Entwicklung und Wissen— schaft fast des gesamten modernen Europas. Das Pandektenrechtssystem war keineswegs das wirklich röͤmische. Schon im Inhalte war es von Anfang bis zu Ende durchzogen von modernen Ideen. Noch mehr aber war die ganze Form wesentlich eine neue Schöpfung des modernen Geistes, an der fast alle Nationen mitgearbeitet haben. Dieses prinzipielle Erfassen, Gliedern und Schematisieren der Rechtsbegriffe war die Tat der Neuzeit. Die Römer hatten allerdings den eigentlichen Hauptstoff dazu geliefert; man darf aber nicht zlauben, daß, wenn Stoff und Inhalt gegeben seien, dann die Findung der wissenschaft⸗ lichen Form eine einfache und leichte Sache sei. Die Römer haben sie gar nicht gefunden, und nach der Rezeption hat es Jahrhunderte gebraucht, um sie einigermaßen zu erfassen. Fine kurze Übersicht über den Entwicklungsgang der romanistischen Rechtswissenschaft seit dem Mitielalter wird zeigen, wie schwer der modernen Wissenschaft die Aufgabe ge— worden ist. 8 2. Die Entwicklung der romanistischen Wissenschaft seit den Blossatdren hat — kurz bezeichnet — die Richtung des Fortschritts von einfacher Rezeption des römischen Rechts zu selbständiger wissenschaftlicher Reproduktion desselben. Der Anfang ist Aufnahme des überlieferten Details des römischen Rechts, das Ziel Begründung dieses Details im Gesamtsysteme des Rechts. Dementsprechend ist die Methode im Anfange Eregese der einzelnen Stellen, am Ziele dogmatische Konstruktion des Systems. Die Haupistufen der Entwicklung sind dabei folgende: 1. Die Glossatoren. Die erste Aufgabe war, die Masse des römischen Details als solchen in das Bewußtsein und Verständnis der neuen Welt aufzunehmen, also die einzelnen Aussprüche als solche ihrem unmittelbaren Wortlaute und praktischen Gehalte nach zu erklären, sie miteinander zu vergleichen, die Widersprüche hervorzuheben, die Begriffe und Rechtsregeln daraus zu abstrahieren und in äußeren Zusammenstellungen zu ordnen. In der Lösung dieser Aufgabe liegt die Hauptbedeutung der glossatorischen Wissenschaft. Die hauptsächlichsten Werke sind die sogenannte glossa ordinaria von Accursius (f um das Jahr 1260) und die Summae in codieem von Rogerius, Placentinus und Azo. 2. Die Postglossatoren, d. h. die italienischen Juristen von den Glossatoren an (1250) bis zum sechzehnten Jahrhundert. Die nächste Aufgabe war, die Modifi— kationen, die das römische Recht bei seiner Anwendung auf die neuen Verhältnisse not— wendig in Gewohnheit und Praxis erleiden mußte, in die Theorie mit aufzunehmen, darin zu bearbeiten und mit dem römischen Rechte selbst zu verbinden. Darin liegt die Hauptbedeutung der Wissenschaft dieser Zeit. Die Erkenntnis des römischen Rechts selber wird dabei nicht sehr gefördert, seine Theorie besteht fast nur in scholastischer Bearbeitung der Glosse ohne selbständiges Quellenstudium, doch werden dabei die Begriffe schulmäßiger gestaltet mit Definitionen, Terminologieen, Distinktionen u. s. w. Die Hauptvertreter ind Durantis (f 1296), Bartolus (Jj 1857), Baldus (f 1400). 3. Die französischen Juristen des sechzehnten und siebzehnten Jahrhunderts. Die italienische Wissenschaft war rein praktisch, ohne andere Hilfs— mittel als das corpus iuris und den praktischen Verstand. Dies war für die Erkenntnis des römischen Rechts nicht ausreichend. Ohne einen gelehrten Apparat philologischer und 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 293 historischer Kenntnisse war ein tieferes und reineres Verständnis nicht möglich. Die französischen Juristen waren es, welche die durch die Renaissance belebten philologischen und historischen Studien auch auf das römische Recht übertrugen. Der kritische Geist der Reformation ließ sie zugleich die Autorität der Glosse und überhaupt traditioneller Dogmen durchbrechen und auf der reineren Exegese eine reinere Dogmatik aufbauen. Cujas (f 1590) und Doneau (f 1591) sind die hervorragendsten Vertreter beider Beziehungen. Die holländischen und spanischen Juristen jener und der nächstfolgenden Zeit schließen sich ihrer Richtung an. 4. Die deutschen Juristen des siebzehnten und achtzehnten Jahr— hunderts. Die deutsche Rechtswissenschaft des sechzehnten Jahrhunderts hat noch wenig Selbständiges, sie besteht fast nur in Aufnahme und Bearbeitung der italienischen und französischen. Erst im siebzehnten gewinnt sie eine eigene selbständige Richtung, aber, durch das praktische Bedürfnis hervorgerufen, eine überwiegend praktische. Die sogenannte Aktenversendung von Gerichten an die Universitäten zur Abfassung der Urteile erlangte eine solche Ausdehnung, daß die meisten Entscheidungen in ganz Deutschland nicht von den Gerichten, sondern von den Fakultäten ausgingen; dadurch wurden die Rechtslehrer auf den Universitäten veranlaßt, ja fast genötigt, vorzugsweise die unmittelbar praktische Gestaltung des römischen Rechts ins Auge zu fassen und namentlich seine Verbindung mit den Verhältnissen des modernen deutschen Lebens und Rechts bis in seine einzelnsten partikularen Gestaltungen hinein zu behandeln. Das hiftorische Verständnis sowohl des römischen als des deutschen Rechts mußte darunter leiden, im übrigen aber begründeten sie mit einem richtigen praktischen Takte und Gefühle den Boden des sogenannten heutigen römischen Rechts schärfer und allgemeiner, als es die Italiener und Franzosen getan hatten. Hervorrageude Namen sind Benedikt Carpzov ( 1666), Schilter (4 1703), Stryke(f 17105 J. h. Böhmer (J.1749). 5. Die naturrechtliche Schule des achtzehnten Jahrhunderts. Die allgemeine rationalistische Richtung des achtzehnten Jahrhunderts führte auch in der Rechtswissenschaft zu einer kritisierenden, philosophierenden und dogmatisierenden Methode. Dabei wurden zwar die realen historischen und praktischen Verhältnisse und ihre eigent— lichen Ideen vielfach gründlich verkannt und durch selbstgemachte Abstraktionen überdeckt, allein andererseits wurde dadurch eine gewisse Befreiung von den „Banden des römischen Rechts“ eine selbständige prinzipielle und systematische Auffassung des Rechts und eine kritische Beurteilung des römischen Rechts angebahnt. Das Preußische Landrecht Friedrichs —53 ist gewissermaßen der Gipfelpunkt und das charakteristische Resultat dieser ung. 6. Das neunzehnte Jahrhundert. Die allgemeine Reaktion gegen den Rationalismus des achtzehnten Jahrhunderts trat auch in der Rechtswissenschaft hervor und führte hier zu einer tieferen historischen Auffassung des Rechts. Savigny war es, der hier die Idee zur Anerkennung brachte, daß das Recht als ein Ausfluß des natio— nalen Lebens der Völker anzusehen sei und darum bei jedem Volke vor allem historisch in seinen eigentümlichen nationalen Ideen erkannt werden müsse, daß daher auch den Inzelnen Rechtsinstituten nicht abstrakte Prinzipien, sondern die konkreten Gesichtspunkte 8 wirklichen Entstehung und Fortbildung zu Grunde gelegt werden müßten. Infolge avon ist zunächst die historische Auffassung des römischen Rechts tiefer und organischer worden als bei der früheren französischen Schule, die mehr nur die Einzelheiten auf— hrten dann aber ist namentlich der Gegensatz des römischen und germanischen Rechts die Grundverschiedenheit ihrer Standpunkte und Ideen zu größerer Klarheit und ntschiedenheit gebracht. Allerdings führte die historische Richtung mehrfach zu einer en einseitigen historischen Idolatrie und einem theoretischen Quietismus, der sich gu der Auffindung historischer Resultate befriedigte, unbekümmert um ihre praktische Hraughparkeit. Dem trat zunächst die Bildung einer reineren Rechtsphilosophie entgegen, — mehr die Auffindung eines absoluten Naturrechts als ihre Aufgabe ansah, * nur die allgemeinen Begriffe und Ideen, die in den einzelnen Volksrechten zur reten historischen Erscheinung kommen, in ihrer Allgemeinheit und Notwendigkeit 294 II. Zivilrecht. erkennen wollte. Sie begründete damit eine schärfere Scheidung des philosophischen und historischen Elements im Rechte, dann aber wurde auch das praktische Ziel der Rechts-— vissenschaft? wieder mehr in den Vordergrund gestellt durch die allgemeine Bewegung, die infolge des Jahres 1848 auf dem Gebiete der inneren Politik und der Gesetzgebung entstand und dem ganzen geistigen Leben Deutschlands eine überwiegend praktische und realistische Richtung gab. Auch die romanistische Wissenschaft faßte ihre Aufgabe wieder schärfer ins Auge. Sie suchte das geltende römische Recht prinzipieller zu erfassen, die selbständige innere Konstruktion der Rechtsbegriffe aus ihren praktischen Elementen zu Jewinnen, den Gegensatz der römischen und der modernen Anschauung schärfer hervor⸗ zuheben uͤnd in seinen Konsequenzen zu verfolgen. Die Autorität des reinen römischen Rechts litt dabei manche Einbuße, seine wahre Bedeutung als Element des neuzeitlichen deuischen Rechtslebens wurde dadurch nur gehoben!. Das Resultat der gesamten Entwicklung für den Standpunkt der Theorie des Pandektenrechts läßt sich kurz dahin zusammenfassen, daß die einzelnen Elemente, deren einseitige Ausbildung die einzelnen Entwicklungsstufen bestimmte, das exegetische, historische, praktische, dogmatische und philosophische, jetzt organisch zu einem Ganzen verbunden wurden. Die Wissenschaft suchie die Rechtsbegriffe selbständig in ihrer allgemeinen Natur und inneren Konftruktion zu erfassen, ihre konkrete Gestaltung im römischen Rechte nach— zuweisen, ihre etwaige Umwandlung oder Erweiterung im Leben der Neuzeit und im modernen Bewußtsein zu verfolgen und danach ein System des römischen Rechts in seiner wirklich praktischen gemeinrechtlichen Gestalt aufzustellen. Aus dem Gesagien ergibt sich, daß als Quelle des Pandektenrechts, so lange es in Deutschland galt, nicht das römische Recht allein, nur mit Weglassung des Antiquierten, angesehen werden konnte, sondern daß damit die neueren Gewohnheiten und Gesetze ver— bunden werden mußten, sofern sie bloße Modifikationen des römischen Rechts enthielten, wie z. B. die allgemeine Klagbarkeit der Verträge, nicht aber, sofern sie selbständige neue Rechtsinstitute geschafft hatten, wie z. B. die eheliche Gütergemeinschaft, das Urheber-, Patentrecht u. a. m., diese bildeten vielmehr den Inhalt des sogenannten deutschen Privatrechts. Dabei gehörten zu den Gewohnheiten nicht nur die eigentlich deutschen allgemeinen 1 Die neuesten Lehr- und Handbücher des heutigen römischen Rechts, in denen auch die speziellere Literatur sür die einzelnen Lehren 5 ift, sind: Arndts, Lehrbuch der Pandekten. 14. Aufl. bon Pfaff und Hofmann. 1880; Baron, Vandekten. 9. Aufl. 1896; Bekker, System des heut. Pandektenrechts I 1886, I1I. 1889; Brinz, Lehrbuch der Pandekten. 2 Bde. 188771. 2. Aufl. Bo. 1 1878 Bd. IV 1895, herausgeg. von Lotmar; außerdem 83. Aufl. In. 1884; Dernburg, Pandekten. 8 Bde. 7. u. 6. Aufl. 1900; Hol der, VPandekten J. 1886—91; Holzchuher, Theorie und Kafuistik des gemeinen Zivilrechts. 8 VBde. 8. Aufl. von Kuntze. 1863; Keller, Pandekten. 2. Aufl. don Lewis. 1866, Puchta, Pandekten. 11. Aufl. von Rudorff., 1872. 12. Aufl. von Schirmer. 18773 J. A. Seuffert, Prattisches Pandektenrecht. 3 Bde. 4. Aufl. von E. A Seuffert. 1860272; Sintenis, Das praktische gemeine Zivikrecht. 3 Bde. 8. Aufl. 1868;3 v. Vangexow, Lehrbuch der Pandekten. 8 Bde. 7, Aufl. 1868 bis 1869; Wendt, Lehrbuch der Pandekten 1888; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts. 8 Bde. 8. Aufl, (besorgt von Kipp) 1800; C. G. v. Wächter, Pandekten. 2 Bde. von O. v. Wächter. 1880. 81. Dazu das unvollendete System des heutigen römischen Rechts von v. Savigny: Allgem. Teil 8 Bde. und 2 Bde. vom Obligationen⸗ recht, 1840 -53. Endlich, gleichfalls unvollendet; Regelsberger, Pandekten. 1. Bd. 1888. Darstellungen des römischen Rechts in seiner modernen Gestaltung in Partikularrechten geben: Wächter, Handbuch des in Württemberg geltenden Privatrechts. 2 Bde, 188952; Unger, System des öster⸗ Achischen allgemeinen Privatrechts. 8 Bde. Bd. J. 5. Aufl. 1802; Bd. II. 5. Aufl. 1892; Bd. VI. IRufl 18847 Fr. Förster, Preußisches Privatrecht. Auf d. Grundl. d. Werkes von F, bearb. von HVt. E Eccius. 4 Bde. 7. Aufl. 1896—97. Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts nd der Privatrechtsnormen des Reichs. Bd. J 5. Aufl. 1894. Bd. II, 5. Aufl. 1897. Bd. III . Aufl. 1896; Roth, Bayerisches Zivilrecht. 3 Bde. 1872—74. Bd. J 2. Aufl, 1881. Hervor⸗ zuheben ift auch; Pfaff und Hofmann, Kommentar jzum österreichischen allgemeinen, bürgerlichen Gelseßbuch. Bde Lu. II, und, Erkurse. 2 Bde. 1877-89. Von außerdeutscher Literatur sind jetzt vor llem beachtenswert: Girard, Manuel élémentaire de droit Romain. 83. Aufl. Paris 1901 (zwar bom reinen römischen Recht ausgehend, aber auch für das Studium des Pandektenrechts wertvoll) und Feérrini, Manuale di Pandette. Milano 1800; Die Modifikationen, welche das römische Recht durch das deutsche erfahren hat, sind natürlich in diesen Werken nicht berücksichtigt. 3. Bruns-⸗Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 295 Gewohnheiten, sondern auch die schon in Italien bei der Wiederbelebung des römischen Rechts entstandenen und mit ihm nach Deutschland übertragenen. Die zum gemeinen Rechte gehörigen Gesetze aber waren: das kanonische Recht, die sogenannten fridericia— nischen Authentiken! und die deutschen Reichsgesetze, und zwar nicht nur die des alten, sondern auch die des neuen Reiches. Das Pandektenrecht war hiernach eigentlich ein allgemeiner europäischer Begriff, es hat in allen Ländern, die an seiner Ausbildung mitgearbeitet haben, mehr oder weniger praktische Geltung gehabt, war mehr oder weniger in ihre Gesetzgebungen übergegangen und bildet bei allen noch immer die Grundlage der Rechtswissenschaft. Indessen hat es seine unmittelbare praktische Geltung fast überall verloren, (insbesondere auch in Deutsch— land, seit hier (1. Januar 1900) das bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich in Kraft getreten ist. Die unmittelbare Geltung des Pandektenrechts beschränkt sich auf wenige europäische und außereuropäische Landstriche, wo in Ermanglung einer ab— schließenden Kodifikation des Privatrechts noch auf das römische Recht als die ratio seripta zurückgegriffen wird.) In den letzten Dezennien der Geltung des Pandektenrechts machten sich bereits Vorzeichen geltend, welche seiner praktischen und wissenschaftlichen Zukunft sehr bedrohlich waren. Einerseits begann die vertiefte historische Forschung in den justinianischen Gesetz— gebungswerken die massenhaften Interpolationen des reinen klassisch-römischen Rechts aufzudecken, und wenn auch damit die gesetzliche Geltung des justinianischen Systems keineswegs berichrt war, ergab sich daraus doch ein Moment der Skepsis gegenüber dem geltenden Gesetz, welches die vertrauensvolle Hingebung bei der dogmatischen Behandlung ausschließen und daher auf die Dauer zersetzend wirken mußte, da eine gesunde Anwendung des Rechts den inneren Einklang zwischen dem Gesetzgeber und den Juristen voraus— setzt. Eine weitere Gefahr drohte dem Pandektenrecht dadurch, daß es in seiner starren Unveränderlichkeit, welche durch das Eingreifen von Spezialgesetzen nicht behoben werden konnte, den Anforderungen der modernen sozialen Entwicklung nicht mehr zu folgen ver— mochte; insbesondere aus diesem Grunde ist es mit Befriedigung zu begrüßen, daß das Streben nach der Einheit des bürgerlichen Rechts auch eine höhere Sozialisierung der— selben mit sich gebracht hat, als sie dem Pandektenrecht bei allen Fortbildungsbestrebungen der Praxis jemals möglich gewesen wäre. Übrigens war auch die Pandektentheorie in den letzten Jahren ihrer Geltung nahe daran, ihre zentrale Stellung wenigstens in gewissen Punkten aufgeben zu müssen; insbesondere in den sogenannten allgemeinen Rechtslehren, wie z. B. die vom objektiven und subjektiven Recht, der juristischen Per— sonen u. a., hatten die hierzu mindestens ebenso berufenen Disziplinen des öffentlichen Rechts ihr die einstige Alleinherrschaft zu bestreiten begonnen. Nichtsdestoweniger muß und wird das Pandeltenrecht auf absehbare Zeit seine große Bedeutung behalten und jede wissenschaftliche Rechtskenntnis durch vorhergehendes eindringendes Studium an diesem in seiner großartigen Klarheit und immanenten Logik unerreichten Gedankenbau bedingt sein.) bei 83. Das Systemd. h. die systematische Ordnung des Rechts bildet ei einer Gesamtdarstellung des Rechts die Hauptfrage. Solange man sich an die Ord— dung der Pandekten, die sogenannte Legalordnung, hielt, kam die Frage noch nicht zum wußtsein. Indessen war die auf das prätorische Edikt gebaute Pandektenordnung schon ür das justinanische Recht verkehrt, für das Pandektenrecht war sie völlig sinnlos. Ein— tangz“ Dies find zwei Gesetze von Kaiser Friedrich J. und ein von den Glossatoren in elf Stücke zer⸗ teiltes Gesetz von —ãs — die zwar 8 für Italien erlassen waren, aber von den Glossatoren den betreffenden Stellen des Koder eingeschaltet wurden und dadurch mit dem Koder weg in deuthchland rezipiert wurden. Verschieden davon sind die sogenaunten authenticae communes, d. h. pe uge die ron den Glossaloren us den Rodellen gemacht und an den betreffenden Stellen des Kodex ingeschaltet wurhen win g V die Zutt nttea i n ee u 6. Ih, 28. 28 diefe hotten gesebtich har eine BedentungIn der deuesten dicagabe des oder don Krüger sind die Authentiten nut in appendix ij mitgetet. 296 II. Zivilrecht. zelne bedeutendere Juristen, wie namentlich Donellus, hatten dies schon früher erkannt und selbständige Systeme aufzustellen versucht, aber freilich ohne Glück. Erft im neun— zehnten Jahrhundert, nachdem man die Legalordnung ganz aufgegeben hatte, ist die Frage nach dem natürlichen Systeme des Rechts allgemeiner geworden und prinzipieller ins Auge gefaßt worden. Dabei ist man freilich über ein äußeres Schematisieren nach methodologischer Zweckmäßigkeit wenig hinausgekommen. Dieses zeigte sich gleich bei der Frage nach dem sogenannten allgemeinen Teile. Mit dem Aufgeben der Legalordnung nachte sich sofort das Bedürfnis geltend, gewisse Begriffe und Lehren, die fich haupt sächlich auf alle Arten von Rechten beziehen, also die allgemeinen Voraussetzungen, Be— tandteile und Wirkungen aller Rechte, in ihrer Allgemeinheit zu erfassen und als solche den einzelnen Rechten voraufzustellen. Man nannte dies den allgemeinen Teil. Ein eigentliches Prinzip hatte man dafür nicht, und daher stellte jeder nach Belieben dahin, was er sonst nicht recht unterzubringen wußte. Dieses rief eine Reaktion hervor, die bis zur völligen Verwerfung des allgemeinen Teils ging. Man bildete sich nun ein, logischer zu verfahren, wenn man die allgemeinen Elemente, die man doch nicht entbehren konnte, einfach koordiniert in eine Reihe mit. den einzelnen Rechten felber stellle over einzelnes wohl gar hinter dieselben, weil es sich doch auf alle bezöge!“ Als ob damit die Idee des allgemeinen Teils nicht ganz von selbst gerechtfertigt wuͤrde. Sie war eine durchaus richtige. Sie beruhte einfach auf den logischen Kategorien des Allgemeinen-Besonderen und Einzelnen. Das allgemeine Wesen kommt durch die besonderen Arten in den einzelnen Fällen zur wirklichen Erscheinung. Der allgemeine Teil ist demnach nicht eine beliebige Häufung allgemeiner Sätze, sondern ganz scharf die Bestimmung des allgemeinen Wesens der Rechte im Gegensatze zu den besonderen Arten. Das allgemeine Wesen der Rechte kann aber nicht mit einigen allgemeinen Phrasen abgemacht werden, sondern ist in seinen allgemeinen Elementen felber zu bestimmen, Es besteht darin, daß —DD— seiner Lebensinteressen anerkennt und zum subjektiven Rechte erhebt und daher in ihrem Schutze seine eigene Objektivität zur Geltung zu bringen hat. Die Lehre vom objekliven Rechte, vom subjektiven Rechte und vom Schutze sdes Rechts sind daher die drei notwendigen Bestandteile des allgemeinen Teils. Der besondere Teil hat das System der einzelnen Rechte darzustellen, natürlich nach ihrer organischen Gestaltung im Organismus des Lebens selber, nicht, wie Puchta wollte, in einer Zerschneidung der Lebensverhältnisse nach den abstrakten Kategorien der Rechte. Der Organismus der Privatlebensverhältnisse ist aber folgender: 1. Die Grundlage bildet die Existenz des Menschen als einzelnen rechtsfähigen Subjekts oder Person für sich und in seiner allgemeinen sozialen Verbindung mit den anderen. Als Mensch und Person eristieren heißt aber frei sein und Herr des Unfreien, d. h. der äußeren Natur, der Sache, sein können. Person und Eigentum sind daher die ersten Grundlagen des Rechts. Durch die soziale Verbindung der Personen und Eigentümer entsteht dann der Begriff des rechtlichen Verkehrs und damit die Begriffe des Rechts an einer fremden Sache und der Obligation. Die Person kann ihre Freiheit zwar nicht im allgemeinen aufgeben, es ist aber eine Ausübung der Freiheit selbst, sich im einzelnen gegen andere rechtlich beschränken und verpflichten zu können. Das dadurch entstehende Recht auf Erfüllung der Verpflichtung bildet eine weitere äußere Macht der Person neben dem Sachenrechte. Der Begriff des Eigentums erweitert sich dadurch zu dem des Vermögens. Person und Vermögen sind danach die allgemeinen abstrakten Grundlagen des Privatrechts; alle weiteren Verhältnisse bestehen stets nur in besonderen Ausgestaltungen und Modifikationen des allgemeinen abstraäkten Personene und Ver— mögensrechtes. Die Person wird aber als Subjekt der Rechte im allgemeinen Teile bestimmt, so daß für die speziellen Teile nur das Vermögen Sachen- und Obliga— tionenrecht bleibt. 2. Der Mensch existiert nicht abstrakt atomistisch als Person, sondern wesentlich nur als einzelnes, endliches Glied der gesamten unendlichen Gattung in enger Verbindung mit ihr. Die Gattung pflanzt sich in den einzelnen fort, erhält sich und besteht in 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 297 ihnen. Die rechtliche Gestaltung dieses Gattungslebens des Menschen schließt folgende Verhältnisse in fich: a. Die Entstehung des einzelnen durch den Gattungs- oder Geschlechtsprozeß, de h. die Differenz und Vereinigung der Geschlechter, die Zeugung und die Abstammung. darauf beruht die Familie und ihr Recht, namentlich die Ehe und die väterliche ewalt. b. Die einzelne endliche Eristenz ist der natürlichen Hilflosigkeit durch Kindheit, Wahnsinn u. dgl. unterworfen; die Gattung erhält sich aber in den einzelnen und sorgt daher für den, der nicht selber für seine Rechte sorgen kann. Darauf beruht das Vor— mundschaftsrecht. Die Gattung ist dabei natürlich nicht abstrakt im ganzen tätig, sondern in den kleineren Einheiten, durch die der einzelne mit ihr verbunden ist, nämlich in der Familie und im Volk, d. h. Steat. e. Der einzelne ist die endliche vorübergehende Existenz der bleibenden Gattung; mit dem Tode des einzelnen hören daher zwar seine individuellen Rechte und Pflichten auf, sein Vermögen bildet aber einen Bestandteil des allgemeinen sozialen Gattungs— organismus, bleibt daher bestehen und geht auf die überlebende Gattung über, die auch hier durch Familie und Staat vertreten wird, falls der Verstorbene nicht selber anders bestimmt hal. Darauf beruht das Erbrecht. 3. Mit diesen beiden Rechtssphären, dem abstrakten Vermögensrechte und den Ver— hältnissen des Gattungslebens, hörten unsere Systeme des Zivilrechts auf und zwar meistens, als ob es gar nichts weiter in der Welt gäbe. Im römischen Rechte findet sich allerdings auch nicht viel mehr, wenigstens nichts fuͤr uns Brauchbares. In der reicheren Gestaltung des germanischen und modernen — eine ganze Reihe weiterer Verhältnisse, die wenigstens bei der Anlage des Systems mit in Betracht gezogen werden müssen, wenn auch ihre Ausführung vom System des römischen Rechts ausgeschlossen bleiben muß. Es sind dies alle die Verhältnisse, die auf der organischen Gliederung des sozialen Lebens und Verkehrs der Menschen und der besonderen Stellung und Tätigkeit der einzelnen darin beruhen. Im älieren deutschen Rechte gestaltete sich alles dies unter der Form des Rechts der besonderen Stände. Im Rechte der Gegenwart ist es der Begriff des sozialen Verkehrsrechts, der dieses Gebiet beherrscht. Es umfaßt Landwirtschaft, Bergbau, Handwerk, Fabrik, Handel jeder Art und Schiffahrt und außerdem auch das gesamte Genossenschafts? und Korporationswesen, welches bei der Lehre von den juristischen Personen im allgemeinen Teile eine vieil zu einseitige und beschränkte Stellung hatte. Übersieht man das Resultat, so ergibt sich, was immer der beste Prüfstein für eine Theorie ist, daß die naiv praktische Auffassung bei ihrem Schematisieren im roͤmischen System längst von selbst auf die natürliche Ordnung gekommen war, nur ohne inneres Prinzip, sowohl im allgemeinen Teile als in der Reihenfolge von Sachen-, Obligationen-, Familien- Vormundschafts⸗ und Erbrecht. Unglückliche Versuche der Anderung bestätigten die Regel. Im deutschen Syftem hat man sich natürlich auch hier lange nicht vom roͤmischen frei machen konnen, die besonderen modernen Verkehrsverhältnisse mußten sich in das römische Gachen- und Obligationenrecht einzwängen lassen, Adoch“ hat lich dies neuerlich zumeist in vorteilhafter Weise geändent.* 00 II. Zivilrecht. Allgemeiner CTeil. 4. Die Vandektenlehre vom objektiven Recht. l. Allgemeine Natur des Rechts. F 4. Die Grundlage der Rechtsordnung im Staate ist das Dasein eines objektiven Rechts, d. h. allgemeingültiger Rechtssätze, nach denen alle einzelnen Rechtsverhältnisse zu heurteilen sind. Nicht nur die subjektive Willkür, sondern auch die Zufälligkeit der sub— jektiven Ansichten und Meinungen über das, was „an sich“ oder „von Natur“ recht sei, muß in der wirklichen Rechtsordnung der Firierung bestimmter, objektiv aufgestellter Rechtsnormen weichen. Ob die Aufstellung durch Gesetz der Staatsgewalt oder Gewohn— heit des Volkes oder durch irgend eine Mittelform von beiden geschieht, ist gleichgültig. Man darf den Begriff des positiven Rechts nicht auf die Vorschrift der Staatsgewalt liber das, was sie als Recht beobachtet wissen will, stellen. Das Recht ist nicht ein bloßes Mittel für den Staatszweck, sondern hat in sich selber, in der Rechtsidee, seinen jelbständigen Grund. Näher zu bestimmen ist dabei: 1. Der Inhalt. In seinem vollen Umfange schließt das objektive Recht das zesamte Staats- und Rechtsleben des Volkes in sich. Indessen scheidet es sich nach den zwei Hauptrichtungen des gesamten Volkslebens, dem Privatleben und den öffentlichen Verhältnissen, in zwei Hauptteile oder -massen, Privatrecht und öffentliches Recht. Ent— sprechend zerfallen auch die subjektiven Rechte der einzelnen in Privatrechte und öffent— liche Rechte. Der Unterschied ist praktisch äußerst wichtig, die Grenze aber sehr streitig. Früher wollte man einfach nach den Subjekten der Rechte unterscheiden, ob sie dem Staate oder den Untertanen zuständen, allein unzweifelhaft können beide beide Arten von Rechten haben. Neuere Gesetze unterscheiden nach dem Rechtsgrunde Rechte aus öffent— ichem und privatrechtlichem Titel; allein dabei wird die eigentliche Scheidung schon vor— ausgesetzt. Das Prinzip kann nur im Inhalte und Zwecke des objektiven wie des sub— jektiven Rechts liegen; die römische Bestimmung, daß das Privatrecht „ad singulorum utilitatem spéctat“, das öffentliche „ad statum reipublicae“, ist die einzig richtige und auch völlig zureichende: utilitas singulorum ist das besondere Interesse der einzelnen als solcher, ihr Privatinteresse, status reipublicas der Zustand und die Interessen des Staates und der Gesamtheit!. Natürlich können bei vielen Verhältnissen beide Rücksichten und Interessen verbunden sein, z. B. bei den Rechten der Staatsdiener; auch können ein— zelne Verhältnisse im Laufe der Zeit ihren Charakter verändern, wie z. B. das Lehns— vesen. Überhaupt aber gehören zum öffentlichen Rechte im objektiven Sinne nicht bloß die Bestimmungen über die Staatsverhältnisse, sondern auch alle diejenigen Bestimmungen bei Privatverhältnissen, die die Wahrung des öffentlichen Interesses bei denselben zum Zwecke haben, wie namentlich die, welche die Formen der AÄußerung des Privatwillens und die Schranken seiner Geltung bestimmen. In dieser Ausdehnung ist der Begriff des ius publicum auch schon im roͤmischen Rechte gefaßt. Das Grundprinzip für den gesamten Inhalt des Privatrechts liegt in der Durch— führung der freien Persönlichkeit des Menschen, natürlich nicht bloß als abstrakten Willenssubjektes, sondern den verschiedenen Seiten seines Wesens entsprechend. Indessen darf man sich den Inhalt des Rechts nicht als eine einfache konsequente Entwicklung dieses Prinzips denken. Die positive Gestaltung des Rechts im wirklichen Leben der Völker geht nicht so theoretisch vor sich; die Rechtssätze entstehen darin selbständig neben— einander, zwar stets von der allgemeinen Idee durchzogen und beherrscht, aber doch oft in freierer Bildung nach Bedürfnissen und auch Zufälligkeiten des Lebens. Abgesehen Hierwider: Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht. 1878. S. 109 ff. — Im allgem. ogl. Jeklinek, Allgem. Staatslehre J, 345. 3. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 299 von den daraus hervorgehenden Unregelmäßigkeiten im Rechte, sind dann aber noch drei Begriffe, die vielfach geradezu direkte Abweichungen von der eigentlichen Rechtskonsequenz begründen, die Billigkeit, die Sittlichkeit und das öffentliche Wohl. a. Die Billigkeit (aequitas) ist das Prinzip der rechtlichen Gleichheit, aber der wahren inneren im Gegensatz zu einer bloß formalen äußeren. Sie beruht auf dem Satze: Gleiches soll gleich, Ungleiches ungleich behandelt werden. Ohne wesentliche innere Verschiedenheiten sollen keine äußeren rechtlichen Unterschiede gemacht werden, es sollen also keine unbilligen Privilegien gegeben werden; wo aber innerlich wesentliche Verschiedenheit ist, da soll auch äußerlich im Rechte eine verschiedene Behandlung eintreten, sollen also billige Ausnahmen von der allgemeinen Regel zugelassen werden. b. Sittlichkeit. Das Recht ist zwar an sich von der Moral geschieden, doch bildet es einen Teil der gesamten sittlichen Ordnung und darf daher in keinen direkten Gegensatz zur Moral treten. Das Unsittliche darf daher als solches weder Grund noch Gegenstand von Rechten sein. Darauf beruht namentlich die Ungültigkeit unsittlicher Verträge und Bedingungen. e. Das öffentliche Wohl. Das Recht ist an sich unabhängig von der öffentlichen Wohlfahrt, und für die Anwendung des bestehenden Rechts hat man sogar den Satz aufgestellt: ßat iustitia, pereat mundus. Bei der Aufstellung des objektiven Rechts selber darf und soll aber der Staat Rücksicht auf das öffentliche Wohl nehmen und aus sogenannten Nützlichkeitsrücksichten der verschiedensten Art Ausnahmen von der Rechts— konsequenz anordnen. Nach allem diesen zieht sich ein Gegensatz von Rechtskonsequenz und Ausnahme oder von regelmäßigen und anomalen Rechtssätzen durch das ganze Recht hindurch und gibt ihm vielfach einen so bunten Inhalt, daß der Faden der Einheit oft nur schwer fest— zuhalten ist. Der Gegensatz wird im römischen Rechte durch ius communé und vinzulare bezeichnet. Das letztere wird auch privilegium genannt. Ursprünglich bedeutet dies Worl zwar eine lex in privum, d. h. ein Gesetz für eine einzelne Person, also eine spezielle Ausnahme vom Gesetze nut für einen einzelnen Fall, wie z. B. Begnadigung eines Verbrechers, doch ist das Wort bei den Römern und bei uns auch für die generellen Ausnahmen, die im Gesetze selber angeordnet sind, die daher einen Teil desselben bilden, gebraucht, wie z. B. Privilegien der Soldaten, der Weiber u. a. Ebenso wendet man es auch auf die einzelnen subjektiven Rechte an, die jemandem aus einem ius singulare zustehen. 2. Rechtliche Kraft. Das objektive Recht beherrscht und ordnet das gesamte ihm unterworfene soziale Leben der Menschen. Es normiert also die Rechte und Pflichten der einzelnen, d. h. Linerseits gewährt es einem jeden das rechtliche Maß seiner Freiheit und gibt ihm insoweit Recht, Befugnis, Erlaubnis zum Handeln, andererseits bestimmt es die entsprechenden Pflichten der anderen, befiehlt ihre Erfüllung, verbietet das Zu⸗ widerhandeln uͤnd ordnet nötigenfalls auch Strafen dafür anm. Man hat daraus in älterer Zeit eine Einteilung der Gesetze in permissive, präzeptive, prohibitive und punitive gemacht. Meuerlich unterscheidet man insbesondere Normen, welche ein rechtliches Können (oder Nichtkönnen), z. B. den wirksamen Abschluß von Rechtsgeschäften, und solche, welche ein rechtliches Dürfen (oder Nichtdürfen) begründen; letztere fetzen immer das Können als gegeben voraus. So begründen die sogenannten trennenden Ehehindernisse die Nichtigkeit der damit behafteten Ehe, also eine Unmöglichkeit der wirksamen Ehe⸗ schließung (Nichtkönnen), auffchiebende Ehehindernisse dagegen nur die Unerlaubtheit Nichtdürfen) der (trotz ihrem Vorhandensein wirksam abgeschlossenen) Ehe. Die große Tragweite dieses Gegensatzes wird jetzt allgemein anerkannk.) J Die rechtliche Kraft der Gesetze im Privatrechte ist nun aber keineswegs die, daß sie unbedingt stets auf alle Verhältnisse aungewender werden müßten. Im Gegenteil, wo es sich nur um Privatinteressen der Parteien handelt, über welche diese freie Gewalt haben, können sie durch Vertrag oder Testament nach Belieben anders als das Gesetz darüber verfügen, die Bestimmungen des objektiven Rechts kommen immer nur soweit zur Anwendung, als die beteiligten Personen nicht selber andere Verfügungen getroffen haben. Man nennt dies ungenau das Recht der Privatautonomie. Wenn und insoweit 300 I. Zivilrecht. das öffentliche Recht in das Privatrecht eingreift und im öffentlichen Interesse feste Bestimmungen und feste Beschränkungen für die Privatverhältnisse aufstellt, kommt das Prinzip zur Anwendung „ius publicum privatorum pactis mutari non potest“ (I. 38 D. de pactis 2, 14), jede Privatverfügung gegen solche Bestimmungen ist nichtig. Man hat hieraus bei uns eine Einteilung der privatrechtlichen Gesetze selber gemacht; die der letzteren Art nennt man absolute, zwingende oder prohibitive, die anderen hypothetische, dis positive oder vermittelnde. Die Kraft des objektiven Rechts beruht darauf, daß es als der Wille des Staates zilt, daher dessen Schutz hinter sich hat und von ihm nötigenfalls mit äußerem Zwange durchgeführt wird. Daraus folgt von selbst, daß jeder, der ihm unterworfen ist, auch verpflichtet ist, es zu kennen oder sich bei seinen Rechtsverhältnissen darnach zu erkundigen, und daß, wenn er es auch nicht kennt oder irrige Ansichten darüber hat, er in der Regel doch danach beurteilt wird!. Nur hat das römische Recht dabei eine gewisse Milde. Soweit zur Abwendung von rechtlichen Nachteilen überhaupt eine Berufung auf Irrtum zulässig ist, kann man sich auch auf Rechtsunkenntnis berufen, falls sie den Umständen nach entschuldbar war, man namentlich auch keine Gelegenheit zur Erkundigung hatte. Da— gegen kann Erlangung von Vorteilen, z. B. durch Usukapion, nie auf Rechtsirrtum gegründet werden? In größerer Ausdehnung wird die Rechtsunkenntnis den Minder— sährigen nachgesehen und in gewissen Fällen auch den Weibern, Soldaten und sogenannten rustici. Viele moderne Gesetzbücher haben einen strengeren Standpunkt, weil sie von der Ansicht ausgehen, daß gerade durch sie jedermann in den Stand gesetzt werde, unmittelbar selbst die noͤtige Rechtskenntnis zu erlangen. Dies ist jedoch eine Täuschungs (und der Standpunkt des römischen Rechts der bei weitem richtigere, nur daß die Abgrenzung des entschuldbaren vom unentschuldbaren Rechtsirrtum hier zum Teil — wie bei der Bevor— zugung der Soldaten und Frauen — eine willkürliche, durch die Velleitäten der nach— klassischen Kaisergesetzgebung kasuistisch geregelte ist). II. Die Entsteßung des Rechts. 85. Einleitung. Die Entstehung des positiven Rechts wird seit Savigny meistens auf den einfachen Satz zurückgeführt, daß das Recht ein Erzeugnis des natio— nalen Rechtsbewußtseins der Völker sei. Unzweifelhaft bildet diese Auffassung einen wesentlichen Fortschritt gegen die ältere Ansicht, daß alles Recht auf der Willkür der Gesetzgeber beruhe, indessen ist sie in jener Allgemeinheit doch ungenau oder unrichtig. Sie stellt nur das normale Verhältnis auf und verallgemeinert dieses, verleugnet aber, daß es auch abnorme Verhältnisse geben kann, wo der Gesetzgeber nicht Kind und Träger des Volksgeistes ist, vielmehr als Eroberer und Usurpator auch Gesetze geben kann, die im schreiendsten Widerspruche mit dem Volksgeiste und seinem Rechtsbewußtsein stehen. Dieses dann auch auf die Rechtsüberzeugung des Volkes zurückzuführen, weil es duldend das fremde Recht in sich aufnehme, ist eine leere und unwürdige Sophisterei. Es tritt darin der Hauptfehler der ganzen Auffassung hervor, daß nämlich die Bildung des Inhalts der Rechtssätze und die Begründung ihrer formellen äußeren Geltung nicht unterschieden sind, vielmehr das Rechtsbewußtsein des Volkes ganz unmittelbar als solches für wirkliches Recht erklärt ist. Puchta definiert das Recht überhaupt einfach als „gemeinsame Überzeugung der in rechtlicher Gemeinschaft Stehenden“ und sieht daher in Gesetz und Gewohnheit keine Entstehungs?, sondern nur Erkenntnismittel des Rechts. Dabei ist verkannt, daß Bewußtsein und Überzeugung nur subjektive innere Zustände der (Genauer: An sich wirkt der Rechtssatz unabhängig davon, ob die Parteien ihn gekannt haben und das liegt in seinem Wesen. Eine davon erst zu unterscheidende zweite Frage ist, ob nicht eine Reaktion gegen diese Wirkung aus Irrtum über deren Eintreten hergeleilet werden kann. Diese Unterscheidung ist richtig betont von K.Adler, Jherings Ihb. 33, 149ff.; praktisch freilich ist das Resullat schon früher dasselbe gewesen.) 2 v. Savpigny, System III, 344-855; v. Wächter, Die bona fides. 1871. S. 95-129; Bruns, Das Wesen der bona fides. 1882. S. 101-128. aA. Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklafsen. 1890. S. 13f. 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 301 Individuen als solcher sind, daß aber das objektive Recht als solches ein objektives Dasein über den Individuen haben muß. Es muß irgendwie objektiv als ein gemeingültiges und eine die einzelnen wirklich beherrschende Macht gesetzt werden. Das eben geschieht durch die Form des Gesetzes oder durch die Gewohnheit. Die Identifizierung von Volksüberzeugung und wirklichem Rechte führt zu dem sonderbaren Widerspruche, daß einerseits sehr gegen Gesetzgebung geeifert wird, weil sie so leicht die wahre Volksüberzeugung verkenne und Irrtuͤmer fixiere, und andererseits das Gesetz doch für bloßes Erkenntnismittel der Volksüberzeugung erklärt wird, somit jede Torheit, Einseitigkeit, Härte der Gesetzgebung ohne weiteres auf Rechnung der Volks— überzeugung gesetzt und der Einfluß von Willkür, Irrtum, Zufall auf die Gesetze ganz negiert wird: denn sonst müßte neben dem Gesetze eine Untersuchung über seine Über einstimmung mit dem Volksbewußtsein zulässig sein, was natürlich keine Rechtstheorie Iullassen kann. Derfelbe Fehler liegt bei der Idee zu Grunde, daß die Wissenschaft eine Rechtsquelle sei, weil sie bei entwickelteren Zuständen der Völker das Rechtsbewußtsein des Volkes repräsentiere!. Das ist in betreff des Inhaltes des Rechts bis gauf einen gewissen Grad richtig. Allein wie der Inhalt der Volksüberzeugung nur durch Gesetz oder Gewohnheit wirkliches Recht werden kann, ebenso auch der Inhalt der Wissenschaft. An sich ist er es nicht. Eben darum ist auch die von den Germaniften behandelte Frage, ob bei Zwiespalt zwischen den Volksüberzeugungen und den Ansichten der Juristen das Volksrecht oder das Juristenrecht vorgehe, juristisch gar nicht möglich. Beide sind kein wirkliches Recht, sondern nur gärende und kämpfende Elemente, von denen schließlich zines das andere in Gesetzen oder Gewohnheiten überwindet und damit dann wirkliches Recht wird. Eben darum kann es auch keine selbständige Theorie des Volks- und des Juristenrechts geben. Noch weniger bildet die Wissenschaft insofern eine selbständige Rechtsquelle, als sie die Prinzipien des bestehenden Rechts nachweist und zu ihren Kon— sequenzen entwickelt. Denn darin ist der Sache nach überhaupt gar keine Rechtsproduktion enthalten. Ebensowenig liegt eine solche in der richterlichen Rechtsprechung, die nur eine Anwendung des geltenden Rechts auf einzelne Fälle darstellt?. Nur kann auch hier der Inhalt eines festen Gerichtsgebrauchs durch allgemeine Gewohnheit in Recht übergehen. —. 86. 1. Gesetz. Gesetz nennt man im engern Sinne die von der höchsten Staatsgewalt aufgestellten objektiven Rechtssätze. Der Begriff ist aber an sich im Gegen— satz von Gewohnheitsrecht weiter. Der allgemeine Unterschied ist Satzung und Gewöhnung. Gesetz ist jede Satzung oder Setzung eines wirklich gültigen und verbindenden objektiven Rechissatzes. Ob“ es? von der obersten Staatsgewalt geschieht oder von irgend einer anderen im Staate dazu berechtigten Gewalt, von Beamten, Behörden, Gemeinden, Korpo— rationen, selbst Familien, kann zwar für Umfang, Kraft, Dauer der Geltung von Wichtigkeit sein, das Wesentliche des Begriffes ist überall dasselbe. Es besteht nur darin, daß pon jemandem, der die Gewalt dazu hat, eine objektive Rechtsregel fuür irgend welche Ven hältnisse gesetzt oder aufgestellt ist, die maßgebend und rechtsverbindlich für sie ist. Die Beschrankung der Definition auf die höchste Staatsgewalt ist noch ein Rest von der Idee, daß alles Recht eigentlich vom Staate komme. Die Edikte der römischen Prätoren und die Autonomie der deutschen Gemeinden und Korporationen gehören daher vollständig anter den allgemeinen Begriff der Gesetzgebung, sie find beschränkte Gesetzgebungsgewalten. Dagegen ist die sogenannte Privatautonomie bei Verträgen und Testamenten desentlich von der Gesetzgebung zu trennen, weil sie kein obiektives Recht aufstellen, sondern nur subjektive Rechte geben kann. .. „Die Frage, wer im Staate Gesetze geben kann und in welcher Form, ist lediglich rine staatsrechtuůche und hängt von der konkreten Staatsverfassung ab. Dadurch, daß die⸗ selbe die Drontag hewise aten be höchsten Staatsgewält vorbehält und dafür — —— Thnn?* Savigny, Syystem Jz.143; Beseler, Syftem des deutschen Privatrechts 5 84—86: Thol, Eintcitum in das deutsche —— * 55257. Ganz anders O. Bülow, Gesetß und Richteramt. 1885. 302 II. Zivilrecht. einen streng bestimmten „Weg der Gesetzgebung“ vorschreibt, bildet sich die Unterscheidung eines Gesetzes im formellen und eines solchen im materiellen Sinne des Wortes 1. Die ganze Ausführung darüber und damit auch die über den Unterschied von Gesetz und Ver— ordnung, über die Publikation der Gesetze und die Frage von der richterlichen Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Verordnungen gehört in das deutsche Staatsrecht. 87. 2. Gewohnheitsrecht?. Wie der einzelne Mensch bei all seinem Tun teils nach Absicht und Grundsatz handelt, teils sich mehr unwillkürlich durch Gewohnheit leiten läßt, so auch die Völker in ihrem Staats- und Rechtsleben. Ihre Grundsätze sind ihre Gesetze, daneben stehen ihre Rechtsgewohnheiten und Gewohnheitsrechte. Das Wesen aller Gewohnheit ruht („auf der allgemeinen psfychischen Eigenschaft der Menschheit, welche das sich stets wiederholende Faktische als das Normative ansieht“8S. Das Gewohnheitsrecht entsteht also aus der Gewohnheit, d. h. aus der fortgesetzten tatsächlichen Anwendung einer bestimmten Regel. Das Richtunggebende für den Inhalt dieser Regel liegt aller— dings oft in bestimmten, auf ihren Ursprung nicht zurückführbaren Anlagen und An— schauungen des Volks; aber der eigentliche Grund des Gewohnheitsrechts ist darum doch nicht, wie man oft gesagt hat, die Rechtsüberzeugung des Volks. Denn eine gemein— same Rechtsüberzeugung besteht nirgends von vornherein, sondern bildet sich erst in und mit der gewohnheitsmäßigen Übung eines Satzes heraus. Die „Volksseele“ ist also nicht der unmittelbare Quell des Gewohnheitsrechts, sondern kommt nur insofern in Betracht, als sie auf die inhaltliche Bestimmung der Rechtsgewohnheiten zumeist einen großen Ein— fluß hat?. Doch ist selbst dieses nicht immer der Fall; ein lokales Gewohnheitsrecht z. B. wonach in geschlossenen Ortschaften die Häuser einen bestimmten Abstand voneinander haben müssen, kann unmöglich auf den Volksgeist zurückgeführt werden. Manche gewohn— heitsrechtliche Satzungen haben nachweislich eine ganz zufällige Veranlassung gehabt. Nach bem Gesagten ist auch die Lehre der römischen Juristen, welche die Geltungskraft der Mores auf den tacitus consensus omnium zurückführen, nicht anzuerkennen; sie stellt sich schon in ihrer Fassung als reine Fiktion dar.) Die Frage ist nun, ob der tatsächlich geübte Rechtssatz auch rechtlich wie ein Gesetz gelte und vom Staate anerkannt und geschützt werden müsse. Gesetz und Gewohnheit völlig gleichstellen, wäre, wie wenn man den Unterschied von Vorsatz und Gewöhnung beim einzelnen Menschen leugnen wollte. Wie beim einzelnen der Wille über den Ge— wohnheiten steht, sofern der Betreffende nur die Kraft hat, ihn durchzuführen, so steht auch im Staate das Gesetz über der Rechtsgewohnheit. Das Gesetz ist der unmittelbare Wille des Staates, es gilt nicht, weil es gut und volkstümlich ist, sondern weil es Staatswille ist und Macht hinter sich hat. Die Gewohnheit hat an sich keine andere Macht hinter sich, sie ruht nur auf sich selbst. Damit übt sie zwar friedlich eine stille Gewalt über das Volk aus, so daß es von selbst tatsächlich ihr folgt; allein daß der Arm des Staates sie gegen Widerstrebende beschützen müsse, folgt daraus noch nicht. Der Staat kann sich mit den Neigungen und Gewöhnungen des Volks in Widerspruch setzen und seinen Richtern verbieten, Gewohnheiten zu berücksichtigen. Es kann das töricht und unpolitisch sein, aber widersinnig ist es nicht. Dagegen die Beachtung seiner Gesetze ver— bieten, wäre einfach Unsinn. (Vielfach wird freilich der Staat auch die bestehenden Ge— wohnheiten schützen und das um so mehr, je sicherer anzunehmen ist, daß sie durch den kulturellen Entwicklungsgang des Volks bedingt sind und das ihm angemessene Rech darstellen.) In unentwickelten Zuständen der Völker, bei überwiegend volkstümlicher Ge— BA. Hänel, Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne. 1888;3 A. Pernice, Formelle sece im römischen Recht, in der Festgabe für Gneist. 1888. Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches (1805) 1. 540 ff., II, 988 ff. 2G. F. Puchta, Gewohnheitsrecht. 2 Bde. 1828287. v. Savigny, System E8 182. Gierke, Deutsch. Priv.⸗-R. J, 159f. mit Citaten. is88 e hner— Allgem. Staatslehre J, 300. Vgl. auch Zitelmann, Arch. f. ziv. Praxis. 1 Über die Bedeutung des Rechtsgefühls bei der Rechtsbildung vgl. Berna tzzik in Schmollers Jahrb. 1896. S. 653ff. Jellinek a. O. 320f. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 303 staltung der Rechtspflege versteht sich diese Geltung des Gewohnheitsrechts ganz von selbst. Bei allen Völkern fängt das Recht mit Gewohnheitsrecht und nicht mit Gesetzen an. In späteren entwickelteren Verhältnissen, bei kritischer Auffassung des Rechts, tritt der Gegensatz zwar mehr ins Bewußtsein, allein eine verständige und nationale Gesetz⸗ gebung muß dem Gewohnheitsleben des Volks auch hier freien Spielraum lassen und nur Ausartungen und Mißbildungen und zu große Zersplitterungen verhindern. Der Grund der Geltung des Gewohnheitsrechts liegt danach zunächst zwar in ihm selbst, seine formell zwingende Kraft aber hat es durch die Anerkennung und Beschützung vom Staate. In der modernen Theorie ist diese Natur des Gewohnheitsrechts noch sehr verkannt. Savigny und Puchta haben den ganzen Begriff eigentlich vollständig vernichtet. Um die alte Idee, daß aus dem äußeren Tun ein Recht entstände, zu beseitigen, nehmen sie gn, daß das Recht schon vor der Gewohnheit fertig ist; Puchta diviniert eine allgemeine Volksüberzeugung, die als solche schon von selbst Recht sei, eben darum ausgeübt und daraus erkannt werde. Die Gewohnheit als solche, die Gewöhnung, geht dabei ganz verloren; es ist ganz konsequent, daß Puchta gern auch den ganzen Ausdruck Gewohnheitsrecht hätte verbannen mögen und es nur unterließ, weil er „zu sehr eingebürgert“ sei. Von Anfang an hat man dies gefühlt, aber die Opposition gegen Puchta wiu immer, wie er selbst eine unmittelbare Gesetzeskraft der Gewohnheit deduzieren und kommt dadurch wieder auf das Prinzip der Gesetzgebung, den subjektiven Willen, zurück, entweder klar mit offener Proklamation der Autonomie oder unklar durch Parallelisierung der Gewohn⸗ heit mit der Gesetzespublikation. Auch das Verhältnis des Gewohnheitsrechts zur Gesetzgebung ist hiernach wesentlich anders zu bestimmen, als Puchta es tut. Wie Kinder und Ungebildete vorzugsweise durch Gewohnheiten sich leiten lassen, der erwachsene und gebildete Mann aber mit Be— wußtsein die Prinzipien seines Handelns erfassen und durchführen soll, so wird auch im Rechtsleben der Voölker das Verhältnis von Gewohnheit und Gesetz ein anderes, wenn ihr Leben sich zu reiferen Zuständen entwickelt. Die Gesetzgebung wird dann die Hauptsache, und nur kleinere und untergeordnete Verhältnisse können der Gewohnheit überlassen bleiben. Für ein so rasch fortschreitendes und sovielseitig und lebhaft bewegtes Leben, wie das heutige, die Rechtsentwicklung auf den Weg der Gewohnheit verweisen, wäre eine wahre Jronie. Im wirklichen Leben selber ist darüber auch nicht der geringste Zweifel. Viel zweifelhafter ist umgekehrt die andere Frage, ob man das Gewohnheits— recht nicht noch mehr beschränken solle. Das römische Recht stellt die Gewohnheit dem Gesetze völlig gleich; sie kann nicht nur neben den Gesetzen wirksam sein, sondern auch gegen dieselben, sie ändern und aufheben, nur sollen Partikulargewohnheiten nicht gegen allgemeine Reichsgesetze gelten. Bei uns haben dagegen nicht nur das preußische und österreichische Gesetzbuch der Gewohnheit alle Kraft abgesprochen, was sich aus der damaligen Theorie erklärt, sondern auch in dem sächsischen Gesetzbuche ist wieder derselbe Stand— punkt eingenommen. Das uliere deutsche Handelsgesetzbuch läßt die Gewohnheiten zwar gelten, aber doch nur neben dem Gesetze, nie gegen das Geseß. Man hat dies mit der aAbsolnten Autorttät des modernen Staatswillens erklären wollen, und daß in der Zu— lassung von Gewohnheiten gegen das Gesetz eine Sanktion der Ungesetzlichkeiten, mit denen solche Gewohnheiten anfangen müßten, enthalten sei. Dabei liegt aber immer die Auf— fassung der Gewohnheit als subjektiven Volkswillens zu Grunde. Denn abgesehen davon muß der Staat zwar die Zersplitterung seiner einheitlichen Gesetze durch Partikular— gepohnheiten verhindern, nicht aber kann er vernünftigerweise den Einfluß, den die Anderung d ganzen Nationallebens in der Gewohnheit ausubt, verbieten wollen. (Das Bürger⸗ e Gesetzbuch für das Reich übergeht die Frage mit Stillschweigen und hat dadurch der nerkennung der Gewohnheitsrechte, falls sie nötig werden sollte, Raum gelassen.) iche Sturm, Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit. 1877. Esser, Die derogatorische Keft deg Gewohnheitsrechts. 1888. II. Zivilrecht. III. Die Aufhebung der Gesetze. 88. Gesetze und Gewohnheitsrechte dauern von selbst solange fort, bis sie durch neue Gesetze oder Gewohnheitsrechte aufgehoben werden. Dadurch, daß die Umstände und Verhaͤltnisse, die die Veranlassung und die Motive zur Einführung des Gesetzes gaben, wegfallen oder sich so ändern, daß das Gesetz nun nicht mehr gegeben werden würde und jetzt unnötig, unpassend, nachteilig erscheint, wird das Gesetz nicht von selbst aufgehoben. Die oft aufgestellte Regel: cessante ratione legis cessat lex ipsa ist, in diesem Sinne genommen, unrichtig. Bloß wenn Gesetze ausdrücklich nur transitorisch für gewisse Zeiten und Verhältnisse gegeben sind, verlieren sie mit deren Aufhören ihre Geltung von selbst, und außerdem versteht sich, daß, wenn der Gegenstand, worauf sich ein Gesetz bezieht, nicht mehr existiert, es auch nicht mehr darauf angewendet werden kann. Für alle neuen Gesetze gilt die Regel: lex posterior derogat priori. Sie kann durch keine sogenannte salvatorische Klausel des älteren Gesetzes ausgeschlossen werden, höchstens kann, wie oft bei Verfassungsgesetzen, eine erschwerende Form angeordnet werden. Sie tritt auch stets ganz von selbst ein, ohne daß es einer besonderen sogenannten deroga— torischen oder kassatorischen Klausel in dem neuen Gesetz bedürfte. Der Grund der Auf— hebung ist zwar der Wille des neuen Gesetzes, allein in jeder neuen Position desselben ist die Negation des widersprechenden alten von selbst enthalten. Darum ist auch der Umfang der Aufhebung, wenn das neue Gesetz nichts ausdrücklich darüber bestimmt, rein nach dem Prinzipe des Widerspruchs zu bestimmen, also: alles Widersprechende ist auf—⸗ gehoben, alles Nichtwidersprechende bleibt. Daraus folgt, daß mit der Aufhebung eines Rechtssatzes seine Folgesätze stets von selber mit aufgehoben sind, seine Nebensätze und Ausnahmen dagegen bleiben und mit dem neuen Rechtssatze verbunden werden müssen —, mmer falls das neue Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Scheidung von beiden aber, aamentlich in betreff der Folgesäͤtze, Nebensätze und Ausnahmen eines aufgehobenen all— gemeinen Rechtssatzes, muß durch scharfe Entgegenstellung der Prinzipien und Absichten des alten und neuen Gesetzes gewonnen werden. Die oft aufgestellte Regel, die alte lex zspecialis werde durch die neue genéralis nicht aufgehoben, ist in dieser Allgemeinheit falsch oder doch nur insofern haltbar, als man unter der lex specialis eine von einer Regel geltende Ausnahme versteht, welche allerdings durch die Aufstellung einer abweichenden reuen Regel im Zweifel nicht beseitigt wird. 304 IV. Die Ausslegung der Gesetzet. F 9. Die Anwendung der Gesetze ist bedingt durch ihre Auslegung. Die Aus— legung der Gesetze ist die Darlegung ihres Inhaltes, d. h. die Feststellung der Fälle, die darunter fallen, und der Grundsätze, die für dieselben gelten sollen. Die Erklärung, d. h. Klarmachung dunkler Gesetze, ist nur ein Teil davon. Es war ein schiefer Gedanke der älteren Theorie, daß Auslegung nur bei mangelhaften und dunkeln Gesetzen statt— finden könne. Sie ist bei jedem, auch dem klarsten, Gesetze nötig, weil kein Gesetz alle Fälle, die es umfaßt, im voraus einzeln aufzählen kann. Die Auslegung ist darum auch aicht als bloße Feststellung des unmittelbaren Sinnes einzelner Gesetze aufzufassen, sie soll vielnehr den gesamten Inhalt des objektiven Rechts in allen seinen Prinzipien und Konsequenzen aus den Gesetzen darlegen und für alle Fälle, die der Reichtum des Lebens bietet, die entsprechende rechtliche Entscheidung gewähren. Das positive Recht ist nicht eine zusammenhangslose Masse einzelner Befehle, sondern ein organisches Ganze, welches das gesamte Leben umfaßt und daher für jeden Fall eine Entscheidung in sich schließt. Jeder Rechtssatz, den ein Gesetz ausspricht, ist ein Prinzip, das nicht nur in seiner un— mittelbaren Wortfassung gilt, sondern als solches mit allen darin enthaltenen Konsequenzen anerkannt werden muß. Darum kann es auch keine eigentlichen Lücken im Rechte geben. Wo ausdrückliche Bestimmungen in den Gesetzen fehlen, müssen und können sie durch Schlußfolgerungen aus den vorhandenen ergänzt werden. Der Richter kann daher nie v. Savigny, System J. Kapitel 4. Vgl. auch Sohm, Institutionen. 10. Aufl. 1901. 88. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 305 die Entscheidung eines Falles wegen einer Lücke in den Gesetzen ablehnen. Mit Recht erklärt der Code Napoléon dies für eine Justizverweigerung. Früher fragte man, welches Recht subsidiär bei Lücken der Gesetze anzuwenden sei. Das österreichische Gesetz buch verwies auf das Naturrecht, das preußische auf die Gesetzgebungskommission. Beides ist verfehlt. Natürlich muß die Auslegung dem Richter unbeschränkt zustehen. Bei schwierigen Auslegungsfragen den Richter an die Gesetzgebung verweisen ist ein klägliches Mißtrauen des Staats in seine Richter und eine arge Vermischung von Recht und Gesetzgebung. Auslegung ist Wissenschaft. Die Kraft ihrer Resultate hängt daher von der Richtigkeit ihrer Gründe ab. Doch kann der Sinn eines Gesetzes für die praktische An— wendung auch durch neue Gesetze oder Gewohnheiten festgestellt werden (sogenannte authentische und Usualinterpretation). Dann muß diese Deuktung unbedinat gelten, ohne Rüdsicht auf ihre Richtigkeit. Die erste Aufgabe der Auslegung ist nun, den unmittelbaren Inhalt der einzelnen Gesetze festzustellen, also den juristischen Gedanken, den Rechtssatz, den sich der Gesetzgeber selber dabei gedacht hat. Es gibt dafür zwei Wege: man kann entweder a posteriori aus den Worten, aus den Ausdrucksmitteln des Gedankens zu dem Gedankfen selber kommen oder a priori aus den Elementen, aus denen er selbst hervorgegangen ist. Die Interpretation aus den Worten schließt in sich: a. die lexikalische Bedeutung der einzelnen Worte, 2. ihre-Verbindung zu Sätzen nach den Regeln der grammatischen Kon— ttruktion, die Vereinigung der Sätze zu einem Gedanken nach den Grundsätzen der formalen Logik. — 2. Die Elemente, aus denen der Gedanke eines Gesetzes hervorgehen kann, und aus denen daher a priori Schlüsse auf seinen Inhalt gezogen werden können, sind seine Ver— gangenheit, Gegenwart und Zukunft, d. h. a. seine hist orische Entstehung und Ausbildung, b. sein dogmatischer Zusammenhang mit dem ganzen Rechtssysteme als ius commune oder singulare, q. sein legislativer Zweck für die zukünftige Gestaltung des Lebens. Beide Wege oder Mittel muͤssen natürlich zur vollen Interprelation eines Gesetzes stets verbunden werden; sie ergänzen sich und bilden gegenseitig die Probe ihrer Richtig— keit. Es ist eine rohe Vorstellung, die Worte seien das Gesetz und müßten allein eni— scheiden, nur wenn sie unklar wären, dürften die mehr idealen Elemente zu Hilfe gezogen werden. Doch war dies die althergebrachte Ansicht, die man mit den überdies un— passend gewählten Ausdrücken: grammatische und logische Interpretation, zu formulieren suchte. Savigny hat die ganze Idee glücklich beseitigt; weniger gelungen ist es, wenn an die Stelle der alten Einteilung eine neue von ,vier Elementen“ der Interpretation etzt, einem grammatischen, logischen, historischen, systematischen. li Der Rechtssatz, dessen Feststellung das Ziel der Auslegung ist, besteht im wesent— lichen stets darin, daß fuͤr beftimmte Tatsachen eine bestimmte Rechtsregel aufgestellt wird, zwar aus bestimmten Gründen, die in irgend welchen bestimmten Eigenschaften der —— beruhen. Man unterscheidet danach dispositio und ratio legis. Die Aus— uns hat stets beide zu ermitteln, da die Tragweite der Disposition sich nur aus ihrem nn feststellen laäßgt und die eigentliche Absicht des Gesetzes den Inhalt bildet, welcher h Gesetze erhoben ist. Nicht die Worte sind das Gesetz, sondern der Gedanke, der in nen ausgedrückt ist; sie als solche sind nur das Ausdrucksmittel. Demgemäß sind un— —* unvollständige, mehrdeutige Worte möglichst der sonst zu ermittelnden Absicht des pe gemäß zu interpretieren, und wenn Worte und Absicht entschieden nicht harmo⸗ —— geht die letztere vor. Sind die Worte zu eng gefaßt, so müssen sie extensiv Veeehhert werden, wenn zu weit, restriktiv. Im Zweifel muß man freilich an den ꝛ⸗ * festhalten, und bloße Härten, Unbilligkeiten und Unzweckmäßigkeiten sind an sich ein Grund, von einem klaren Wortlaute abzuweichen. Eneykloradie der Rechtswistenfgaft. 5., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. J 306 II. Zivilrecht. Von der Feststellung des unmittelbaren Inhalts der einzelnen Gesetze hat die Aus— legung zu den Konsequenzen fortzuschreiten, die sich logisch daraus ergeben, ohne speziell ausgesprochen oder auch nur zum bewußten Gedanken des Gesetzgebers gelangt zu sein. Es gehören dahin zunächst die Konsequenzen für das betreffende Verhältnis selber in seinen weiteren Detailfragen, dann aber auch die Konsequenzen für andere, gleichartige Verhältnisse, für die keine besonderen gesetzlichen Bestimmungen existieren. Auf diese sind die Gesetze aru öνον, d. h. secundum rationem legis, auszudehnen. Gerade durch diese sogenannte analoge Behandlung ähnlicher Verhältnisse wird die Ausfüllung aller Lücken der Gesetze möglich gemacht und die innere Harmonie des ganzen Rechtsorganismus erhalten. Natürlich muß sie vorsichtig geschehen, man darf nicht bloße Ähnlichkeiten zu allgemeinen Gleichstellungen ausdehnen, und anomale Rechtssätze oder Privilegien dürfen nicht übertragen werden; man darf nicht, wenn das Gesetz für einen Fall eine Ausnahme macht, darum auch andere, ähnliche Fälle ausnehmen. V. Die zeitliche und örtliche AInwendung der Gesetze!. 8 10. Allgemeines. Bei der Anwendung der Gesetze auf die einzelnen Tat— sachen ist die Ausdehnung, in der sie geschehen muß, zu bestimmen. Soll der Richter stets nur das gegenwärtige Recht und Gesetz seines Landes bezw. Bezirkes zur Anwen— dung bringen, ohne Rücksicht, wann und wo die Tatsachen vorgefallen sind, höchstens etwa mit einzelnen Ausnahmen? — oder ist das Prinzip, daß jede Tatsache in der Regel nach den Gesetzen zu beurteilen ist, unter deren Herrschaft sie vorgefallen ist, wenn sie auch unter anderen Gesetzen zur Beurteilung kommt? Die Frage hat eine doppelte Beziehung, eine zeitliche und eine räumliche, d. h. sie entsteht bei verschiedenen Gesetzen nacheinander und nebeneinander, also wenn Tatsachen unter einem alten, aufgehobenen Gesetze vorgefallen sind und wenn sie sich in einem fremden Rechtsgebiete unter anderen Besetzen ereignet haben. Bei aller Verschiedenheit beider Fälle ist doch die Grundfrage bei beiden dieselbe. Man hat in älterer und neuerer Theorie gesagt, man müsse davon ausgehen, daß jeder Staat sein eigenes gegenwärtiges Recht für das beste halte, für besser als früheres und fremdes, sonst würde er es nicht haben; folglich müsse der Richter auch stets jenes an— wenden und nicht das schlechtere frühere oder fremde. Es ist das der schulmeisterliche, bevormundende Standpunkt der Staatsweisheit des achtzehnten Jahrhunderts, wonach das Volk sein Leben nicht selber gestaltet, sondern nur als Untertan der Gegenstand väter— licher Beurteilung und Leitung weiser Männer ist, bei denen natürlich die neueste Weis— heit immer die beste ist. Faßt man dagegen das Recht als eine dem Menschen und seinem Leben immanente sittliche Idee und Macht auf, so haben die Tatsachen von innen heraus bei ihrem Entstehen ihren bestimmten rechtlichen Charakter, der ihnen bleibt und unabhängig von Zeit und Ort stets und überall derselbe sein und als solcher anerkannt und beurteilt werden muß. Auch ist dies nicht etwa nur der Standpunkt für ein ideales Naturrecht, das positive Recht muß ihn bei seiner zeitlichen und örtlichen Verschiedenheit ebenso haben. Jede Zeit hat ihr Recht, und jedes Land hat sein Recht, und zwar ist das nicht bloß zeitliche und örtliche Weisheit der Staatslenker, sondern eigenstes, im— manentes Recht der Zeit und des Landes selber. Es steht im engen Zusammenhange mit ihrem gesamten sonstigen Leben und gibt darum auch jeder Tatsache, die darunter vorfüllt, ihren festen rechtlichen Charakter, ohne Rücksicht, wann und wo sie zur recht— lichen Beurteilung kommen wird. Der rechtliche Charakter der Tatsachen, die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Rechtshandlungen kann daher nicht mit der Zeit und dem O-rte des Gerichts, welches darüber zu entscheiden hat, wechseln, sondern muß stets von Zeit und Ort ihrer Entstehung abhängen. Das Prinzip für die Anwendung der Gesetze ist also nach der Auffassung der jüngsten Pandektisten nicht: jedes Gericht hat seine Gesetze auf alle Tatsachen anzuwenden, die an dasselbe kommen, sondern: jedes Gericht hat auf alle P. Schmid, Die Herrschaft der Gesetze nach ihren räumlichen und zeitlichen Grenzen. 1863. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 307 Tatsachen die Gesetze anzuwenden, unter denen sie vorgefallen oder entstanden sind, oder kurz: die Tatsachen sind nach den Gesetzen ihrer Entstehung, nicht ihrer Entscheidung, zu beurteilen. 8 11. In zeitlicher Beziehung! führt dieses Prinzip zu der bekannten Regel, daß neue Gesetze nicht auf vergangene Tatsachen angewendet werden dürfen, keine rückwirkende Kraft haben sollen. Die Regel steht im römischen und heutigen Rechte un— zweifelhaft fest. Man streitet jedoch über ihre Begründung, ob sie auf rechtlicher Kon— sequenz oder nur legislativer Zweckmäßigkeit beruhe. Offenbar ist sie nur die negative Seite des allgemeineren positiven Prinzips, daß alle Tatsachen nach dem Gesetze ihrer Entstehung zu beurteilen sind. Natürlich kann aber die Macht des Gesetzes die Kon— sequenz des Rechtes stets brechen und, wo es ihr gut dünkt, Rückanwendung anordnen. Insofern ist allerdings dann im einzelnen das, was die Regel erhält und die Ausnahme ausschließt, doch nur legislative Zweckmäßigkeit, und insofern kann im einzelnen die Ent— scheidung, ob bei einem Gesetze Rückanwendung eintreten müsse oder nicht, allerdings nur aus der Interpretation der Absicht des einzelnen Gesetzes entnommen werden. Ein leitendes Prinzip muß jedoch natuͤrlich auch dabei sein. Es liegt darin, daß Rückanwen— dung stets einen Eingriff in bestehende Rechte (sogenannte iura quaesita, wohlerworbene Rechte) enthält und solche Eingriffe, als Ausnahmen von der regelmäßigen Rechtsordnung, im Zweifel nicht als Absicht der Gesetze angesehen werden können. Auf diese Weise reduziert sich das Rechtsprinzip: Gesetze haben keine rückwirkende Kraft, im praktischen Resultate auf das legislative Prinzip: Gesetze sollen nicht in bestehende Rtechte eingreifen. Von einer unmittelbaͤren Identität beider kann keine Rede sein, da das eine rechtlich, das andere legislativ ist. Die Grenze der Anwendung beider hängt natürlich nur von dem Belieben der Gesetzgebung ab. Sobald ein neues Gesetz in alte Rechte eingreifen will, muß es darauf angewendet werden und rücksichtslos, soweit seine Absicht reicht. Begriff— liche Unterscheidungen, wie die ältere zwischen vermittelnden und zwingenden Gesetzen oder die neuere von Savigny zwischen Gesetzen über Erwerb und über Dasein der Rechte oder die von Lassalle, ob die Gesetze den einzelnen mit oder ohne Vermittlung seines Willens treffen, sind rechtlich ohne Kraͤft, sie können höchstens Wahrscheinlichkeiten über die Absicht der einzelnen Gesetze begründen, nicht aber direkt darüber entscheiden. . Dagegen ist nun fuͤr alle Fälle, wo das neue Gesetz keine Rückanwendung beabsichtigt, die Anwendung des alten Gesehes nach dem Prinzipe zu bestimmen, daß alle Tatsachen, die unter seiner Herrschaft vorgefallen sind, den rechtlichen Charakter der Gültigkeit oder Ungültigkeit, der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit, den sie danach hatten, auch unter dem neuen Gesetze behalten. Danach sind zu unterscheiden: 1. Die Tatsachen, die gültig und wirksam vollendet sind und Rechte begründet haben. und die, welche ungültig, unwirksam, unvollendet waren. Bei den ersteren sind ie dadurch für den einzelnen begründeten Rechte in allen Punkten, in Wirkung und Be— cdrantung stets nach dem alten Gesetze zu beurteilen; die letzteren dagegen können unter em neuen Gesetze keine rechtliche Wirksamkeit mehr bekommen. Dahin gehören auch Agefangene oder unvollendete Verjährungen, falls das neue Gesetz nicht Anrechnung der aten Zeit gestattet. Die Schwierigkeit liegt nur in der Abgrenzung der beiden Gebiete, in dieser Beziehung ist zu sagen, daß die gewöhnlich gebrauchte Bezeichnung „erworbene ne nicht weit genug ist, um auszudrücken, daß alle unter dem alten Gesetz bereits Itstandenen und geschaffenen Rechtswirkungen, z. B. auch ein formgerecht errichtetes estament, von dem neuen Geset unberuhrtbleiben. 2. Die Tatsachen, welche konkrete wirkliche subjektive Rechte des einzelnen, und vp. Savigny, System VIII 383— 400;3 Lassalle, Das System der erworbenen Rechte. Boe Ioel 3. — Buch 18805 Rauntelen, Iber, den Einfluß neuer Gesetze auf die d Zeit ihrer Emanction bestehenden Rechtsverhältnisse. 1877;3 Göppert, Das, Prinzip: Icete hoben keine, rückwirkende KrafteEine Abhandinng aus dem Rachlaft hres Vexrfassers herausgegeben ddn ?gänzt von E, Eck, in Ihexrings Fahrbb.“ für Dogmatik XXI I1206; Pfaff und Hof— ann in den Exkursen über das österreichische allgemeine bürgerliche Recht J J 1889. 308 II. Zivilrecht. die, welche nur erst abstrakte gesetzliche Möglichkeiten und nähere oder fernere rechtliche Erwartungen begründeten. Alle bloßen Möglichkeiten und Erwartungen, z. B. gesetzliche Erbanwartschaften, hören mit dem Gesetze, worauf sie sich stützen, auf; wo nach dem alten Gesetze noch kein wirkliches konkretes Recht begründet ist, kann auch keins erhalten werden. Eine Ausnahme vom Verbote der Rückwirkung der Gesetze gilt nur in dem einen Falle, wenn das Gesetz selber sie anordnet, sei es ausdrücklich oder sonst bestimmt erkennbar. Dasein und Umfang einer solchen Vorschrift ist im allgemeinen ganz nach der Inter— pretation des einzelnen Gesetzes zu bestimmen, doch soll die Rückanwendung in der Regel nicht auch auf die bereits durch Zahlung, Urteil, Vergleich und Ahnliches vollständig ab— gemachten Verhältnisse bezogen werden. Ein besonderer Fall der rückwirkenden Gesetze sind die deklaratorischen Gesetze oder authentischen Interpretationen. Sie bestimmen zwar eigentlich nur, wie ein Gesetz von jetzt an verstanden werden soll, aber da sie dies rück— wärts als wirklichen Sinn des alten Gesetzes hinstellen, so muß es in allen Fällen gelten, die von jetzt an zur Beurteilung kommen. Eine Reszission bereits entschiedener Fälle wegen Irrtums folgt daraus nicht, da dieser nach der Zeit vor der Deklaration beurteilt werden müßte. 8 12. In örtlicher Beziehung! würde das Prinzip der Immanenz des Rechts in den Tatsachen zu der Regel führen, daß im internationalen Verkehre der Völker edes Recht nach den Gesetzen seines Entstehungsortes zu beurteilen ist, ohne Unterschied, wo es zur gerichtlichen Entscheidung kommt. Die Durchführung des Prinzips bietet jedoch hier noch mehr Schwierigkeiten wie bei der zeitlichen Beziehung, weil es sich hier nicht bloß um einzelne Differenzen innerhalb der Gesetzgebung eines Staates handelt, sondern um die Gesetzgebungen verschiedener Staaten, die selbständig und mit eifersüchtiger Wahrung ihrer Souveränität und Gesetzgebungspolitik einander gegenüberstehen. Die Materie bekommt dadurch hier wesentlich ein völkerrechtliches Element; auch sind die bezüg— lichen Fragen durch neuere Untersuchungen wieder so sehr in Fluß gekommen, daß man von einem allseits anerkannten leitenden Prinzip kaum mit Sicherheit sprechen kann. Indessen folgt daraus nicht, daß man die souveräne Gewalt und Weisheit des einzelnen Staates zum Ausgangspunkte dabei machen müsse. Denn die Frage bezieht sich keines— wegs bloß auf die Gesetze verschiedener Staaten, sondern ebenso auf das Verhältnis der oerschiedenen Rechte und Gesetze, die in verschiedenen Gebieten eines und desselben Staates zelten. Und auch bei verschiedenen Staaten kann das Ziel nicht in einer eifersüchtigen Geltendmachung der einzelnen Staatssouveränität liegen, sondern nur in möglichster Er— leichterung des Völkerverkehres, gegenseitiger Anerkennung der Nationen mit ihren Ge— setzen und gleichmäßiger Beschützung der entstandenen Rechte. Das römische Recht enthält keine Beantwortung der Frage. In der älteren Zeit hatte es das Prinzip der Persön— lichkeit des Rechts, nur mit der eigentümlichen Aushilfe des ius gentium für den Fremdenverkehr; später war innerhalb des Reiches allgemeine Rechtseinheit und mit Fremden überhaupt wenig rechtlicher Verkehr. Die germanischen Völker haätten anfangs gleichfalls das Prinzip der Persönlichkeit des Rechts; seit dem dreizehnten Jahrhunderte trat aber in Italien und Deutschland das der Territorialität an seine Stelle, jedoch ohne zroße Schroffheit, weil die kleinen italienischen und deutschen Staaten und Städte sich stets in nationaler und mehr oder weniger auch staatlicher Rechtsgemeinschaft fühlten. In neuerer Zeit ist mit der Entwicklung des modernen Völkerverkehrs und -Rechts in ganz Europa und auch Amerika das universale Prinzip der internationalen Rechtsgemein— schaft und Reziprozität des Rechtsschutzes immer vollständiger zur Anerkennung gekommen. Zwar hat das territoriale Prinzip der Staatssouveränität geräde in der neueren deutschen Theorie noch bedeutende Verteidiger gefunden, Wächter, Puchta u. a., und auf dem 1v. Savigny, System VIII 9 345 8382; v. Bar, Das internationale Privat- und Straf⸗ recht. 1862. 2. Aufl. unter dem Titel: Theoxie und Praxis des internationalen Privatrechts. 2 Bde. 1889; Zitelmann, Internationales Privatrecht J. 1897; II. (unvollendet) 1888; Kahn, Abhandlungen a. d. intern. Prive.R. Iherings Jahrbb. 89ff. 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 309 Boden des deutschen Partikularismus ist dies nicht ohne Beifall geblieben, indessen ist der universale Standpunkt durch Savigny u. a. doch zur überwiegenden Geltung gebracht. Gewisse Beschränkungen des universalen Prinzips durch das territoriale sind freilich in keiner Weise abzuwehren, nämlich: 1. Daß die positiven Bestimmungen, die im einzelnen Staate durch besondere Ge— setze über die Behandlung der Frage aufgestellt sind, unbedingt von seinen Gerichten zur Anwendung gebracht werden müssen und jeder Fremde sich diesen schlechthin zu unter— werfen hat. Indessen sind andere Staaten dann nach dem Prinzipée der Reziprozität berechtigt, iure rétorsionis die Untertanen jenes Staates bei sich ähnlich zu behandeln. 2. Die Anerkennung fremder Gesetzgebungen kann nie so weit gehen, daß der Staat die Fremden besser als seine eigenen Angehörigen behandeln müßte. Privilegien und Vorrechte fremder Gesetzgebungen erkennt daher kein Staat bei sich an, sobald sie seinen Gesetzen fremd sind. Ebendarum erkennt er auch Rechte, die seine Gesetzgebung für absolut unsittlich oder gemeinschädlich hält, nie bei Fremden an, wenn auch deren Gesetze sie zulassen. Abgesehen von diesen Beschränkungen suchten die Lehrer der Pandektentheorie zu— meist das Prinzip der Immanenz des Rechts als Regel durchzuführen. Nach ihrer Auf— fassung steht jede Tatsache bei ihrer Entstehung unter dem Rechte irgend eines bestimmten Rechtsgebietes. Dieses bestimmt ihren rechtlichen Charakter der Gültigkeit oder Ungültig— keit, und danach. muß sie überall, in welchem Rechtsgebiete und unter welchen Gesetzen es auch zur Entscheidung kommt, beurteilt werden. Die weitere Frage ist nur, welchen Gesetzen eine jede Tatsache bei ihrer Entstehung unterworfen ist. Es entscheidet darüber nicht absolut der Ort, wo sie sich ereignet. Vielmehr sind solche Tatsachen, die mit ander— weitigen umfassenderen und dauernden Rechtsverhältnissen in Verbindung stehen, auch deren Gesetzen mit unterworfen, da die Gesetze des zufälligen Ereignisortes dann gar nicht die Absicht haben, ihren rechtlichen Charakter zu bestimmen. Demnach ist die Auf— gabe, für jedes Rechtsverhältnis nachzuweisen, welchem Rechtsgebiete es seiner inneren Rihnn nach angehöre. Im allgemeinen legten die Pandektisten dabei folgende Unterschiede zu Grunde: 1. Die Person ist als solche, also in betreff ihres allgemeinen persönlichen Rechts— zustandes, ihrer Handlungsfähigkeit, ihrer Familien- und Vormundschaftsverhältnisse, und darum auch 'in betreff ihrer gefsamten Beerbung, im allgemeinen den Gesetzen ihrer Heimat (ogenannten btatuts personalia) unterworfen. 2. Sachen sind als solche den Gesetzen des Ortes, wo sie liegen (statuta realia), anterworfen. Danach sind daher alle dinglichen Rechte, sowohl ihre Möglichkeit als die Art und Form ihres Erwerbes und Verlustes, zu beurteilen, jedoch nur in betreff des dinglichen Elementes, denn die Rechtstitel darauf hängen meistens von persönlichen und obligatorischen Verhältnissen ab. 3. Handlungen jeder Art, d. h. Rechtsgeschäfte und Delikte, stehen im allgemeinen Inter den Gesetzen des Ortes der Vornahme (sogenannte statuta mixta), nach der Regel: ocus regit actùm. Nur greift gerade hier bei der Einklagung solcher Verhältnisse in anderen Ländern vielfach die oben angeführte Beschränkung in betreff der absolut ver— worfenen Rechte ein, und außerdem sind hier noch weitere besondere Modifikationen: a. solche Geschäfte, die sich auf Verhältnisse der Personal- und Realstatuten be⸗ ziehen, wie Ehe, Adoption, Testament, Verpfändung, sind sämtlich danach zu beurteilen; n b. in betreff der sogenannten Dispositivgesetze bei Verträgen kommt es auf die Ab— icht der Parteien an, mithin darauf, welchen Gesetzen sie sich dabei unterwerfen wollen; G o. in betreff der äußeren Form der Rechtsgeschäfte war es ein ziemlich allgemeines wohnheitsrecht daß die Parteien die Wahl haben zwischen der Form des Orts der ernahme und der des Orts der materiellen Wirksamkeil des Geschäftes, sofern die letztere rm nicht einen absolut zwingenden Charakter hat. 219 II. Zivilrecht. B. Die Vandektenlehre vom subjektiven Recht. I. Allgemeine Natur. 8 13. Die subjektiven Rechte sind die Befugnisse, die den einzelnen Subjekten dem objektiven Rechte nach zustehen. Sie bestehen im allgemeinen in der vom objektiven Rechte anerkannten und geschützten Freiheit der einzelnen in Verfolgung ihrer Lebens— interessen. Indem die Rechtsordnung diese Freiheit dem einzelnen gewährleistet, legt sie den anderen die Pflicht auf, sie insoweit anzuerkennen und nicht zu verletzen. Durch diese Beziehung auf eine entsprechende Pflicht anderer wird die natürliche und sittliche Freiheit zur rechtlichen oder zum Rechte. Ohne Pflicht kein Recht. Man streitet, ob der Grund des Rechts in der Freiheit oder in den Interessen liege. Die Theorie der abstrakten Willensfreiheit war seit Hegel vorherrschend. Energisch hat Jhering! sie angegriffen und das Interesse, den Nutzen, den Genuß als Grund und Zweck des Rechts geltend gemacht. Offenbar gehört beides wesentlich zusammen. Die Freiheit ist nicht abstrakt um ihrer selbst willen berechtigt, sondern als Grundlage für die Verfolgung der sittlichen Interessen und Zwecke des menschlichen Lebens?. Darum wird der ganze In— halt der Rechte nicht durch abstrakte Willenscapricen bestimmt, sondern nur durch die verschiedenen wirklichen Lebensinteressen, und Rechte ohne vernünftiges Interesse werden gar nicht zugelassen, z. B. bei Servituten, Obligationen, Stiftungen. Allein, wollte man ganz von der Freiheit abstrahieren und nur auf das Interesse sehen, so würde der eigentliche Grund für den Schutz desselben fehlen, denn Interessen und Schutz derselben sind auch bei Tieren, z. B. den Tauben von S. Marco, möglich. Die Rechte der Willensunfähigen, der Kinder und Wahnsinnigen können kein Bedenken machen, da diese an sich frei sind und ihre Freiheit nur nicht vernünftig ausüben können. Diese Begriffe von Recht und Pflicht sind in ihrer praktischen Durchführung. wesentlich auf die Kategorien von Freiheit und Notwendigkeit zurückzuführen. Das Recht ist reine Freiheit, d. h. Möglichkeit zum Handeln; man darf es ausüben, braucht es aber nicht, kann auch ganz darauf verzichten und es auf andere übertragen. Die Pflicht ist umgekehrt reine Notwendigkeit; man muß sie erfüllen, wenn der Berechtigte es verlangt, kann sich ihr nicht einseitig entziehen, sie nicht auf andere übertragen. Das Verhältnis beider zueinander ist, daß das Recht eine gewisse Macht oder Herrschaft über den Verpflichteten gibt, der Berechtigte die Erfüllung der Pflicht verlangen kann und der Staat dafür einen Schutz durch äußeren Zwang gewährt. Neben dem Rechte oder der rechtlichen Herrschaft, der rechtlichen Möglichkeit, einen Rechtsinhalt auszuüben, steht der Besitz oder die faktische Herrschaft, die faktische Mög— lichkeit, einen Rechtsinhalt auszuüben. Begriff und Wort „Besitz“ haben ihren historischen und etymologischen Ausgang beim Eigentume oder der Herrschaft über Sachen. Hier schließt das „Sitzen“, „sedere“, auf der Sache die volle faktische Herrschaft in sich. Der Begriff ist aber an sich ein allgemeiner und bei allen Rechten, die eine dauernde äußere Herrschaft oder Ausubung in sich schließen, anwendbar. Doch läßt sich sein ganzes Wesen besser bei dem konkreten Falle des Sachbesitzes bestimmen, weshalb hier darauf verwiesen wird. Vagl. unten 88 30-32. 8 14. Der Begriff des Rechts bietet, da er die gesamte Freiheitssphäre des Menschen und alle seine äußeren Lebensinteressen umfaßt, eine unendliche Mannigfaltig— keit von Unterschieden, Arten und Einteilungen dar. Die Haupteinteilung ist die nach dem Gegenstande der Rechte in Zustands- (oder Personen-) und in Vermögens— rechte. Der Unterschied beruht auf dem Gegensatze der persönlichen Existenz des Menschen Ihering, Heist des römischen Rechts III 8 60. Vgl. Ihering, Zweck im Recht. 2Bde. 2. Aufl. 1884. 86. Übereinstimmend Dernburg, Pandekten J 8 39. 2 Val. Jellinek, System der fubjektiven öffentlichen Rechte. 1892. S. 40 ff. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 311 und seiner Herrschaft über die äußere Natur und andere Menschen. Der Mensch hat ein Recht, zu sein und äußere Macht zu haben. 1. Die Zustandsrechte beschränken sich nicht auf die bloße persönliche Existenz, d. h. Leben und Freiheit, sondern schließen auch die Erxistenz und Stellung des Menschen in den verschiedenen Kreisen, die zum Gesamtorganismus der Gattung gehören, wie Familie, Staat, Gemeinde u. a., mit in sich. Sie gehen darauf, daß der Mensch in seinem allgemeinen und besonderen persönlichen Zustande von anderen anerkannt und nicht verletzt, also in der Ausübung der dazu gehsrigen Freiheitssphäre nicht verhindert werde. Diese Freiheit bezieht sich zunächst auf die freie allgemeine Tätigkeit des Menschen, dann in den einzelnen besonderen Kreisen auf die besonderen Verhältnisse, die deren Wesen ausmachen. In der Familie, die allein von diesen Kreisen in das Privatrecht gehört, umfaßt sie alle die persönlichen Beziehungen, in denen die einzelnen Familienmitglieder dem objektiven Organismus der Familie zufolge, jedes nach seiner Stellung, zueinander stehen, so namentlich die Verhältnisse der Ehegatten und die väterliche Gewalt. Die letztere insbesondere ist nicht eine äußere, zufällige und willkürliche Macht des Vaters über die Kinder, sondern nur die rechtliche Durchführung der gegenfeitigen Stellung des Er— zeugers und des Erzeugten !. Der ganze Begriff der Zustandsrechte ist in neuerer Zeit mehrfach angefochten, namentlich von Unger; man könne nur von faktischen Zuständen mit rechtlichen Folgen bei Verletzungen, aber nicht von Zustandsrechten sprechen, der Mensch sei Person, Garte, Vater, Buͤrger, aber es sei kein Recht, dies zu sein; ein Recht könne nur auf Tun und Haben, nicht auf bloßes Sein gehen ; die sogenannten Familienrechte seien nur sittliche Ansprüche. Allein, wenn Recht Freiheit ist, so ist das Dasein der Freiheit das erste Recht. Ein Sein, was anerkannt werden muß und nicht verletzt werden darf, dem also eine Pflicht entspricht, ist ein Recht, sonst wäre seine Verletzung kein Unrecht. Die Auf— lösung des Rechts der Persönlichkeit in einzelne Befugnisse und Ansprüche aus Ver— letzungen stände der Auflösung des Eigentums in einzelne Befugnisse und Schadenersatzansprüche analog. Der sittuiche Charakter der Familienverhältnisse schließt aber den rechtlichen nicht aus. Unzulässig ist es dagegen, die Zustandsrechte dadurch den Rechten auf Tun auf Haben näherzubringen, daß man sie als Rechte des Menschen über sich selbst oder gar des Geistes über den Körper auffaßt, wie Vangerow wollte. 2. Die Vermögensrechte gehen auf die äußere, willkürliche und zufällige Macht des Menschen, also seine Herrschaft über die Natur, d. h. die einzelnen Sachen, und über andere Menschen. Man unterscheidet beide als Sachen- und Forderungsrechte oder als dingliche und persönliche diechte a. Das Wesen der Sachenrechte besteht in der unmittelbaren rechtlichen Unter— werfung der Sachen unter den Willien des Berechtigten, der unmittelbaren Macht des Berechtigten über sie, die von jedermann anerkannt werden muß und nicht verletzt werden darf. Dem Rechte entspricht die allgemeine, aber nur negative Pflicht der Nichtoͤerletzung von allen anderen Menschen. Nur in dieser Beziehung auf andere Menschen liegt der Charakter des Sachenrechts als Rechts. Man kann nicht, wie Windscheid früher (bis zur dritten Auflage) in seinem Lehrbuch &F 48, sagen, vas Sachenrecht habe zum un⸗— mittelbaren Inhalie nur die Herrschaft über die Sache; die Befugnis, von anderen etwas zu verlangen, sei erst eine Konsequenz davon. Das Sachenrecht ist, wie jedes andere, nur durch die entsprechende Pflicht ein Recht und besteht daher als solches wefentlich nur der Beziehung von Person zu Person; zwischen Verson und Sache ist überhaupt kein echt, sondern nur ein Faktum moͤgliche. b. Die Forderungsrechte bestehen in einer Macht über andere Menschen, die nicht auf der objektiven Ordnung der verschiedenen Kreise des Gattungsorganismus beruht, Das Nähere darüber s. unten 88 76. 80. — d Diesen Gedanken —— E. Fuchs, Das Wesen der Dinglichkeit. Berlin 1889, dahin durch, doß das dingliche Recht überhaupt die Sache nicht ergreife, sondern nichts anderes sei als ein abso— es, d. h. gegen eine unbestinmte Vielheit von Versonen gerichtetes Recht. 312 II. Zivilrecht. sondern auf einer äußeren, mehr zufälligen und willkürlichen Unterwerfung unter den subjektiven Willen des Berechtigten. Diese Macht kann der allgemeinen Freiheit des Menschen wegen keine unmittelbare und absolute wie bei Sachen sein, das wäre Sklaverei, sondern nur eine durch die Freiheit und den eigenen Willen des Unterworfenen ver— mittelte; sie kann also nur in einer Verpflichtung seines Willens zu einzelnen Handlungen bestehen, dem Berechtigten nur ein Recht geben, diese zu fordern. Darin liegt das Wesen des Forderungsrechts oder der Obligation. Die Obligationen sind weder als Rechte „über“ noch als Rechte „an“ Handlungen zu bestimmen, sondern als Rechte über eine Person „auf“ Vornahme einer Handlung. Alle Vermögensrechte stehen in einem gemeinsamen scharfen Gegensatze zu den Zu— standsrechten. Da sie sämtlich eine der Willkür des Menschen zur Befriedigung seiner In— teressen unterworfene äußere Macht enthalten, so ist insofern eine allgemeine Vergleichung und Abmessung ihrer Bedeutung oder ihres Wertes für den Menschen möglich, und im weiteren Verfolge davon dann auch ein allgemeiner sachlicher Maßstab, mittelst dessen sie taxiert und insofern auch ihrem Werte nach ersetzt werden können. Dieser Maßstab ist das Geld, auf welches alle Vermögensrechte reduziert werden können, während die Zu— standsrechte in Gelde unschätzbar sind und überhaupt unter sich in ihrer Bedeutung und ihrem Werte für den Menschen gar keine eigentliche Vergleichung und Abmessung zulassen. Andere Einteilungen der Rechte sind: in personale und reale, absolute und relative, positive und negative, prinzipale und accessorische, gemeine und privilegierte. II. Die Subjekte der Rechte. 8 15. Allgemeines. Insofern alles Recht in der Ordnung der menschlichen Verhältnisse, namentlich der menschlichen Freiheit, besteht, erscheinen die subjektiven Rechte zunächst stets nur als Berechtigungen der einzelnen Subjekte, als unzertrennliche Attribute von diesen und ohne sie undenkbar. In der konkreten Gestaltung des Rechtslebens werden indessen wenigstens die Vermögensrechte zu bestimmten einzelnen Machtverhältnissen über Sachen und Personen, die einen festen objektiven Inhalt und Umfang haben, der von dem einzelnen berechtigten Subjekte unabhängig ist, von ihm getrennt werden und un— verändert auf andere Subjekte übergehen, ja selbst ohne alles Subjekt fortexistierend zedacht werden kann. Vorübergehend ist eine solche subjektlose Existenz möglich, wenn ein Subjekt weggefallen und noch kein neues eingetreten ist, wie bei ruhenden Erbschaften oder derelinquierten Inhaberpapieren. Aber auch dauernd kann sie begründet werden, zwar nicht zwecklos, da alles Recht nur der menschlichen Interessen wegen da ist, wohl aber, wenn Interessen existieren, die an keinen einzelnen Menschen gebunden sind, und zu deren Befriedigung doch ein festes Vermögen bestimmt werden soll, wie z. B. bei Staats— und Gemeindeinteressen, Armenpflege, Förderung von Kunst und Wissenschaft u. dgl. Dann muß das Recht die Möglichkeit geben, daß ein Vermögen auch ohne einzelnen Herrn besteht, nur ganzen Gesamtheiten von Personen gehöre oder sogar ohne allen Inhaber nur einem bestimmten Zwecke diene. Um indessen das Dogma, daß ohne Subjekt kein Recht möglich sei, aufrechtzuerhalten und diese Fälle dem Vermögen der einzelnen Per— sonen möglichst gleichzustellen, hat man das Mittel der Personifikation von Ideen zu Hilfe genommen und danach eine Einteilung der Personen in physische und juristische aufgestellt. 8 16. Die physischen Personen. Der Mensch als rechtsfähiges Subjekt heißt Person; Persönlichkeit ist insofern Rechtsfähigkeit. Dabei hat das heutige Recht, ainders als das römische, den Standpunkt, daß der Mensch rein als solcher, weil Freiheit sein Wesen ist, als rechtsfähig gilt und darum auch alle Menschen im allgemeinen gleich— mäßig. Sklaverei ist daher absolut unzulässig, und Fremde haben im allgemeinen gleiche Rechtsfähigkeit mit den Einheimischen. Der römische nationale Standpunkt, daß nur der römische Bürger die volle Rechtsfähigkeit hat, der befreundete Peregrine eine beschränkte, der Feind gar keine, ist dem kosmopolitischen der allgemeinen rechtlichen Anerkennung der Menschenwürde gewichen. 3. Bruns⸗Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 313 Mit der allgemeinen gleichen Rechtsfähigkeit steht es natürlich nicht im Widerspruche, daß bei faktischen Verschiedenheiten der Menschen auch rechtliche Unterschiede eintreten. Dahin gehören: 1 Die physischen Unterschiede nach Geschlecht, Alter und Gesundheit, körper— licher und namentlich geistiger. In betreff des Alters nimmt das römische Recht den vollendeten, volljährigen Menschen erst mit 25 Jahren an, das ältere deutsche Recht meistens schon mit 21 Jahren, und dies ist durch ein Reichsgesetz vom 17. Februar 1875 all— gemein eingeführt. Unterstufen der Minderjährigkeit sind im römischen Rechte nach ver— schiedenen Ruͤcksichten: die inkantia (Kindheit) bis zum siebenten Jahr, nach dessen Voll— endung man impubes infantia maior heißt, die pubertas (Mündigkeit) mit 14 Jahren, bei Mädchen mit 12, die plena pubertas mit 18 bezw. 14 Jahren, das Alter für venia aetatis mit 20 bezw. 18 Jahren; in den vor dem B.G.B. geschaffenen Reichsgesetzen außerdem: für Ausschließung oder Milderung der Kriminalstrafen ein Alter von weniger als 12 bezw. 18 Jahren, für Ehemündigkeit 20 bezw. 16 Jahre, für Ehefähigkeit ohne elterlichen Konsens 25 bezw. 24 Jahre. 2. Die sittliche Verschiedenheit der Menschen hat im allgemeinen keinen Einfluß auf ihre Rechte. Der Grund des Rechts ist die Freiheit des Menschen, nicht ihr sittlicher Gebrauch. Der Unsittliche, der Ehrlose, selbst der Verbrecher bleibt rechtsfähig. Nur bei solchen Rechten, die ausnahmsweise eine besondere Ehrenhaftigkeit der Gesinnung voraus— setzen, muß wegen entschiedener Unehrenhaftigkeit, also namentlich wegen Verbrechen, eine Rechtsminderung eintreten. Diesen Charakter haben aber zwar im öffentlichen Rechte die meisten Rechte, namentlich alle Wahl- und Amtsrechte, im Privatrechte aber nur wenige, wie das Recht zu Vormundschaft, elterlicher Erziehung, Zeugnis, Eid. In der Fähigkeit zu diesen Rechten tritt daher die Ehrenhaftigkeit oder Ehre des Menschen auch rechtlich hervor. Darum nennt man die Unfähigkeit dazu schlechthin Ehrlosigkeit. Nur von diesem Standpunkte aus ist die Rechtsminderung wegen Ehrlosigkeit zu begründen, nicht, wie meistens geschieht, damit, daß die Mißachtung, in der man bei anderen stehe, also deren Meinung, einen Einfluß auf die rechtliche Stellung haben müsse. Die näheren Bestimmungen über die Ehrlosigkeit, ihre Gründe und Wirkungen sind stets ganz besonders von Sitten und Zuständen eines Volkes abhängig. Die römischen Grundsätze darüber konnten in Deutschland nie als maßgebend angesehen werden: dagegen traten an ihre Stelle die 88 31 —37 des Reichsstrafgesetzbuchs. 3. Soziale, politische und religiöse Verschiedenheiten nach Stand, Rang, Gewerbe, Heimat, Religion können auch auf das Privatrecht in verschiedener Weise von nn sein, doch beruhten die darüber in Deutschland geltenden Grundsätze auf deutscher UQuelle. Weitere rechtliche Bestimmungen über die Rechtsfähigkeit des Menschen sind nur für ihren Anfang und ihr Ende, Geburt und Tod, nötig. 1. Erst von der Geburt an gilt der Mensch als Person, doch werden den Un— geborenen ihre eventuellen Rechte vorbehalten und gesichert. Kommen sie tot zur Welt, so ist die Rücksicht auf sie nunmehr erledigt!. Wie es sich verhalte, wenn sie zwar lebend, aber so unreif zur Welt kommen, daß sie darum nicht lebensfähig sind, war im Pandektenrecht eine vielberhandelte Streitfrage. Nach einer sehr verbreiteten Lehre sollte das römische Recht einem solchen Kinde (abortus) die Persönlichkeit absprechen?, und da— nit stimmt auch das französische Recht überein. Doch unterlag dieselbe großen Zweifelne, und jedenfalls legten das preußische und österreichische Recht auf die Lebensfähigkeit ebenso— wenig Gewicht, als es gegenwärtig das B.G.B. tut. Im übrigen kommt auf die konkrete Lebensfähigkeit und -Dauer nichts an. Das römische Recht spricht auch dem monstrum die Rechtsfähigkeit ab; die neuere Medizin bestreitet aber die Möglichkeit, daß ein monstrum lebendig zur Welt komme. Krieg, Delation der Erbschaft im Falle einer Totgeburt. 1876. Wachter, Comm. de pattu vivo non vitali, pars ICV. 1863-66. Bekker, System des Vandektenrechts JI8 45 Beilage J. 314 II. Zivilrecht. 2. Beim Tode können nur in betreff des Beweises Zweifel entstehen. Leben und Tod sind Tatsachen, die nicht präsumiert werden können; wer Rechte auf das eine oder andere gründet, muß es beweisen, ebenso, wenn es sich um die Priorität des Todes von zwei Personen handelt. Nur bei der letzteren macht das römische Recht eine Ausnahme, indem beim Tode von Eltern und Kindern in gemeinsamer Gefahr, wie Schiffbruch oder auch Krieg, im Zweifel präsumiert werden soll, daß unmündige Kinder vor, mündige nach den Eltern gestorben seien. Die Präsumtion ist ohne inneren Grund und ohne hestimmbare Grenze und daher in den neueren Gesetzbüchern allgemein verworfen. Dagegen hat die gemeinrechtliche Praxis eine Präsumtion des Todes bei sogenannten Verschollenen eingeführt!. Das römische Recht empfand dazu bei seiner freien Beweistheorie kein Bedürfnis. Die Schwierigkeit des modernen Beweises führte aber schon im italienischen Mittelalter dazu. Anfangs nahm man die Todespräsumtion erst mit dem hundertsten Lebensjahre an, später zwar mit dem siebzigsten, doch wurde dabei in Deutschland erst noch ein Versuch, durch Ediktalzitation Nachrichten zu bekommen, und dann eine förmliche Todeserklärung für nötig erklärt. Neuere Gesetze haben zweckmäßiger relative Fristen nach den Jahren der Abwesenheit angesetzt, und zwar verschiedene, je nach den Verhältnissen, unter welchen die Verschollenheit eingetreten ist. 18 17. Die juristlischen Persso'nen?. Wenn alles Recht nur den Schutzk und die Sicherung der menschlichen Lebensinteressen zum Zwecke hat, so darf es nicht auf die unmittelbaren individuellen Interessen der einzelnen als solcher beschränkt sein, sondern muß auch die Verhältnisse mitumfassen, die im sozialen Leben in mehr allgemeiner und ideeller Weise zur Förderung der menschlichen Interessen gebildet werden. Es gehören dahin alle Verbindungen von Menschen zu bestimmten Zwecken, sowohl die größeren, wie Staat und Gemeinden, als die kleineren, wie Korporationen und Vereine; außerdem auch alle Anordnungen und Bestimmungen von Rechten und Vermögen zu bestimmten Zwecken, wie bei Stiftungen und Anstalten. Die Möglichkeit solcher Rechtsgestaltungen ist an sich außer Zweifel; streitig ist nur, in welcher rechtlichen Form sie auszuführen ist. Die Pandektentheoretiker haben ver— schiedene Konstruktionen aufgestellt. Das Vermögen der einzelnen Person schließt drei Flemente in sich: das Vermögen selber, davor das Haben, dahinter das Genießen des— selben. Danach hat man in Ermangelung eines physischen Vermögenssubjektes entweder sich ein fingiertes Subjekt als Inhaber gedacht (Savigny) oder das Vermögen ganz selb— sttändig gelassen, ohne Subjekt, nur mit der Zweckbestimmung (Brinz), oder die, für velche der Genuß bestimmt ist (die Destinatäre), wer sie auch seien, zugleich als In— haber angesehen (Ihering)?. Das erste gibt die juristische Person, das zweite das Zweckvermögen, das dritte personae incertae als Eigentümer. (Doch war die Streit— frage in dieser Formulierung in unzulänglicher Weise auf das Gebiet des reinen pri— oaten Vermögensrechtes beschränkt. Sobald man erkannt hat — was heute unter dem Ein— luß der Staatswissenschaften immer mehr geschieht —, daß die juristischen Personen auch eine publizistische Existenz führen, verschiebt sich die Grundlage der Untersuchung so sehr, daß sie auf dem Boden des Privatrechtes nicht erledigt werden kann, und steht gleich— zeitig fest, daß jede Betrachtung, welche die juristische Person als bloßen Träger von Vermögensrechten ansieht, durchaus einseitig ist. Dies gilt selbst für Anstalten und Stiftungen, da auch diese wenigstens nicht notwendig auf vermögensrechtliche Betätigung beschränkt sind.) 1Bruns, Die Verschollenheit, in Bekkers Jahrbuch des gemeinen Rechts J 90-201. v. Savigny, System II 88 835-102; Brinz,, Pandekten 88 226-244 (2. Aufl. 88 59 bis 62); diseimnn Begriff der juristischen Person. 1873; Bol ze Der Begriff der juristischen Person. 1879; Gierke, Die Staats- und Korporationslehre des Altertums und des Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland, 1881 (Das deutsche Genossenschaftsrecht I11); Die Genossenschafts-—— die deutsche Rechtsprechung. 1887; Karlowa in Grünhuts Zeitschrift f. Privatrecht a Geist des römischen Rechts III 8 61 (4. Aufl. S. 355—360). 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 315 (uUnter den juristischen Personen sind zu unterscheiden einerseits die Korporationen, anderseits die Anstalten und Stiftungen. Ihnen allen gemeinsam ist, daß die soziale Organisation, welche sie darstellen, durch einen hoͤheren Willen gebunden ist; dieser kommt, zur Erscheinung in ihrem Statut (Satzung). Gerade dadurch unterscheiden sich die Korporationen von der reinen Gesell⸗ schaft (ocietas) des Privatrechts. Es ist nicht richtig gedacht, wenn man den Gegensatz bon Sozietät und Korporation dahin bestimmt, daß dort die einzelnen Sozietäre, hier die Korporation Träger der Rechte ist. Die Tatsache ist wohl unbestreitbar, aber sie ist nur eine Folge des lieferen Gegensatzes, daß die Gesellschafter, wenn sie einig sind, über die Rechte der Gesellschaft nach Belieben verfügen können (natürlich nicht jeder einzelne für sich allein), die Korporationsmitglieder dagegen durch das Siatut gebunden sind. Wohl kann das Statut abgeändert werden, aber nur unter den Bedingungen und in jenen Formen, die es selbst festsetzt. Infolgedessen ist hier das Korporationsvermögen ein an das Statut gebundenes und darum nicht Eigentum der Mitglieder. Den Gegensatz zwischen Anstalten und Korporationen darf man nicht darin allein juchen, daß bei diesen der soziale Organismus durch physische Personen gebildet wird, bei jenen nicht. Es gibt auch Anstalten, die durch Personenverbände gebildet werden. Der Unter— chied liegt in der Stellung, welche die physischen Personen gegenüber dem Verband einnehmen. Wo das Vorhandensein und der Verbandswille physischer Träger für denselben Existenz⸗ hedingung ist, spricht man von Korporationen; daher erlöschen dieselben notwendig mit dem Wegfall saämtlicher Mitglieder. Personenverbände anstaltlicher Natur können den Wegfall ihrer zeitigen Mitglieder überdauern, wie z. B. die Episkopate in partibus idelium zeigen. Sie werden eben durch einen höheren Willen behufs Aufnahme zu— künftiger Mitglieder aufrechterhalten. Derselbe höhere Wille kann auch gewisse Per— sonenkreise selbst gegen ihren Willen zu einem Verband zusammenfügen (Zwangsgenossen⸗ schaften). Insofern haben viele Verbände, welche man gemeiniglich als Korporationen bezeichnet, etwas vom anstaltlichen Charakter an sich, wie z. B. die Ortsgemeinden!. — Anderseits schließt der anstaltliche Charakter eine gewisse privatrechtliche und publizistische Selbstbestimmung des Verbandes durch seine Mitglieder nicht aus, und je weiter diese reicht, desto sicherer pflegt man im gegebenen Fall von Korporationen zu sprechen. Die Grenz⸗ linie zwischen Korporation und Personenanstalt ist daher eine fließende, Rund es gibt viele Übergangsformen. In vermögensrechtlicher Beziehung läßt sich bei den Personenverbänden wieder unterscheiden zwischen solchen, wo das Vermögen aͤusschließlich dem statutarischen Zweck gewidmet ist, so daß die Mitglieder daran kein unmittelbares Nutzungsrecht haben, und solchen, wo ein derartiges Nutzungsrecht besteht. Im letzteren Fall pflegt man von einem Anteilsrecht zu sprechen, welches sich auch sowohl in einem Heimfallsrecht bei Aufhebung des Verbands als darin äußern kann, daß das Mitglied (oder im Vollstreckungsweg dessen Gläubiger) durch Kündigung der Mitgliedschaft seinen Anteil aus dem Verbands⸗ bermögen herausziehen kann. Doch kann letzteres nur durch Beanspruchung einer Wert— quote in Geld geschehen; formell bleibt das Verbandsvermögen auch hier dem Verband, wie denn nach außen er allein als dessen Eigentümer erscheint und zu seiner Verwaltung und Vertretung berufen ist. Ob ein Personenverband der ersten oder der zweiten Kategorie angehört, läßt sich nur durch Prüfung des Statuts im einzelnen Fall ermitteln, in Er— mangelung eines Statuts nach der Observanz, und im letzteren Fall kann die Entscheidung sehr schwierig werden. Im ganzen überwiegt bei Korporationen, welche dem öffentlichen Recht angehoͤren, mehr der erstere Typus, und insofern die römischen Juristen nur dieser ihr Interesse zuwenden, ist er in den Digesten allein geschildert, weshalb man ihn fast iinmer für ein wesentliches Merkmal des römischen Korporationsbegriffes hält und dem deutschen entgegenstellt. Jedoch ist sicher, daß auch die Römer Privatkorporationen mit Nutßznngerechten der Mitalieder anerkannt haben, wenngleich ihre Doktrin nicht 1 Man kann dies auch dahin ausdrücken, dak die öffentlichen Korvorationen meist anstaltliche Eigenschaflen haben. 316 II. Zivilrecht. davon zu sprechen pflegt. Der Gegensatz zwischen römischem und deutschem Korporationsrecht ist daher nur ein scheinbarer. Im übrigen sind auch hier im Leben die Gestal— tungen überaus mannigfach, besonders wenn man die Variationen hinzuzieht, welche durch etwaige publizistische Funktionsfähigkeit der Korporationen erzeugt werden. Die römische Doktrin des Korporationsrechts freilich ist unzulänglich genug. Da die Privatvereine, trotz ihrer reichlichen Anzahl, im sozialen Leben der Kaiserzeit nur eine untergeordnete Rolle spielen!, wird von ihnen nur sehr wenig gesprochen; die öffentlichen Korporationen aber, insbesondere die Gemeinden, stehen zu jener Zeit unter dem Zwang eines bureaukratisch bevormundenden Verwaltungsrechts, welches ihre lebendige Ausgestaltung berkümmert hat; auch liegen die Verhältnisse der Land- und Provinzialstädte dem Gesichtskreis der hauptstädtischen Rechtsschule ziemlich fern. Infolge dieser bureaukratischen Be— handlung ist den Römern insbesondere die wichtige Erkenntnis fremd geblieben, daß die Korporation als Ganzes ein Gesamtdasein führen kann, ähnlich dem der physischen Per— sonen, und daß ihre Organe hierbei nicht bloß als Stellvertreter, sondern als eigentliche Träger und mit dem Ganzen wesenseins in Betracht kommen können. Statt dessen haben die Römer zwischen der universitas und den singuli die schärfste Trennung aufgerichtet und damit die erstere aus dem lebendigen Rechtsverkehr teilweise ausgeschaltet. Seinen entschiedensten Ausdruck findet dies in dem Satz, daß die Korporation deliktsunfähig ist, da die Handlungen ihrer Mitglieder oder Vertreter als Privathandlungen angesehen werden, welche in die transzendente Sphäre der universitas nicht hinaufreichen. Von diesem Standpunkt haben sich die Pandektisten der Neuzeit im Grunde niemals recht emanzipiert; es war der heutigen Germanistik vorbehalten, die organische Einheit von Korporation und Mitgliedern darzutun?. Zwischen Anstalten und Stiftungen läßt sich eine Unterscheidung überall nicht durchführen; jede Stiftung ist eine Anstalt. Doch bezeichnet man als Stiftungen her— kömmlich nur jene Anstalten, welche von Privatpersonen ins Leben gerufen sind. Bei den oon der öffentlichen Gewalt aufgestellten Zweckwidmungen pflegt man mehr von Anstalt zu sprechen, da hier der dauernde, zweckbestimmende Wille dieser fortlebenden Autorität in den Vordergrund tritt. So pflegt ein vom Staat oder der Gemeinde errichtetes Krankenhaus als Krankenanstalt, ein von einem Privaten errichtetes als Stiftung be— zeichnet zu werden, wobei noch das mitwirkt, daß bei ersteren eine gewisse tatsächliche Sicherheit dafür besteht, daß sie ihre Anstalten auch bei Verlust des derzeitigen Zweck— dermögens aufrechterhalten würden. Natürlich aber sind nicht alle von Staat oder Bemeinde errichteten Anstalten selbständige juristische Personen, sondern solche können auch „unselbständige Anstalten“ sein, d. h. Einrichtungen, bei denen Staat und Gemeinde sich aicht durch ein dauerndes Statut die Möglichkeit jederzeitiger Abänderung oder Auf— hebung benehmen. Die Verwaltungsanstalten fallen meist unter diese letztere Kategorie. Nach dem Gesagten muß man theoretisch genau die juristischen Personen einteilen in Korporationen und Anstalten und den Stiftungsbegriff als eine Unterkategorie des Anstaltsbegriffs ansehen; ferner muß man sich stets gegenwärtig halten, daß die ge— aannten Einteilungen nicht einen scharfen Gegensatz für jeden einzelnen Fall bedingen, sondern nur gewisse Merkmale zum Ausdruck bringen, welche aber nicht immer in voller Reinheit bestehen.) 1 Die Römer hatten zwar eine Menge corpora und collegia, alle Inschriften sind voll davon, allein sie bewegen sich nur in beschränkten Verhältnissen. Gemeinsame Leichenbestattung, Unter⸗ tützung, Festlichkeiten u. dal. find die Hauptsache, doch findet sich bei den Kollegien der e auch eine Beziehung zur Ausübung des Handwerks. Dividenden vom, Einkommen und Nuzungsrechte am Eigentum des Kollegiums fehlen indessen auch schon hier nicht für die Mitglieder. Noch mehr war dies der Fall bei den korporativen Sozietäten für Zollpachtungen, Bergwerke und Salinen-Ungleich reicher hat sich dieses alles im heutigen Rechte entwickelt. Im Mittelalter war die Korpo⸗ ration neben dem Lehnswesen die n des politischen Lebens, und gegenwärtig bewegt 35 wenigstens ein großer Teil der sozialen Bestrebungen in der Form der Korporätion. Es ist dadurch die ganze öffentliche Seite der Korporationen überhaupt erst ins Leben gerufen und das Verhältnis von Sonderrechten der Mitglieder am Korporationsvermögen erst zur eigentlichen Entwicklung gebracht. 2 Diesen Gedanken voll durchgeführt zu haben, ist das unschätzbare Verdienst der Korborations⸗ sehre von Gierke, oben S. 314 Nr. 2. 3. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 317 Bei der Entstehung der Korporationen ist die Hauptfrage, ob sich jeder Verein selber durch eigenen Beschluß zur Korporation machen kann, oder ob Erteilung des Kor— —D— Standpunkte der fingierten Person aus, weil eine solche Fiktion nur vom Staͤate vor— genommen werden könne. Das war reiner Dogmatismus. Der Sache nach handelt es sich um zweierlei: die politische Frage der Freiheit des Vereinsrechts und die privatrecht— liche der Scheidung des Vermögens der Vereine von dem der Mitglieder. Die römischen Kaiser sahen vorzugsweise auf das erstere. Sie machten alle Vereine wegen ihrer politischen Gefährlichkeit von obrigkeitlicher Genehmigung abhängig. Die Genehmigung gab aber stets auch das Korporationsrecht. Daraus folgt indessen nicht, daß sie die privatrechtliche Seite gar nicht beachtet hätten, und daß daher in Deutschland alle erlaubten Vereine von selbst Korporationsrechte gehabt hätten. Schon der Ausdruck: permittitur corpus (oder arcam) habere, zeigt, daß man auch auf das privatrechtliche Element ein Bewicht legte. Nach demselben Prinzipe mußte man in Deutschland, wo Vereine an sich ebenso frei waren wie Sozietäten, für das Korporationsrecht doch noch besondere staatliche Genehmigung fordern, entweder durch ein allgemeines Gesetz nach bestimmten Normativbedingungen (namentlich Publizität durch die Gerichtsbücher) oder durch spezielle Erteilung der aber hier wie sonst der unvordenkliche Besitz gleichstand). Aufgehoben wurden Korporationen durch die Aufhebung der idealen Gesamtheit der Mitglieder, also durch Auflösung des rechtlichen Bandes, das sie verbindet. Kor— vorationen zu Privatzwecken der Mitglieder konnten sich (durch ausdrückliche oder tillschweigend ausgesprochene Bestimmung des Statuts regelmäßig freiwillig) auflösen ind dann bei, d. h. vor der Auflösung (häufig auch) das Vermögen unter sich ver— eilen, (doch war letzteres nicht immer der Fall, sondern richtete sich danach, ob den Mitgliedern ein latentes Anteilsrecht am Vermoͤgen zustand, was auch bei Privatvereinen nicht immer der Fall sein muß!). Offentliche Korporationen konnten nach der Natur der Sache nur von der kompetenten öffentlichen Gewalt aufgelöst werden, und dann fiel ihr Vermögen als bonum vaecans an den Staat. Die Rechtsfähigkeit war bei den römischen Korporationen wesentlich dadurch ein— geschränkt, daß sie der zivilen hereditas unfähig waren, während der Empfang von Ver— mächtnissen seit dem 2. Jahrhundert der Kaiserzeit wenigstens gewissen Korporationen nach— gelassen wurde. Im Pandektenrechte bestand eine starke Strömung, welche jede Beschränkung der vermögensrechtlichen Erwerbsfähigleit leugnete und dieselbe der der physischen Personen vollkommen gleichstellte. Große Streitfragen dagegen bestanden über die vermögens— rechtliche Handlungsfähigkeit der Korporation in der Richtung, ob die Handlungen ihrer Mitglieder und Vertreter bloß nach den Grundsätzen der Stellvertretung auf sie reflek— ieren sollten oder als eigene Handlung der universitas zu gelten hatten; am wichtigsten war dies in Bezug auf Delikte (s. oben S. 316) und erst das B. G. B. hat hier die Haftung der Gesamtheit für die Delikte ihrer Organe zur unzweifelhaften Anerkennung gebracht. UÜber die Entstehung von Anstalten hat das römische Recht, welches den Anstaltsbegriff nicht formuliert, keine Grundsätze entwickelt. Die Entstehung der öffentlichen Anstalt vollzieht fich im Verwaltungsweg nach den Grundsätzen des Verwaltungsrechts. Private Stiftungen wurden bei den Römern meist so errichtet, daß das Stiftungsermögen einer öffentlichen Korporation (bes. Gemeinden) zu Eigentum übertragen und nur dessen Ertrag gestiftet wurde?; man konnte sich eben die ideale Persönlichkeit der Stiftung v nicht mit genügender Klarheit vorstellen, und dieselbe Gepflogenheit bestand auch in Deutschland, wo sich massenhaft Stiftungskapitalien im Eigentum von Korporationen, nsbesondere auch der Kirche, befanden (unselbständige Stiftungen). Es wird von solchen häufig gelehrt, daß hier das Stiftungsvermögen von den rechtlichen Schicksalen des —V Korporationsvermögens als selbständiger Fonds nicht berührt werden kannẽ, und aher z. B. in den Konkurs desfelben nicht hincingezogen werde würde; doch mangelt diesem Bgl. Bekker, Pandekten J 259— 260. Pernice, Labeo iIIII, 130 178. Z. B. Rege lsberger, Paändekten J. 342 u Litt. 318 II. Zivilxecht. Satz jede gesetzliche Grundlage, und in wessen Namen sollte denn im Konkursfall das Vermoͤgen aus der Masse beansprucht werden, wenn ein Rechtssubjekt nicht besteht? Ließe sich aber die bezeichnete Rechtsregel wirklich dartun, dann wären jene Fonds eben selbständige Stiftungen; der Gedanke einer unselbständigen Stiftung, welche doch mit dem Vermögen ihres Verwalters nicht in eines zusammenfließen soll, ist unvollziehbar. Die in den Rechtsquellen der späteren Kaiserzeit auftretenden milden Stiftungen (piae eausae) sind als selbständige Stiftungen zu betrachten; auch das gemeine Recht kannte unzweifelhaft die selbständige Stiftung; ihre Rechtsfähigkeit war insbesondere auch im Erbrecht eine der der physischen Personen ebenbürtige, wobei nur die bekannte, mehr dem Erbrecht als der Stiftungslehre angehörige Streitfrage bestand, ob auch eine erst vom Erblasser ad hoc zu errichtende Stiftung Erbe werden könne, indem man das Hysteron proteron befürchtete, daß die Erbeinsetzung eine vorhandene Person, diese aber hier wieder die Erbeinsetzung voraussetzt. Diese Streitfrage hat im B. G. B. einen besonderen Paragraphen (8 84) ins Leben gerufen. Übrigens war es auch streitig, ob das Zustande— kommen einer Stifiung von staatlicher Genehmigung abhängig sei; auch in dieser Be— ziehung hat erst das B.G.B. (8 80) Ordnung geschaffen.) III. Das Objekt der Rechte. 8 18. Der Begriff „Gegenstand“, der Rechte wird in sehr verschiedenem Sinne genommen. Hauptsächlich versteht man darunter die Menschen und Sachen, über die man eine rechtliche Herrschaft bekommt, aber auch die Handlungen, zu denen man berech— tigt wird; ferner die Pflicht anderer, auf die das Recht geht und durch die es eigentlich zum Rechte wird, bei Obligationsrechten dann auch die Handlungen und Leistungen des Schuldners, auf die der Gläubiger ein Recht bekommt, und selbst die Sachen, die der Gläubiger durch die Obligation bekommen soll. An wohlgemeinten Ratschlägen, den Sprachgebrauch zu fixieren und namentlich zwischen Gegenstand und Inhalt der Rechte zu unlerscheiden, fehlt es nicht, aber ohne Erfolg. Im Grunde kann man den Begriff auch auf alles, was dem Subjekte im Rechte objektiv gegenübersteht, anwenden, ihn also nach den verschiedenen im Rechte enthaltenen Beziehungen in verschiedenem Sinne ge— brauchen. Real existierende Gegenstände für die Rechte sind natürlich nur der Mensch und die Natur. Der erstere nur als freies Wesen; er ist als Objekt nichts anderes wie als Subjekt, darum mit allen den rechtlichen Bestimmungen, die oben für ihn als Rechtssubjekt ausgeführt sind. Die Natur löst sich als Rechtsobjekt in einzelnen Sachen auf, die in der mannigfachsten Weise Gegenstände der Rechte bilden, unmittelbar und mittelbar, total und partiell, einzeln und vereint u. s. w. Dabei versteht sich, daß, da die Bedeutung der Sachen für den Gebrauch und Genuß der Menschen den Grund alles Rechts an ihnen bildet, ihre physische Beschaffenheit und Verschiedenheit in der mannig— fachsten Weise von Einfluß auf ihre rechtliche Behandlung sein muß. Wie bei den Rechtssubjekten gibt es daher auch bei den Rechtsobjekten eine Lehre von ihren rechtlich wichtigen Eigenschaften und Unterschieden (Aô rerum divisione). Die wichtigsten sind die Beweglichkeit, Teilbarkeit, Vertretbarkeit, Verzehrbarkeit, Zusammengehörigkeit, ferner ihre Entstehung auseinander und ihre Verbindung miteinander. Alle diese Begriffe bekommen bei ihrer rechtlichen Durchführung ihre eigentümlich juristische, von der rein ohysischen mehrfach abweichende Bestimmung und bilden dadurch eine weitläufige Lehre, deren Detail jedoch hier umgangen werden muß. Auch der Rechtsfähigkeit der Subjekte geht bei den Objekten der Begriff einer passiven Rechtsfähigkeit, d. h. der Fähigkeit, Objekt von Privatrechten zu sein, parallel. Im allgemeinen gibt die Möglichkeit der faktischen Herrschaft auch das Maß für die Möglichkeit der rechtlichen Herrschaft. Darum ist das Recht auf die Erde beschränkt und hier auf den festen Erdboden und das, was darauf und darin ist. Das Meer und die Luft sind „extra commercium*“ I. Außerdem muß der Staat diejenigen 1Wappäus, Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen. 1867. Über die zum 3. Bruns-Eck-Mi tteis, Das Pandektenrecht. 319 Teile seines Gebietes, auf denen der allgemeine öffentliche Verkehr sich bewegen soll, nämlich die Häfen, Flüsse, Meere, Wege, Straßen und Plätze, dem Privatverkehr und den Privatrechten entziehen (res publicacs). Das römische Recht behandelt diese Sachen nach altrepublikanischen Dogma als ein Korporationseigentum des Volkes und gibt allgemein Popularklagen zum Schutze der Benutzung. Bei uns sind sie Eigentum des Staates, sind jedoch durch die Bestimmung zur allgemeinen Benutzung von dem gewöhnlichen fiskalischen Eigentume unterschieden. Der Schutz der Benutzung ist Ad— ministrationssache. Speziellere Beschränkungen sind bei verbotenen Sachen, z. B. Büchern, Waffen u. dgl., und bei den sogenannten relativen Verkehrsentziehungen. IV. Erwerb und Verlust der Rechte. 8 19. Allgemeine Natur. Das Recht der Erxistenz als Mensch, d. h. als freies, rechtsfähiges Wesen, hat der Mensch schlechthin mit seinem Dasein; alle anderen einzelnen Rechte entstehen für ihn nur unter besonderen, im Gesetze bestimmten Voraus— setzungen und können wieder aushören. Man nennt das Erwerb und Verlust der Rechte. Sie können zwar gleich mit seiner Existenz entstehen, wie z. B. Familienrechte, aber doch eben nur unter besonderen Voraussetzungen. Das Dasein der gesetzlichen Voraussetzungen des Erwerbes bildet den Rechtsgrund (eauss, titulus) des Erwerbes. Besondere Er— werbshandlungen sind dabei nicht wesentlich. In der Regel erwirbt man zwar ohne oder gar wider seinen Willen keine Rechte; allein, da die Rechte nur in rechtlichen Möglich— keiten bestehen, so können diese auch unmittelbar durch das Gesetz erbffnet, die Rechte also von selbst erworben werden. Wie der Erwerb so tritt auch der Verlust der Rechte immer nur bei besonderen gesetzlichen Voraussetzungen ein. Die Fortdauer der Rechte bedarf keiner besonderen Begründung, sondern liegt im Begriffe des Rechts, wird, wie man sagt, stets präsumiert; der Verlust muß vom Gegner bewiesen werden. Wie aber Rechte in der Regel. nicht ohne und wider Willen erworben werden, so dauern sie in der Regel auch nicht wider Willen fort; vielmehr kann man sie in der Regel beliebig mit freiem Willen aufgeben. Dies heißt im allgemeinen Verzicht oder Veräußerung. Der Begriff umfaßt gleichmäßig das einfache Aufgeben, die UÜbertragung an andere, die Einräumung von beschränkenden Rechten für andere, den Erlaß von Rechten gegen sie u. s. w. Veräußern kann in der Regel jeder Berechtigte, doch gibt es auch unveräußerliche Rechte, und für manche Fälle sind besondere Veräußerungsverbote aufgeftellt. Ein Widerruf von Verzichten und Ver— äußerungen ist in der Regel nicht zulässig. Zwischen Erwerb und Verluͤst der Rechte liegt ihre Exristenz. Diese erscheint zunächst als fubjektive Berechtigung der einzelnen Personen. Die Person ist das Wefent— iche und Dauernde, das Recht nur ein vorübergehendes Attribut. Anderes Subjekt, anderes Recht. Allein, im Zusammenhange der sozialen Ordnung kehrt sich dieses Ver— hältnis um. Die einzelnen Rechte, wenigstens die Vermögensrechte, erscheinen hier als feste objektive Einrichtungen und Bestandteile des sozialen Organismus der Gattung, als este, konkret geformie Möglichkeiten von Interesse und Genuß, in welche die verschiedensten — schafft und gestaltet sie, und was er geschaffen, das besitzt und genießt er dann auch. Allein, das hlere lann, jeder andere ebensogut. Das Subjekt ist gleichgültig für das Recht. Wie Rock seinen Träger wechselt und derselbe bleibt, ebenso auch das Recht am Rocke. ie Gesamtheit der Vermbaen bildet das Nationalpermögen; dieses bleibt dasselbe, mag Bottesdienst gewei Hinschius, Kirchenrecht IV. 168 ff.; Meurer, Begriff und ———— —* ahten 3 — veheß 8 g ing ber — — 492 ff. Gegen dieses Eigentum des Staats und fuͤr ein di eheincrch hat sich Ihexing aus⸗ rochen dagegen für denes Eigentum Dernburg, beide in ihren über den Bafeler Festungsstreit Jogegebenen Gutachten; für publizistisches Eigentum Eissele, Das res dee —B — 1873. Val. auch Grerke, Genossenschaftsrecht III 209 ff. und Bekker, Pandekten 320 II. Zivilrecht. der Wechsel der einzelnen Subjekte noch so groß sein; das Vermögen aber sind nicht die Sachen, sondern die Rechte. gAluf diesen Elementen beruht die Möglichkeit des Überganges der Rechte von einer Person auf die andere und damit der Begriff der Succefsion in fremde Rechte. Diese besteht äußerlich stets im Erwerb dessen, was ein anderer verliert. Indessen ist nicht jede solche Verbindung von Erwerb und Verlust eine Succession, sondern nur die, bei welcher Kontinuität des Rechts mit Wechsel des Subjekts verbunden ist, bei der also der eine nur dann ein Recht erwirbt, wenn der andere es hatte und verliert, der Erwerber sein Recht aus dem des Verlierers ableitet, somit durch dessen Beweis begründen muß. Man neunt dies, besonders beim Eigentume, derivativen Erwerb im Gegensatz zum driginären. Der letztere ist vorhanden nicht bloß bei der ersten Unterwerfung herren— loser Sachen, sondern auch beim Erwerben fremder Sachen aus Gründen, die das Eigen— tum selbständig, ohne Rücksicht auf das bisherige Eigentum geben, wie Accession, Spezi— fikation, Usukapion. Die Succession kann in doppelter Weise vor sich gehen, als Singular- oder Uni— versalsuccession, d. h. entweder in einzelne Rechte als solche, wie bei Kauf oder Schenkung, oder in das gesamte Vermögen als solches, als ein Ganzes, als universitas. Die Ver— mögensrechte eines jeden Menschen haben in seiner Persönlichkeit stets einen Mittelpunkt, auf den fie sich beziehen, und von dem aus sie beherrscht werden, in welchem sie aber auch zu den Schulden der Person in eine notwendige Beziehung treten als Befriedigungs⸗ mittel derselben. Insofern bildet bei jedem Menschen die Gesamtheit seiner Rechte und Schulden, ohne Rücksicht auf Qualität und Quantität beider, eine zusammenhängende rechtliche Einheit, die als solche in ihrer Totalität auf andere Personen übergehen kann. Der wesentliche Unterschied dieses Uberganges von der Singularsuccession ist, daß bei jenem nicht etwa bloß eine Menge Rechte auf einmal kollektiv durch einen gemeinschaftlichen Titel übergehen, sondern die ideale Gesamtheit als solche den nächsten Gegenstand der Succession bildet und die einzelnen Rechte nur mittelbar als in ihr enthaltene Flemente. Daraus folgen die Haupteigentümlichkeiten der Universalsuccession: a. Der Erwerb geschieht uno aetu für die Gesamtheit, bewirkt damit aber zugleich von selbst den Erwerb aller einzelnen Rechte, ohne Rüchsicht auf die sonstige Möglichkeit und Form ihrer Übertragung, und ob man sie kennt oder nicht. b. Mit den Rechten gehen auch die Schulden über, die ja sonst nicht einseitig übertragen werden können, und zwar ist es im allgemeinen gleichgültig, ob die Rechte oder die Schulden überwiegen. Aus dem ganzen Begriffe der Universalsuccession und namentlich ihrer Wirkung für die Schulden ergibt sich von selbst der wichtige Satz, daß die einzelne Person sie nicht willkürlich anordnen kann, daß sie vielmehr nur dann eintreten kann, wenn die Person selber faktisch oder rechtlich vollständig aufhört, also nur beim natürlichen oder zürgerlichen Tode oder den ihm gesetzlich gleichgestellten Rechtsinstituten. Bloße Ver⸗ träge auf Übertragung des ganzen Vermögens können nur Verpflichtung zur Übertragung aller einzelnen Rechte begründen, nie Universalsuccession. Im einzelnen sind die Gründe für den Erwerb und Verlust der Rechte bei den einzelnen Rechten je nach ihrer besonderen Natur sehr verschieden. Man unterscheidet häufig als Hauptgründe den Willen der Parteien und den Willen des Gesetzes. Indessen ist der Wille der Parteien nur eine Tatsache neben anderen, die dem sogenannten Willen des Gesetzes, d. h. dem objektiven Rechte zufolge Rechte begründen oder aufheben kann. Die eigentliche Idee bei jener Unterscheidung ist, daß die gesetzlich aufgestellten Erwerbs-— und Verlustgründe entweder auf eigentlichen Rechtsprinzipien und der rechtlichen Natur der Verhältnisse beruhen oder auf äußeren Nützlichkeitsprinzipien, die nur erst vom Gesetze mehr oder weniger willkürlich rechtliche Wirkungen bekommen haben. Der Haupt— zrund der ersten Art ist nun, da alles Recht auf Freiheit beruht, der eigene Wille der Personen selber, welche Recht schaffen wollen, das sogenannte Rechtsgeschäft; doch sind auch andere Gründe daneben, z. B. für Obligationen die Delikte, für Beendigung der Rechte Konfusion und Tod; Gründe der zweiten Art sind die Verjährung, die Privi— 3. Bruns⸗Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 321 legien, beim Pfandrechte die Legalhypotheken u. s. w. Ein eigentliches, innerlich ge— gliedertes System läßt sich für beide Arten, auch die erste, nicht aufstellen; auch ist die Grenze zwischen beiden kaum scharf zu ziehen und vielfach von subjektiven Ansichten —2 — Hier sind jedenfalls nur die Hauptgründe beider Arten näher ins Auge zu fassen. 8 20. 1. Die Rechtsgeschäfte. Der einzige ganz allgemeine Grund, der bei Rechten jeder Art sowohl Erwerb als Verlust begründen kann, ist der eigene Wille der Parteien selber. Jede Willenserklärung aber der Personen als solcher (nicht als Richter oder Beamte), die auf Begründung oder Aufhebung von Rechten (Erhaltung und Veränderung ist darin mitenthalten) für sie selbst oder andere gerichtet ist, heißt Rechts— geschäft. Gleichgültig ist, ob sie reine Erklärung ist, förmliche oder formlose, oder ob eine sonstige Handlung damit verbunden ist, wie bei Okkupation oder Tradition. Da— gegen sind Handlungen, die Rechte bewirken, ohne sie zu bezwecken, wie z. B. Delikte, keine Rechtsgeschäfte, wohl aber kann in einem Delikte ein Rechtsgeschäft mitenthalten sein, z. B. in jedem Diebstahl eine Besitzergreifung, falls man den Begriff des Rechts— geschäfts auf diese miterstreckt. Der Begriff, in dieser vollen Allgemeinheit genommen, schließt natürlich eine unendliche Mannigfaltigkeit einzelner Arten in sich. Die Haupt— unterschiede sind: ein- und zweiseitige (Verträge), inter vivos und mortis causa (Testa⸗ mente), lukrative, onerose und gemischte. Die speziellere Ausführung der Grundsätze von den Rechtsgeschäften führt in ein unendliches Detail von Bestimmungen, das namentlich im römischen Rechte außerordentlich reich entwickelt ist. Hier kann es sich natürlich nur darum handeln, den inneren logischen Bau der ganzen Lehre, der zu den einzelnen Bestandteilen hinführt, klarzulegen. Er wird in der Regel verkannt, weil man nicht die positiven Besiandteile der Rechtsgeschäfte entwickelt, sondern nur die negativen Mängel ihrer Gültigkeit zusammenstellt. Der leitende Begriff für das Ganze ist der der Willenserklärung. Danach unterscheiden sich zunächst die wollenden Subjekte, der gewollte Inhalt, das Wollen selber und die Er— klärung des Willens. „1. Die subjektive Fähigkeit zur Vornahme von Rechtsgeschäften ist im all— gemeinen nichts anderes als Willensfähigkeit. Man nennt sie Handlungsfähigkeit. Sie besteht aber nur in der Fähigkeit, einen wirklich vernünftigen Willen zu fassen, also die vechtliche Bedeutung des Geschäftes zu beurteilen und sich demgemäß frei zu entschließen. Die Willensfähigkeit wird beim Menschen natürlich erst allmählich in der Jugend ent— wickelt. Darum tritt die volle Handlungsfähigkeit erst mit der Volljährigkeit ein; in der intantia fehlt sie ganz, später ist sie wenigstens beschränkt. Vollständig aufgehoben wird sie wieder durch Geistesstörung, momentan auch durch Trunkenheit, Angst, Zorn u. a. Dem Wahnsinn ähnlich behandelt das römische Recht die Verschwendung. Außerdem I— das Gesetz aus irgend welchen Gründen auch anderen Personen die Fähigkeit zu —— in größerem oder geringerem Umfange absprechen, wie es z. B. bei nnkurschuldnern in allen Konkursordnungen, bei Ehefrauen, Haussöhnen in betreff der estamente u. a. im gemeinen Recht der Fall ist. 2. Der Gegenstand und Inhalct der Rechtsgeschäfte richtet sich natürlich ganz Karlowa, Das Rechtsgeschäft. 1887; Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft. 18790 (und Internat Privatrecht II I. R ff). A. Pernice in Grünhuts Zeitschrift VII 465; Bruns, dandektenfage an Kleine Schriften II 453 ff.; Enneccerus, Rechtsgeschaͤft, Bedingung und Anfangs⸗ ermin. 1880/89. Gegen diese den Begriff des Rechtsgeschäftz an die Parteiabsicht anknüpfende A— Mhung ist jedoch in neuefter Zeit mannigfach Einspruch erhoben, und ausgeführt worden, du de — — vielmehr von der Rechtsordnung geschaffen seien, daß die Parteiabsicht auf dieis gleichgültig oder daß sie überhaupt nicht auf einen solchen, sondern nur auf wirth haftliche Nolgen gerichtet sei,. Brinz, VLehrbuch 1. Aufl. in ig88; Zolmarn,, über cansa. 18075; Thou, htanorm. S. 365; Kohler, Jahrbb. für Dogmatik XVIII 134. XXVIII 166. Ig lan hat — den ganzen Begriff des Rechtsgeschäfte verworfen; Schloßmann, Der Vertrag. 1876. Ver⸗ gd And: denel, Jahrbbe fur Donnnt i Behann Kauf ü 10ffr: G. Hartmann. hrbb. fur Dogmatik XX 76; u. a. m. Eneyklopädie der Rechtäwiffenschaft. G. der Neubearb. 1. Aufl. Bd 322 I. Zivilrecht. nach der Art und dem Zwecke der einzelnen Geschäfte und der Rechte, worauf sie sich beziehen. Eine allgemeine Unterscheidung der Bestandteile des Inhalts ist die in essentialia, naturalia und accidentalia negotii. Die ersteren sind die, ohne welche das Geschäft gar nicht oder nicht als solches bestehen kann; die zweiten die, welche sich gesetzlich von selbst verstehen, aber geändert werden können; die letzten sind willkürliche Zusätze. 3. Der eigentliche Kern, die Substanz der Rechtsgeschäfte, das, was ihre Wirkung begründet, ist der Willle der betreffenden Personen. Der Inhalt der Rechtsgeschäfte ist nichts als der Inhalt des Willens. Der Wille bei Rechtsgeschäften ist daher kein besonderer, rein juristischer, sondern es ist der allgemeine natürliche, auf die Verfolgung der Interessen der Person gerichtete Wille; das Juristische liegt nur in der Beziehung auf die rechtliche Geltung. Darum bilden die allgemeinen Elemente des Willens auch die Erfordernisse des Rechtswillens und der Rechtsgeschäfte, und die Mängel und Be— schränkungen des Willens bilden auch Mängel und Beschränkungen der Gültigkeit und Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte. Die allgemeinen Elemente des praktischen Willens sind nun folgende: a. Den Ausgang bildet das Bewußtsein äußerer Umstände, die den Menschen zu äußerer Tätigkeit veranlassen; dadurch wird b. die Absicht, wirklich praktisch darin einzugreifen, hervorgerufen, und diese kommt dann c. im Entschlusse zur wirklichen Selbstbestimmung und vollendet damit den Willen. Bewußtsein, Absicht und Entschluß sind somit die Elemente oder Stufen des Willens. Sie sind mangelhaft, wenn das Bewußtsein nicht richtig, die Absicht nicht ernstlich, der Entschluß nicht frei ist. Irrtum, Simulation und 8Zwang begründen daher Mängel des Willens und somit der Rechtsgeschäfte. Von den Mängeln des Willens verschieden sind seine Selbstbeschränkungen durch Bedingungen, Zeitbestimmungen und sonstige Modifikationen seines allgemeinen Inhalts. Hiernach ergibt sich folgendes System: a. Erfordernisse und Mängel. a. Bewußtsein und Irrtum. Aller Wille beruht auf dem Bewußtsein; man will, weil man sich die Verhältnisse in bestimmter Weise denkt. Sind sie daher anders, so ist der Wille mangelhaft. Doch ist ein Unterschied, ob der-Irrtum wesent— liche Bestandteile des Rechtsgeschäftes betrifft oder nur unwesentliche Nebenumstände. Im ersteren Falle ist der Wille innerlich wesentlich anders, als er äußerlich erscheint, also in Wahrheit gar nicht so da, wie er für das Rechtsgeschäft erforderlich wäre. Folglich muß dieses wegen wesentlichen Mangels völlig nichtig sein, und nur ausnahmsweise kann der Urheber der nichtigen Erklärung aus Rücksicht auf den Vertragsgegner diesem auf Erfüllung des Vertrages oder doch auf Ersatz des durch die nichtigen Verhandlungen verursachten Schadens haften. Beim unwesentlichen Irrtume ist der Wille dagegen an sich in den wesentlichen Elementen des Rechtsgeschäfts vollständig vorhanden; der Irrende würde nur nicht gewollt haben, wenn er nicht geirrt hätte. Hier muß das Rechtsgeschäft an sich gültig sein, und nur ausnahmsweise kann aus Billigkeit dem Irrenden gestattet sein, das Geschäft wieder zurückzunehmen?. 1 Röver, UÜber die Bedeutung des Willens bei Willenserklärungen. 1874. Schall, Der Parteiwille im Rechtsgeschäft. 1877; Windscheid, Wille und Willenserklärung. 1878, auch im Archiv für die zivilist. Praxis LXIII 72; Zitelmann in den Jahrbb. f. Dogmatik XVI 357 und Derselbe, Irrtum und Rechtsgeschäft. 1879; Hartmann, Wille und Werk bei stillschweigenden Willenserklärungen, Arch. wy die zivilist. Praxis. LXXII (1888) 161ff. Ju Gegensatz zu dieser oßenannten Willenstheorie v. Savignys (System III 88 114. 115. 134 1399, Windscheids, Zitelmanns u. g. m. verteidigen eine sogenannte Erklärungs- oder Vertrauenstheorie, wönach der Urheber einer Erklärung, die seinem Willen nicht entspricht, ihm aber zuzurechnen ist, zu Gunsten des irregeführten Vertragsgegners an dieselbe gebunden sein soll, Bähr, Fahrbb. für Dogmatik XIV 893; Röver und Schakl'a. a. O. Vermitlelnd, doch mehr nach der etzteren Theorie hinneigend: G. Hartmann, Jahrbb. für Dogmatik XX. 1 und Leonhard, Der Irrtum bei nichtigen Verträgen. 1882. — Nach der anderen Seite hin: Eisele, Jahrbb. für Dog— 3. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 323 6. Absicht und Simulation. Ein Wille, der äußerlich erklärt wird ohne die innere Absicht wirklicher Geltung, also nur zum Schein oder Scherz oder im Schau— spiel u. s. w., ist nur ein Scheinwille und kein wirklicher Wille und kann daher kein Rechtsgeschäft begründen, natürlich sofern die Simulation äußerlich erkennbar und er— weislich hervorgetreten ist, während, wenn sie die Täuschung des Vertragsgegners (als sogenannie Mentalreservation) oder diejenige dritter Personen bezweckte, sie einem Ge— täuschten gegenüber nicht geltend gemacht werden kann!. . Entschluß und Zwang. Wille ist Selbstbestimmung, also wesentlich freier Entschluß. Ein wirklicher direkter innerer Zwang ist aber gar nicht möglich, sondern nur äußere Einwirkung durch Drohungen. Darum tritt auch beim Zwange keine Nichtigkeit des Geschäfts, sondern nur Anfechtbarkeit ein?, außer etwa vom Stand— punkte der Simulation oder der augenblicklichen Willensunfähigkeit. b. Selbstbeschränkungen des Willenss. a. Bedingungen“. Jeder Rechtswille wird durch die äußeren Verhältnisse veranlaßt. Sind alle Tatsachen, die seine Voraussetzungen bilden, bereits eingetreten, so wird der Wille einfach und definitiv gefaßt. Liegen einzelne noch in ungewisser Zukunft, so kann man sie abwarten, kann aber auch schon jetzt einen festen Entschluß fassen und erklären unter der Bedingung, daß sie eintreten. Bedingung ist also die Abhängig— machung eines sonst fest und unwiderruflich erklärten Willens von dem Eintritte einer zukünftigen ungewissen Tatsache. Das Eigentümliche bei der Bedingung ist die Ver— bindung von Festigkeit und Ungewißheit des Willens, also von Sicherheit und Zweifel— haftigkeit des Rechtsgeschäfts. Der Wille selbst, sein Dasein ist ungewiß; man will nur, wenn —, also nicht, wenn nicht. Windscheid meint, nicht die Existenz des Willens, sondern die des Gewollten sei von der Bedingung abhängig. Allein, ein Wille ohne Gewolltes ist kein Wille, und soweit der Wille ein Produkt der äußeren Tatsachen ist, müssen die vergangenen und die zukünftigen dabei gleiche Bedeutung haben; auch kann man nicht sagen, daß dann der Wille erst zu einer Zeit perfekt würde, wo gar nicht mehr gewollt würde. Die Bedingung schiebt das Wollen nicht auf, sondern macht es nur zweifelhaft; man will jetzt, wenn später. — Darum ist auch die Rückbeziehung der Bedingung in ihrem innersten Wesen begründet. Wirkliche objektive Zweifelhaftigkeit ist natürlich aber nur bei zukünftigen ungewissen Tatsachen; bei vergangenen und gegenwärtigen können nur subjektive Zweifel sein und bei notwendigen und unmöglichen gar keine. Diese alle können daher keine eigentlichen Bedingungen bilden. Das weitere Detail der Lehre, die Scheidung der faktischen und rechtlichen, suspen— siven und resolutiven, positiven und negativen Bedingungen, ihre Zulässigkeit, Erfüllung, Wirkung, kann hier nicht verfolgt werden. 83. Zeitbestimmungens. Der Wille kann seinen Anfang oder seine Dauer an bestimmte Zeitfristen binden. Eigentlich ist auch hier die Eristenz des Willens selber beschränkt. Allein, da hier die Existenz an sich nicht zweifelhaft ist, so ist die Zeit— bestimmung doch nur für die Wirksamkeit des Willens von Einfluß. Eben darum muß aber auch jede Zeitbestimmung, deren Eintritt ungewiß ist, als Bedingung behandelt werden. . Modus. Darunter versteht man im allgemeinen alle Beschränkungen des Willens in seinem Inhalie alsso die Modifikationen allgemeiner Bestimmungen durch matik XXV 414 ff, Unger in Grünhuts Zeitschrift XV 678 ff.; Mitteis, Jahrbb.f. Dogm. XXVIII 121ff. Eigentümlich Werthauer, Einfluß des Irrtums auf Verträge. 1887. Kohler, Jahrbb. für Dogmatik XVI 91 u. 825. Anders Schliemann, Lehre vom Zwange. 1861; Schloßmanun, Lehre vom Zwange. 6 Czyhlarz, Jahrbb. f. Dognatit xtii I Bah aber Gradenwiß, Ungältigkeit obligatorischer echtsgeschüfte. 1887. S. 17. 18. bei Me S. Savigny, System II 88 116-129; Scheuxl, Zur Lehre von den Nebenbestimmungen ei Rechtsgeschaͤften. 1871Beilräge. Bearb. des rön. Rechts I). P Wendt. Die Vehre vom vbebingten Rechtsgeschäft. 18723 Czyhlarz, Die Inr von der ehelutivbedingung⸗ 18711 Schulin, Roesolutivbedingungen und Endtermin. 1875: Enneccerus, echtsgeschaft. Bedingung und Unfaugstermin. 188888. sß Simséon. Das Wesen des berrifteten Rechtsgeschäfts. 1889. 324 II. Zivilrecht. Nebenverträge u. dgl., im engeren Sinne die Beschränkungen einseitiger Zuwendungen, namentlich Schenkungen, durch irgend welche Auflagen an den Empfänger. 4. Die Erklärung des Willens. Der Wille muß, um äußerlich zu gelten und zu wirken, auch äußerlich erklärt werden. In der Regel st es gleichgültig, wie dies geschieht, in manchen Fällen ist jedoch eine bestimmte Form nötig, in manchen sogar eine bestimmte äußere Solennisierung oder Bestärkung. a. Die Erklärung an sich kann geschehen c. ausdrücklich, d. h. durch die allgemeinen Ausdrucksmittel der Gedanken, nämlich Worte (gesprochene oder geschriebene) und Zeichen, Schriftzüge, unartikulierte Laute, Körperbewegungen. Dabei ist es nach späterem römischem und modernem Rechte in der Regel gleichgültig, in welcher Form und Weise die Erklärung geschieht, jedoch mit Ausnahmen, z. B. bei Testamenten, Ehe und sonst; 8. stillschweigend durch sogenannte konkludente Handlungen!, d. h. solche, welche die reale Ausführung des Willens enthalten, aus denen daher auf sein Dasein mit Sicherheit zurückgeschlossen werden kann. Auch bloßes Schweigen kann als Willens— erklärung, insbesondere als Zustimmung zu fremden Handlungen gelten, jedoch nur dann, wenn in dem Nichtprotestieren eine Hinterlist oder besondere Ungehörigkeit liegen würde. b. Die äußere Solennisierung kann in der Zufügung eines Eides, der Zuziehung von Zeugen oder der Mitwirkung einer Behörde bestehen. 8 21. Stellvertretung. Ein besonderer Zusatz zu der Lehre von den Rechtsgeschäften wird durch die Zulassung der Stellvertretung? bei ihnen begründet. Stellvertretung bedeutet im allgemeinen jede Vornahme von Handlungen, namentlich rechtlichen, für einen anderen an seiner Stelle. Bei Rechtsgeschäften besteht die Ver— tretung daher darin, daß der Vertreter den betreffenden Entschluß und Willen für den Geschäftsherrn faßt und erklärt und dieses dann rechtlich wie von dem Herrn selber geschehen gilt und wirkt. Die Vertretung ist hier also die Vornahme von Rechtsgeschäften für andere mit der Absicht und der Wirkung, daß sie wie von diesen selber vorgenommen gelten. Zu trennen davon ist mithin die bloße Vertretung bei der Erklärung, wenn der Geschäftsherr den Willen vollständig und bestimmt faßt und nur die Erklärung desselben durch einen anderen, einen Boten oder Dolmetscher, überbringen läßt. Der Bote ist redender Brief, das Geschäft als Willensakt ist daher hier direkt, ohne Vertretung vorgenommen. Solche Erklärungen durch Boten sind in der Regel zulässig, schon nach römischem Rechte; nur ausnahmsmeise ist unmittelbar persönliche Erklärung nötig, z. B. bei der heutigen Eheschließung und bei Testamenten. Die Hauptfrage ist nun, ob eine eigentliche Vertretung im obigen Sinne bei Rechsgeschäften zulässig ist, und mit welchen Erfordernissen und Wirkungen. Das römische Recht ging ursprünglich von der Unzulässigkeit aller Vertretung aus. Man konnte sie nur dadurch vermitteln, daß der Vertreter die Geschäfte (sofern dieses überhaupt möglich war) auf seinen Namen vornahm und dann Recht und Pflicht daraus, soweit es ging, auf den Herrn übertrug. Später wurde bei Verträgen die Verpflichtung und Berech— tigung des Herrn neben dem Vertreter zwar auch gesetzlich durch actiones utiles vermittelt, ooller direkter Erwerb durch den Vertreter aber nur bei Besitze und Eigentum an— genommen?. Das heutige Recht ist aber entschieden weiter gegangen und hat die direkte Vertretung auch bei Verträgen angenommen und überhaupt ihre Zulässigkeit als Regel 6G. Hartmann, Werk und Wille, im Archiv für die zivilist. Praxis LXXII 161. e Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung. 1882; E. Zimmermann, Die Lehre von der stellvertretenden negotiorum gestio. 1876. S. 745187; Hellmann, Die Stellvertretung in Rechts⸗ zeschäften. 1882; Mitteis, Lehre von der Stellvertretung. 1885; Lenel in Iherings Jahrbb. f— Dogmat. LXXVI, Eff.; Hupka, Die Vollmacht. 1900; Schloßmann, Die Lehre von der Stellver⸗ treskung. 2 Bände 1900 -02. s Weitere Spuren der Stellvertretung s. bei Mitteis, Zschr. d. Savigny-Stift. XIX 200; vgl. auch denselben Jahrbb. f. Dogmatik XXXIX 1I67 ff. 4Dawider Schloßmann, Besitzerwerb durch Dritte. 1881; Kniep, Vacua possessio 1 1885) passim. 3. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 325 für alle Geschäfte aufgestellt, nur mit wenigen besonderen Ausnahmen bei Ehe, Testa— menten u. a. Erforderlich dazu ist nur einerseits Auftrag vom Geschäftsherrn oder bei Handlungsunfähigen amtliche Beauftragung vom Gesetze, anderseits, daß der Vertreter auch wirklich offen als Vertreter und auf den Namen des Herrn handelt und den Auf— trag nicht überschreitet. Bei Verträgen kommt dann noch hinzu, daß auch der andere Kontrahent sich darauf einläßt. Unter diesen Voraussetzungen gilt das Geschäft direkt als vom Herrn selber vorgenommen, so daß Recht und Pflicht daraus nur diesen treffen und den Vertreter gar nicht. Fehlt eins dieser Erfordernisse, handelt man ohne Auftrag nur als negotiorum gestor für einen anderen oder zwar mit Auftrag, aber ohne es zu sagen, nur als sogenannter stiller Vertreter, oder läßt sich der andere Kontrahent nicht darauf ein, so gilt das Geschäft nur für den Handelnden selber. Man kann aber Rechtsgeschäfte auch in römischer Weise, d h. zwar offen für Rechnung des anderen, aber doch auf eigenen Namen, abschließen, und natürlich treten dann auch nur die römischen Wirkungen ein. Sehr streitig ist die innere Begründung der modernen direkten Vertretung. Puchta u. a. erklären sie auf Grundlage des römischen Rechts für eine logische Unmöglichkeit, weil der Kontrakt des A nicht der des B sein könne. Mit der Annahme einer rechtlichen Fiktion oder eines positiven Rechtssatzes reicht man dagegen nicht aus. Denn dem römischen Rechte liegt der richtige Gedanke zu Grunde, daß der psychische Willensakt des Vertreters als solcher nie der des Herrn sein kann, und daß man einen fremden Willen in der Regel sarn ohne eigene Beteiligung wollen kann, namentlich in sittlicher und strafrechtlicher Beziehung nicht. Allein, bei der willkürlichen Ordnung der Privatinteressen durch Rechtsgeschäfte, wo alle Rechtswirkung nur, sofern sie gewollt ist, eintritt, kann der Wille bei Übernahme und Ausführung des fremden Willens und Interesses die Stellung eines bloßen Organes derselben ohne alle eigene Beteiligung einnehmen, und dann ist der Wille des Herrn in der Tat direkt der eigentliche das Geschäfi begründende Wille. Schon die Römer selbst sind auf dem Wege zu dieser freieren Auffassung gewesen. 822. 2. Verjährung!. Unter den Erwerbs- und Verlustgründen der Rechte, die nicht sowohl auf der inneren Natur der einzelnen Rechte selber als auf äußeren Nützlichkeitsrückfichten beruhen, ist der wichtigste und weitestgreifende die sogenannte Ver— jährung, d. h. der Erwerb oder Verlust von Rechten durch fortgesetzte Ausübung bezw. Nichtausubung. An sich ist das Recht unabhängig von der Zeit. Rechte hören an sich dadurch nicht auf, daß sie eine Zeitlang nicht ausgeübt oder geltend gemacht werden; widerrechtliche Zustände werden dadurch nicht rechtlich, daß sie längere Zeit fortdauern; „hundert Jahre Unrecht geben noch keine Stunde Recht.“ Indessen entspricht diese abstrakte Konsequenz der einzelnen Rechte dem allgemeinen praktischen Zwecke des Rechts nicht. Das Recht ist nicht dazu da, logische Kategorien durchzuführen, sondern um das soziale Zusammenleben der Menschen fest zu ordnen, damit ein jeder seinen Lebenszwecken und Interessen sicher nachgehen könne. Von diesem Standpunkte aus tritt die Zeitlosigkeit der Rechte mit der ritlichen Existenz der Menschen, dem beständigen Wechsel ihrer Verhältnisse und der Endlichteit ihres Wissens in schneidenden Widerspruch und hebt die Sicherheit und Festigeit der Rechtsordnung fast vollständig auf. Häufig können die einzelnen Personen zwar elber durch autonomische Aufstellung von zeitlichen Schranken für Rechtsverhältnisse Hilfe Waffen ; ebenso können Gericht und Gesetz einzelne Befugnisse gleich mit zeitlichen Schranken onstituieren. Indessen reicht dies nicht aus; das Recht muß vielfach allgemeiner und S bei den an sich zeitlich unbeschränkten Rechtsverhältnissen das Prinzip durchführen, aß die Zeit das konkrete Rechtsleben beherrscht und Rechte geben und nehmen kann. Dies ist das Prinzip der Verjährung, das namentlich im römischen Rechte mit —* Vollständigkeit durchgeführt ist. Indessen hat das römische Recht, der praktischen rt seiner Entwicklung zufolge, keinen allgemeinen Begriff von Verjährung mit all— seeinen Grundsätzen aufgestellt, sondern das Prinzip nur in verschiedener und selb— ändiger Weise bei inzelneu Verhältnissen angewendel uhd ausgebildet. Es beruhen darauf: Unterholzner, Entwicklung der gesamten Verjährungslehre. 2 Bde. 2. Aufl. (von Schir⸗ mer) 1838; Grawdin. Veriährung und gesetzliche Befristung T. 1880 326 II. Zivilrecht. 1. der Erwerb des Eigentums durch langjährigen Besitz in gutem Glauben; 2. der Erwerb der Servituten durch langjährigen Besitz ohne Fehler; 3. der Verlust der Servituten durch Nichtausübung und usucapio libertatis; 1. der Verlust der Klagerechte bei Nichterhebung binnen kürzerer oder längerer Zeit; 5. der Rechtserwerb durch unvordenkliche Zeit bei öffentlichen Wegen und Wasser— leitungen und bei der aqua pluvia. Die Römer stellten weder einen gemeinsamen Namen noch ein gemeinsames Prinzip für diese fünf Verhältnisse auf, doch heben sie beiläufig das Utilitätsprinzip der Gewiß— heit des Eigentums und der Sicherheit vor alten Forderungen hervor. Im Mittelalter hat man aber schon früh angefangen, jene Verhältnisse in einen Begriff zusammenzufassen, viesen mit dem Worte praescriptio zu bezeichnen, diese in acquisitiva und eéxtinetiva einzuteilen und sie aus einem allgemeineren Prinzipe abzuleiten. Man schwankte stets zwischen dreien: stillschweigendem Verzichte, Präsumtion eines eigentlichen Erwerbs- oder Verluͤstgrundes und Strase der Vernachlässigung der Rechte. Alle drei sind einseitig und ungenügend und passen weder zu der Gestalt, welche die Verjährung im römischen Rechte hat, noch zu den Forderungen, die das moderne praktische Bedürfnis stellt. Dieses fordert wegen des rascheren Wechsels des modernen Lebens namentlich kürzere Fristen als die römischen; dazu passen die obigen drei Ideen nicht, sondern nur die römische der objektiven Sicherung des Verkehrs. C. Der Schutz des Rechts. J. Allgemeine Natur. F 28. Die subjektiven Rechte stehen ihrem Begriffe und dem ganzen Wesen des Rechts zufolge unter dem Schutze des Staates. Der Staat hat in ihrem Schutze sein eigenes oͤbjektlives Recht zu schützen und dessen Geltung und Herrschaft zu erhalten. Der Begriff dieses Rechtsschutzes schließt aber in seinem vollen Umfange folgendes in sich. Der eigentliche direkte Schutz eines Rechts kann in nichts anderem bestehen als in der Er— zwingung der Pflicht, die dem Rechte entspricht. Es ist falsch, ihn als Aufhebung der Verletzung des Rechts zu bezeichnen. Der Verletzte hat zwar stets ein Recht, die Auf— hebung der Verletzung (Restitution, Schadenersatz) zu verlangen, allein dieses Recht ist tin anderes als das verletzte; es tritt zu ihm hinzu oder an seine Stelle (man kann es ein sekundäres nennen) und bedarf selber wieder des Schutzes und Zwanges, wenn der Verpflichtete die demselben entsprechende Pflicht nicht erfüllt. Ob nun aber der Berechtigte die Erzwingung der Pflicht vom Staate verlangen will, steht in allen Fällen bei ihm; der Staat schreitet nicht von selbst ein, sondern nur, wenn der Berechtigte sich bei ihm über die Nichterfüllung der Pflicht beklagt. Insofern erscheint das Recht auf Erlangung des direkten Staatsschutzes als Klagerecht. Mit der Zulassung und Durchführung der Klagen ist der eigentliche reine, Rechts— schutz vollendet; das Recht an sich gibt dem Berechtigten weiter keinen Anspruch. Und doch wäre damit der eigentliche Zweck alles Rechts, die Sicherung der menschlichen Lebens interessen, noch sehr unvollständig erreicht. Der Schutz durch Klage fordert zu seiner Wirksamkeit beim Kläger den Beweis seines Rechts, beim Beklagten die Möglichkeit, seine Pflicht zu erfüllen. Er führt daher, unendlich oft zu keinem Resultate und bei bereits geschehenen Verletzungen des Rechts vielfach nur zu einem mageren Schadenersatze. Will der Staat daher nicht bloß das abstrakte Recht, sondern in ihm die Interessen selber wirksam schützen, so muß er seinen Rechtsschutz nicht bloß in korrektiver, sondern auch in präventiver Weise erteilen, er muß Rechtsverletzungen und Verluste verhindern, Klagen unnötig machen. Im allgemeinen ist es zwar Sache der einzelnen Personen selber, für Beweis und Sicherung ihrer Rechte zu sorgen. Soweit es indessen die Kräfte der ein— jelnen übersteigt, hat auch hier der Staat die Aufgabe, die Interessen der Gesamtheit zu 3. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 327 vertreten. In gewisser Weise bewirkt indirekt schon die Strafjustiz einen solchen Schutz, insofern sie durch ihre Strafen von Verbrechen abschreckt; doch ist dies nur Folge, nicht Prinzip bei ihr. Unmittelbar dienen dazu aber vom polizeilichen Standpunkte aus die Sicherheitspolizei durch ihr Streben nach möglichster Verhinderung von Verbrechen und vom rechtlichen Standpunkte aus die sogenannte freiwillige Gerichtsbarkeit, d. h. die Handhabung von Einrichtungen und Maßregeln zur Sicherung des Beweises und der Kealifierung der Rechte und Rechtsgeschäfte, wie z. B. Grund— und Hypothekenbücher, gerichtliche Mitwirkung bei Rechtsgeschäften u. a. und außerdem die vormundschaftliche Sorge für Personen und Vermögen. Dagegen muß durch die volle Gewährung des Staatsschutzes die Anwendung der Eigenmacht und Selbsthilfe zum Schutze und zur Durchsetzung der Rechte in engere Grenzen eingeschränkt werden, ohne jedoch darum ganz ausgeschlossen zu werden. Zur Verteidigung gegen widerrechtliche Angriffe ist Anwendung von Gewalt stets erlaubt. Und auch aggressive Selbsthilfe ist durchaus nicht allgemein verboten. Das römische Recht verbietet und bestraft nur Selbsthilfe durch eigenmaͤchtige Besitzentziehung bei dinglichen Rechten und durch gewaltsame Bewirkung von Befriedigung bei Obligationen. Das deuische Reichsstrafgesetzbuch hat gar keine besonderen Strafen der Selbsthilfe mehr. Sie ist also nur noch infoweit verboten, als sie in Form eines anderen Delikts (Nötigung, Hausfriedensbruch u. s. w.) geschieht, und damit sind die römischen Privatstrafen der Selbsthilfe beseitigt. II. Die Mladge!. 8 24. Das Wesen der Klage. Nur der direkte Schutz der Rechte, der durch Klage erlangt wird, ist hier in der Theorie der Rechte weiter auszuführen. Das Wort Klage bedeulet eigentlich die Handlung des Klagens oder Sichbeklagens, also die Erhebung einer rechtlichen Beschwerde über jemand vor Gericht. Indessen ist es von der Handlung des Klagens auf das Recht zum Klagen übertragen, Klage bedeutet auch Klagerecht. Dies ist die privatrechtliche Bedeutung des Wortes, das andere die prozessualische. Auch das römische Wort aetio hat diese doppelte Bedeutung?. Die Klage als Klagerecht ist also das Recht auf den direkten Staatsschutz für ein Recht, d. h. auf Erlangung des gerichtlichen Zwanges gegeu den Pflichtigen zur Erfüllung seiner Pflicht, somit das Recht der gerichtlichen Geltendmachung, Durchsetzung, Verfolgung, Einklagung des Rechts, wie die Römer sagen: das ius persequendi iudicio, quod sibi debeiue. Die wirkliche Klage ist dann das Mittel zur Erlangung dieses Rechtsschutzes und wird insofern ein Rechtsmittel (remedium iuris) genannt. Wenn die Klage hiernach nichts anderes ist als die Erzwingung der dem Rechte ent⸗ sprechenden Pflicht, so muß sie je nach der Verschiedenheit der Rechte und Pflichten auch eine verschiedene Gestalt annehmen. Allgemeine gleichmäßige Voraussetzungen sind nur: bef 8 daß die Pflicht zur Erfüllung wirklich da ist, nicht etwa noch bedingt oder efristet; 2. daß die Erfüllung möglich ist; zu Unmöglichem kann man nicht gezwungen werden; hier kann höchstens ein sekundäres Recht auf Schadenersatz begründet sein und eingeklagt werden; 3 daß die Erfüllung faktisch nicht geschieht; wenn der Pflichtige freiwillig erfüllt, kann er nicht gezwungen werden. Warum er aber nicht erfüllt, ob bona oder mala side, ob aufgefordert oder nicht, ist gleichgültig. v. Savigny, System V; Windscheid, Die actio des römischen Zivilrechts. 1856; Muther, Zur g bon der römischen actis. 1887; Windscheid, Die actio, Abwehr gegen Muther. i887; Berker, Die Aktionen des römischen Privatrechts. 2 Bde. 1871 783; Degenkolb, Einlassungszwang und Urteilsnorm. 1877; Plösz, Beiträge Iur Theorie des Klagrechis. 1880; Wach, Der Feststellungsanspruch. 1888; Kohler, Ver Prozeß als Rechtsverhältnis. 1888. Weitere Literaturangaben in den Handbüchern des Zipilprozeßrechtes. Vgl. noch unten S. (329). d eee ahe re Pantge Wrrsena Realenehtl. des klafsf. Altertums Art. actio. II. Zivilrecht. Neben diesen gleichmäßigen Erfordernissen der Klage sind nun folgende Haupt-— unkterschiede unter ihnen: 1. Am einfachsten tritt die Natur der Klage bei den gewöhnlichen Obligationen auf positive Leistungen hervor. Hier entspricht dem Rechte einfach die Pflicht des Schuldners, die Leistung vorzunehmen. Tut er es nicht, so kann ihn der Gläubiger verklagen, d. h. verlangen, daß das Gericht ihn zur Erfüllung zwingt. Dieses, aber auch weiter nichts, ist die Klage und das Klagerecht. Hat der Schuldner dabei durch eulpa oder mora eine weitere Rechtsverletzung begangen, so hat der Gläubiger daraus zin weiteres, sekundäres Recht auf Schadenersatz und insofern eine weitere neue Klage, die jedoch als bloßes Surrogat des Hauptrechts einfach mit der Klage aus diesem ver— hunden wird. 2. Etwas anders erscheint die Klage schon bei den Obligationen auf Unterlassungen, d. h. darauf, daß der Schuldner etwas nicht tue. Die Erfüllung der Pflicht besteht hier im Nichttun, folglich die Nichterfüllung im Tun. Dieses obligationswidrige Tun enthält nun aber stets eine positive Rechtsverletzung, und daher scheint es, als ob diese hier die Klage begründe. Indessen muß man auch in dem Tun die Rechtsverletzung und die Nichterfüllung der Obligation unterscheiden. Das Tun als Rechtsverletzung be— gründet auch hier wie sonst nur ein sekundäres Recht und eine Klage auf Schadenersatz. Verschieden davon ist aber die Klage auf Erfüllung der Pflicht, d. h. auf Unterlassung des Tuns. Diese ist bei Obligationen, die auf das Nichttun einzelner, getrennter Hand— lungen gehen, gar nicht möglich, weil das Geschehene nicht ungeschehen gemacht werden kann und das Zukünftige noch nicht da ist. Hier ist also nur eine sekundäre Klage auf Schadenersatz möglich. Bei Obligationen auf fortgesetztes Nichttun, namentlich Nichthaben, läßt sich aber auch eine Klage auf Erfüllung begründen; der richterliche Zwang hesteht dann in einem Verbote des ferneren Tuns bei Strafe. 3. Bei den dinglichen Rechten, namentlich dem Eigentume, entspricht dem Rechte gleichfalls eine negative Pflicht, nämlich die allgemeine aller Menschen, die Herrschaft des Eigentümers über die Sache nicht zu stören, also namentlich die Sache nicht zu beschädigen und sie dem Eigentümer nicht vorzuenthalten. Es versteht sich, daß die Negativität der Pflicht hier ähnliche Erscheinungen hervorrufen muß wie bei den negativen Obligationen. Ihre Nichterfüllung kann hier wie dort nur durch negatives Tun geschehen, also durch Beschädigung der Sache oder Vorenthaltung ihres Besitzes. Insofern scheint auch hier die Begründung der Klage wesentlich auf einer positiven Rechtsverletzung zu beruhen. Man hat daher gerade von hier aus die ganze Verletzungstheorie abgeleitet oder wenigstens einen wesentlichen Unterschied zwischen dinglichen und persönlichen Klagen darauf gegründet. Allein, offenbar steht die dingliche Klage in dieser Beziehung mit der aus negativen Obligationen auf gleichem Boden. Man muß hier wie dori die positive Rechtsverletzung und die negative Nichterfüllung der Pflicht unterscheiden. Die erstere begründet hier wie überall sekundäre Rechte auf Schadenersatz, die Eigentumsklage an sich beruht dagegen, vie alle Klagen, nur auf der Nichterfüllung der entsprechenden Pflicht. Wäre die Ver— letzung des Eigentums als solche der Grund der Klage, so wäre nicht abzusehen, warum bei Beschädigung und Zerstörung der Sache nicht die Eigentumsklage, sondern nur eine Schadenersatzklage stattfindet. Daß dagegen Klage auf Erfüllung einer Pflicht nur bei fortwährender Nichterfüllung möglich ist, versteht sich von selbst; dies liegt aber nur bei der Verletzung durch Besitz der Sache vor. In dem Besitze der fremden Sache ist zu anterscheiden: das Negative, die Nichterfüllung der dinglichen Pflicht, und das Positive, das Haben und Benutzen der fremden Sache. Das erste begründet die dingliche Klage auf Erfüllung der Pflicht, d. h. auf Herausgabe oder genauer Nichtvorenthaltung der Sache, und dabei ist es einerlei, ob der Besitzer bona oder mala sfide ist, und ob die Sache von ihm schon privatim abgefordert ist oder nicht. Das zweite ist die Rechts— berletzung und begründet die sekundären Rechte daraus, aber natürlich nur, wenn der Besitzer mala ßde ist oder trotz der Forderung die Sache behält. In allen diesen Be— ziehungen sind also die dinglichen Klagen von den persönlichen nicht wesentlich verschieden. Ihre Eigentümlichkeit beruht aber auf der Absolutheit des dinglichen Rechts und darauf, 4 52 ⸗Srw8 daß daher die ihm entsprechende Pflicht eine allgemeine aller Menschen ist. suaxig 35 daß auch die Nichterfüllung derselben von jedem Menschen geschehen kann, ab daß — ⸗ dann auch die Klage gegen jeden, der nicht erfüllt, angestellt werden kann. darin — * daß, während bei den Obligationen das Recht in der Klage aufgeht, hi Rzhen der, Klage gegen den Störer das dingliche Recht und der Anspruch auf Nichtstö —E alle übrigen bestehen bleibt. 4. Bei den Zustandsrechten kann die Klage eine verschiedene Gestalt annehmen. Dem Rechte entspricht hier wieder eine allgemeine Pflicht aller, den Zustand anzuerkennen und nicht zu stören. Die Anerkennung reduziert sich natürlich auf ein Nichtbestreiten, und dieses wird durch einen Ausspruch des Richters über das Dasein des Zustandes von selbst erledigt. Der Ausspruch ist meistens Vorentscheidung für weitere Rechte und heißt daher prae-iudicium, die Klage danach Präjudizialklage. Reale Störungen des Zustandes begründen aber, ähnlich wie bei den dinglichen Rechten, entweder nur sekundäre Rechte und Klagen auf Strafe oder Schadenersatz oder direkte Klagen auf Unterlassung der Störung, z. B. wenn einem Vater fsein Kind vorenthalten wird. Bestimmt man hiernach das Verhältnis des Klagerechts zu dem Rechte an sich, aus welchem geklagt werden soll, so ergibt sich, daß es in gar keiner Weise ein materiell neues Recht ist, welches neben das alte oder an dessen Stelle träte; vielmehr ist es gar nichts anderes als das Recht, das Recht an sich gerichtlich geltend zu machen und durch— zusetzen, das römische ius persequendi iudicio'. Das Klagerecht ist nur die konkrete Klagbarkeit des Rechts an sich, die Klage ist nur die Einklagung des Rechts an sich. Sie ist nur ein selbständig gesetztes Element des Rechts an sich, und zwar das Element, worin die eigentlich rechtliche Kraft, die reelle zwingende Macht des Rechts an sich her— vortritt. Ein Recht ohne Klage ist nur ein unvollkommenes Recht, eine Klage ohne Recht aber ist gar nicht möglich. Eben darum begründet die Einteilung der Rechte in dingliche, persönliche u. s. w. von selbst auch eine gleiche Einteilung der Klagen. Eine Differenz zwischen Recht und Klage findet daäher nur stätt: 1. insofern es Rechte ohne Klagen gibt, nur mit indirektem Schutze, wie die Rechte der Ehegatten, die Natüralobligationen, und darum auch Verlust der Klage bei Fortdauer des Rechts möglich ist, wie bei der Verjährung (8 25); 2. insofern nicht geklagt werden kann, solange das Recht bedingt oder befristet ist, und solange die entsprechende Pflicht erfülli wird. Aus letzterem folgt namentlich, daß bei absoluten Rechten die Klage doch immer nur relativ erscheint; 3. insofern mitunter nur die Einklagung eines Rechts auf andere übertragen werden kann, nicht aber das Recht an sich, z. B. bei der Zession der Eigentums- oder Erbschaftsklage. Das römische Recht nimmt scheinbar auch passiv bei Obligationen mit— unter eine Einklagung gegen einen anderen als den Verpflichteten an, so gegen seinen Bürgen, Vater, Geschäftsherrn. Der Sache nach liegt indessen dabei accessorische oder indirekte eigene Verpflichtung zu Grunde (s. unten 8 17). Ein anderer Punkt ist folgender: Wenn der Inhalt der Klage nichts anderes ist als das Recht an sich und das Klagerecht nichts als die Moglichkeit, ein Recht einzuklagen, so löst sich eigentlich die ganze Theorie von den Klagen in die Lehre von der Klag⸗ barkeit und Einklagung der Rechte auf, d. h. welche Rechte klagbar seien, welche nicht, wann die Möglichkeit des Klagens anfange, und wie sie erlösche, welche Rechte accessorisch oder sekundaär mit einem Rechte oder anstatt desselben eingeklagt werden können, u. s. w. In der Tat ist das auch der Sache nach der Standpunkt des heutigen Rechts. 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. d Eine neuere Theorie stellt neben den materiellen Anspruch, welcher dem Privatrecht angehört, den ꝓublizistischen Rechtsschutzanspruch. Formuliert und wiederholt vertreten von Wach, Handbuch d CivProz. Jig, Fesistellungsanspruch (oben S. 827) und sonft, vogl. noch dessen.Vorträge, über Ve Civilprozeßordnumg!. 2 Nuft. 1901.“ Vol. auch Zett wig Aufspruch“ und Klagerecht. 1900. F 145 ffi, Lehrb. d. deutsch. Cipe Proz. K. J. 46 f. Stein in der Hallenser Festzabe für Hermann itting. Halle 1908. Unzweifelhaft ist auch an diesem Punkt infoͤlge der Vertiefung der Prozeß⸗ — die rein privatrechtliche Betrachtuͤngsweise in Gefahr, der Fülle der Erscheinungen nicht mehr gerecht zu werden, val. Zben' S6 II. Zivilrecht. Die Römer dagegen zogen umgekehrt bei ihrer Klagentheorie den Inhalt des Rechts mit in den Begriff der Klage herein. Es beruhte das auf der praktischen Entstehung ihres Rechts. Danach führten die Prätoren in ihren Edikten nicht Rechte an sich, sondern Klagerechte ein, und die Juristen sprachen lieber von dem in der Klage sich betätigenden Rechte als von dem ruhigen Rechte an sich. Ihre ganze Rechtstheorie ist danach formell mehr eine Theorie der Klagen als der Rechte. Der Sache nach ist's dasselbe. Unsere mehr doktrinaäͤre Theorie muß aber die Rechte an sich zur Hauptsache machen und der Klage jene beschränkte Bedeutung zuweisen. Indessen ließ sich die einmal vorhandene Form des römischen Rechts im gemeinen Recht ohne große Inkonvenienzen nicht ganz. een und darum hatte hier die Theorie allerdings eine gewisse schillernde Zwitter— haftigkeit 1. 8 256. Entstehung und Untergang der Klagerechte bestimmen sich im allgemeinen aus dem Begriffe der Klage von selbst; nur zwei Arten des Unterganges sind besonders hervorzuheben: Tod und Verjährung. Schon die Römer stellen beide zu— fammen, und infolge davon ist es auch bei uns geschehen. Erst in neuerer Zeit hat man es für sinnlos erklärt, die Unvererblichkeit der Klagerechte von der der anderen Rechte zu trennen. Indessen hat die römische Auffassung ihren guten Grund darin, daß bei den unvererblichen Klagen die zu Grunde liegenden Rechte an sich ihrer Natur nach wohl vererblich sind und nur ihre Einklagung bei den Erben unpassend erscheint. Es sind nur wenige Fälle. Aktiv ist die Vererbung nur bei den sogenannten actiones vindictam spirantes ausgeschlossen, d. h. bei Klagen, die zwar im Resultate auf Geld gehen, die aber ihrem Grunde nach „magis vindietas quam pecuniae habent persecutionem“, wie die Klagen bei Injurien, Widerruf von Schenkungen, lieblosen Testamenten, Ehe— scheidungsstrafen. Passiv ist die Vererbung bei den Deliktsklagen ausgeschlossen oder beschränkt. Daß der Erbe für die Delikte seines Erblassers bestraft werde, hat keinen Sinn. Dies muß im allgemeinen auch für Geldstrafen gelten, und zwar bei Privat⸗ delikten so gut wie bei öffentlichen; nur gehen Privatklagen schon nach der Litiskontestation zuf die Erben über, während bei Kriminalanklagen nur die Exekution nach dem Urteile uͤbergeht. Den Schadenersatz aus Delikten sieht das römische Recht auch wie eine Art Strafe an?, und es läßt daher die Klage darauf gegen die Erben nur, wenn und soweit eine Bereicherung aus dem Delikte auf sie gekommen ist, zu. Das kanonische Recht sah die Ersatzpyflicht als religiöse, von der Kirche zu erzwingende Pflicht an. Das deutsche Recht sieht sie als Last der Erbschaft an, die aber nie deren positiven Betrag übersteigen kann. Danach geht der Schadenersatzanspruch aus Delikten nach gemeinem Recht gegen die Erben iuxta facultates hereditatis. Wichtiger ist die Aufhebung der Klagen durch Verjährungs. Alle Klagen er⸗ löschen, wenn sie binnen bestimmter längerer oder kürzerer Zeit nicht angestellt werden; der Beklagte kann sie nachher mit der Verjährungseinrede zurückweisen. Die Klagen— verjährung ist eine Art der sogenannten Erstinktivverjährung, sie beruht daher, wie alle Vertjährung, nicht auf dem Prinzipe von Verzicht, Präsumtion eines Verlustgrundes oder Strafe, sondern hat lediglich die objektive Sicherung der Lebensverhältnisse zum legis⸗ saliven Grunde. Die Sicherheit bezieht sich aber nicht nur auf alte, vergessene Anspruͤche bon den Vorfahren her, sondern man soll bei den kleinen Verhältnissen des täglichen Lebens schon nach kurzer Zeit gegen Ansprüche gesichert sein, um nicht bei allen möglichen Verhältnissen für die Erhaltung der eventuellen Verteidigungsmittel und Gegenbeweise sorgen zu müssen. Die Verjährungszeiten sind daher außerordentlich verschieden. Die Regel sind nach Pandektenrecht 80 Jahre, unter Umständen 40; für die zuletzt genannten Fälle haben die neueren Gesetze noch viel kürzere Verjährungsfristen festgesetzt, Ind auch dem römischen Recht sind solche in gewissen Gebieten bekannt. Das spezielle 1889. g Der Feststellungsanspruch (oben S. 827 u. 329); Kohler, Prozeßrechtliche Forschungen. Biving, Die Normen J. 1872. 88 27. 38. 3 Bal. oben 8 22. v. Savigny, System V 88 237-252. 3. Bruns⸗Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 331 Maß ist natürlich an sich völlig unbestimmt und kann nach freiem Ermessen des Gesetzgebers dem Bedürfnisse des Lebens gemäß geordnet werden. Immer aber hat die Ver— jsährung nur das Interesse des Beklagten zum Zwecke, nicht das öffentliche. Das Prinzip ist nicht etwa, daß die Gerichte vor der Verhandlung alter Ansprüche geschützt werden sollen. Die Verjährung ist ein Teil des Privatrechts, nicht des Prozeßrechts. Darum darf der Richter sie nicht von Amts wegen geltend machen, und sie ist nicht nach den Gesetzen des Orts des Prozesses, sondern des Klagerechts zu beurteilen. Auch sind Verttäge darüber unter den Parteien zulässig. Solche Verträge können zwar die Ver⸗ jührungszeiten nicht eigentlich verlängern oder verkürzen, können aber als Verträge über Gewährung von Fristen und als Verzichte gelten. In der Verjährung des Klagerechts ist eine Aufhebung des zu Grunde liegenden Rechts an sich nicht enthalten. Bei den dinglichen Rechten tritt dies durch das Ver— hältnis der Relativität der Klage und der Absolutheit des Rechts deutlich hervor. Daher ist hier sogar eine neue Klage gegen spätere Besitzer, sofern sie nicht Successoren des früheren sind, unzweifelhaft zuläfsig. Bei Obligationen ist eine solche Klage zwar in der Regel nicht möglich, weil sie überhaupt in der Regel nur relativ gegen einen bestimmten Schuldner gehen. In den Ausnahmefällen aber, wo bei Obligationen eine sogenannte actio in rem seripta gegen Dritte zulässig ist, muß man insoweit nach Aualogie der dinglichen Klagen auch die Wirkung der Verjährung ausschließen. Eine andere Frage ist, ob unter den alten Parteien selber das Recht an sich nach der Ver— jährung der Klage nicht wenigstens auf andere Weise als durch Klage, also namentlich durch Einrede, geltend gemächt werden könne, oder ob die Einrede der Verjährung, wie andere Einreden, jede Art weiterer Geltendmachung verhindere. Man unterscheidet beides nach Savigny als schwächere und stärkere Wirkung der Verjährung!, beschränkt aber die Frage in der Regel auf die Obligationen; sie ist indessen beim Eigentume ebenso möglich, . B. wenn der Besitzer nach der Verjährung der Vindikation die Sache dem Eigen⸗ fümer leiht und dieser gegen die Rüdforderung sich auf sein Eigentum beruft. Die Frage bildet eine alte, berühmte Kontroverfe, ist aber wohl zu Gunsten der stärkeren Wirkung zu entscheiden. Doch ist eine gewisse Nachwirkung verjährter Obligationen nicht absolut zu verwerfen. Verjährung ist immer eine Aufhebung ohne Befriedigung des Glaͤubigers, und verjährte Schulden stehen daher den gezahlten in der Volksmeinung nicht gleich. Das römische Recht läßt sie wenigstens im Pfandrechte nachwirken, die neueren Gesetzbücher schließen auch die Rückforderung bei etwaiger Zahlung aus. Die Erfordernisse der Klagenverjährung sind dem Begriffe zufolge nur, daß der Berechtigte klagen konnte und doch nicht geklagt hat. Das erstere (actio nata) ist gegeben, sobald der Berechtigte die Erfüllung einer Pfuͤcht verlangen kann, die der Pflichtige nicht erfüllt; daß er sie schon verlangt habe und der Pflichtige in mora sei, ist nicht nötig. Ebenso ist es in der Regel gleichgültig, ob der Berechtigte sein Recht und der Pflichtige seine Pflicht kannte. Die mala fides des Pflichtigen hindert ihn nicht, sich auf Ver— jährung zu berufen, außer im kanonischen Rechte bei widerrechtlich besessenen Sachen. Beim Berechtigten wird aber die Verjährung selbst durch rechtliche Unfähigkeit oder Hindernisse der Klageanstellung nicht ausgeschlossen, außer in gewissen Fällen, wie Un⸗ mündigkeit, väterlicher Nießbrauch u. a. (sogenannte praeseriptio dormiens). Unter— brochen wird die Verjährung durch Anhängigmachung der Klage vom Berechtigten und reale Anerkennung des Rechts vom Verpflichteten. Bloßes Mahnen und Protestieren bin 8 letzteres wenigstens nur, wenn es wegen Unmöglichkeit der Klage bei Gericht geschieht. g z26. Vexrteidigung. Jedem Klagerechte liegt ein Recht an sich zu Grunde und ildet daher mit seinem Entstehungsgrunde den Rechtss und Entstehungsgrund der Klage. mv. Saviguy a. a. O. 88 248—251; Bekker, Wirkung der Klagenveriährung, im Jahrb. des gemeinen Rechts IV 408. 332 * I. Zivilrecht. Zur Begründung jeder Klage gehören daher bestimmte Tatsachen, die nach bestimmten Rechtssätzen das eingeklagte Recht geben. Insofern ist auch die Verteidigung gegen eine Klage möglich entweder durch bloßes Leugnen und Bestreiten der Tatsachen oder Rechtssätze der Klage oder der daraus gezogenen Schlüsse oder auch durch positive neue Gegen— behauptungen, welche die Behauptungen der Klage entkräften. Alle diese letzteren (hat die gemeinrechtliche Praxis Einreden genannt, und schon das nachklassische römische Recht lannte eine nachlässige Terminologie, welche jede Gegenbehauptung des Beklagten als excoptio bezeichnete. Im klasstischen Recht der Römer ist der Begriff der Einrede ein sehr scharf begrenzter, wenngleich wesentlich formaler; hier heißt exceptio ein Formelbestandteil, der besagt, der Beklagte solle trotz wahrer Intention nur dann verurteilt werden, wenn ein gewisser Umstand nicht zutrifft. Dieser Umstand kann das Bestehen eines Gegenrechts des Beklagten sein, z. B. gegen die rei vindicatio schützt der Beklagte die exceptio rei sibi pignératae vor, oder die Berufung auf eine Rechtsquelle, welche zwar den klägerischen Anspruch zu vernichten oder zu hemmen bestrebt ist, dies jedoch an sich deswegen nicht oermöchte, weil sie nicht ziviles Recht zu erzeugen vermag, z. B. die Berufung auf das Se. Macedonianum oder einen Verteidigungsgrund des prätorischen Edikts. Demnach findet in beiden Fällen eine Verteidigung ope exceptionis statt, während, wo der Beklagte den Klaganspruch als nach Hivilrecht nicht bestehend oder ungültig zu bezeichnen vermag, eine ipso iure wirkende Verteidigung angenommen wird. Im Pandektenrecht war, wie schon im nachklassischen Zivilprozeß, diese formale Bedeutung der excoptio, welche materiell ganz verschiedene Verteidigungsarten in sich schloß, weggefallen, dafür aber der Name sxcoptio, wie oben bemerkt, auch ins grenzenlose erweitert worden. Erst die Doktrin des neunzehnten Jahrhunderts hat wieder feinere begriffliche Scheidungen der Verteidigungs— gründe aufgestellt und insbesondere die Berufung auf rechtshindernde und rechtsver— nichtende Tatsachen als bloße „Einwendung“ der Berufung auf Gegenrechte bei Zu— gesiändnis des klägerischen Rechts entgegengestellt, welche „Einrede“ im technischen Sinn genannt wurde, wobei man im übrigen noch zwischen aufschiebenden oder dilatorischen und rechtsvernichtenden oder peremtorischen Erzeptionen unterschied und außerdem noch diverse weitere Einteilungen aufstellte, welche übrigens zum Teil scholastisch waren. Doch ist diese Materie später wieder durch die Terminologie der Zivilprozeßordnung wesentlich kompliziert worden und hat im gemeinen Recht nie einen sicheren Abschluß gefunden 1.) Gegen die Einreden ist eine ebensolche Verteidigung möglich wie gegen die Klage. Dadurch entsteht der Begriff der Repliken, gegen die wieder Dupliken möglich sind, u. s. w. III. Der Vrozeß. 8 27. Der Anfang des Prozesses. Die wirkliche Durchführung der Klagen vor Gericht geschieht in einem festen, gesetzlich geordneten Verfahren, dem sogenannten Zivilprozeß. Die Lehre davon bildet aber einen eigenen Teil der Rechtswissenschaft, der unten selbständig dargestellt werden wird. Hier ist daher nur der Einfluß, den der Prozeß, sein Anfang und sein Ende, auf das eingeklagte Recht hat, anzuführen 2. Die Wirkungen des Anfangs des Prozesses sind folgende: 1. Der Kläger hat wirklich Klage erhoben; daher können die Folgen der Unter— lassung der Klage, nämlich Untergang durch Tod und Verjährung, nun nicht mehr ein— treten. Bei Wahlrechten des Klägers ist die Wahl (wenn die Klage auf einen bestimmten Gegenstand gerichtet und nicht unter Vorbehalt späterer Wahl alternativ formuliert ist), definitiv entschieden. v. Savignuy, System V, 88 226-229. 253255; Eisele, Materielle Grundlage der ex⸗ ceptio. 1871; Birkmeyer, Die Exzeptionen im bon. fid. judicium. 1874; Lenel, UÜber Ursprung und Wirkung der Ergertionen 1876; Karlowag, Rechtsgeschäft. S. 116—160. Sehr einsichtig wird die Lehre jeßt von Kipp, zu Windscheids Pand. 8. Aufl. J.g 472 1, dargestellt, woselbst auch neuere Literatur; Beachtung auch über ihr unmittelbares Gebiet hinaus erfordern ferner die Aus— führungen von Hellwäig, Anspruch und Klagerecht (1900) 8 2. v. Sabigny, ESystem VI;: Buchka, Einfluß des Prozesses auf das materielle Rechts⸗ verhältnis. 1846. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 333 2. Der Beklagte weiß jetzt, daß ein Anspruch ernstlich gegen ihn erhoben wird. Er kommt dadurch nicht gerade in mala fides, allein er muß sein Recht jetzt jedenfalls als zweifelhaft ansehen, ist daher nun zur Sorgfalt in betreff des Streitgegenstandes verpflichtet, und seine Bestreitung des klägerischen Rechts, falls es sich beim Urteile als begründet erweist, darf ihm, soweit möglich, keinen Vorteil und dem Kläger keinen Nach— teil bringen. Er wird daher eventuell verpflichtet, dem Kläger an Früchten, Zinsen u. s. w. zu ersetzen, was dieser gehabt haben würde, wenn der Beklagte seine Pflicht gleich er— füllt und nicht gestritten haͤtte. 83. Der Kläger legt den Streit dem Richter zur Entscheidung vor. Daher muß das jetzige Dasein oder Nichtdasein des behaupteten Rechts über den Ausgang des Streits entscheiden. Erwerb oder Verlust desselben während des Prozesses muß im all— gemeinen ohne Einfluß sein, jedoch mit einzelnen Modifikationen. Was ist nun aber der Anfang des Prozesses? Beginnt der Streit mit dem An— griffe oder erst mit der Verteidigung? Die Römer nehmen das letztere an; erst mit der Feststellung des Streits durch Klage und Antwort, Anspruch und Widerspruch hat der wirkliche Prozeß seinen Anfang genommen, und beginnen daher auch die Wirkungen des— selben. Die Feststellung geschah anfangs durch die legis actio, später durch die formula, zuletzt durch eine besondere beiderseitige Erklärung nach Erledigung der Vorfragen des Prozesses. Der Ausdruck dafür ist Utis contestatiot. Er bedeutet ursprünglich zwar nur die nach der Feststellung von den Parteien vorgenommene Zeugenaufrufung, später aber die Feststellung selber, die Kriegsbefestigung, wie man bei uns sagte. Die ganze Berechnung setzt nun aber einen schleunigen Prozeß voraus, wobei zwischen der Mit— teilung der Klage und der Einlassung auf dieselbe kein großer Zwischenraum liegt. So— bald dieser durch Prozeßeinreden beliebig verschleppt werden kann, muß das Litiskon— testationsprinzip aufgegeben und die Mitteilung der Klage an den Beklagten, also schon der Angriff als Prozeßanfang behandelt werden. Für einzelne Wirkungen ist dies daher schon im römischen Rechte selber geschehen, in neuerer Zeit aber allgemein. Danach war es für das Pandektenrecht nicht nur sonderbar, sondern geradezu verkehrt, noch fortwährend von den Wirkungen der litis contestatio zu sprechen, dieselben fortwährend aus dem Begriffe der litis contestatio als zweiseitigen Aktes abzuleiten und dann doch zum Schlusse ganz naiv beizufügen, sie seien jetzt auf die Mitteilung der Klage, also einen einseitigen Akt, zurückverlegt. Mit Recht haben die neueren Gesetzbücher den ganzen Begriff der litis contestatio oder Streitbefestigung vollständig aufgegeben. In diesem Sinne bestimmt auch die R.8.P.O. 88 263, 267, daß die Wirkungen der Rechtshängigkeit, sowie alle Wirkungen, welche durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts an die Anstellung, Nitteilung oder gerichtliche Anmeldung der Klage, an die Ladung oder Einlassung des Beklagten geknüpft werden, mit der Erhebung der Klage, d. h. der Zustellung des dieselbe enthaltenden Schriftsatzes, eintreten. 8 28. Das Ende des Rechtsstreits besteht im Urteil, Erkenntnis, sententia. Dieses ist nicht als Ausspruch über das ganze Rechtsverhältnis der Parteien zu denken, sondern nur als Entscheidung darüber, ob die Klage des Klägers begründet war oder nicht. Es kann daher siets nur entweder Zuerkennung oder Aberkennung der Klage enthalten, also Verurteilung oder Freisprechung des Beklagten, condemnatio oder Spsolutio. Eine Verurteilung des Klägers zu Gunften des Beklagten kann nur durch Widerklage des letzteren begründet werden. Das richterliche Urteil (wird formell rechtskräftig, sobald es nicht mehr durch Rechtsmittel angefochten werden kann; an die formelle Rechtskraft schließt sich die sogen. materielle Rechtskraft (auetoritas rei iudicatac) an). Rechtskräftige Erkenntnisse sind, abgesehen von den im gemeinen Recht in bedeutendem Umfang zugelassenen Restitutionen, absolut unveränderlich; weder der Richter noch die Parteien können sie ändern oder auf— Keller, Litiskontestation und Urteil. 1827. Wlassak, Die Litiskontestation. 18809. 334 II. Zivilrecht. heben. Zuerkannte Rechte können nicht mehr bestritten, aberkannte nicht mehr geltend gemacht werden. Der innere Grund dieser Rechtskraft ist nicht die Idee, daß das Urteil als Entscheidung des Staates als absolut richtig und wahr gelten oder wenigstens fingiert werden müsse, sondern an sich nur das negative und formelle Prinzip, daß ein Streit zwischen zwei Parteien nicht ewig dauern und nicht stets wiederholt werden darf, sondern einmal ein bestimmtes Ende haben muß. Nur versteht es sich, daß insoweit, als der fernere Streit unter den Parteien ausgeschlossen ist, für sie der Inhalt des Urteils als wahr gelten oder fingiert werden muß. Die Fiktion der Wahrheit bei der Rechtskraft ist also nie eine absolute, sondern stets nur eine relative unter den Prozeß— parieien, nur mit Ausdehnung auf ihre Successoren und gewisse sekundär mitbeteiligte Personen, wie Bürgen, Miteigentümer u. a.. Unter den Paͤrteien selber aber begründet das rechtskräftige Urteil stets vollständig formelles Recht, jedoch nicht für alles, was in dem Erkenntnisse und seinen Gründen steht, sondern nur für den eigentlichen Inhalt des Urteils, die Zu- und Aberkennung von Rechten. 1. Zuerkennung von Rechten ist nur für den Kläger möglich, und zwar nur für das eigentlich eingeklagte Recht, nicht für andere, nur präjudiziell oder sonst damit in Ver— bindung stehende Rechte. Bei dem eingeklagten Rechte begründet die Zuerkennung zu— nächst stets ein Präjudiz für weitere davon abhängige Rechte und dann bei Verurteilung des Beklagten die sogenannte Judikatsobligation mit dem Rechte auf Exekution. Dieses ist keine eigentlich neue Obligation, die durch Novation an Stelle der alten träte, sondern die alte selber in ihrer formellen Feststellung durch das Urteil. Daher kommt dabei einerseits als Obligationsgrund nur noch das Urteil in Betracht, anderseits bleiben aber die Accessionen der alten Obligation auch bei der neuen. Das darauf beruhende Recht zur Exekution und seine Ausführung gehört zum Zivilprozesse. 2. Bei aberkannten Rechten entsteht für den Gegner die Einrede der Rechtskraft gegen jede Wiederholung einer gerichtlichen Geltendmachung derselben durch Klage oder Einrede. Dies gilt für beide Parteien in betreff der Rechte, die den direkten Gegenstand des Streites bilden, also nicht bloß für die Aberkennung der Klage, sondern auch für die der Einreden und auch für die Aberkennung von Besitz und Eigentum und ähnlichen Rechten, die in der Zuerkennung dieser Rechte an den Kläger von selbst enthalten ist. Bei allen Rechten dagegen, die nur indirekt als Vors oder Nebenfragen bei dem Urteile in Betracht kommen, findet eine eigentliche Aberkennung mit Rechtskraft nicht statt, wenn sie auch in den Entscheidungsgründen mitbesprochen und für unbegründet erklärt sind. Man darf der Einrede der Rechtskraft nicht, wie Savigny will, das Prinzip zu Grunde legen, dem Inhalte eines Urteils in jedem einzelnen Punkte desselben dürfe ein späteres Urteil nicht wibersprechen. Savignys Theorie ist jetzt auch verworfen durch die R.8. P. O. g 822. ZJedoch hat dieselbe den Parteien die Möglichkeit, eine Rechtskraft des Urteils in dem von Savigny behaupteten weiteren Umfang zu erzielen, eröffnet durch die sogen. Inzident⸗Feststellungsklage des 8 280. IV. Die Ressifution?. g 29. Die ganze Anwendung der Grundsätze über Erwerb und Verlust der Rechte'und über ihre Geltendmachung erleidet im römischen Rechte eine eigentümliche Modifikation durch den Begriff der restitutio in integrum, d. h. der außerordentlichen Wiedereinsetzung in einen unbilligerweise verlorenen Rechtszustand. Der Begriff beruht im allgemeinen auf dem Gegensatze von Recht und Billigkeit, hat aber seine Eigen— Das Nähere gehört in die Darstellung des Prozeßrechts, wo auch die gerade den letzterwähnten Punkt in vertiefter Weise behandelnde Litexatur anzufuͤhren ist. Burchard Die Lehre von der Wiedereinsetzung. 1881; v. Savigny, System VII 88 318 bis 348: Spaltenstein. Wiedereinfetzung. 1873. 3. Bruns⸗Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 335 tümlichkeit in der besonderen rechtlichen Form, in der die Billigkeit hier geltend gemacht wird. Während dies in der Regel durch Zulassung von Ausnahmen im Gesetze oder durch Anordnung gewöhnlicher Rechte mit Klagen geschieht, ist hier dem Richter das Recht gegeben, im einzelnen Falle nach freierem Ermessen die Tatsachen, die einen un— billigen Verlust begründen, z. B. eine Verjährung, Verzichtleistung, Erbschaftsantretung, für nicht geschehen zu erklären und den Benachteiligten direkt wieder in seinen früheren Rechtszustand einzusetzen. Der Grund für diese besondere Form lag in der Eigen— tümlichkeit der römischen Rechtsbildung, daß nämlich die Billigkeit im Gegensatz zum strengen Rechte hauptsächlich von den Prätoren in das Recht eingeführt wurde, diese aber einfache Ausnahmen von den Gesetzen gar nicht machen konnten und vielfach auch Anstand nehmen mußten, feste allgemeine Klagerechte einzuführen, sich vielmehr lieber freieres Ermessen vorbehielten. Schon in der Kaiserzeit hat dieses Verhältnis aufgehört. Die Gründe und Voraussetzungen der Restitutionen wurden teils schon durch die Prä— toren selber, teils durch die spätere Theorie und Praris so bestimmt, daß kaum ein Unterschied von den gewöhnlichen Klagerechten übrig blieb, weshalb auch das Recht zum Restituieren den gewöhnlichen Richterbeamten gegeben wurde. Die Gründe der Restitution sind Minderjährigkeit, Zwang, Irrtum, Betrug, Abwesenheit, capitis deminutio und die sogenannte generalis elausula. Davon hat die capitis deminutio schon im späteren Rom ihre Bedeutung verloren, die anderen aber sind der Sache nach nichts anderes mehr als Rechte zum Widerruf oder zur Anfechtung der betreffenden Handlungen oder Verluste. Die Form des Restituierens ist unwesentlich und hat nur etwa im Zivilprozesse bei Versäumnissen und Versehen noch eine gewisse Berechtigung. Im gemeinen Rechte ist die Restitution zwar in der römischen Weise geblieben, die neueren Gesetzbücher haben sie aber, abgesehen vom Prozesse, beseitigt und auf die gewöhnlichen Formen von Ausnahmen vom Gesetze und Ungültigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf— lichkeit der Rechtsgeschäfte zurückgeführt. Besonderer Teil. UÜbersicht. Der besondere Teil zerfällt nach dem oben S. 295—297 aufgestellten Systeme in die Darstellung der allgemeinen Rechte der Person und der besonderen Gestaltungen derselben in den Gattungsverhältnissen. Die allgemeinen Rechte sind die Persönlichteit selbst und das Vermögen. Die Bestimmungen über die erstere sind aber, da die Persönlichkeit zugleich Voraussetzung alles Rechts ist, in der Lehre vom Rechts— subjekte von selbst enthalten. Es bleibt daher nur das Vermögensrecht. Dies zerfällt nach den oben gegebenen Ausführungen in Sachen- und Obligationenrecht. Das erstere umfaßt die gesamte Herrschaft der Person über die Sache. Dabei unterscheiden sich zunächst die voue Herrschaft über die Sache und die beschränkten Rechte an fremder Sache. Die letzteren können die Sache entweder als Objekt der physischen Benutzung treffen oder als Objekt von einem ideellen Werte, der sich durch Verwertung in Geld realifieren läßt. Der letzteren Art ist das Pfandrecht; bei den anderen unter— scheidet man die beschränkteren und die unbeschränkteren als Servituten und Untereigentum. Bei allen Sachenrechten tritt außerdem noch der allgemeine Unterschied von Besitz und Recht, faktischer und rechtlicher Herrschaft hervor. Dieser läßt sich in der Darstellung Serschieden orbnen. Eigentlich müßte man entweder die Besitzverhältnisse zusammen den Rechlen gegenüberstellen oder bei jedem Rechte auch das entsprechende Besitzverhältnis nehmen. Bequemer ist indessen eine etwas inkonsequente Behandlung, nämlich bei der vollen Herrschaft Besitz und Recht zu trennen, bei der beschränkten sie zu verbinden. Der Brund ist, weil bei der vollen Herrschaft der Besitzbegriff in ausgedehnter und selb— ständiger Weise hervortritt und darum hier seine Verbindung mit dem Eigentume die 336 II. Zivilrecht. Darstellung weniger übersichtlich macht. Danach wird die nachfolgende Darstellung in fünf Abschnitte geteilt: Besitz, Eigentum, Servituten, Untereigentum, Pfandrecht. A. Das Sachenrecht. J. Der Wesitz!. g 80. Begriff des Besitzes. Der natürliche Ausgang aller Herrschaft des Menschen über die Natur ist der Besitz, der natürliche Anfang des Eigentums. Dominium a naturali possessione coepit, sagen die Römer, d. h. alle Herrschaft des Menschen über die Naturdinge fängt damit an, daß sie faktisch irgend einmal in Besitz genommen, dem Willen und der Gewalt des Menschen unterworfen werden. Die recht⸗ liche Anerkennung und Geltung dieses Herrschaftswillens begründet das Eigentum. Bei herrenlosen Sachen gibt daher die Besitznahme zugleich das Eigentum; mit der faktischen Herrschaft entsteht auch die rechtliche; wo jene nicht möglich ist, ist es auch diese nicht, wie bei der Luft, dem Meere, den Gestirnen. An sich bleiben aber Besitz und Eigentum, faktische und rechtliche Herrschaft verschieden: der Besitz ist Tatsache und als solche dem Zufall unterworfen, das Eigentum ist Recht und als solches nur vom Gesetze abhängig. Besitz kann daher ohne Eigentum und Eigentum ohne Besitz sein. Eine Sache besitzen heißt eigentlich: auf ihr sitzen. Wer das tut, hat sie unter sich und damit tatfächlich in seiner Gewalt, so daß er nach Belieben auf sie einwirken und fremde Einwirkung ausschließen kann. Der Sprachgebrauch hat diesen handgreiflichsten finnlichen Fall einer tatsächlichen Gewalt benutzt, um daraus durch Abstraktion einen all⸗ gemeinen Ausdruck für den Begriff der tatsächluchen Gewalt oder Herrschaft zu gewinnen?. Für diesen ist das Sitzen, ja selbst das Berühren nicht mehr maßgebend; er fordert nur ein äußeres Gewaltverhältnis, also die tatsächliche Möglichkeit der ausschließlichen Ein— wirkung, und auch diese nur nach Maßgabe der menschlichen Lebensverhältnisse, so daß die Gewalt selbst bei weiterer Entfernung von der Sache als fortdauernd anzusehen ist. Sitzen ist intransitive, Besitzen ist transitive Tätigkeit des besitzenden Subjekts gegen das besessene Objekt. Der Besitz ist insofern nur die gewollte Gewalt oder Herrschaft. Wer auf einer Sache sitzt, ohne es zu wissen, besitzt fie insofern nach römischer Auf— fassung nicht. Der Besitz als wirkliche Herrschaft schließt daher den Römern wesentlich zwei Elemente in sich, ein äußerstes, physisches Gewaltverhältnis und ein inneres ent— sprechendes Willensverhältnis. Gewalt ohne Willen ist ebensowenig Besitz wie Wille ohne Gewalt. Dagegen ist der Grund, aus dem man besitzt, und ob man ein Recht oder wenigstens einen Rechtstitel hat oder zu haben glaubt, für das Besitzen an sich gleichgültig. Auch der Dieb hat die Gewalt und will sie haben, hat also Besitz. Man kann diese beiden Elemente als objektiven und subjektiven Tatbestand des Besitzes (corpus an animus possidendi) bezeichnen. Den ersteren nennt man auch Detention oder Inne— abung?. 1v. Sayigny, Das Recht des Besitzes. 1803. 7. Aufl. mit Zusätzen von Rudorff. 1865; Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelaͤlter und in der Gegenwart. 1848; Iher ing, Beiträge 7 Lehre vom Besitze. 2. Aufl. 18683 Bruns, Die Besitzklagen. 1874; MeischeiderBefitz und esitzesschutz 18763 Randa, Der Vesi 8. Aufl. 1879: Betker, Das Recht des Besitzes. 1880. Klein, Sächbesitz und Ersizung. 1891. 2 Auch das lateinische possidere beruht auf dem sedere; das pos-stammt entweder von potis oder von ι αòα ⸗ ad, in. Die Griechen haben keinen festen technischen Ausdruck, sondern — DDD—— 17 ι ναν οσνXτ8αντοι_ν, Vgl. J. Grimm, Das Wort des Befitzes, in den Kleinen Schriften J118. a' (In der Pandektenliteralur wurde der Befitzwille vielfach allzusehr in den Vordergrund estellt und als das maßgebende Kriterium dafür erklaͤrt, wo Besitz, wo bloße Detention herrsche. So de man insbesondere die allerdings unbestreitbare Tatsache, daß das römische Recht dem. Depositar— Kommodatar, Mandatar, Mieter und Pächter den Bite ab⸗ und bloße Detention zuspricht, dahin erklärt, daß diesen der Wille, die Sache vollständig zu beherrschen, fehle und sie in letzter Linie die Saäche dem Deponenten u. s. w. herausgeben, also für diesen beherrschen wollen. Diese Lehre fand 3. Bruns⸗Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 337 8 31. Schutz des Besitzes. Der Besitz ist kein Recht, sondern eine Tatsache, d. h. seine Entstehung hängt nicht von einem rechtmäßigen Erwerbsgrunde ab, sondern nur von der Tatsache, daß man die physische Gewalt uͤber eine Sache faktisch hat und haben will; ebenso umgekehrt sein Verlust. Das Gesetz kann zwar diese Tatsachen, um die dabei leicht möglichen Zweifel abzuschneiden, genaͤuer firieren und abgrenzen, also Bestimmungen über Erwerb und Besitz des Verlustes aufstellen und dabei selbst über die natürlichen Grenzen hinausgehen, allein dadurch werden die Tatsachen nicht schon zu einem rechtlichen Erwerbsgrunde umgewandelt. Dennoch aber wird der Besitz rein als solcher, d. h. ohne Rücksicht auf seine Recht⸗ mäßigkeit, rechtlich gegen Störung und Entziehung geschützt, und zwar zeichnet sich gerade das römische Recht dadurch aus, daß es diesen Schutz neben dem des Eigentums in großer Reinheit durchgeführt hat, d. h. so, daß nur der Besitz und seine Stͤrung den Klage— grund bilden und Einreden aus einem Rechte auf die Sache (petitorische Einreden) voll⸗ ständig ausgeschlossen sind. Der Schutz findet sich zwar noch nicht im alten Zivilrechte, sondern erst im prätorischen, doch ift er wahrscheinlich schon früh und zwar in der Form des Interdiktenprozesses (durch sogenaunnte possessorische Inkerdikte) eingeführt. Man hat oft nach dem Grund dieses Schutzes gefragt. Mußte man nicht sagen, daß, wenn der Besitz kein Recht ist, auch seine Verletzung keine Rechtsverletzung ist und dann kein Grund zu seinem Schuhze vorliegt? Daß er faktisch allerlei Annehmlichkeiten und Vorteile gewährt, ist noch kein Grund, wie Stahl? und Büchels meinen, ihn rechtlich zu schützen. Ebensowenig kann man mit Savigny sagen, daß, wenn mit dem faktischen Besitze zugleich auch ein wirkliches Recht verletzt werde, dann die Aufhebung dieses Unrechts auch den Schutz des Besitzes mit in sich schließe. Die Idee endlich von JIhering, daß im Besitze eigentlich nur das Eigentum geschützt werden solle, weil dieses meistens mit ihm verbunden sei, ist tatsächlich nicht dürchführbar. (Eine Antwort auf diese Frage ist eben überhaupt nicht zu geben, und im Grunde ist die Fragestellung felbst verfehlt, wenn man nach dem philosophischen Grund des Besfitzschutzes fragt; denn die Rechtsinstitute entwickeln sich nicht nach abstrakt idealen Gesichtspunkten, sondern nach historische teleologischen Einflüssen und Erwägungen.) Ien guellenmäßigen Anhalt teils in Außerungen des Juristen Paulus, der fich in der Tat in diesem Siume ehe teils darin, daß der Byzantiner Theophilkus den Besitzwillen bezeichnet als —B ⏑,— — da dieser sich ja nicht für den Eigentümer betrachtet wissen will. Doch stößzt diese Auffasfsung auf die Schwierigkeit, daß Fauftpfandglaͤubiger, Prekaristen und Sequester im römischen Recht als Befsitzer behandelt werden, obwohl der amnmus domini auch ihnen sehlt. Man wird daher diese bloß auf die Konfiruttion dines der jüngsten Klassiker zurückgehende, bei den älteren Klaffikern sehlende und durch die Zweifelhafte Autoritaͤt des Theophilus nicht genügend gestützte Lehre aufzugeben haben; der Ge— sichtapuntt des Besitzwillens kann es nicht sein, der die verschiedene Vehandlung des Depositars oder Mieters einerseits, des Pfandglaͤubigers un s. w. anderseits rechtfertigt. Insbesondere beim Mieter und Puchter ist es vollkommen klar, daß bei ihnen die Intensität des Sachbeherrschungswillens keine heringere ist als beim Pfandgläubiger oder gar beim Prekaristen. Maßgebend können hierfür nur histotische Umb soziale Gründe gewesen sein; diese haben dahin, geführt, einerseits die Stellung des — pigneraticins gegen Angriffe des Verpfänders durch Besitzschutz zu sichern, anderseits die bei en Römern sozial tief gestellten Mieter jedes unmittelbaxen Schutzes gegen den Vermieter in der herrschaft üher das Mietobjekt zu entkleiden. In diesem Sinne ist'es durchaus richtig, wenn man denerdings die Grenze zwischen Besitz und Detentson für gegeben angesehen hat nicht durch das Moment dee Besißzwillens, sondern durch die Rechtsgründe des Besitzerwerbes — eee vegn avigan und seine Anhänger, zu denen auͤch Bruns gezählt hat, Jhering, Der ille 5 ? Abweichend von dem hier eingenommenen Standpunkt Sapiguys und in Annäherung an r Lehre ——— wird in —* ge mitunter das Wesen des Besihzes nicht mehr in die physische palt, sondern in die wirtschaftliche Beherrschung, die Findezichung der Sache in einen gewissen nchatstueis u. we descht Geef dun ete e e eee Seeetwern 8 . 88 Strohal, Successson in den Besitz. 18858. Vgl. auch 8. Goldschmidt, Studien zum trecht 1888. Das BGé.B.g 854 hat gegenuber dieser lehten äͤntwicklung der gemeinrechtlichen o trin die Savignhsche Defimtien festgehalun hioephu des Rechts I1 895896 (3. Aufl.) ber die Natur des Besitzes. 1868. S. SO ff. Dneytlopädie der Rechtswifsenschast der eubearb. 1. Aufl. Bd. J. 338 II. Zivilrecht. Historisch ist die Einführung der possessorischen Klagen in Rom von (der Regulierung der Parteirollen im Eigentumsprozeß) ausgegangen, und (wenn einzelne roͤmische Juristen) den Grund des Besitzschutzes darin gesehen hatten, daß „Jualiscunque possessor hoe ipso, quod possessor est, plus iuris habet, quam ille, qui non possidet“, (so ist das nur spekulative Zurechtlegung des Geschichtlichgewordenen. Übrigens ist bei den Römern selbst die Erinnerung daran, daß die Besitzinterdikte ursprünglich den Zweck hatten, den Besitzer gegen eigenmächtige Entziehung der ihm zugedachten Beklagtenrolle bei der Vindi— —D— Analogie des griechischen Rechts, welchem allem Anschein nach der Besitzesschutz direkt entlehnt ist, muß diese Tradition über jede An— fechtung erheben. Daß nebstbei der Besitzschutz gewisse Rebenfunktionen erfüllt, wie Re— pression der Eigenmächtigkeit schlechthin, ist zufällig. Freilich ist es richtig, daß für die— enigen Besitzer, welche nicht Eigenbesitzer sind (Sequester, Prekaristen, Pfandgläubiger), obige historische Begründung des Besitzschutzes nicht zutrifft; in ihrer Person übt der Besitzschutz nur seine Nebenfunktionen aus. Aber der Kreis dieser Personen ist auch bei den Römern so eng gezogen, daß der eigentliche Typus des Instituts von hier aus nicht bestimmt werden darf.) Der Schutz des Besitzes als solchen bezieht sich nur auf die unmittelbare Verletzung durch Störung dder Entziehung. Insofern der Besitz danach aber überhaupt als ein rechtlich geschütztes Interesse erscheint, muß er nun auch an dem allgemeinen Schutze der rechtlichen Interessen gegen unbillige Verluste teilnehmen und somit Gegenstand von Obli— galionsklagen, wie actio metus, doli, condictiones sine causa u. s. w., bilden. Bei den letzten unterscheidet man danach die condictio possessionis von der condictio rei. g 32. Die Klagen! zum, unmittelbaren Schutze des Besitzes heißen schlechthin Besitzklagen, iudicia possessoria, im Gegensatze zu den iudieia petitoria, d. h. den Klagen dus Linem Rechte an der Sache oder auf dieselbe. Die Form der Interdikte, in der sie in Rom eingeführt sind, ist später weggefallen, doch ist der Name beibehalten und war auch in Deutschland üblich. Je nachdem die Verletzung des Besitzes nur in Störung, Schmälerung, Beeinträchtigung oder in vollständiger Entziehung besieht, unterscheiden die Römer intora. ncnne und reécuperandae possessionis. Im einzelnen werden sie nach den An— fangsworten der alten Interdiktsformeln benannt, z. B. das int. Uti possidetis nach der Formel: Uti possidetis, quominus ita possideatis, vim fieri veto. iteüeta elinendae possessionis gab es ursprünglich zwei verschiedene, Uti poss. und Utrubi, je für Immobilien und Mobilien. Durch Justinian wurde das hetztere dem ersteren ganz gleichgestellt. Das U. P. war aber die Klage aus dem Besitze auf Verbot drohender Störung. Vorfrage (praeiudieium) für das Verbot ist dabei das Dasein des Besitzes selber, und insofern konnte die Klage bei streitigem Besitzstande auch bloß präjudizial zum Zwecke der Entscheidung über das Dasein des Besitzes benutzt werden, ja in Rom war dieses der nächste Grund für ihre Einführung gewesen. Indessen war sie keinesfalls darauf beschränkt, sondern auch bei unbestrittenem Besitze zur bloßen Abwehr von Störung zulässig, und auch in jenem Falle verlangten die Parteien faktisch fast stets neben der Anerkennung des Besitzes auch das Verbot seiner Störung. Eine Gefahr von Störung ist hauptsächlich vorhanden, wenn bereits Störungen geschehen sind und daher ihre Wiederholung zu fürchten ist; indessen konnten auch bloße Drohungen, ja selbst nuc Behauptungen die Befürchtung und darum die Klage begründen. Ob der Störer hona oder mala sfide gehandelt, ja ob er sich der Störung auch nur bewußt war, war gleichgültig. Die Klage war keine Deliktsklage, sondern saͤchlich negatorisch. Das Ver— dot Feschah im modernen Zivilprozeß unter Androhung von Strafe. Einreden waren keine anderen zuläfsig, als 1. die der Verjährung von einem Jahre für jede Klage aus einer begangenen Störung; 2. die exec. vitii, d. h. daß der Kläger den Besitz vi, elam oder précario vom Beklagten erlangt habe; fehlerhafte Erlangung von Dritten schadete nicht.“ Die Einrede war mit dem Gevanken verbunden, daß der fehlerhafte Besitz dem allen Besihe gegenüber eigentlich gar kein wirklicher Besitz, sondern nur fortwährende TWendt, Faustrecht oder Besitzverteidigung und Besitzverfolgung. 1884. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 339 Störung des rechtlich relativ fortdauernden alten Besitzes und insofern stets noch Einrede, ja sogar Klage auf Unterlassung der Störung, d. h. auf Rückgabe der Sache, begründet sei (sogenannte rekuperatorische Wirkung des U. P.). Wenn der Besitz selber unter den Parteien streitig war, und jeder behauptete, daß er im Besitze sei und vom anderen gestört werde, so galt die Klage als duplex!, d. h. jeder galt als Kläger bezw. Widerkläger und konnte verurteilt werden. Zur Entscheidung des Besitzstandes mußte dabei meistens auf die Anfänge der beiderseitigen Besitzhandlungen, also auf das Alter des Besitzes, zurückgegangen werden. Dadurch wurde der Prozeß natürlich leicht sehr verlängert, und daher hat man im Mittelalter noch eine interimistische schleunige Feststellung des Besitzes für die Dauer des Prozesses eingeführt. Man sah dabei nur auf die juͤngste d. h. die letzte ruhige Besitzhandlung. Später hat man daraus eine eigene Besitzklage für den jüngsten Besitz im Gegensatze zum älteren, d. h. eigent— lichen, Besitze gemacht. Man unterscheidet beide als Possessorium summariissimum und ordinariums. Nach der Zivilprozeßordnung wurde die interimistische Besitzregulieruug zurch sogenannte einstweilige Verfügungen des Gerichts bewirkt. 2. Ein interdietum recuperandae possessionis muß in allen Fällen zulässig sein, wo der Besitz dem Besitzer wider seinen Willen von einem anderen entzogen wird, mag es mit oder ohne Gewalt, offen oder heimlich, bona oder mala fide, mit Bewußtsein oder im Irrtume, direkt oder durch Vermittlung von Vertretungsverhältnissen geschehen. In Rom waren zwar anfangs nur für den Fall der gewaltsamen Dejektion und der dolosen heimlichen Okkupation Interdikte gegeben, das Unde vi und eines de clandestina poss.; indessen ist das letztere später weggefallen, weil überhaupt jede Besitznahme ohne Wissen und Wollen des bisherigen Besitzers der Gewalt gleichgestellt wurde, wenigstens dann, wenn der neue Besitzer dem alten, der nach erlangter Kenntnis die Rückgabe berlangt, sie verweigert. Dagegen war das Interdikt bei eigener Fortgabe der Sache nicht anwendbar: geschah diese im Irrtume oder aus Zwang oder Betrug, so traten die betreffenden Aktionen und Kondiktionen ein; war sie zu bloßer Detention mit Pflicht der Rückgabe erfolgt, wie bei Miete und Leihe, so ging der Besitz noch gar nicht verloren; bei Hingabe zu précarium konnte zwar auch der Besitz (abgeleiteter) überlassen werden, doch mußte auch hier bei Weigerung der Rückgabe eigentlich aus dem Vertrage geklagt werden; zwar haben die Römer hier von einem älteren Standpunkte aus ein besonderes interd. Quod précario aufgestellt, indessen war dieses nicht eigentlich possessorisch, da es für alle Prekarien, auch die zu bloßer Detention, gilt und stets den Beweis des precarium voraussetzt. Bei Verlust durch Zufall oder eigenes Versehen gab es aus dem bloßen Besitze als solchem eine Rekuperationsklage nicht. Das int. U. V. war nun in seiner Durchführung aktiv zwar nur für den eigent— lichen Besitzer gegeben, nicht für den bloßen Detentor (außer bei Quasibesitz), doch konnte n Abwesenheit des ersteren der letztere für ihn klagen; passiv ging es nur gegen den Dejizienten und die, für die er etwa dejiziert hat, nicht gegen sonstige Dritte. Dem Objette nach galt es nur für Immobilien, bei Mobilien nur Utrubi und condictio. Die Einreden waren sehr beschränkt. Die exe. vitii war von Justinian ganz ausgeschlossen, der Dejigierte soll klagen, nicht wieder dejizieren; Verjährung war nur für den Schaden— ersatz auf ein Jahr beschränki. Im Mittelalter wurde die rekuperatorische Besitzklage unter Einwirkung germanischer Rechtsideen durch eine aus dem can. Redintegranda der Pseudo-Isidorischen Dekretalien abgeleitete Klage, die man später in Frankreich Réintegrande, in Deutschland actio spolii nannte, in der Praxis vielfach sehr erweitert, jedoch ohne feste Greuze. Unzweifelhaft war nur die Ausdehnung auf Mobilien und gegen den Dritten, der spolii conseius die Sache vom Dejizienten erworben hat; doch hatte das Reichsgericht (Entsch. V, 164) auch die Erstreckung der Klage auf den Pächter und überhaupt auf den, welcher im eigenen Interesse detinierte, angenommen. Eck, Die doppelseitigen Klagen des römischen Rechts. 1870. 2 Bruns, Der ältere Besiß und das possscosorium oräinarium, im Jahrbuch des gemeinen eutschen Rechts 1Iy1. 340 LI. divilrecht. U. Das GEigentum!. F 33. Begriff des Eigentums. Das Eigentum ist die rechtliche Herrschaft oder das Recht der Herrschaft der Person über die Sache. Sein Wesen beruht auf der allgemeinen Unterwerfung der Sache unter den Willen der Person, daß diese also an sich zu jeder denkbaren und möglichen Willensbeziehung zur Sache berechtigt ist, sofern nicht besondere einzelne Ausnahmen und Beschraͤnkungen da sind. Wesentlich für den Begriff ist: 1. einerseits die Einheit und Allgemeinheit der Herrschaft. Man darf das Eigentum nicht mit der älteren Theorie als eine Häufung einzelner Herrschaftsrechte, Besitz, Nutzung u. s. w. auffassen, sondern nur als ein in sich einiges Recht, von dem jene Rechte nur die einzelnen Konsequenzen und Ausübungen sind. Darum ist auch eine eigentliche Teilung des Eigentums nur quantitav nach Quoten, nicht aber qualitativ nach den einzelnen in ihm enthaltenen Rechten möglich. Dadurch würde der ganze Begriff verloren gehen. Die ältere Theorie nahm zwar ein solches dowinium divisum nach Proprietäts- und Nutzungsrechten an, indessen liegt dabei in Wahrheit ein anderes Prinzip zu Grunde, worüber in 8 42 näheres; 2. die Möglichkeit von Beschränkungen. Man darf das Eigentum nicht, wie aller— dings in der Regel geschieht, als die volle, unbeschränkte, ausschließliche Herrschaft über die Sache bestimmen. Dann würde ja durch die Beschränkung sein Begriff aufgehoben. Man kann es nur als die allgemeine Herrschaft bezeichnen. Das Allgemeine schließt alles Ein— zelne als Regel von selbst in sich, wird aber durch einzelne Ausnahmen nicht aufgehoben. Die Beschränkungen sind aber in doppelter Weise möglich: a. so, daß gewisse Rechte des Eigentums durch besondere gesetzliche Bestimmungen ganz von ihm abgelöst und weg— genommen werden, so daß das positive Eigentum insoweit dann ein beschränkterer Be— griff ist als das natürliche; b. so, daß nur die Ausübung einzelner Eigentumsrechte zeitweise oder bestimmten Personen gegenüber beschränkt ist. Das letztere ist namentlich bei den sogenannten iura in re alena, wie Servituten und Pfandrecht. Diese darf man sich nicht, wie oft geschieht, so denken, als ob hier gewisse Rechte aus dem Eigen— tume ganz ausgeschieden und abgelöst und auf andere übertragen würden, so daß der Eigentuͤmer sie gar nicht mehr hätte; dies würde den Begriff des Eigentums selbst jedes— mal aufheben. Man muß vielmehr daran festhalten, daß der Eigentümer an sich und im allgemeinen alle Rechte des Eigentums vollständig behält und nur gewisse Herrschaftsbefugnisse über die Sache einem Nichteigentümer einräumt, deren Ausubung dann, soweit diese reicht, den Eigentümer in der Ausübung seines Eigentums beschränkt, während dasselbe an sich und daher allen Dritten gegenüber in seinem ganzen Umfange mit allen Rechten ungeschmälert bestehen bleibt. Nur daraus erklärt sich, daß der Eigentümer jene Befugnisse stets auch selber ausüben darf, sofern er dadurch das fremde Recht nicht be— schränkt, daß er sein Eigentum allen Dritten gegenüber fortwährend unbeschränkt geltend machen kann, und daß, wenn jene Rechte erlöschen, er sie nicht erst besonders wieder zu erwerben braucht, sondern sein Eigentum ganz von selbst wieder völlig unbeschränkt dasteht. Die allgemeine Herrschaft über die Sache schließt drei Beziehungen zu derselben in sich: Besitz, Benutzung und Verfügung. Man kann das Recht dazu insofern als den Inhalt das Eigentums bezeichnen. Das Besitzrecht schließt die Vindikation in sich, die Benutzung umfaßt den Gebrauch und die Früchte, die Verfügung besteht in der faktischen durch Veränderung und Zerstörung der Substanz und der rechtlichen durch Veräußerung, sowohl volle als beschränkte. In allen drei Beziehungen ist eine positive und negative Seite, eigene Einwirkung uud Ausschließung fremder (jus prohibendi), zu unterscheiden. An fich sind alle diese Eigentumsrechte natürlich bei jeder Sache, indessen treten sie in ihrem vollen Umfange praktisch doch nur beim Grundeigentume, d. h. dem Eigentume an Grundstücken (Häusern oder Feldern) hervor, unterliegen aber hier auch manchen 1Randa, Das Eigentumsrecht nach österr. Recht mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts und der neueren Gesetzbücher J (2. Aufl.) 1893. 3. Bruns⸗Eck-⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 341 besonderen Beschränkungen, namentlich wegen der hier unvermeidlichen Beziehung zu den Nachbarn (sogenanntes Nachbarrecht). Befonders hervorzuheben sind folgende Punkte: . Die Nutzung des Bodens. Dem Eigentümer gehört an sich die ganze Substanz seines Bodens, und zwar auch unter der Erdfläche, soweit er kommen kann, also nicht nur die Erde, sondern auch Steine, Sand, Ton, Torf, Kohlen, Mineralien. Doch ist dies durch das Bergwerksrecht schon nach römischem und noch mehr nach heutigem Rechte nannigfach beschränkt. Vergrabene Sachen, besonders Schätze, gehören nicht zur Boden— substanz, darum auch nicht zum Eigentume, wohl aber alles Wasser auf und im Boden, solange es darauf ist, jedoch mit Beschränkungen bei Mineralquellen und bei Bächen, wegen Bewässerung, Mühlen, Fabriken u. a., endlich auch alle Pflanzen, sofern sie im Boden wurzeln, und mit ihnen die Früchte darauf. Dagegen gehoöͤrt alles, was nur auf dem Boden ist, wie Tiere und Gerätschaften, nicht zum Boden, wenn es auch darin befestigt ist, darum eigentlich auch Gebäude nicht, doch sind darüber besondere Bestimmungen lunten 8 34 3). 2. Handlungen und Anlagen auf dem Boden. Im allgemeinen darf der Eigen— tümer auf und mit seinem Boden tun und machen, was er will, wenn es auch den Nach— barn unangenehm, lästig, selbst schädlich ist. In dem zusammengedrängten sozialen Leben der Menschen kann-dies aber natürlich nicht rücksichtslos durchgeführt werden, so namentlich bei baulichen Anlagen und Gewerbebetrieben. Erst die heutige Zeit mit ihrer gesteigerten Betriebsamkeit hat aber die Gefahren und Bedürfnisse, die in dieser Beziehung entstehen können, vollständiger hervortreten lassen. Das römische Recht verbietet nur positive Be— schädigungen der Nachbarsachen und Immissionen körperlicher Stoffe, wozu aber auch Rauch und Gestank gehören, jedoch nur die unmittelbaren, nicht auch die durch die ge— wöhnlichen Naturverhältnisse vermittelten. 3. Unterlassungen. Der Eigentümer ist bei Nachteilen, die den Nachbarn aus der natürlichen Beschaffenheit seines Bodens drohen, nicht verpflichtet, positive Handlungen zur Abwendung vorzunehmen. Künstliche Anlagen jeder Art, namentlich Gebäude, darf er dagegen nicht zum Schaden der Nachbarn verfallen lassen. Das römische Recht gibt dem Nachbar jedoch keine direkte Klage auf Erzwingung der Reparatur, sondern nur ein Recht auf eine Kaution wegen des drohenden „damnum infectum“, ohne diese aber auch nach Eintritt des Schadens keine Ersatzklage. 4. Fremde Eingriffe. Zum Grundeigentume gehört stets von selbst der ganze Raum über und unter der Bodenfläche, soweit er für die Benutzung des Grundstücks Wert hat. Der Eigentümer kann daher jedes Eindringen in denselben, sowohl persönliches als sach— liches durch Vorrichtungen, verbieten und mit Gewalt verhindern. Davon sind nur wenige Ausnahmen. Der Nachbar braucht die überhängenden Zweige seiner Bäume nur bis ünfzehn Fuß von der Erde zu lichten, seine Mauern dürfen Us Fuß schief werden, und seine irgendwie herübergekommenen Sachen darf er abholen, übergefallene Früchte jedoch nur „tertio quoque dié“. „8 34. Die Erwerbsarten des Eigentums! lassen sich nach verschiedenen Rücksichten in verschiedener Weise einteilen und ordnen. Die römische Ordnung nach Scquisitio civilis und naturalis, ingularis und universalis ist jedoch füͤr uns keinesfalls mehr brauchbar. Die passendste Ordnung ist wohl die nach originären und derivativen Er— werbsgründen; nur muß man die Verjährung noch von beiden trennen, sie ist zwar ein riginaärer, aber kein selbständiger Erwerbsgrund, sondern eigentlich nur eine Ergänzung etwaiger Mängel der übrigen Tutel. J. Originärer Erwerb. Den Ausgang bildet hier die erste Unterwerfung er Sachen, die sogenannte Okkupation; dazu kommt dann Neubildung von Sachen, Zu— vachs zu ihnen und Fruchterwerb. 1. Okkupation. Die Römer sehen ein allgemeines Zueignungsrecht des ein— Czyhlarz, Die Eigentumserwerbsarten des Pandektentitels 414, 1(S Glücks Pandekten⸗ lommentac San der — 42, Teil U. Po 342 II. Zivilrecht. zelnen Menschen gegen die einzelnen Naturgegenstände als natürliches Recht an und folgern daraus, daß herrenlose Sachen jedermann in Besitz nehmen kann und damit von selbst das Eigentum daran erwirbt. Herrenlos sind aber nicht nur die Sachen, die noch nie einen Herrn gehabt haben, sondern auch die, die ihn wieder verloren haben, und die, bei denen er nicht anerkannt wird. Zu den ersten gehören alle wilden Tiere jeder Art und alle Erträgnisse des Meeres. Das römische Recht hat absolute Jagdfreiheit, nur braucht niemand unbefugtes Betreten seines Bodens zu duldenn. Neue Herrenlosigkeit tritt ein bei freigewordenen wilden Tieren, bei derelinquierten Sachen und bei Schätzen. Bei den letzteren ist jedoch zuerst von Hadrian eine nicht unbillige Berücksichtigung des Eigentümers, in dessen Boden der Schatz gefunden ist, eingeführt. Dieser soll stets die Halfte haben und, wenn der Finder danach gesucht hatte, sogar das Ganze. Für den Finder ist aber der Begriff Okkupation allmählich und kaum mit Bewußtsein in den der Entdeckung umgewandelt. Nicht anerkannt wird nach römischer Anschauung das Eigentum des Feindes im Kriege, und zwar ganz absolut. Im modernen Recht ist diese sogenannte decupatio belliea auf das Kriegsmaterial der Truppen und der Staaten beschränkt. 2. Spezifikation?. Die Sachen dienen den menschlichen Bedürfnissen nicht bloß durch ihren Stoff, sondern auch durch ihre Form. Die Form ist insofern nicht nur für ihren Wert von Einfluß, sondern bestimmt vielfach auch ihren ganzen Begriff im Verkehre, so daß bei Veränderung der Form die Sache geradezu als eine neue, andere (nova spécies) erscheint, und zwar nicht nur bei eigentlicher Umbildung des Stoffes, wie beim Beotbacken und Bierbrauen, sondern auch bei bloßer Bearbeitung desselben, wie bei Bildhauerei und allen Metallarbeiten. Unwesentliche Veränderungen der Form und da⸗ her ohne Einfluß auf den Begriff der Sachen sind dagegen Ausdreschen, Auspressen, Farben u. dgl. Bei den wesentlichen Veränderungen ist nun die Frage, ob mit der seuen Sache auch ein neues Eigentum anfange und für wen oder ob das alte bleibe. Die Römer haben das erstere stets angenommen, stritten aber, ob das Eigentum dem Herrn des Stoffs oder dem Spezifikanten zufalle. So wenigstens bei Veränderung durch AÄrbeit; bei Umbildung durch Natur oder durch Zerstörung wurde das Eigentum des alten Herrn wohl nmie bezweifelt. Der Streit für den Fall der Arbeit beruhte aber nicht auf dem Gegensatze von Kapital und Arbeit in ihrem Werte, sondern lediglich auf dem formalistischen Prinzipe, daß die neue Sache „antes nullius fuit“ und darum dem Spezifikanten als Erzeuger zufalle. Den letzten Grund bildet daher doch das Okku— pationsprinzip, und nur darauf beruht auch die von Justinian gebilligte Mittelmeinung, daß die neue Form dann als unwesentlich gelten und daher kein Eigentum begründen solle, wenn die alte Form wiederhergestellt werden könne. Die Ausschließung des Erwerbs bei mala sides ist auch mit dem Okkupationsprinzipe nicht unvereinbar. Die neueren Gesetze legen dagegen das Hauptgewicht auf die Arbeit, indessen begründet diese an sich nur ein Recht auf ihren Wert, nicht aber auf das Eigentum am Stoffe, und darum sind auch die Bestimmungen darüber sehr verschieden. 3. Accessions. Die Römer haben das Prinzip, daß jede als körperliche Ein— heit existierende Sache, deren Bestandteile also durch Natur oder Kunst physisch verbunden find, auch rechtlich nur als Einheit behandelt werden kann, d. h. nur als ein Ganzes im Eigeniume sein kann, nicht nach ihren verschiedenen Teilen, weil sonst das Eigentum am Ganzen mit dem an den Teilen in Widerspruch kommen könnte. Eine Folge dieses Prinzips ist, daß alles, was mit einer Sache physisch so verbunden wird, daß es nur noch einen Teil derselben bildet, auch rechtlich unter das Eigentum an ihr fallen muß 1Wächter, Das (römische) Jagdrecht, in den Abhandlungen der juristischen Fakultüt zu Leipzig. 1868. 1331; Schir mex, (Römisches) Jagdrecht, in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte XIJ 3115 Brünneck in Gruchots Beiträgen XVI (N. F. ) 182204; Wendt in den Jahrbb. für Dogmatik XIX 878 ff.; Schirmer, Zeischrift der Saviguy-Stiftung für RG. III 23 ff.; Ihering Jahrbb. f. Dogmatik XXII 244 -252. Fie ee Die Spegiftkation, im Archis für d. civilist. Praxis XLVIII Nr. 1. 7. 18 u. LIX Nr 14; Suͤlzer, Eigentumserwerb durch Spezifikation. 1884. J ée Bechmann, Eigentumserwerb durch Accession. 1867; Goeppert, UÜber einheitliche, zu— sammengesetzte u. Gesammt⸗Sachen. 1871. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 343 acecessio cedit principali), ohne Unterschied, von wem und wie die Verbindung bewirkt ist. Doch ist der Erwerb eben darum nur ein formeller, er trifft die Sache nur, in— sofern sie Teil ist, also nur solange, als die physische Verbindung dauert, fällt daher, sofern vollständige Trennung überhaupt möglich ist, mit dieser von selbst wieder weg. Auch kann in der Regel auf die Trennung geklagt werden, und der Verlierende kann bei widerrechtlicher Verbindung, wenn die Trennung nicht smöglich oder verboten oder unzuträglich ist, Schadenersatz verlangen. Im einzelnen sind solche Accessionen sowohl bei Immobilien als Mobilien möglich. Bei den ersteren gehört dahin die Anspülung oder Anschwemmung von Erde bei Ufer— grundstücken und außerdem das Bauen und Pflanzen. Wie eine Art Alluvion behandeln die Römer auch das Zurückweichen des Wassers im Flusse und sogar die Bildung von Inseln darin und sprechen daher das Eigentum des trockenen Flußbettes und der Insel den beiderseitigen Anwohnern von der Mitte aus zu. — Beim Bauen sehen die Römer jedes feste Gebäude als Teil des Bodens an und lassen daher kein getrenntes Eigentum daran zu, auch ist dabei schon nach den XII Tafeln jede Klage auf Niederreißung aus— geschlossen und nur Entschädigungsanspruch oder eigene Wegnahme im Falle des Besitzens zugelassen. — Bei Pflanzen ist, sobald sie Wurzel geschlagen und Nahrung gezogen haben, vollständige Trennung physisch nicht mehr möglich, darum der Erwerb unwider— ruflich und nur Anspruch auf Entschädigung zulässig. Bei Mobilien, sind Accessionen in unendlicher Mannigfaltigkeit möglich. Der Begriff streift hier nahe an die Spezifikation hin, die auch in den neueren Gesetzen meistens mit der Accession verbunden ist. Der Unterschied liegt indessen darin, daß die Aecession immer wesentlich eine Hauptsache voraussetzt, die als solche bleibt und zu der die andere nur als Nebenteil hinzukommt, so daß das Eigentum auch stets nur für den Eigentümer der Hauptsache entsteht, nicht gerade für den, der die Verbindung vornimmt. Was Haupt- und Nebensache sei, ist nach den Umständen den Verkehrsbegriffen gemäß zu bestimmen. Trennung hebt den Erwerb wieder auf und kann verlangt werden, falls sie möglich ist, sonst Entschädigung. Auch das Schreiben und Malen auf fremdem Material gehört hierher. Beim Schreiben ist das Material die Hauptsache, beim Malen hat Justinian das Gemälde für die Hauptsache erklärt, mit vollem Rechte, weil beim Schreiben der ideelle Inhalt vom Material getrennt werden kann, beim Gemälde nicht. — Die Vermischung von bloßen Quantitäten, fuüssigen oder trockenen, kann nie als Accession gelten, sondern ündert, wenn sie lösbar ist, gar nichts am Eigentume, sonst aber begründet sie, falls nicht eine Spezifikation darin enthalten ift, Miteigentum oder doch Zulaͤssigkeit kiner Vindikation mit bloß quantitativer Bestimmung des Objekts. Nur wenn Geld— stücke des einen mit dem Geldvorrat eines anderen ununterscheidbar vermengt werden, geht das Eigentum an ihnen ganz auf den Besitzer des Vorrats über!. .. 4*. Fruchterwerb?. Früchte sind die organische Erzeugung der Erde und der Tiere. Sie sind die Resultate der in den Dingen wirkenden Naturkräfte und gehören daher, da die Dinge mit ihren Kräften den Renschen gehören, stets von selobst dem Eigentümer der Muttersache. Sie bilden aber, solange sie mit dieser verbunden sind, nur einen Teil derselben und können daher solange in keinem selbständigen Eigentume stehen, weder für den Herrn der Sache noch für Dritte. Indessen sind sie kein einfach ntegrierender Teil, sondern ein vorübergehender, zur Ablösung bestimmter. Insofern ist hre Ablösung ein eigener Begriff, nicht eine einfache Zerlegung der Sache. Daher tritt ur den Eigentümer formell ein neuer Erwerb trotz der materiellen Kontinuität seines Aigentums ein, und für andere können im voraus feste Rechte auf den Fruchterwerb egründet werden, jedoch nur derivativ durch Ableitung von bestimmten Personen und in verschiedener Weise. Bei Pacht und ähnlichen Rechten liegt das Prinzip der Tradition zu Grunde, bei Nießbrauch dingliches Recht zur Perzeption, bei Emphyteuse absolutes 1J. Comte, Der Erwerb des Eigentums an Geldstücken durch Vermengung. Inaugural— — —— ——— Ztschr. f. Handelsrecht XLII 9 ff. 2 Goeppert, Über die organischen Erzeugmsse“ 1869 II. Zivilrecht. Fruchtrecht wie beim Eigentümer. Ein eigentümliches Fruchtrecht hat außerdem der bonae fidei possessor. S. darüber 8 838. 344 8 35. II. Derivativer Erwerb. Dies ist der Erwerb des Eigentums durch Succession in das Eigentum einer bestimmten anderen Person, wobei also das Dasein und der Beweis des letzteren wesentliche Voraussetzung des Erwerbes bildet. Es ist dies bei weitem die wichtigste und häufigste und die ganze Bewegung des Eigentums im Ver— kehre vorzugsweise beherrschende Art des Erwerbes. Man kann dabei die materiellen Gründe des Überganges und die formelle Art seines Eintritts (titulus und modus) unterscheiden. Die ersteren können natürlich in den verschiedenartigsten Verhältnissen des ganzen Rechtssystems liegen. Der hauptsächlichste ist der eigene freie Wille des Eigen— tümers, der seine Sachen inter vivos oder mortis causa auf andere übertragen will. Dem gleich steht seine Intestatbeerbung. Sonst aber kann ohne oder wider seinen Willen Übergang seines Eigentums nur in selteneren Fällen begründet werden, durch Rechte seiner Gläubiger, richterliche Teilungen, Konfiskationen, zweite Ehe u. a. In betreff der for— mellen Art, des Uberganges war nach Pandektenrecht für alle Privatübertragungen inter rivos die Übergabe des Besitzes der Sache nötig, bei gerichtlichen oder kaiserlichen Über— tragungen genügte das Dekret, in den anderen Fällen trat der UÜbergang mit den be— treffenden Tatsachen von selbst ipso iure ein (transitus legalis). In allen diesen Fällen war nach gemeinem Rechte zwischen Mobilien und Immobilien nicht der mindeste Unter— schied. Von Grundbüchern, Umschreibungen in denselben, gerichtlichen Auflassungen, und Konfirmationen u. dgl. war durchaus keine Rede. Es ist darum auch hier keine Rücksicht weiter darauf zu nehmen und nur das Recht der Tradition! näher zu bestimmen. Es ist römisches Prinzip für den Privatverkehr, daß die rechtliche Herrschaft über Sachen nur durch die faktische übertragen und erworben wird, nicht durch bloßen Ver— trag. Das ist der Grundgedanke der Tradition. Sie ist eigentlich keine bloße Form, sondern die äußere Realisierung des inneren Übertragungswillens und damit das präg— nanteste und einzige durch die Sache selbst gegebene Mittel zur Scheidung des obligato— rischen und dinglichen Elementes bei Übertragungsgeschäften. Die Tradition hat daher auch in Deutschland allgemeinen Eingang gefunden und trotz mancher Angriffe behalten, auch in den neueren Gesetzbüchern, 4wenigstens bei Mobilien, wogegen sie bei Immobilien allerdings dem Buchsysteme des B.G.B. hat weichen müssen.) Das franzöfische Recht hat sp ganz verworfen, aber ohne sein „système plus raisonnable“ konsequent durch⸗ zuführen. Die einzelnen Erfordernisse der Tradition sind nicht positiver Natur, sondern nur die Konsequenzen ihres Begriffes als Besitzübergabe unter der Übereinkunft der Eigen— tumsübertragung. Sie bestehen nur in der Faͤhigkeit der Personen, nämlich Fähigkeit und Recht zur Veräußerung beim Tradenten und zum Erwerbe beim Accipienten, in dem übereinstimmenden Willen des Überganges und in der wirklichen Besitzübergabe. Eigentum übertragen kann in der Regel nur der Eigentümer selbst oder seine amtlichen oder beauftragten Vertreter, außerdem nur die Pfand⸗ und Konkursgläubiger. Eigentum erwerben kann zwar jeder nicht ganz Handlungsunfähige, doch gibt es im gemeinen Recht relative Unfähigkeiten für einzelne Sachen oder Grunde, wie z. B. bei Schenkungen unter Ehegatten. — Die Willensübereinstimmung hat an sich nur die allgemeinen Er— fordernisse der Rechtsgeschäfte. Zum konkreten Dasein eines wirklichen Übertragungs— willens gehört indessen, weil die Rechtsgeschäfte nicht Willenscapricen, sondern Mittel für vernünftige Zwecke sind, als Motiv die Absicht, irgend ein auf Eigentumsübergang gerichtetes Rechtsverhältnis, wie Kauf, Schenkung, Schuld u. a., auszuführen, im Gegensatz zu solchen, die bloß auf Detention gerichtet sind, wie Miete, Leihe, Pfand— Ganz abstrakt kann man den Übertragungswillen nicht haben. Jene Absicht ist die sogenannte causa traditionis?. Über ihre Bedeutung war in der Pandektentheorie Leist, Mancipation und Eigentumstradition. 18668; Ex ner, Rechtserwerb durch Traditton. 1867. F. Hofmann, Lehre vom titulus und modus adquirendi und von der iusta causa tradi-— 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 345 — DD0—— nicht als wirklich voraufgegangenes gültiges Geschäft, der eigentlich wirkende Grund ist immer der Wille selbst. Darum hindere bloß irrtümliche Annahme oder rechtliche Un— gültigkeit einer causa den Übergang nicht, auch nicht Differenz der Parteien über dieselbe. Nur versteht sich, daß persönliche Rückforderungsrechte (condictiones sine causa) durch den Mangel der causa begrundet sein können. Ausnahmsweise hatten allerdings einzelne eausae annullierende Kraft, z. B. Schenkungen unter Ehegatten oder ultra modum u. a. — Die Besitzübergabe ist nach den Besitzgrundsätzen zu beurteilen; darum ist keine wirkliche Übergabe nötig, wenn der Empfänger die Sache schon in Detention hat (traditio brevi manu), oder der Geber sie vorläufig noch für ihn in Detention behält (constitutum possessorium). 8 36. III. Die Ersitzung!. Die Erfordernisse der Erwerbstitel des Eigen— tums, namentlich der derivativen, sind zum Teil so kompliziert, daß Anfechtungen der— jelben wegen irgend welcher Mängel sehr leicht möglich sind und, wenn dies lange Zeit zulässig wäre, die Sicherheit jedes Eigentums sehr gefährdet sein würde. Dazu kommt, daß nach langer Zeit auch der Beweis der Titel überhaupt, namentlich bei Mobilien, oft äußerst schwierig, ja fast unmöglich ist. Diese Umstände machen die Anwendung des allgemeinen Verjährungsprinzips (8 22) auf den Eigentumserwerb zu einer praktischen Notwendigkeit und zwar in den zwei Beziehungen, zunächst die Mängel der Titel zu ergänzen, und dann duch die Titel selbst zu ersetzen. Beides findet sich im römischen Rechte, das erstere schon früh in den XII Tafeln, das letztere erst spät bei Justinian. Die Pandektentheorie unterscheidet beides als ordentliche und außerordentliche Ersitzung. Die Grundlage für beides ist der fortgesetzte Besitz. Indessen handelt es sich dabei nicht bloß um exstinktive Aufhebung fremder Ansprüche, sondern auch um positive Begründung des Eigentums und seiner Klage gegen Dritte. Die Verjährung erscheint daher hier als akquisitive usncapio, Ersitzung. Der Erwerb des Eigentums durch den Besitz ist das Primäre, die Aufhebung des bisherigen Eigentums nur die Folge davon. Eine prak— tische Konsequenz ist übrigens, daß auch der wirkliche erweisliche Eigentümer sich durch Berufung auf die Ersitzung den Beweis seines Titels erleichtern oder entbehrlich machen lann. Faktisch ist dies bei uns sogar vielleicht die häufigere Anwendung. Puchta ließ sich dadurch verleiten, darin das eigentliche Prinzip der Ersitzung zu sehen, offenbar nur, weil er die Folge mit dem Grunde verwechselte. 1. Die ordentliche Ersitzung. Ihr Prinzip ist, daß wer eine Sache aus einem an sich rechtmäüßigen, aber mit urgend einem Maͤngel behafteten Eigentumstitel in Besitz erworben hat, wenn er dabei bona äde, d. h. mit Redlichkeit gehandelt hat?, durch fort— gesetzten Besitz das Eigentum erwirbt, bei Mobilien in drei Jahren, bei Immobilien in Lhn Jahren (oder, wenn der Gegner in einer anderen Provinz wohnt, in zwanzig Jahren), außer in gewissen Ausnahmsfällen. Diese sind aber sehr weitgreifend. Zu— nächst sind alle Sachen des Staates, des Kaisers, der Städte, Kirchen und Stiftungen und auch die aller Minderjährigen ausgeschlossen; dann alle, die gegen gesetzliche Ver— ãußerungsverbote veräußert sind; ferner ruht die Verjährung bei rechtlicher Verhinderung des Eigentümers an der Vindikation; und endlich sind, um die Eigentümer gegen die Folgen von Diebstahl, Gewalt und Veruntreuung zu schützen, alle res furtivae, vi posonis. 1878; Lotmar, UÜber causa. 1875. S. 152—179. Gegen die im Text vertretene Herabsetzung der iusta cauca zu einem bloß fubseltiven Motiv vgl. jedoch Eisele, Jahrbb. f. Dogm. XXIIII ff. und Stro hal, daselbst XVII zosff. i 58: Schir⸗ er — —— 3 2 Bde. 1827. 2. X von Schirmer. 1858: ⸗ „Grundidee der Usucapion. 1855. 2 Stintzing, ehh von bona fides und titulus. 1852; Schirmer, Bona des un D titulus. in der deitschrift sur Civitrehiee F r. 79 1834; I pe in dei der Ersizung, im Archiv fd. civilist. Pragis LI Rir. 1. i5, Lil ur. 1. 9. 16; Dae d bn fides, insbes. bei der Ersitzung des Eigentums. 1871; Bruns, Das Wesen der — — dfr Erfitung. 1878 und im Archivef, d. ciptlist. Praris VII 278 if. A. Pernice, M. A. Labeo. 2. Auͤft. Rlöff; Ködein, Sahbefitz u. Erfihung 882ff. 346 II. Zivilrecht. sessae, von einem malae fidei possessor ohne Wissen des Eigentümers veräußerten Sachen ausgenommen. Bei Mobilien ist dadurch die Usukapion fast unmöglich gemacht, weil der römische Begriff „furtum«“ viel weiter ist als der deutsche,, Diebstahl“ und die ganze Unter— schlagung mit in sich schließt. Danach können Mobilien wider Willen des Eigentümers nur ãußerst selten ohne furtum in fremden Besitz kommen, wie z. B. wenn ein Erbe fremde Sachen für Erbschaftssachen hält und verkauft oder verschenkt. Die neueren Gesetzbücher haben daher diese Ausnahme wieder beschränkt, jedoch in verschiedener Weise. — Dagegen isi das Erfordernis des Titels im römischen Rechte sehr bedeutend erleichtert durch die Zu⸗ lassung des sogenannten Putativtitels, indem es genügt, wenn man gerechten Grund hatte, das Dasein eines Titels, d. h. der dazu gehörigen Tatsachen, anzunehmen. Andererseits ist wieder das Erfordernis der bona sides durch das kanonische Recht sehr gesteigert. Während das römische die fides nur im Anfange beim Erwerbe forderte, verlangt das kanonische sie während der ganzen Usukapionszeit. Dies ist besonders wichtig auch wegen der Erben. Die Erben gelten auch bei der Usukapion einfach als Fortsetzer des Erblassers, ihre mala fides ist daher wie eine spätere des Erblassers selbst, also nach römischem Rechte unschädlich, nach kanonischem schädlich. Die mala fides des Erblassers schadet dem Erben natürlich stets, nach römischem Rechte zwar nur die anfängliche, nach kanonischem jede. Bei Singularsuccessionen ist auch Anrechnung des Besitzes des Autors zulässig (aceessio ꝑossessionis), aber immer nur, wenn beide Besitze usukapionsmäßig sind. 2. Die außerordentliche Ersitzung. Es ist die Ersitzung durch Besitz von dreißig Jahren, die Justinian durch Ausdehnung der dreißigjährigen Klagenverjährung gebildet hat. Ihre Hauptbedeutung ist, daß die lange Dauer des Besitzes den ganzen Titel er— setzen soll, sofern nur bona fides da war (auch hier nach römischem Rechte nur beim Anfange, nach kanonischem fortwährend). Indessen hat sie noch die weitere Bedeutung, daß hier alle Ausnahmen der ordentlichen Ersitzung, auch die wegen Furtivität, weg— fallen. Dagegen gelten die Ausnahmen von der dreißigjsährigen Klagenverjährung, namentlich die vierzig Jahre bei Staat und Kirche, auch hier. **37. Die Verlustgründe des Eigentums ergeben sich aus den Erwerbs— gründen von selbst. Auch die Klage aus dem Eigentume ist in ihrem allgemeinen Wesen schon oben (324) beim Begriffe der Klage überhaupt bestimmt, doch ist darüber hier nochfolgendes Nähere anzuführen. Die Eigentumsklage wird, wie gezeigt ist, durch Nichterfüllung der negativen Eigentumspflicht, also durch positive Störung der Eigen⸗ tumsherrschaft über die Sache begründet. Diese ist in doppelter Weise moͤglich, durch völlige Vorenthaltung der faktischen Herrschaft, also des Besitzes, oder durch bloße Ein⸗ griffe in dieselbe. Im ersten Falle geht die Klage auf Erlangung des Besitzes, im zweiten auf Abwehr der Eingriffe. Man unterscheidet danach positive und negative Eigentumsklage, vindicatio und actio neégatoria. 1. Die Vindikation ist also die Klage, die der nichtbesitzende Eigentümer auf Grund seines Eigentums gegen den besitzenden Nichteigentümer auf Herausgabe der Sache anstellen kann. Verbunden werden können damit sekundäre Ansprüche auf Ersatz für Früchte, Beschädigung u. s. w. nach dem oben 8 24 angegebenen Prinzipe. Das Klage⸗ recht auf Herausgabe des Besitzes ist einfache reine Konsequenz des Besitzrechtes des Eigentümers, bloße Geltendmachung des Eigentums. Daher ist die Klage an sich ganz absolut und unbedingt gegen jeden Besitzer der Sache begründet, und kann nur etwä indirekt durch besondere Rechte des Besitzers, dingliche oder obligatorische, gehindert oder beschränkt werden. Dagegen kann darauf an sich nichts ankommen, auf welche Weise der Besitzer die Sache bekommen hat, ob mit oder ohne Rechtsgrund, bona oder mala lide, gegen Entgelt oder umsonst, u. s. w. Er muß die Sache in allen Fällen gleich— mäßig herausgeben und kann sich nur an seinen etwaigen Autor halten, auch ist der Vindikant nicht verpflichtet, ihn in irgend einer Weise zu entschädigen, namentlich ihm seinen gezahlten Kaufpreis zu ersetzen. Alle derartigen Beschränkungen sind Beschrän⸗ kungen des Eigentums selber. Durch die Ersatzpflicht namentlich kann dem Eigentümer der eigentliche Wert seines Eigentums vollständig entzogen werden. Volles Eigentum 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 347 und absolute Vindikation gehören wesentlich zusammen. Das römische Recht hat diese Konsequenz auch vollständig und, unbeschränkt gezogen und zeichnet sich dadurch aus. Zur Beseitigung der Nachteile, die sich für den Verkehr daraus ergeben können, dienen Spezifikation und Usukapion, namentlich die alte kurze Mobilienusukapion. Das ältere deutsche Recht hat diese absolute Vindikation nicht gehabt, und infolge davon ist sie auch in den neueren Gesetzbüchern gegen den kedlichen Besitzer mehrfach beschränkt, namentlich schon im älteren deutschen Handelsgesetzbuche bei den im Handelsverkehre erworbenen Sachen und jetzt im Bürgerlichen Gesetzbuch 88 982 ff. Zur Begründung der Vindikation gehört natürlich der Beweis des Eigentums. Dabei kritt hauptsächlich der Unterschied der originären und derivativen Titel praktisch hervor. Bei den ersteren genügt stets der Beweis des Titels an sich, bei den letzteren hilft der Titel nur, wenn der Autor das Eigentum hatte, folglich muß auch dieses bewiesen werden und dann das des auetor auctoris u. s. w. Zur Erleichterung dieser „probatio diabolica*“ greifen zwar Spezifikation und Usukapion ein und können auch die Besitzklagen und die aectio Publiciana benutzt werden, indessen bleibt die Schwierigleit doch immer noch groß genug, wenigstens nach der modernen Beweistheorie, denn bei den römischen Geschworenen scheint die Sache keine so großen Schwierigkeiten gemacht zu haben, und noch weniger bei dem Eidrechte im alten deutschen Rechte. Daher hat man seit dem Mittelalier in verschiedener Weise nach weiteren Erleichterungen gesucht, besonders durch Präsumtion und durch Ausdehnung der Besitzklagen und der actio Publicians. Zu festen Resultaten hat dies aber nicht geführt und namentlich nicht zu einer festen deutschen Vindikation aus bloßem Besitz 1 welche erst durch das B.G.B. (g 1007, vgl. auch 1006) fest gegründet worden ist. 2. Die actio negatoria. Dies ist die Klage des Eigentümers gegen alle Beein⸗ trächtigungen seines Eigentums ohne Besitzentziehung, also wenn andere sich Einwirkungen auf die Sache erlauben oder den Eigentuͤmer an der freien Einwirkung hindern. Der Hauptfall ist die Anmaßung von Servituten. Die Klage geht dann auf Aberkennung derselben und Verbot fernerer Anmaßung. Sie ist insofern eine negative Servituten⸗ klage zum Schutze der Freiheit der Sache von Servituten. Indessen ist sie darauf nicht beschrankt, sondern auch bei anderen Beeinträchtigungen möglich, 3 B. wenn fremde Sachen irgendwie auf ein Grundstück kommen und nicht wieder abgeholt werden. Der Klagegrund ist allgemein, daß der Eigentümer vermöge seiner allgemeinen Herrschaft über die Sache alle Eingriffe verbieten kann, zu denen der andere nicht ein besonderes Recht hat. Dieses Verbietungsrecht ist keine Zugabe zum Eigentume oder eine besondere Freiheit des Eigentums, sondern von selbst in ihm enthalten, nur seine negative Seite, und die Geltendmachung desselben nur die Eigentumsklage in negativer Richtung. Darum braucht auch der Eigentümer bei der actio negatoria nur fein Eigentum, nicht auch die Freiheit desselben zu beweisen?, die Behauptung der Servitut ist vielmehr eine Einrede, die der Beklagte beweisen muß. Auch der Quasibesitz der Servitut ändert dies nicht. Ungenau ist es, zu sagen, die Präsumtion sei stets für die Freiheit des Eigentums. F 38. Neben dem absoluten Rechte des Eigentums muß noch eine gewisse relative Bered tigung nach Analogie des Eigentums bei demjenigen anerkannt werden, der qpe Sache aus einem Eigentumstitel in gutem Glauben an sich gebracht hat, aber das Eigentum nicht erwarb, weil es sein Autor nicht hatte oder der Titel sonst einen ihm unbekannten Mangel hatte (bonae fidei possessio). Er hat zwar kein absolutes Recht, aber doch relativ ehr Recht auf Besitz und Genuß der Sache als der, welcher die Sache ohne Titel oder in bösem Glaͤuben an fich bringt. Der redliche titulierte Besitzer muß. Dies behauptete Delbrück, Die dingliche Klage des deutschen Rechts. 1857. Gegen den— ehen Bruns, VDerx ltere Befih, im Jahrbuch des gemeinen Rechts 19 1. — Gegen das Erfordernis er probatie diahee cne en di Arch f. in, Praxis 76 307 sP3 Pflaüger das. 7. 16 ff. und 78. 311; anderseils wieder Reyer ebenda 77. 364 ff.) 79. 446 ff. i8h . perie, u probandi in aet. cont. eét neg. in dessen Comment. iur. Rom-—A H. Wilte in der Zeitschrift für Civilrecht N. F. XIII 378 ff. 348 II. Zivilrecht. daher, wenn er den Besitz verliert, eine Klage nach Analogie der Vindikation haben, die gegen jeden schlechteren Besitzer geht, nicht aber gegen den gleich guten oder gar gegen den Eigentümer. Das römische Recht hat eine solche Klage in der prätorischen actio Pubpiicianal. Dabei ist nur die Beschränkung, daß der redliche Besitz als Usukapionsbesitz aufgefaßt, und daher bei allen von der Üsukapion ausgeschlossenen Sachen, namentlich den res furtivae, auch die Klage ausgeschlossen ist. In der Sache selbst ist dies nicht begründet, sondern nur historisch zu erklären, auch schon von den Römern selbst nicht kon⸗ sequent festgehalten. Im gemeinem Rechte hatte es gar keinen Sinn, und keinesfalls durfte man es durch den kanonischen Satz von der mala fides superveniens noch ausdehnen. Eine Folge des Prinzips der Publiciana war, daß auch der Eigentümer, da er ja stets Titel und sides haben muß, die Klage anstellen konnte, sofern die Sache in fremden Händen ist, und daß er sich dadurch dann den Eigentumsbeweis ersparen konnte. Verkehrterweise hat man in dieser Beweiserleichterung den Grund der Klage — statt der Folge — sehen wollen. Die Römer sprechen gar nicht davon. Die Anerkennung des relativen Eigentums ist schon von den Römern zu weiteren Konsequenzen entwickelt. Zunächst gehört dahin der Satz, daß der bonae fßdei possessor das Eigentum der Früchte mit der bloßen Separation erwirbt; bei der Vindikation muß er zwar die noch existierenden dem Eigentümer herausgeben, doch ist dies wahrscheinlich erst eine prinziplose Neuerung des spaͤteren Kaiserrechts. Dann ferner, daß auch bei anderen Eigentumsrechten der bonae fidei possessor dem Eigentümer gleich behandelt wird, solange dieser nicht auftritt, z. B. bei der actio negatoria, Veräußerungsverboten, Verpfändungen u. a. Das Pandektenrecht hat dies Prinzip ganz allgemein angenommen, so daß in allen Fällen und Beziehungen, wo das Eigentum als Präjudizialpunkt in Betracht kommt, wie namentlich bei allen Realrechten, besonders Servituten, der titulierte redliche Besitz gleiches Recht hatte und sein Beweis genügte. Man nannte dies in der Praxis publizianisches oder prätorisches Eigentum. III. Die Servituten?. 839. Daß neben dem Eigentume, als der allgemeinen Herrschaft über die Sache, andere Personen spezielle beschränkte Rechte an der Sache haben können, und in welchem Verhältnisse diese dann zu dem Eigentume stehen, ist oben 8 33 gezeigt. Sie können sich entweder auf die Sache als Gegenstand der physischen Benutzung beziehen oder auf die Sache als Objekt von einem beftimmten ideellen Werte, der sich durch Verwertung der Sache realisieren läßt. Das letztere ist das Pfandrecht. Die ersteren können einen sehr verschiedenen Inhalt und Umfang haben und danach auch in verschiedener Weise klaffifiziert werden. Der Hauptunterschied scheint der zu sein, ob die Rechte auf spezielle einzelne Nutzungsarten, z. B. Wege-, Wasser, Weidenutzung, gehen oder auf die gesamte Benutzung, Gebrauch und Fruchtgenuß. Die Romer scheiden aber nicht einfach auf diese Weise. Sie trennen vielmehr bei den Rechten auf die gesamte Benutzung die, welche nur einer Person als solcher, also höchstens auf Lebenszeit, zustehen (Nießbrauch), von denen, die vererblich und veräußerlich sind (Erbpacht), verbinden die ersteren mit den speziellen Nutzungsrechten und stellen beide zusammen unter den gemeinsamen Begriff Servituten. Man hat dies vielfach als unlogisch getadelt. Indessen liegt dabei ein sehr richtiger praktischer Gesichtspunkt zu Grunde. Die vererblichen und veräußerlichen Rechte auf die gesamte Benutzung, also die sogenannten Erbpachtsrechte, nehmen im Ver⸗ hältnisse zum Eigentume und überhaupt im praktischen Leben eine völlig andere Stellung ein als die rein persönlichen. Bei der Erbpacht verliert der Eigentümer die unmittelbare Nutzung seiner Sache für immer oder wenigstens für unbestimmte Zeit und bekommt sie Huschke, Publicianische Klage. 1874; Brinz, Zum Rechte der bonae fidei possessio, Festgabe sür Arndts. 1875, und Lehrbüch 1(2. Aufl.) 88 138. 179. 3 Czyhlarz, Eigentumsarten S. 514ff.; a. A Petrazycki, Die Fruchtverteilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten 1892. S. 87 ff. s Elvers, Die römische Servitutenlehre. 1856; Schönemann, Die Servituten. 1866. 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 349 aur indirekt durch Verpflichtung des Berechtigten zu bestimmten Leistungen wieder. Es entsteht dadurch ein dauerndes Verhältnis von Über- und Unterordnung, gewissermaßen Dber⸗ und Untereigentum, was beim ländlichen Grundeigentume auch eine weitgehende oziale Bedeutung gewinnt. Bei den rein persönlichen Nießbrauchsrechten ist davon keine Rede. Sie erscheinen als vereinzelte, meist kurze Benutzungen fremder Sachen wegen spezieller Verwandtschafts- oder Freundschaftsverhältnisse. Sie bewirken zwar eine tem— »oräre Hemmung oder Schmälerung der Nutzung des Eigentums, aber ohne dauernde An— derung seines Wertes und seiner Bedeutung. Eben darum stehen sie praktisch den peziellen Nutzungsarten näher, da diese auch nur unbedeutendere Beschränkungen und Schmälerungen der Benutzung des Eigentums enthalten. Die AÄAufstellung des Gesamtbegriffs für die Servituten im Gegensatze zu den Erb— oachtsrechten ist danach allerdings schwierig. Man kann sie als beschränkte, nämlich im Inhalte oder in der Dauer beschränkte, Nutzungsrechte bezeichnen, indessen sind die Erb— pachtsrechte auch nicht ohne Beschränkung, und zwar auch wieder größere und geringere. Der Hauptunterschied liegt daher in der Vererblichkeit und Veräußerlichkeit der Erbpacht, da die Servituten stets untrennbar nur für ein bestimmtes Subjekt, als Personalrecht ür eine Person, als Realrecht für ein Grundstück begründet werden können. Drer Begriff der Servituten schließt übrigens in dieser römischen Ausdehnung sehr disparate Verhältnisse in sich. Der Hauptunterschied ist, ob sie Real- oder Personalrechte ind, d. h. Prädial- oder Personalservituten. Die ersteren beziehen sich nur auf die Lerhältnisse des Grundeigentums und zwar die kleinen Bedürfnisse und Aushilfen der benachbarten Grundstücke untereinander. Sie können nur auf spezielle Nutzungen gehen und find bei Mobilien, aktiv und passiv, zwar an sich wohl nicht unmöglich, aber kein praktisches Bedürfnis. Die Personalservituten dagegen umfassen den gesamten Inhalt der Servituten, fie beziehen sich zwar faktisch in der Regel auf die gesamte Benutzung, Gebrauch und Fruchtgenuß oder wenigstens Gebrauch, indessen können stets auch einzelne Nutzungen, z. B. Wege- und Wosserrechte, als Personalservitut begründet werden. hunk Der rechtliche Charakter der Servituten zeigt sich hauptsächlich in folgenden Punkten: . Sie sind dingliche Rechte, geben also eine Herrschaft über die dienende Sache als solche, nämlich entweder positiv, auf oder mit derselben etwas zu tun oder eine dauernde Vorrichtung auf ihr zu haben, oder negativ, den Eigentümer zu hindern, auf einer Seite etwas Bestimmtes zu tun oder zu haben. Der Eigentümer der dienenden Sache ist dabei immer nur negativ beteiligt, bei den positiven Servituten das Tun oder daben nicht zu hindern, bei den negativen das Verbotene nicht zu tun oder zu haben. einem pofitiven Tun ist er nie verpflichtet, das wäre Obligation und begründet den egriff Reallast. . .2. Sie sind Rechte an einer fremden Sache, bei der eigenen gehen sie von selbst im Eigentume auf. p 3. Sie beschränken die Ausübung des dienenden Eigentums, aber nur zu Gunsten es Berechtigten, im übrigen und gegen Dritte bleibt die Ausübung frei. — *. Sie müssen dem Berechtigten einen Nutzen gewähren. Nutzlose Beschränkungen Eigentums können nach den allgemeinen Prinzipien der Rechte auch kein Inhalt von ttoituten sein. Bei Realservituten muß der Nutzen nach dem Bedarfe des herrschenden — bemessen werden. Darauf beruht unter anderem, daß das dienende Grundstück enachbart, wenigstens nicht weit entfernt sein muß. * 5. Sie sind unteilbar, insofern das einzelne Tun als solches nur ganz oder gar cht geschehen kann. Teilung nach Zeit und Naß ist zulaffig. bes 6. Dem Rechte der Servitut parallel ist auch ein Besitzverhältnis möglich, d. h. ine nheantte servitutmäßige faktische Herrschaft über die Sache. Sie besteht in der faltischen * ichkeit, dem Inhalte einer betreffenden einzelnen Servitut gemäß auf die Sache ein⸗ r irken. Die Roͤmer fassen dieses faktische Nusüüben des Scrvitutsrechts bildlich als attisches Haben des Rechts als unkörperlicher Sache auf, sehen daher nicht die Sache, ern das Recht als Gegenstand des Besitzes an und bezeichnen diesen daher als quasi 350 II. Zivilrecht. possessio iuris. Man hat sich dabei vor der scheinbaren Konsequenz zu hüten, daß zum Besitze einer Servitut, wie zu dem einer Sache, vor allem deren Existenz gehöre. Erwerb und Verlust dieses Quasibesitzes ist natürlich möglichst nach Analogie des Sachbesitzes zu beurteilen, an der Stelle des animus domini steht hier der animus iure suo faciendi, doch sind dabei allerlei Schwierigkeiten, auf die aber hier nicht näher eingegangen werden kann. 8 40. Einzelne Servituten. 1. Die Realservituten sind nach Zahl und Inhalt völlig unbeschränkt. Sie hängen im allgemeinen von der faktischen Gestaltuug der Verhältnisse, Bedürfnisse und Gewohnheiten des Lebens, im einzelnen von den Ver— abredungen und Ausübungen der Parteien ab. Zwar finden sich die römischen Begriffe im ganzen auch bei uns wieder, aber im einzelnen stets mit Verschiedenheiten und Modifikationen. Als feste Gesetze konnten daher die römischen Bestimmungen in Deutschland nicht angesehen werden. Die Römer unterscheiden hauptsächlich servitutes praediorum urbanorum und rusticorum. Der Ausdruck stammt aus einer Zeit, wo die städtischen und ländlichen Bedürfnisse noch völlig verschieden waren. Später ist er verallgemeinert zu dem Unterschiede von Gebäude- und Feldservituten, allein auch dieses reicht zur Klassifizierung der Servituten nicht aus, da dieselbe Servitut vielfach bei Gebäuden ebenso⸗ gut vorkommt als bei Feldern. Nur durchschnittlich kann man sagen, daß die Servituten bei Gebäuden meistens auf das Haben oder Nichthaben von dauernden Vorrichtungen gehen, bei Feldern auf die Vornahme oder Nichtvornahme einzelner Handlungen. Praktische Unterschiede lassen sich jedenfalls nur auf diese Verschiedenheiten des Inhälts gründen. Im einzelnen waren a. von den Feldservituten in Rom die wichtigsten die Wege— und Wosserfervituten, die in verschiedener Weise vorkommen, als iter, actus, via, aqueductus, aquaehaustus, u. s. w. Sie fanden sich zwar auch in Deutschland und in un— endlichen Varietäten, viel wichtiger waren aber hier die Weide- und Holzservituten, die in Rom noch ohne Erheblichkeit waren. b. Die Gebäudeservituten bezogen sich in Rom wie in Deutschland vorzugsweise auf die Anlage und Einrichtungen von Gebäuden und Mauern an den Grenzen der Grundstücke, besonders ihre Bauart in Bezug auf Fenster, Luken, Aussicht, Licht, Auss und Überbaue, Dachtraufen, Tropfenfall, Benutzung der fremden Mauer, u. s. w. Außerdem kommen sie aber auch als Rechte auf Nichtvornahme einzelner Handlungen in Beziehung auf Feuer, Rauch, Wasser u. oͤgl. vor. 2. Bei den Personalservituten ist die Hauptservitut der Nießbrauch, ususfruetus, d. h. das Recht des vollständigen Gebrauchs und Fruchtgenusses einer fremden Sache unbeschadet ihrer Substanz, also das Recht, insoweit direkt oder indirekt jeden Nutzen, Vorteil und Gewinn daraus zu ziehen, der möglich ist. Puchta meinte darum, der Nießbrauch überschreite den Servitutbegriff, weil er das Bedürfnis überschreite. Er bedachte nicht, daß das Bedürfnis des Menschen über Hunger und Durst hinausgeht und unendlich ist. Das Anwendungsgebiet des Nießbrauchs ist hauptsächlich das Familien⸗ und Erbrecht bei väterlicher Gewalt, zweiter Ehe, dos, überlebenden Ehegatten, Ver— mächtnissen u. a. Er kommt daher auch fast noch mehr bei ganzen Vermögen als bei einzelnen Sachen vor. Bei den ersteren machte die Anwendung auf verzehrbare Sachen, namentlich Geld, anfangs Schwierigkeiten in Rom. Ein eignes Senatskonsult erledigte sie durch die Bestimmung, daß dabei der Kapitalwert als Substanz behandelt werden solle (guasiususfructus). Bei anderen Sachen ist übrigens als die zu erhaltende Sub⸗ stanz nicht die bloße Materie anzusehen, sondern die Gestalt und Beschaffenheit der Sache, die sie in ihrer konkreten Bestimmung für den Gebrauch hat, so namentlich bei Grundstücken in betreff der Häuser, Gärten, Wälder, u. s. w. Zur Sicherung des Eigentümers muß der Usufruktuar stets Kaution stellen. In einzelnen Anwendungen kennt das römische Recht auch einen Nießbrauch mit gesteigertem, bis zur Verfügung über die Substanz ausgedehntem Inhalt (sogenannier Dispofitionsnießbrauch); im deutschen Recht ist diese Erscheinung bei weitem häufiger!. Kohlex, Jahrbb. f. Dogmatik XXIV 187-828; (der ehemännliche Niesbrauch in der Ver⸗ waltungsgemeinschaft des B.G.B. (8 1376 3. 1) hat hiermit eine Fewisse Ahnlichkeit) 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 351 Auch der bloße persönliche Gebrauch einer Sache (usus) kann nach Pandektenrecht Personalservitut sein, namentlich bei Gebäuden, Mobilien, Tieren, doch ist dies mehr cheoretisch und kam in Deutschland kaum vor; die hier übliche Leibzucht u. a. war davon wohl zu unterscheiden. Das Recht auf Früchte und Vermietung ist darin an sich nicht enthalten, jedoch von den Römern unter Umständen bis auf einen gewissen Grad hinein⸗ gezogen. Personalservituten auf spezielle Nutzungsarten, z. B. persönliche Wege⸗ oder Wasferrechte, sind zwar selten, aber schon von den Römern anerkannt und unter den Begriff usus gestellt, z. B. usus aquae. 8 41. Die Entstehungsgründe der Servituten sind nach Pandekten⸗ recht: Einräumung vom Eigentümer durch Vertrag oder Testament, Zuweisung vom Richter, namentlich bei Teilungen und dem sogenannten Notwege, Verjährung und beim Nießbrauche auch unmittelbare gesetzliche Anordnung. Bei der Einräumung durch Ver⸗ trag hatte man früher meistens nach Änalogie des Eigentums eine Tradition des Quasi-— besitzes gefordert, so noch im Preußischen Landrechte, die spätere Theorie hat dies mit Recht aufgegeben. Die Verjährung war besonders bei Feldservituten häufig, sie fordert nach diesem weder Titel noch ßdes, sondern nur zehnjährigen fehlerfreien Besitz; nach kanonischem Rechte war kides nötig. Aufgehoben werden nach dem Pandektenrecht die Servituten hauptsächlich durch Verzicht oder Nichtausübung bis zur Verjährung; außerdem durch Konfusion von Recht und Pflicht in einer Person, was, wenn der Nießbraucher das Eigentum erwirbt, Kon⸗— solidation genannt wurde; endlich Personalservituten auch stets durch den Tod des Be— rechtigten.“ Die Verjährung trat in der Regel mit zehnjährigem Nichtgebrauche ohne alles weitere ein. Nur bei Bauservituten war eine förmliche Ersitzung der Freiheit nach fehlerfreier Beseitigung der ganzen Servituteinrichtung gefordert. Die Klage! zur Geltendmachung der Servituten heißt actio confessoria. Sie geht nicht bloß gegen den Besitzer der dienenden Sache, wenn er die Ausübung der Servitut hindert, stört oder schmälert, sondern auch gegen jeden Dritten, der sie stört, so danepeich gegen andere, welche die gleiche Servitut haben und dadurch Kollision wirken. Daneben stand der possessorische Schutz für den Quasibesitz der Servituten. Dieser war verhaͤltnismäßig noch wichtiger als der Schutz des Sachbesitzes. Es kommen heut⸗ zutage erfahrungsmaͤßig viel mehr Besitzstörungen uͤnd Besitzklagen beim Quasibesitze der Servituten vor als beim Sachbesitze. Der Grund liegt nahe; man wird nicht so leicht positive Angriffe auf fremde Sachen machen, als sich in seinen Sachen der Beläastigung durch fremde Servituten zu erwehren suͤchen. Dennoch trat das Bedürfnis des Besitz— schutzes hier in Rom weniger hervor als beim Sachbesitze, wenigstens ist er hier weniger ausgebildet, teils wohl wegen der geringeren Bedeutung der Servituten, teils wegen der rößeren Kürze und Leichtigkeit der petitorischen Klagen. Nur für die Ausübung der Vege⸗ und Wasserservitulen sind vom Prätor eigene Interdikte eingeführt, und auf die Detention beim Nießbrauch wurden die Sachbesitzinterdikte übertragen, die übrigen Ser— nn blieben ohne besonderen Besitzschutz. Auch sind jene Klagen gar nicht aus dem SRzriffe. Quasibefitz abgeleitet, sondern uͤmgekehrt ist dieser erst aus ihnen abstrahiert. n im Mittelalter trat aber bei der großen Ausdehnung der realen Rechte das Bedürfnis eines allgemeinen und gleichmäßigen Schutzes des Quasibesitzes sehr lebhaft on sd führte zu einer allgemeinen übertragung der Sachbesitzinterdikte auf den tbesitz. J. Das Antereigentum. di 8 42. Nutzungsrechte an fremden Sachen, die über die Servituten hinausgehen. e also die gesamte Nutzung umfassen, wie der Nießbrauch, aber nicht, wie dieser, auf zine bestimmie Person beschränkt sind, sondern vererblich oder selbst auch veräußerlich sind, können ume sehr berschiedenen Modalitäten begründet werden. Der eigentliche 352 II. Zivilrecht. Kern des Rechts, das Nutzungsrecht, ist zwar immer derselbe, allein die Verfügung über die Sache, die Vererbung und Veräußerung, die Gegenleistungen, die Entstehung und Aufhebung können in der mannigfachsten Verschiedenheit geordnet werden. Dags römische Recht hatte nur zwei derartige Verhältnisse: die Emphyteuse1 die hauptsächlich bei ländlichen Grundstücken vorkain, unb die Superficies?, die sich nur auf Gebäude bezieht. Die letztere hatte nur eine sehr vereinzelte Existenz bei Gebäuden auf fremdem Bauboden, die erstere bekam dagegen als eine Art Erbpacht in der späteren Kaiserzeit auf den Ländereien des Kaisers und Staates und de— Städte und Kirchen eine große Bedeutung; in der klafsischen Zeit lritt sie wenig hervor, ist aber auch hier ver⸗ mutlich schon in beträchtlichem Umfang vorgekommen ). Das ökonomisch-rechtliche Wesen von beiden lag, wie oben 8 389 gesagt, in der dauernden Trennung der direkten Nutzung der Sache vom Eigentum und der Substituierung einer indirekten Nutzung durch Obli— gation der Nutzungsberechtigten. In Deutschland hat dieses Prinzip aber im Nittelaler eine ganz ungemeine Ausdehnung erhalten. Es beherrschte in den mannigfachsten Formen eigentlich das ganze ländliche Grundeigentum, den großen Grundbesitgz in Form des Lehens, den kleinen in den verschiedenen Formen der Bauerngüter als Bauernlehn⸗, Meiers, Zins-, Erbpacht-s, Landfiedel., Kolonatgüter u. s. w. Beim Ritterlehn ging das Verhältnis zwar weit über die Grenzen des Privatrechts hinaus, namentlich durch die gegenseitige Lehnstreue und den Inhalt der Lehnspflicht als Kriegs und Hofdienst; ahnlich auch bei vielen Bauerngütern durch die publizistischen Wirkungen der Gutsherr⸗ schaft. Die eigentliche rechtliche Grundlage war aber doch überall eine privatrechtliche, und beruhte, wie bei Emphyteuse und Erbpacht, auf dem obigen Prinzipe der indirekten Nutzung des Eigentums. Gleichartige Verhältnisse unter gemeinsame Begriffe zusammenzufassen, ist unabweis— liche Forderung der Theorie. Das Ritlltelalter befriedigte sie hier, indem es aus dem Gegensatze der directa und utilis vindicatis vei Emphyteuse und Superficies ganz naiv den Unterschied von dominium directum und util— herauszog. Ein gesunder praktischer Sinn bildete daraus im Deutschen die Scheidung von Obers und Untereigentum. Erst eine unklare Theorie legte dahei die Idee einer Teilung des Eigentums nach Proprietäts⸗ und Nutzungsrechten und die Übersetzung des dominium utile in nutzbares Eigentum zu Grunde. Mit Recht hat die neuer? Theorie dies verworfen. Wenn nun aber seitdem das Wort Untereigentum so verpont war, daß ein Romanist es kaum mehr auszusprechen wagte, so war das ein großer Übelstand, weil damit auch der ganze innere Zusammen⸗ hang der Verhältnisse in der Theorie abgeschnitten war. Bei den Romanisten schwammen jetzt Emphyteuse und Superficies vereinzelt als prinziplose Anomalieen neben Servituten und Pfandrecht im Systeme herum, weder unter sich noch mit ihren deutschen Verwandten durch irgend ein Band verbunden. Die Germanisten dagegen hatten zwar für ihre Ver— hältnisse ein solches Band in der alten Gewere und substituierten dieser das Wort Unter— eigentum; sie glaubten dieses aber nur durch völlige Trennung von der römischen Emphy⸗ teuse möglich machen zu können und bemühten sich, dafür zwischen Eigentum und Recht an fremder Sache noch einen (unnötigen und unmöglichen) Mittelbegriff einzuschieben. Man hätte sich beiderseits klar machen sollen, daß alle diese Verhältnisse der Sache nach auf ein em Prinzipe beruhen und und einen Begriff bilden und bei aller Verschieden⸗ heit in dieser Einheit anerkannt werden müssen. Doch ist jetzt, da das B.GðB. die Erbpacht und die sonstigen deutschrechtlichen Untereigentumsverhaͤltnisse in die Landesrechte verweist, die Bildung einer zusammenfassenden Nomenklatur fur diefe Institute ganz unwahrscheinlich geworden.) Arndts, Art. Emphyteuse, in Weiskes Rechtslexikon III 349884; auch in Arndts Gesammelte Schriften JNr. 20 dau Rir. . 2 e chichte d gea in —— —5 8 Zur Geschichte der Erbpacht im Alter egenkolb, Platzrecht und Miete. 73 Wächter, Das Superficiar— i den Abhandlungen der Leipziger Juristenfacultät. 18630 ch perficiar⸗ oder Platzrecht, in 3. Bruns⸗Eck-⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 353 V. Das RYfanodrecht!. 8 483. Begriff des Pfandrechts. Das Pfandrecht ist das Recht auf den Wert keiner fremden Sache. Der Begriff ist durch die ideelle Natur des Verhältnisses von Sache und Wert komplizierter und schwieriger als derjenige der Nutzungsrechte und daher in unserer Theorie außerst bestritten. Seine allgemeinen Grundlagen sind folgende. Die Sachen sind von Natur nur physische Gegenstände von konkreter physischer Beschaffen— heit, durch die sie der physischen Benutzung der Menschen dienen. Im sozialen Verkehre erscheint aber jede Sache durch die Anwendung des Wertbegriffs zugleich ideell als Trägerin eines bestimmten Wertes, also abstrakt als ein Objekt von einem bestimmten Werte. Dieser Wert läßt sich in Geld realisieren, indessen bildet er den Gegensatz zu der physi— schen Substanz und ihrer Nutzung, ist ihr Äquivalent und kann daher nur dadurch, daß man das Recht auf sie dagegen aufgibt, erlangt werden. Dies ist die Verwertung der Sache durch ihren Verkauf. Nur bei einer Sache, dem Gelde selber, fallen physische Substanz und Geldwert in der Regel in eins zusammen. Der Eigentümer, dem die Sache allgemein und in jeder Beziehung unterworfen ist, hat als solcher natürlich von selbst auch das Recht, sich ihren Wert auf diese Weise in Gelde zu verschaffen. Wie aber das Recht auf die physische Benutzung neben dem Eigentume anderen eingeräumt werden kann, so auch das Recht auf die Verwertung und den Wert. Ein solches Ver— wertungsrecht ist dann ein Recht an der Sache selbst so gut wie die Nutzungsrechte. Der Unterschied ist an sich nur, daß bei diesen die Sache in Beziehung auf ihre physischen Eigenschaften, bei jenem in Beziehung auf ihren ideellen Wert in Betracht kommt, sie also bei den einen als Nutzungsobjekt, bei dem anderen als Wertobjekt den Gegenstand des Rechts bildet. Natürlich geht daraus aber eine durchgreifende Verschiedenheit beider Rechte in der gesamten speziellen Ausführung hervor, so namentlich in den drei Haupt— punkten: 1. Das Verwertungsrecht gibt an sich durchaus kein Recht auf Besitz und Nutzung der Sache oder sonst eine physische Einwirkung auf sie, sondern durchaus nur auf ihre Verwertung, d. h. ihren Verkauf, und nur dadurch, insofern der Verkauf durch die Tradition vollzogen werden muß, auch auf den Besitz. 2. Das Verwertungsrecht zerstört in seiner Ausübung das Eigentum selber, weil der Wert der Sache nur gegen das Eigentum derselben eingetauscht werden kann. 3. Das Verwertungsrecht hat immer nur eine subsidiäre Ausübung, weil nicht der Akt des Verwertens als solcher, sondern sein Resultat, die Erlangung des Wertes, seinen Zweck bildet, und darum, wenn der Wert dem Berechtiaten unmittelbar verschafft wird, der Zweck der Verwertung wegfällt. T Auf diesem allgemeinen Begriffe vom Verwertungsrecht beruht nun der römische von Hypothek. Das Recht auf den Geldwert einer Sache setzt ein Recht auf Geld über— haupt voraus, und zwar ist dieses als solches das eigentliche Hauptrecht; das Recht auf bie Erlangung des Geldes durch Verkauf einer bestimmten Sache kann immer nur ein Mittel zur Erlangung von Geld überhaupt, also zur Befriedigung und Sicherung dieses Hauptrechts sein. Ein Recht auf Geld überhaupt kann aber an sich nur ein Recht gegen aine Person sein, also ein Obligationsrecht; und insofern setzt ein Verwertungsrecht an einer Sache wesentlich stets ein Forderungsrecht gegen eine Person voraus, und seine Bedeutung ist nur, die Realisierung der Forderung durch die Sache zu sichern. Auf der einfachen rechtlichen Fixierung und Durchführung dieses Verhältnisses, also eines prinzi⸗ palen persönlichen Forderungsrechts und eines dinalichen Sicherungsrechts, beruht das 1 Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundfätzen des heutigen römischen Rechts, 2 Bde. 1860. 64; Bremer, 553— und Pfandobjekle. 1867; Erner, Kritik des Pfandrechtsbegriffs. aid; Pfaͤff in Grunß uts Zeitscheift ul s Kohler, Pfandrechtliche Forschungen. 1882. Euerklovädie der Rechtswissenschaft. 6.. der Neubearb. 1. Aufl. Bd. J 28 354 II. Zivilrecht. römische Pfandrecht. Es ist nach Auffassung des römischen Rechts wesentlich ein ding— liches Verkaufsrecht zur Sicherung einer Obligation, also wesentlich accessorisch!, es kann nicht ohne Beziehung auf eine (gegenwärtige oder zukünftige) Obligation entftehen, nicht über ihren Betrag gehen, nicht von ihr getrennt werden und muß insofern auch mit ihrer Aufhebung aufhören. In dieser letzten Beziehung ist indessen eine gewisse Trennung möglich. Mit der eigentlichen Befriedigung der Hauptforderung muß das Pfandrecht zwar notwendig aufhören; insofern aber Obligationen auch ohne Befriedigung erlöschen können (8 66), z. B. durch Verjährung, kann das Pfandrecht gerade auch zur Sicherung hiergegen dienen. Dies ist schon im justinianischen Rechte angenommen. Danach kann das Pfandrecht bei Aufhebung einer Forderung ohne Befriedigung, namentlich bei Ver— jährung der Schuld, fortdauern (ob in allen Fällen oder nur einigen und welchen, ist zweifelhaft), so daß das Recht auf die Geldsumme gar nicht mehr als perfönliches Forderungsrecht existiert, sondern nur noch als das Recht, die Pfandsache zu verkaufen und das Geld auf die frühere Forderung hin zu behalten. Das deutsche Recht hat diese Möglichkeit namentlich in neuerer Zeit allgemeiner ausgebildet und darauf die Selbständig— keit der Hypotheken gegründet. Diese Selbständigkeit, also die Begründung von Hypothek ohne Personalforderung, darf man sich nicht so denken, als ob hier ein Recht auf die Verwertung und den Geldwert einer Sache entstände, ohne daß man zuvor durch per— sfönliche obligatorische Verhältnisse ein Recht auf die betreffende Geldsumme überhaupt bekommen hätte. Es versteht sich von selbst, daß kein Eigentümer jemandem ein ernstlich gemeintes Recht auf den Geldwert seiner Sache einräumt, wenn er ihm nicht Geld schuldig ist oder es ihm schenken will und insofern auch schuldig ist. Insofern entstand auch im gemeinen Recht keine Hypothek ohne Obligation. Allein der Unterschied ist, daß die Hypothek hier von dem persönlichen Obligationsverhältnisse ganz abgelöst und dem Gläubiger einfach das Recht gegeben wird, eine Sache zur Erlangung einer bestimmten Geldsumme zu verkaufen, falls ihm der Besitzer derselben das Geld nicht unmittelbar gibt. Von dem Obligationsverhältnisse, das die Veranlassung (eausa) zu der Hypothek bildete, wird diese formell vollständig getrennt, die persönliche Haftung kann formell selbständig daneben bleiben, sie kann aber auch ganz durch die dingliche Haftung ersetzt werden. Das Prinzip ist daher, daß, wie aus einem Wechsel abstrakt, d. h. ohne Rücksicht auf die causa, auf die Wechselsumme geklagt werden kann, so bei der Hypothek abstrakt, ohne Rücksicht auf die causa, auf die Realisierung der Hypothekensumme geklagt werden kann, sie ist eine Art dinglicher Wechsel. An sich werden natürlich Hypotheken so wenig wie Wechsel ohne eausa ausgestellt. Nur in der Erleichterung des Verkehrs mit Wechseln und Hypo— theken durch ihre formelle Befreiung von der causa liegt das praktische Wesen beider. Deshalb kann das Gesetz auch die Berücksichtigung der causa und die Einreden daraus bei Hypotheken ebensogut wie bei Wechseln wenigstens für den Fall zulassen, daß es sich um einen Streit zwischen den ursprünglichen Parteien und nicht um dritte Cessionare handelt. Mit Recht hat indessen das preußische Gesetz über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke vom 5. Mai 13732 die sogenannten selbständigen Hypotheken von den eigentlichen Hypotheken getrennt und unterscheidet bei Eintragung einer Summe Hypothek und Grundschuld, je nachdem die Eintragung mit oder ohne An— gabe des Schuldgrundes geschieht, Kund diese Unterscheidung hat auch das B. G. B. fest— gehalten). Kehrt man zum römischen Pfandrechte zurück, so ist zu dessen Bestimmung noch folgender Zusatz nötig. Das römische Recht hat ein Pfandrecht nicht nur an Sachen, sondern auch an Rechten, wie Servituten?, Obligationen *, ja am Pfandrechte selbst wieder“. Dabei kann oder muß sogar die reale Verschaffung des Wertes mehrfach in anderer Weise Schott, Über die akzessorische Natur des Pfandrechts, Jahrbb. für Dogmatik XV I. Goeppexrt, Verpfändung der Grundgerechtigkeiten, im Archiv f. d. zivilist. Praxis XLIX Nr. 12; Eisele daselbst LXV Nr. 8; Kohler a. a. O. og 14. Hellwig, Die Verpfändung von Forderungen. 1888. Sohm, Lehre vom subpignus. 1864. 8. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 355 als durch Verkauf geschehen, z. B. bei Obligationen durch ihre Einkassierung. Es entsteht dadurch die Frage, was der allgemeine, beide Arten umfassende Begriff des Pfandrechtes sei. Zwei Lösungen wurden versucht, entweder das Pfandrecht an Sachen auf das an Rechten zu reduzieren oder umgelehrt das Pfandrecht an Rechten auf das an Sachen. Das erstere tat Bremer, indem er bei Sachen ein Pfandrecht am Eigentume, das letztere Erner, indem er bei den Rechten ein indirektes oder ebentuelles Pfandrecht an den betreffenden Sachen, z. B. den geschuldeten, annahm. Die Römer haben eine solche cheoretische Einheit hier so wenig desucht wie beim Besitze von Sachen uͤnd Rechten. An sich muß sie aber hier wie dort moͤglich sein. Wie sie aber beim faktischen Besitze in den Sachen liegt, so muß sie hier beim Rechte in den Rechten liegen. Allerdings haben an sich die Sachen den Wert und, nicht die Rechte, allein da man uüber den Wert der Sache nur vermöge des Rechts an ihr herfügen kann, sie nur verpfänden kann, wenn und so— weit man ein Recht an ihr hat, also das Recht des Verpfänders das Maß des Wertes, den er verpfänden kann, bestimmt und der Pfandgläubiger auch immer nur das Recht des Verpfänders durch Verkauf uͤbertragen kann, so ist im Resultate das, was der Eigen⸗ tümer verpfändet, doch immer nur sein Recht an der Sache. Insofern ist das Pfand— recht im allgemeinen das Recht, sich den Geldwert fremder Vermögensrechte zur Be⸗ friedigung einer Forderung in rechtlicher Weise zu verschaffen. Ein Quasibesitz ist bei dem Pfandrechte als solchem nicht möglich, weil es als Ver⸗ wertungsrecht nur eine Ausführung hat und mit dieser erlischt. Dagegen kann mit ihm zur Sicherung des Verkaufes ein dingliches Recht auf die Detention der Sache verbunden werden, und dafür ist dann Quasibesitz möglich, Doch ist dies nicht römische Anschauung, vielmehr bildet im römischen Rechte die Detention des Faustpfandaläubigers einen Fall des sogenannten abaeleiteten Sachenbesitzes. g 44. Kritik des römischen Pfandrechts. Kein Teil des römischen Rechts steht bei seinen Gegnern so in Verruf wie das Pfandrecht, und auch seine eifrigsten Ver⸗ leidiger koͤnnen nicht umhin, hier bedeutende Mangel zuzugestehen. Statt einer spezielleren Darstellung des römischen Pfandrechts, wozu hier ein Raum ist, mögen daher die Gründe seiner Mangelhaftigkeit und die Hauptunterschiede gegen das heutige Recht hervorgehoben werden. Daß die römischen Juristen bei der Behandlung und Entwicklung des Pfandrechts denselben Scharfsinn und dieselbe grandiose Konsequenz entwickelt haben wie bei allen übrigen Teilen des Rechts, zeigt ein Blick in die wenigen Titel vom Pfandrechte in den Pandekten. Dennoch ist es außer Zweifel, daß das roͤmische Pfandrecht den eigentlichen Zweck alles Pfandrechts, Sicherung des Kredits, nicht erfüllt, im Gegenteil vollständig verfehlte. In welchem Maße dieses der Fall war, und wie wenig schon die Römer selber sich daraus ein Hehl machten, sieht man am deutlichsten aus den Bestimmungen Justinians über die Pupillengelder, daß diese womöglich zum Ankaufe von Grundstücken verwendet werden sollen, daß sie aber auf Hypothek nur im Notfalle ausgetan, sonst lieber in den Kasten gelegt werden sollen. Es fragt sich, wie das mit der sonstigen Größe und amentlich der praktischen Richtung der römischen Jurisprudenz zu vereinigen sei. Der Grund liegt zunächst darin, daß sich der Zweck des Pfandrechts, Sicherheit des Real⸗ kredits, überhaupt nicht durch bloße Wissenschaft erreichen läßt, sondern nur durch öffent⸗ liche Einrichtungen von der Gesetzgebung, und daß diese die Wissenschaft beim Pfandrechte nicht unterstützt, sondern ihr vielnehr entgegengewirkt hat. Die Wissenschaft konnte als solche nur eine einfache Entwicklung des Pfandvertrags als reinen Privatvertrags geben. Dies hat sie getan und zwar mit der vollen gewohnten Meisterschaft. Allein so voll⸗ kommen sie dabei die Rechte des Gläubigers entwickelte, so lag es voch vollständig außer⸗ halb ihrer Macht, dem Gläubiger ein Mittel zu geben, ie a bei Annahme einer Ver— Ffaͤndung Kenntnis von den etwaigen früheren Verpfändungen der Sache bekommen könnte. Darin lUegt nun aber natürlich gerade der Angelpunkt der ganzen Sicherheit alles Pfand— Ddesens. vdaßk man sicher das erste Recht am Werte der Sache hat, daß man weniastens ↄ¶ 356 II. Zivilrecht. weiß, wieviel einem vorgeht. Diese Kenntnis vermag die Wissenschaft nicht zu geben, und darum hatte das römische Pfandrecht von vornherein eine Lücke, die fast bei jedem Schritte der Entwicklung größer werden und zuletzt den ganzen Zweck des Pfandrechts verschlingen mußte. Die einfache Entwicklung des Pfandbegriffs führte die Juristen notwendig zur Zulassung von Generalhypotheken, von stillschweigenden, von zukuͤnftigen Hypotheken, — alles mußte die Möglichkeit der Kenntnis erschweren. Natürlich gingen die Kaiser unbefangen auf dem Wege weiter, machten die Sache durch Einführung einer Menge gesetzlicher Pfandrechte noch schlimmer, und um nun die Folgen des mangelhaften Systems wenigstens von einzelnen bevorzugten Personen abzuwenden, hoben sie auch den letzten Rest von Sicherheit durch Erteilung weitgreifender Pfandprivilegien vollständig auf. Die einzige zweckmäßige Bestimmung, die immerhin zur Milderung des Grund— fehlers diente, war, wenigstens das Antedatieren der späteren Hypotheken zu verhindern oder unschädlich zu machen durch Vorzug der öffentlichen Hypotheken vor den privaten. Wenn nun aber hiernach auch die Schuld an der Mangelhaftigkeit des römischen Pfandrechts von den Juristen auf die Kaiser üͤberzugehen scheint, so muß man doch wieder fragen, warum jene keine bessere Gesetzgebung veranlaßt haben. Gerade die größten von ihnen standen ja den Kaisern ganz nahe und hatten ja eigentlich die ganze Justiz und Besetzgebung in ihren Händen. Ünzweifelhaft wäre es für Männer wie Papinian, Ulpian u. a. ein leichtes gewesen, ihre Kaiser zur Einführung von Hypothekenbüchern zu bestimmen. Warum haben sie es nicht getan? Offenbar, weil ihnen selber gar nicht der Gedanke daran kam. Dies aber beruht darauf, daß die ganze römische Rechtsbildung überhaupt nur den abstrakt logischen und privatrechtlichen Standpunkt hat und all⸗ höheren organischen Einrichtungen und Gestaltungen des öffentlichen uud sozialen Lebens keine Erkenntnis und Pflege darin finden. Die obige Grundbedingung aller Pfandsicher⸗ heit, die Kenntnis der geschehenen Verpfändungen einer Sache, kann der einzelne sich nicht verschaffen, allein die Gesamtheit als solche, die bei der Ordnung und Sicherheit des Kredits interessiert ist, kann und muß öoͤffentliche Einrichtungen treffen, wodurch dem ein— zelnen jene Kenntnis verschafft wird. Auf dieser Idee beruht das Lin Rom zu klassischer Zeit fehlende und nur in einzelnen Provinzen, wie insbesondere in Ägypten schon damals durch die Steuerkataster teilweise ersetzte 1). Institut der Grundbücher, das die Basis des heutigen Pfandwesens bildet, zu dessen voller Entwicklung man zwar auch Jahrhunderte gebraucht hat, durch das aber nun die Erreichung des Zweckes des Pfandrechis möglich gemacht ist. Der Begriff des Pfandrechts an sich ist dadurch kein anderer geworden als der römische (auch in betreff der Selbstündigkeit nicht), allein die ganze Ausführung hat dadurch eine so total andere Gestalt bekommen, daß die römischen Bestimmungen im ein— zelnen doch nur in geringerem Maße noch verwendbar sind. Eine genauere Beschreibung des Grundbuchsystems gehört nicht hierher, nur die Hauptunterschiede des römischen und heutigen Pfandrechts sind noch hervorzuheben: 1. Den Ausgang bildet die vollständige Scheidung der Verpfändung von Mobilien und Immobilien. Offentliche Bücher zur Erkennbarkeit der Hypotheken sind natürlich bei beweglichen, also transportabeln Sachen nicht möglich. Das einzige Mittel, um hier das Bedürfnis der Erkennbarkeit, das bei ihnen ebenso besteht, zu befriedigen, ist die gesetz⸗ liche Beschränkung des Pfandrechts auf das Faustpfandrecht, d. h. das Pfandrecht mt Besitz. Dies gilt für den Fall des Konkurses schon jetzt als Reichsrecht (Reichs-Konkurs— ordnung 8 40). Nur wer besitzt, hat Pfandrecht; wer den Besitz hergibt oder sonst ver— liert, kann wenigstens sein Pfandrecht gegen neue gutgläubige Pfandberechtigte nicht geltend machen. Die ganze Benutzung von Mobilien zur Sicherstellung von Schulden wird da— durch zwar sehr beschränkt, indessen schadet das auch nicht viel, der Hauptfall bei uns, die Sicherstellung durch Wertpapiere, bleibt doch ziemlich unbeschränkt. 2. Bei den Immobilien ist das Buchsystem feste Grundlage; nur was im Buche steht, gilt, und dieses nur nach der Zeit der Eintragung, das Buch aber enthält nur die zum Bezirke gehörigen Grundstücke. Damit sind die römischen Generalhypotheken voll— Pitteis, Archiv für VPapyrusforschung J 183-199. 3. Brunus-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 357 ständig beseitigt (Prinzip der Spezialität), ebenso die Legalhypotheken und noch mehr alle Privilegien, zugleich ist dadurch die Selbständigkeit der Hypothek möglich gemacht. Da übrigens die römische Sicherstellung mancher Obligationen durch Legalhypotheken, z. B. bei Pupillen und Ehefrauen, doch ihren guten Grund hatte, so hat man dies soweit als möglich mit dem Buchsysteme zu vereinigen gesucht durch gesetzliche Erteilung von Pfand— titeln, d. h. Rechten auf Eintragung. 3. Der Verkauf der Pfandsachen ist insofern wesentlich geändert, als er nicht mehr, wie in Rom, privatim vom Gläubiger, sondern nur öffentlich vom Gerichte vorgenommen werden darf; auch sind die übermäßigen Verzögerungen des römischen Rechts beseitigt, und die eventuelle Zusprechung des Eigentums an den Gläubiger, die in Rom nur vom Kaiser geschehen konnte, ist den Gerichten überlassen. 4. Die Aufhebung der Buchhypotheken kann natürlich bei Zahlung oder sonstiger Tilgung der Schuld nicht mehr ipso iure eintreten, sondern nur durch Löschung der Hypothek im Buche, wozu die Tilgung der Schuld nur die causs bildet. 5. Das Verhältnis der hintereinander stehenden Hypotheken ist ein anderes ge— worden. Die Römer mußten, da die Gläubiger die Vorhypotheken häufig nicht kannten, notwendig das Prinzip der möglichsten Aufbesserung haben, also daß mit Aufhebung der ersten Hypothek von selbst die zweite zur ersten wurde. Bei uns, wo jeder seine Vor— hypotheken genau kennt, ist dazu kein Grund. Jede Hypothek nimmt vielmehr mit ihrer Summe eine feste Stelle (locus) in der Reihe der Ansprüche auf den Wert der Sache ein, und diese Stelle wird durch das Ausfallen eines früheren, solange die Hypothek nicht gelöscht ist, durchaus nicht geändert. Die Stelle des ausfallenden Anspruchs wird wieder für den Eigentümer frei, der sie beliebig frei lassen oder zu neuer Schuld ver— wenden kann. Dadurch werden die Schwierigkeiten der sogenannten hupothekarischen Succession des römischen Rechts von selbst beseitigt!. 6. Aus der Festigkeit der Pfandstellen ergibt sich endlich die Ausdehnung der Hypo— theken an eigener Sache. Im allgemeinen kann man natürlich neben seinem Eigentume nicht auch noch eine Hypothek haben, d. h. neben dem allgemeinen Verwertungsrechte des Eigentümers nicht noch ein besonderes. Sobald indessen Hypotheken da sind und dem allgemeinen Verwertungsrechte des Eigentümers vorgehen, so kann dieser allerdings nun in der Reihe der Hypotheken an Stelle einer Hypothek und zu deren Betrage ein be— sonderes Verwertungsrecht haben, was dann auch als Hypothek aufgefaßt werden kann. Schon das römische Recht hat dieses zur Ausschließung des Nachrückens der Hypotheken, bei dem heutigen Systeme der Festigkeit der Pfandstellen kann jede freie Stelle als Hypothek für den Eidentümer behandelt werden? B. Obligationenrecht?. Allgemeiner Teil. J. Allgemeine Naltur. 8 45. Der Begriff der Obligation ist im allgemeinen bereits oben 8 14 bestimmt. Die Obligationen sind danach Verpflichtungsverhältnisse unter den Menschen in 1Roth, Die hypothekarische Succession u. die Eigentümerhypothek, im Archiv f. d. zivilist. Praxis LXII Nr. 2. — ⸗2Die gleiche Erscheinung der „‚Rechte an eigner Sache“ hat auch bei anderen Verhältniffen als möglich nachgewiesen G. Hartmann, Jahrbb. f. Dogmatik XVII Nr. 2. bUnrlerholznex, Lehre des römischen Rechts“ von den Schuldverhältnissen. 2 Bde. 1840; b. Savignuy, Das Sbligaucnenrecht. 2 Vde. 1881. 58 (nur der Anfang des allgemeinen Teils); ẽ. F.Keoch Das Recht der Forderungen nach gem. u. preuß. Recht. 3 Bhe. 2. Aufl. 1888; Kuntze, Die Obligglionen im omischen und heutigen Richt. 1886; Rhck, Die Lehre von den Schuldverhält—-misen. Allgemeiner Teil. an 80: Ha senbhrl. Das österreichische Obligationenrecht. J und ILI. 358 II. Zivilrecht. Beziehung auf vermögensrechtliche Handlungen, sogenannte Leistungen. Sie sind stets Verhältnisse zwischen zwei Personen; der eine, der Gläubiger, hat das Recht auf die Handlung, kann sie fordern, der andere, der Schuldner, hat die Pflicht zu der Handlung, muß sie leisten. Obligationen sind also Verpflichtungen; aber nicht alle Verpflichtungen sind Obligationen, auch nicht alle vermögensrechtlichen, sondern nur die, welche über die allgemeinen Verpflichtungen des Personen- und Sachenrechts hinaus durch besondere Gründe entstehen. Die Pflicht, fremde Person und fremdes Eigentum nicht zu verletzen, die Pflichten in Familie und Staat sind mit den betreffenden Verhältnifsen von selbst gegeben; jemandem Geld zu geben oder Dienste zu leisten ist niemand ohne besonderen Grund verpflichtet. Man hat das Hauptgewicht auf den Vermögenswert der Handlungen legen wollen im Gegensatze zu den nicht pekuniär zu schätzenden Pflichten des Familien— rechts. Allein man muß vielmehr umgekehrt sagen, alle solche besonderen Verpflichtungen müssen in Gelde ersetzt oder wenigstens gebüßt werden, wenn sie auch an sich keinen eigentlichen Geldwert haben. Das Obligationsrecht steht hiernach als rechtliche Herrschaft über andere Menschen neben dem Sachenrechte als der rechtlichen Herrschaft über die Natur. Aber in wesentlich anderer Weise. Die Person mit ihrem Eigentume bildet den ruhigen, dauernden Zustand des Rechts, den Zustand des Rechtsgenusses. Die Obligationen sind das bewegliche Element im Rechte, das was den Verkehr unter den Menschen vermittelt, d. h. den Austausch der persönlichen Kräfte und der Sachen gegen einander und die Ausgleichung der Störungen im Rechte; sie bilden insofern die rechtliche Vermittlung für alles Er— werben, Veräußern, Herstellen, Ersetzen. Obligationen entstehen nur, um erfüllt zu werden und damit aufzuhören, nicht für immer. Sie bilden daher die praktischen Rechtsgründe (eausae) fuͤr die Übertragung und Einräumung der dinglichen Rechte. Man hat sie daher iura ad rem genannt im Gegensatz zu den iura in re. Indessen ist das an sich ohne Wert, und es wird ein Fehler, wenn man daraus für das Recht auf die Sache schon in der Obligation selbst ein dingliches Element ableitet. Das Wesen der Obligation! besteht daher näher bestimmt darin, daß sie nur „iuris vineulum“, rechtliches Band von Person zu Person ist. Der Gläubiger bekommt zwar eine Herrschaft über den Schuldner, aber nur eine ideelle über seinen Willen; der Schuldner bleibt frei und ist nur in seinem Willen rechtlich gebunden; der Gläubiger bekommt ein unmittelbares Recht weder über die Person noch über die Sache des Schuldners, er kann nur fordern, daß geleistet werde, die Erfüllung annehmen und nötigenfalls darauf klagen, nie aber den Schuldner direkt zwingen oder ein unmittel— bares Recht an der Sache in Anspruch nehmen. Auch hat er das Recht der Forderung nur gegen den Schuldner selbst; dritte Personen berührt die Obligation als solche nicht, sie können weder daraus verklagt werden, auch wenn sie die geschuldete Sache etwa be— kommen haben, noch sich in die Obligation rechtlich einmischen. Nicht zu verwechseln damit ist, daß eine Obligation auf einer Sache ruhen oder für jeden Besitzer der— selben neu entstehen kann (obligatio und actio in rem scripta). Die persönliche Be⸗ ziehung der Obligation ist nach römischer Auffassung so wesentlich, daß auch Übergang derselben auf andere, aktiv und pafssiv, Cession und Schuldübernahme, nicht direkt möglich ist. (Vol. unten 88 64. 65.) Auf dieser Natur der Obligation, als Forderung auf Erfüllung, beruht endlich auch, daß bei der reinen Obligation als solcher kein Besitz möglich ist. Nur wenn ein Obligationsverhältnis auf eine in sich einige, dauernde Verpflichtung des Schuldners mit dauernder oder sich wiederholender Ausübung geht, kann die faklische Ausübung als dauernde faktische Herrschaft aufgefaßt werden und somit einen Quasibesitz begründen. Dies ist aber nur möglich, wenn die Obligation in einem dauernden dinglichen oder personenrechtlichen Verhältnisse ihren Grund hat, wie bei Reallasten und Obligationen aus Staats-, Kirchen-, Gemeinde- und Korporagtionsverhältnissen. Dann ist nicht die 1Brinz in Grünhuts Zeitschrift I Nr. 2; Hartmann, Die Obligation. 1875; Sohm in Grünhuts Zeitschrift IVNr. 7; Schey daselbst IXNr. 7; G. Rümelin, Archiv f. d. zivilist. Praxis LXVIIINr. 8: Brinz daselbst UXX Vr. 12. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandeltenrecht. 3 einzelne Pflicht, sondern die dauernde Pflichtigkeit der Sache, Kirche, Gemeinde u. s. w. der Inhalt des Besitzes. Bei rein persönlichen Obligationen, auch auf längere Zeit, wie Miete und Darlehn, ist dies nicht. Hier ruht jede einzelne Erfüllung unmittelbar auf dem Versprechen als causa und ist daher nicht Ausdruck und Ausübung einer selbstän— digen dauernden Pflichtigkeit. Im römischen Rechte sindet sich daher auch überhaupt keine Anwendung des Besitzes bei Obligationen, da ihm die bezeichneten Verhältnisse ganz fremd waren. Im Mittelalter ist dagegen jene Anwendung des Besitzes, und zwar mit der vollen Übertragung der Besitzklagen vom Sachbesitze, schon früh vollständig fest her— gebracht und bis in die Gegenwart erhalten. Doch ist dabei die Grenze zu den reinen Obligationen im allgemeinen, wenn auch mit Schwankungen, stets eingehalten. Überhaupt ist der ganze Begriff der Obligation im römischen Rechte zwar mit einer wunderbaren Konsequenz trotz der ungeheueren Reichhaltigkeit der Entwicklung durch— geführt, aber auch mit einem gewissen einseitigen juristischen Rigorismus in betreff seiner Grundelemente. Es ist eine anerkannte Tatsache, daß die Rezeption des römischen Rechts bei uns in keinem Teile des Rechts so vollständig wie gerade im Obligationsrechte ge— schehen ist. Der Grund ist leicht zu erkennen. Das Obligationsrecht beruht mehr wie das Sachenrecht, namentlich beim Grundbesitze, auf abstrakt logischen Elementen, der freien Willensvereinigung, der Rechtsverletzung u. a., und eine verständige und reichhaltige Entwicklung dieser Elemente wird daher leichter als anderwärts einen universalen Charakter bekommen. Eine solche Entwicklung bietet das römische Recht, namentlich bei den Verträgen, durch eine angemessene Verbindung der formellen Rechtsstrenge mit den Anforderungen der bona ßdes und außerdem besonders in der meisterhaften Erfassung und Durchführung der nichtkontraktlichen Obligationen, der Kondiktionen u. s. w. Die römischen Resultate haben hier vielfach nicht nur eine gewisse allgemeingültige Zweckmäßig— keit, sondern geradezu eine absolute logische Notwendigkeit. Dabei ist nun aber von Anfang bis zu Ende die Idee des „rechtlichen Bandes“ von Person zu Persvn mit formalistischer Zähigkeit festgehalten. Die deutsche, besonders die moderne Auffassung sieht mehr auf den ökonomischen Zweck und das praktische Resultat der Obligation. Die Obligation gibt, wenigstens wenn sie auf Sachen, besonders Geld, geht, dem Gläubiger das Recht auf Werte. Von diesem Standpunkte aus ist es aber ziemlich gleichgültig, sowohl welche Person die Schuld zahlt, als welche Person das Recht darauf hat oder bekommt. Die Obligation ist in ihrem Inhalte ein objektiv fester, aktiver oder passiver Vermögensteil, für den es als solchen gleichgültig ist, welche Person subjektiv, aktiv oder passiv, dabei beteiligt ist. Dies kann nicht so aufgefaßt werden, als ob Forderung und Schuld im Deutschen etwas an sich anderes wären wie die Obligation, etwa der „sach— liche Niederschlag des persönlichem Verhältnisses“1, denn das eine kann nie ohne das andere sein. Der Unterschied ist nur, daß die moderne Anschauung das sachliche und persönliche Element in der Obligation in der Weise selbständig denkt, daß sie nur eine Person überhaupt fordert, aber auf die Individualität kein Gewicht legt, an einem Wechsel der Person daher keinen Anstoß nimmt. Dem Römer ist die Person die Hauptsache, die Obligation nur Attribut, subjektive Berechtigung oder Verpflichtung der Person. Wir dagegen sehen die Obligation als objektives Verhältnis an, welches ver— schiedene Personen als subjektive Träger haben kann, ohne seine rechtliche Natur an sich zu verändern. Daraus erklärt sich die Abweichung des deutschen Rechts vom römischen bei den Realobligationen, Inhaberpapieren, Stellvertretuna, Verträgen für Dritte, Cession und Schuldübernahme. 8 46. Civil- und Naturalobligationen? werden im römischen Recht unterschieden, d. h. vollkommene Obligationen, deren Erfüllung durch Klage erzwungen 1So Delbrück, Die Übernahme fremder Schulden. 1883. S. 10. ———— Schͤ anert VDie Natmuralobligauon des omeschen Rechts. 18813; Scheurl, Die römische Naturalobligalidn, in den Jahrbbe für Vogmatik Vii Ne 6. Zur Geschichte Gradenwitz, Natur und Sklave in der Köniasberder Festaabe für Schirmer. 360 II. Zivilrecht. werden kann, und unvollkommene, aus denen nicht geklagt werden kann, die aber einzelne Wirkungen der Obligationen haben; ihre Zahlung gilt als rechtliche Erfüllung, ist daher, wenn sie mit Bewußtsein geschieht, keine Schenkung und begründet, wenn sie im Irrtume geschieht, keine eondietio indebiti, sie können daher auch durch Pfand und Bürgen ge⸗ sichert, durch Konstitut und Novation erneut werden, Die neueren Gesetzbücher haben diesen Begriff als solchen verworfen, sich aber doch auch nicht ganz von ihm losmachen können. Die Grenze zwischen der eigentlichen klagbaren Obligalion und anderen Ver pflichtungen ist nicht so scharf, wie es leicht scheint. Schon bei rein moralischen Pflichten, wenn sie nur fest bestimmbar sind, liegt es oft nahe, eine gewisse rechtliche Wirkung anzunehmen, wenigstens die condiéetio iadebiti auszuschließen. Noch mehr bei solchen Pflichten, die eigentlich vollständig auf dem gewöhnlichen Rechtsboden stehen und nur durch besondere positive Gesetze für ungültig erklärt worden sind, wie z. B. Verträge ohne die gesetzliche Form, — Zinsverträge u. dgl. Die Erfüllung solcher Pflichten gilt im Leben meistens als Ehrensache, die Erfüllung aicht als Schenkung, sondern als rechtliche Zahlung, die Rückforderung wegen Irrtums als unanständig. Natürlich kann das Gesetz dieses alles unbeachtet lassen und bei der Alternative „volle Wirkung oder gar keine“ stehen bleiben. Allein so sehr die Theorie auch solche abstrakte scharfe Gegensätze liebt, so gern läßt die Praxis sich auf die konkreten Mittelstufen ein. Daraus ist auch die römische Naturalobligation hervorgegangen. Man hat dabei aber die Fälle zu unterscheiden, wo sittlichen Pflichten eine gewisse rechtliche Kraft beigelegt ist, und die, wo rechtlichen Pflichten die volle rechtliche Kraft genommen, aber eine gewisse geringere gelassen ist. Beide Fälle nähern sich einander von unten und von oben, ohne aber zusammenzufallen; nur die letzteren sind die eigentlichen Naturalobligationen, die ersteren bilden gar keine festen Kategorien, sie bestehen darin, daß in einzelnen Fällen die bewußte Erfüllung einer sittlichen Pflicht nicht als Schenkung behandelt wird und in anderen die irrtümliche Erfüllung keine condictio indebiti be gründet. Das erstere ist z. B. bei Ehegatten, die einander Legate über die Faleidiæ zahlen, das letztere, wenn eine Ehefrau sich für dotalpflichtig häli. Weitere Wirkungen haben diese Pflichten nicht. Die eigentlichen Naturalobligationen nähern sich dem Obligationsbegriff viel mehr, aber es geht doch nicht an, sie als gewöhnliche civile Obligationen zu bezeichnen, denen nur die Klagbarkeit fehlt. Es besleht hier vielmehr zar kein Rechtsband, darum kann hier insbesondere von Verzug und Verschulden keine Rede sein)!. Wann nun aber bei Obligationen Klagelosigkeit ohne volle Ungültigkeit eintrete, ist von den Römern leider nicht prinzipiell festgestellt und daher bei uns sehr streitig, was für die praktische Bedeutung des ganzen Begriffs sehr hinderlich ist. Man kann nur sagen, daß Obligationen, die als unsittlich oder unbillig unklagbar sind, stets oöllig ungültig sind, also auch nicht als Naturalobligationen gelten; wenn die Klagbarkeit dagegen nur aus Gründen der Zweckmäßigkeit oder des formellen Rechts fehlt, so ist Naturalobligation zwar möglich, aber doch von den konkreten Absichten der Gesetze ab— hängig. Danach ist unzweifelhaft keine Naturalobligation bei verbotenen Spielen, Zinsen und Schenkungen, bei Zwang und Betrug, Bürgschaften der Weiber u. a.; umgekehrt tritt unzweifelhaft Naturalobugation ein bei allen Obligationen der Sklaven, bei denen der Hauskinder gegen den Vater, bei Gelddarlehen der Hauskinder, zum Teil bei form— losen Verträgen, beschränkt bei Verträgen der Unmündigen über sieben Jahre. Zweifelhaft oder wenigstens streitig sind Veriährung, ungerechtes Urteil, verbotene Selbsthilfe, ver⸗ botene Cession u. a. II. Die Subjekte der Gbligation. 8 47. Zu einer heden Obligation gehören wesentlich stets wenigstens zwei Per— onen oder Parteien, eine berechtigte und eine verpflichtete, Gläubiger und Schuldner. Indessen können auf beiden Seiten auch mehrere Personen stehen und an der Obligation aktiv oder passiv beteiligt sein. Das Verhältmis ist hier aber wesentlich anders als beim Eigentum. Bei diesem ist nur partiales Miteigentum möalich, solidares, wenigstens 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 361 nach römischer Auffassung), unmöglich, hier kann umgekehrt die Mitbeteiligung nur solidar sein, nicht auch partial. Denn wenn eine Obligation den Teilhabern nur partial zusteht oder obliegt, so daß jeder nur einen Teil zu fordern bezw. zu zahlen hat, so fallen die Teile damit rechtlich überhaupt ganz auseinander, es ist der Sache nach gar nicht mehr eine Obligation mit mehreren Teilnehmern vorhanden, sondern eine Mehrheit von Obligationen, die nur durch einen gemeinfamen Entstehungsgrund verbunden sind. Ob die Teilung von Anfang war oder erst später durch Beerbung oder sonst eintritt, ist gleichgültig. Wirkliche Mitbeteiligung an einer Obligation ist nur bei solidarer Beteiligung, d. h. wenn mehrere Personen auf dieselbe Sache oder Summe so berechtigt oder verpflichtet sind, daß jeder sie ganz fordern kann oder ganz zahlen muß, sie aber im Resultate nur einmal gezahlt werden soll, daher mit der Zahlung an einen oder von einem die Obligation für alle von selbst aufhört. Ein solches Verhältnis ist durch die rein ideelle Natur der Obligation möglich und hat praktisch in der Sicherung und Bequemlichkeit des Gläubigers seinen guten Zweck, indessen ist es immer eine Steigerung der Verpflichtung der Schuldner, und mit Recht hat daher das römische Recht das Prinzip, daß Partialität die Regel bilde, Solidarität nur ausnahmsweise bei besonderer Begründung eintrete, im Zweifel also Geteiltheit anzunehmen sei, aktiv wie passiv und bei der Begründung wie bei der Vererbung (nomina ipso iuro divisa sunt). Die solidare Berechtigung oder Verpflichtung bildet nun aber keineswegs ein selbständiges, stets gleiches Rechtsverhältnis bei den Obligationen, vielmehr kann sie in verschiedenen, nach Grund und Zweck wesentlich getrennten Gestaltungen auftreten: L. als solidare Beteiligung mehrerer Personen an einer Obligation. Eine solche ist möglich durch Vertretung, Buͤrgschaft und Gemeinschaft, also: a) direkt und indirekt, d. h. so, daß nur eine Person die Obligation direkt kon— trahiert, aber ihre Obligation wegen irgend eines Vertretungsverhältnisses indirekt auch für eine andere wirksam ist, so nach römischem Rechte bei procurator und domjnus, Hauskind und Vater durch die actiones adiectitiae qualitatis; b) prinzipal und accessorisch, d. h. so, daß zwaͤr beide direkt kontrahieren, aber nur die eine prinzipal, die andere bloß accessorisch, so beim Hauptschuldner und Bürgen; e) für alle gleichmäßig direkt und prinzipal, d. h. so, daß ein in sich einiges Ob— ligationsverhältnis von mehreren gleichmäßig direkt und prinzipal kontrahiert wird, aktiv oder passiv, aber nicht mit Geteiltheii der Obligation, sondern mit der besonderen Be— stimmung (durch Vertrag, Testament, Gesetz) der Solibarität, so daß also namentlich bei Verträgen objektiv genommen nur ein Vertrag, ein Kauf, ein Darlehen geschlossen wird, aber jeder Teilnehmer ihn subjektiv solidarisch auf sich nimmt, also so behandelt werden soll, wie wenn er ihn allein geschlossen häͤtte. Solche gleichmäßig solidarische conre unius obligationis heißen correi; 2. als Mehrheit von an sich selbständigen Obligationen, die aber auf denselben Gegenstand gehen und deshalb durch Erfüllung einander aufheben. Solche Obligationen entstehen bei selbständigen getrennten Versprechen auf denselben Gegenstand, z. B. auf eine fremde Schuld, einen gefürchteten Schaden, Ausführung eines Mandats, ferner bei gemeinschaftlichen Delikten (weil die eulpa an sich selbständig und Verabredung darüber ungültig ist), bei unteilbaren Objekten. Alle die hier unterschiedenen Verhältnisse haben im Leben eine ganz verschiedene praktische Stellung und Bedeutung. Sie sind daher in Rom selbständig und ohne Ver— bindung miteinander entstanden und ausgebildet und nie unter einen gemeinsamen Be— griff und Namen vereinigt, ebensowenig hat man gemeinsame Grundsätze für sie auf— gestellt, höchstens Vergleiche gemacht. Die Abstraktionsmethode der modernen Theorie hat nun aber geglaubt, alle die Faͤlle unter einen Begriff und ein Prinzip bringen zu müssen. Früher erklärte man sie alle für Korrealobligationen; seit Ribb entrop! unterscheidet man wenigstens die Faͤlle der Einheit und Mehrheit der Obligationen. Da⸗ gegen werden die indirekte und die accessorische Beteiligung noch jetzt meistens zur Kor— Zur Lehre von der Korrealobligation. 1881 362 II. Zivilrecht. realobligation gerechnet, obgleich die Römer namentlich die Bürgen von den correi aus— drücklich und scharf scheiden und durch die Vereinigung beider die Korrealobligation aus einem konkreten realen Verhältnisse zu einem abstrakten doktrinären Charakter verflüchtigt wird. Umgekehrt hat man in neuerer Zeit wieder die Scheidung von Einheit und Mehr⸗ jeit der Obligationen angegriffen, weil Obligation Verpflichtung einer Person sei und folglich, wenn mehrere Personen verpflichtet seien, notwendig auch mehrere Verpflichtungen da sein müßten. Dabei ist das subjektive Verpflichtetsein mit dem objektiven Obligationsverhältnisse verwechselt, und übersehen, daß der Bestand der Obligationen nicht bloß auf Subjekt und Objekt beruht, sondern wesentlich auch auf ihrer eausas. Danach muß es, wenn mehrere Subjekte auf ein Objekt verpflichtet werden, einen wesentlichen Unterschied machen, ob ihre Verpflichtungen auf einer oder auf verschiedenen causae beruhen. Im ersteren Falle begründet die Einheit des Objekts und der causs auch objektive Einheit der Obligation neben der Mehrheit der Subjekte und ihrer Verpflichtung, im zweiten ist einfache Mehrheit von Obligationen auf ein Objekt. Im ersteren Falle kann man daher einfach nebeneinander objektiv von einer gemeinsamen Obligation und subjektiv von den verschiedenen Obligationen der einzelnen Teilnehmer sprechen, wie die Römer dies auch zanz unbefangen tun, und in der einen Beziehung von der „una*“ und „eommunis ob· ligatio“* mit ihren „Plures participes“ oder „rei“ reden, in der andern von der „propria cuiusque obligatio* und den „plures species obligationum“. Darin liegt weder ein Widerspruch, noch darf man die eine oder andere Art der Aussprüche für die hauptsäch— liche erklären. Die Frage ist nur, wie eine Einheit der causa für mehrere Subjekte möglich ist, da doch niemand ohne eigenen Grund verpflichtet oder berechtigt werden kann, also bei zemeinschaftlichen Verträgen nicht ohne eigene Stipulation oder Promission? Die Ant— wort ist, daß Teilnahme mehrerer an einer causa insoweit möglich ist, als dieselbe ⸗oom Willen der Kontrahenten oder eines Testierers oder des Gesetzes abhängig ist. In— soweit kann solidarische Beziehung auf mehrere durch besondere Bestimmung bewirkt werden. Bei Verträgen ist dies der Fall, wenn nicht jeder für sich ohne Beziehung auf die anderen einen Vertrag schließt, ein Versprechen gibt, sondern alle zusammen nur einen Vertrag abschließen, den jeder solidarisch auf sich nimmt. Dadurch werden die Einzel-causae der einzelnen zu einer Gesamt-causa aller vereinigt. Bei der römischen Stipulation mußte dies auch formell durch Verschlingung der einzelnen Stipulationen zu einer gemeinschastlichen vermittelt werden. Bei freien Verträgen genügt ausdrücklich freie Übereinkunft. Das Verhältnis, in welchem die correi zueinander stehen und welches sie zu der gemeinsamen Obligation veranlaßt (ob Sozietät oder Unterstützung eines von ihnen u. ap), ist für die Korrealität an sich und das Verhältnis zur Gegenpartei völlig gleichgültig und bestimmt nur die etwaige Ausgleichung nach der Zahlung. Der Unterschied der Korrealobligation von der Solidarobligation, d. h. von den einfach solidaren Obligationen, besteht daher in folgendem: Die Korrealobligation ist wesentlich gemeinsame (Jeommunis“) Obligation, be der eigentlich Teilung stattfände, diese aber durch besondere Bestimmung ausgeschlossen und Solidarität begründet ist. Bei den einfach solidaren Obligationen ist dagegen rechtlich nichts gemeinsam als das Objekt; jede Obligation ist selbständig und geht für sich, wie jede Obligation, natürlich solidarisch auf ihr Objekt; man würde von der Solidarität bei ihr gar nicht besonders sprechen, wenn nicht andere Obligationen auf denselben Gegenstand neben ihr ständen; nur da— durch entsteht die Frage, ob nicht Teilung eintrete, und nur durch deren Abweisung er⸗ scheint die Solidarität als etwas Eigentümliches. Bei der Korrealobligation wird also die Partialität zur Solidarität erhoben, bei den einfach solidaren wird die Solidarität nicht zur Partialität heruntergesetzt. Die ganze Unterscheidung ist hiernach keine künstliche, hypersubtile, sondern eine, die sich aus der Natur der praktischen Verhältnisse ganz von felbst ergibt. Man muß die Begriffe nur nicht rückwärts aus den römischen Wirkungen absträhieren, sondern genetisch aus den Lebensverhältnissen selber herauskonstruieren. Die Wirkungen ergeben sich dann von selbst. Daß selbständige Obligationen, wenn sie auch auf denselben Gegen— 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 363 stand gehen, doch unabhängig nebeneinander stehen und im allgemeinen, außer der Lösung durch Erfüllung, keinen Einfluß aufeinander ausüben, ist ganz natürlich; dagegen ist bei gemeinschaftlichen solidaren Verträgen ein gegenseitiger Einfluß auch außer der Erfüllung bei Verjährung, Erlaß, culpa, Litispendenz, Eid, Urteil stets notwendig oder wenigstens möglich, und namentlich kann eine Einrede der Teilung hier wegen der Gemeinschaft mitunter eine gewisse Billigkeit für sich haben 12. III. Die Objekte der Obligation. 8 48. Gegenstand der Obligation ist hintereinander der Schuldner, sein Wille, seine Handlung, der Inhalt der Handlung, die Sache, worauf sie sich bezieht, der Erfolg, den sie bewirken soll. Im allgemeinen können alle denkbaren Handlungen zum Gegenstand von Obligationen durch Vertrag oder Testament gemacht werden: erforderlich ist nur: 1. daß sie möglich sind, physisch und rechtlich, d. h. aber nur objektiv, wenn auch nicht subjektiv für den Schuldner; 2. daß fie erlaubt sfind, rechtlich und sittlich; unsittliche Verträge sind ipso iure nichtig; 3. daß sie dem Gläubiger ein Interesse gewähren. Dies ist Konsequenz des all— gemeinen Rechtsbegriffs (K 18). Daß das Interesse ein pekuniäres sein müsse, ist nicht nötig. Annehmlichkeiten, selbst bloße Affektionen, können jedenfalls Recht und Klage be— gründen; ob fie auch in Gelde abgeschäßt werden können, ist eine andere Frage? Die Literatur über die Korrealobligationen ist seit der Schrift von Ribbentrog sehr reich— haltig. Die neuesten Schriften find: Mages, Die Gesamtschuldverhältnisse des österreichischen Rechts. 18785 Brinz, Zur Lehre von der Korrealobligation. 1878 (auch in der Krit. Pher aecst XIV ); Czhhlarz in Grünhuts Zeitschr. III Nr. 2; Ungexr, Jahrbb. f. Dogm. XXII Nr.2 und RXXIITI Nr. 3; 1 der, Zwei Abhandlungen aus dem römischen Rechte, Festschrift für Scheurl. 1884 u. im Archiv F d. zivilift. Praxis IXIX Nir. 4; Waldner, Die korreale Solidarität. 1885; G. Hartmann, Korreal- und Solidarobligationen, (Zischr. f. schweiz, Recht N. F. VJ IMM 8s6 RNikte is, Die Individualisierung der Obligation. 1886. 40 —114 und in Grünhuts Zeitschr. XIVNr. 9; Kuntze, Die Obligationen im römischen und heut. Recht 32 -40; Ascoli, sulle opligazion solidali. Rom 1800; Eifele, Archivef. d. zivilist. Praxis XXVII 374 ff.: Binder, Die Korreal—⸗ obligationen im röm. und heutigen Recht. 1899. ( Doch ift dieser Einfluß in früherer Zeit sehr überschätzt worden. Namentlich das Bestreben, die im röm. Recht vorfindliche Erscheinung, wonach die Klagerhebung gegen einen Korrealschuldner oder seilens eines Korrealgläubigers die Konfumption des gesamten Forderungskomplexes herbeiführt, aus der Einheit“ der ehen zu erklären, ift vergeblich; insbesondere die in der Ig e Note zitierten Schriften von Eisele und Äscoli haben gezeigt, daß diese Konsumption im klassischen Recht Indere Zusammenhänge hat. Ihre Bedeutung für dieses Problem war schon früher bestritten durch Dernburg, Preuß. PriveRK. II47, und Mitteis, Individ. d. Oblig. (Glff), woselbst auch gegen anderweitige Überschätzung des gegenseitigen Konnexes der denricproehe bei der Korrealobligation Stellung genommen ist. Trotzdem hat Idering in seinen Jahrbb. XXV ISB8b neuerdings für denselben das Wort ergriffen. Das BG.B. 88 125. 480 I1I jedoch hat denselben anerkennenswerterweise in weitem abgelehnt.) 3 Diese Losloͤsung der Obligation von der Beziehung zum Vermögen ist in neuerer Zeit mannig⸗ fach verteidigt worden, vesonders don Ihering anläßlich, des Rechtsfalls der schweizerischen Gãubahn in den Jahrbb. f. Dogmatik XVIII I Allein sie verflüchtigt den Begriff der Obligation und, führt zu unabsehbaren Konsequenzen, die auch nicht dadurch zu umgehen sind, daß man dem Richter die Lufgabe zuweist, Forderungen, welche nicht zur Deckung eines vernünftigen, schutzwürdigen Interesses eingeräumt feien, zu verwerfen. G. Hartmann, Die Obligation S. 54 55; Meili, Zeitschr. f. Handelsrecht XXIV 862ff.; Laband, Archiv für die zivilist. Praxis XXIILITI ff. Man muß vielmehr die Beschränkung festhalten, daß eine Obligation nur auf derartige Leistungen eingegangen werden kann, weiche, wenn sie auch das Vermögen deg Gläubigers nicht vermehren, doch im Verkehr für Geld zu haben und daher einer Schähung fähig sind, so daß ihr Wert für den Gläubiger in der Ersparung einer anderweitigen Geldaufwendung liegt. Darüber hinaus we der Glaͤubiger Jich durch Konpenti nalftrafen fichern Val unten g Deruburg, Pandetten 1817; Wendi, Pandekten 186; auch G. Hartmann, Archiv für die zivilist. Praxis LXXIII 870 ff. Anderexseits läßt ich fur die romschen Quellen das Ersordernis des Vermögenswertes der Obligation nicht mit voller Sicher⸗ heit erweisen; denn der Umstand, daß im klafsischen Zivilprozeß die condemnatio pecuniaria herrjchte, schließt nicht 'aus daß wemgfiens unter Umsanden Asfectuc ratione auf eine arbiträre Geldentschädi— eeeee eehahr he t sti gieee lat warnde und die Stellen, aus welchen man das 364 II. Zivilrecht. Der Gegenstand der Obligation braucht nicht von vornherein speziell bestimmt zu sein, es genügt generische, alternative, kollektive, begriffliche Bestimmtheit. Nötig ist nur, daß Dasein, Inhalt und Umfang nicht mehr von der reinen Willfür des Schuldners abhängen, sondern irgend ein rechtlicher Anhalt da ist, um eine Entscheidung auch wider seinen Willen herbeizuführen, mag übrigens die Bestimmung von ihm selbst oder dem Gläubiger oder einem Dritten oder dem Richter oder dem reinen Zufalle ausgehen. Ist aber der Eintritt der Entscheidung überhaupt noch zweifelhaft, wie bei Entscheidung durch Dritte oder Zufall, so gilt die Obligation als bedingte. Bei generischer und alternativer Obligation hat in der Regel der Schuldner das Wahlrecht, nur bei Legaten in der Regel der Legatar. 8 49. Schadenersatz und Zinsen. Als besondere begrifflich und ökonomisch bestimmte Arten von Obligationsinhall mit allgemeinerer Bedeutung sind hier Schaden⸗ ersatz und Zinsen hervorzuheben. 1. Schadenersatz ist der allgemeinste Gegenstand von Obligationen. Die Pflicht zu seiner Leistung kann aus den verschiedensten Obligationsgründen hervorgehen, Ver— trag, Delikt, Testament, Gesetz; er kann selbständig und accessorisch geschuldet werden und eventuell möglicherweise bei allen Obligationen an die Stelle der unmittelbaren Naturalleistung treten. Unter Schaden versteht das römische und heutige gemeine Recht nur Vermögensaachteil, sei es positiv Verringerung des vorhandenen Vermögens (damnum emergens) oder negativ Nichterlangung neuen Vermögens (lucrum cessans) Schadensersatz ist daher nur die Ausgleichung dieses Nachteils in Gelde, die Herstellung des Vermögens⸗ bestandes, den man ohne die schadende Tatsache gehabt haben würde, die Zahlung der Differenz zwischen dem wirklichen Vermögen und dem, was man ohne die Tatsache haben würde. Der Schadenersatz beträgt also so viel, als dem Beschädigten vermögensrechtlich daran gelegen ist, daß die Tatsache nicht eingetreten wäre, das sogenannte Interesse (omne quod interest). Alle Verletzungen des Körpers, der Ehre, der Affektion, Cut— ziehung von Annehmlichkeiten, geistigen und anderen Genüssen u. dergl. gelten nicht als Schaden, begründen daher (abgesehen von mittelbar bewirktem Vermögensschaden, wie Kurkosten u. dergl.) kein Recht auf Schadenersatz, sondern höchstens auf Strafe, dieses aber gesetzlich nur vom Standpunkt der Injurie und des Schmerzensgeldes, sonst nur bei vorheriger Vereinbarung oder richterlicher Androhung. Es ist dies eigentlich nicht gerechtfertigt. Denn der obige Begriff von Interesse als Vermögensdifferenz paßt darauf zwar nicht; allein alles Vermögen ist nur Mittel für den Genuß, und wenn daher für die Entziehung der Mittel zum Genusse Ersatz gegeben werden muß, so ist nicht abzu— sehen, warum nicht auch fuͤr die direkte Schädigung des Genusses Entschädigung durch Verschaffung der Mittel fur anderen Genuß eintreten soll. Die französische Praxis zweifelt nicht daran?, und auch das Schmerzensgeld der Carolina ist eigentlich nicht Strafe, sondern „Ergetzung“ für“ „Schmach und Schmerzen“. Wenigstens im Falle von Beleidigungen und, Körperverletzungen können jetzt bei der durch das Reichsstrafgesetzbuch eingeführten Bußes jene Rücksichten mit in Auschlag gebracht werden“. Ersordernis der Vermögensinteressen sonst herauszulesen glaubte, sind teils mißverstanden, teils inter— poliert. Vgl. in feter Beziehung Pernice, Labeo IU i 72 195. Im ganzen noch Kohler in feinem Archiv XII — mFr. Mommsen, Zur Lehre vom Interesse GBeitr. zum Obl.-R. Bd. II). 1855; Cohnfeldt, Die Lehre vom Interesse. 1865. VBgl. Zink, Über die Ermittelung des Sachverhalts im französischen Zivilprozesse. 2 Bde— 1860; G. Lehmann, Der Notstand des Schadenprozesses. 1868. 8 Wächter, Die Buße bei Beleidiguügen u. .w. 1874. Weitere Literatur bei Binding, Grundriß des Strafrechts J (1902) 220 ff. *Die Forderung, daß auch für die Verletzung anderer Lebensgüter als des Vermögens Geld⸗ ersatz, geleistet werden müsse, wird in neuerer Zeit immer allgemeiner geftellt. In Hsterrdich ist auf das Verlangen nach einer dahin gehenden gesehlichen Bestimmung geankwortet worden, daß das All— gemeine bürgerliche Gefetzbuch, richtig verstanden, dieselbe bereits enthalte, So Pfaff, —*— Lehre von Schadenersatz und Genugthuung. 1880. Dagegen freilich Unger'in Grünhuts Zeitschr. VIII 3. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 365 Bei der Bestimmung des Interesses kommt aller Nachteil in Betracht, der mit der schadenden Tatsache im Kausalnexus steht, also ohne sie nicht eingetreten wäre, mag er direkte oder indirekte, notwendige oder zufällige Folge sein, mochte ihn der Täter voraus— sehen können oder nicht, der Beschädigte ihn abwenden können oder nicht; nur die weiteren mittelbaren Folgen muß dieser, wenn er kann, abwenden. Als entzogener Gewinn gilt aber nicht schon der bloß mögliche, sondern nur der nach den konkreten Umständen sicher zu erwartende. Die Schätzung muß den allgemeinen Wert der Dinge (pretium commune) zu Grunde legen, dann aber auch das besondere Interesse des Beschädigten nach seinen konkreten Verhaltnissen (pretium singulare) in Betracht ziehen. Die bloße Affektion nach rein subjektivem Gefühle kann aber nicht geschätzt werden, ein objektiver Maßstab aach menschlichen Verhältnissen muß immer da sein. Den Beweis des Schadensbetrages muß der Beschädigte führen, und zwar war die gemeinrechtliche Praxis dabei bis zum eri penibel, die Liquidationsprozesse waren oft weitläufiger und langwieriger als die Hauptprozesse selber und schmälerten den wirklichen Schadenersatz oft erheblich. Die Pauschquanta der französischen Praxis sind zwar oft sehr willkürlich, aber im allgemeinen doch praktischer. Einige Hilfe gewährte der so— genannte Würderungseid (iuramentum in litem), der im Falle von dolus und lata culpa nach römischem Rechte zwar nur bei Klagen auf Heraus- und Rückgabe von Sachen zu— gelassen, von der gemeinrechtlichen Praxis aber vielfach auf alle Schadensklagen ausgedehnt wurde. Nach der Civilprozeßordnung 8 287 hat sowohl darüber, ob ein Schaden entstanden sei, als über die Höhe desselben oder des zu ersetzenden Interesses das Gericht unter Würdi— zung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden. Dadurch hat dem Gericht ein noch freieres Ermessen als nach der allgemeinen Regel über die Beweiswürdigung (8 286) eingeräumt werden sollen. Das Anrecht der Beschädigten auf ein iuramentum in litem ist abgeschafft; doch kann das Gericht anordnen, daß der Beweisführer den Schaden oder das Interesse bis zu einem bestimmten Höchstbetrage eidlich schätze. 2. Zinsen sind im allgemeinen der Gebrauchswert des Geldes oder anderer fungibler Sachen für bestimmte Zeit, regelmäßig in einer Quote des Kapitals berechnet. Sie werden Obligationsgegenstand, wenn jemand für den entbehrten Gebrauch Ersatz von einem andern fordern kann, sei es daß dieser den Gebrauch gehabt oder nur jener ihn entbehrt hat. Der Grund der Ersatzpflicht kann entweder in einem selbständigen Rechtsgeschäfte, Vertrag oder Testament liegen oder in gesetzlicher Anordnung aus sonstigen Rechts- oder Billigkeitsgrunden. Die Römer verbinden damit den Unterschied, daß die Zinsen der ersten Art selbständig auch ohne das Kapital, auch nach ihm, eingeklagt werden können, die letzteren dagegen nur als Accessorium bei der Kapitalsklage. Die Gründe dieser Art Zinsen sind Verzug (mora), Nachlässigkeit oder gar Unredlichkeit in der Ver— waltung fremder Gelder, die besondere Unbilligkeit beim Kaufe, wenn der Käufer die Sache bekommt und den Preis nicht zahlt, also beides nutzt, und besondere Begünstigung bei Forderungen des Fiskus, der Minderjährigen u. a. Das Maß der Zinsen hängt bei Verträgen und Testamenten von deren Bestimmung ab, bei den gesetzlichen von dem landesüblichen Zinsfuße. In der deutschen Praxis wurden dabei regelmäßig 5 Prozent angesetzt. Die Freiheit, das Maß der vertragsmäßigen Zinsen nach Belieben zu bestimmen, ist übrigens erst eine Errungenschaft der allerneuesten Zeit. Das römische Recht hatte vom Anfange an bis zuletzt das Prinzip, den Schuldner gegen Mißbrauch seiner Not vom Gläubiger durch zu hohe Zinsforderung gesetzlich zu schützen, indem es nur einen mäßigen Zins, anfangs acht, spaͤter zwölf, zulehßt sechs Prozent erlaubte und alles höhere Zinsnehmen als Wucher bestrafte. Das kanonischée Recht verbot in seiner Vermischung Nr. 4; hinwiederum Pfaff, ebenda VIII Nr. 12. Ähnlich nimmt Ihering bereits für das geltende gemeine Recht neben der ÄAquivalentfunktion“ eine „Straf— und Satisfakt onsfunktion“ des Geldes an. In der That aber stellt sich auch jene erweiterte Haftung als eine Schadenersatzpflicht dar, so⸗— bald ge een 3 eeh materiellen und pekuniären, Ppieen eo — und moralifchen aden begreift. . Mataja, Das Recht des Schadenersatzes. und in Kohler Archivef. bürgerliches Wech 1 38 4. Val. 15 Ded Nehtges nhe f. ae Praris LXXVI IAB 366 II. Zivilrecht. von Religion und Recht das Zinsnehmen ganz. Seit der Reformation wurden fünf Pro— zent wieder zulässig. Außerdem verbietet das römische Recht noch den Anatozismus, d. h. Zins vom Zins, und daß rückständige Zinsen ultra alterum tantum steigen. Diese Schranken würden zunächst für Kaufleute durch das deutsche Handelsgesetzbuch fast ganz beseitigt, indem dasselbe bei Darlehns- und Handelsschulden eines Kaufmanns Zinsoersprechen auch über sechs Prozent, ferner Anatozismus für die im Kontokorrent-Saldo enthaltenen Zinsen und bei Handelsgeschäften auch Anwachsen der Zinsen über das Kapital hinaus gestattete (Artikel 291 293). Die Freigebung des vertragsmäßigen Zinsfußes vurde dann verallgemeinert durch das Gesetz des Norddeutschen Bundes, später Reichs— gesetz vom 14. November 1867. Endlich hat aber das Reichsgesetz vom 24. Mai 1880 es wieder für Wucher erklärt, wenn jemand die Notlage, den Leichtsinn oder die Un— erfahrenheit eines andern ausbeutet und sich für ein Darlehn oder die Stundung einer Geldforderung über den üblichen Zinsfuß hinaus solche Vermögensvorteile versprechen läßt, die nach den Umständen des Falles in auffälligem Mißverhältnis zu seiner Leistung stehen. Danach ist Kennzeichen des Wuchers nicht mehr überschreitung eines abstrakten Zinsmaximums, sondern eine Reihe nur im konkreten Falle festzustellender Momente. Die Rechtsfolgen sind kriminelle Strafbarkeit des Wucherers und zivilrechtliche Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Doch hat das B.G. B. die zivilrechtlichen Bestimmungen des letztgenannten Gesetzes mit Rücksicht auf seinen 8 188 außer Kraft gesetzt.) Eine besondere Anwendung des Zinsbegriffes ist das intexusnrium, d. h. die Zinsen der Zwischenzeit, die bei einem erst nach bestimmter Zeit fälligen Kapitale abgezogen werden müssen, wenn man seinen jetzigen Wert bestimmen will. Es muß so viel ab— zezogen werden, daß der Rest mit seinen Zinsen, nach Umständen auch Zinseszinsen, bis zur Fälligkeit den Betrag des Kapitals gibt. Die Berechnung kann bei Zahlung oder Zession vor der Fälligkeit, bei der Quarta Faleidia und sonst nötig werden. Doch braucht niemand vorzeitige Zahlung mit Abzug des interusurium anzunehmen. IV. Entstehßung der Obligationen. F 50. Allgemeines. Man darf sich die Obligationen nicht als einen ab— zerundeten Kreis selbständiger Verhältnisse zwischen den Sachen- und Familienrechten denken. Vielmehr ziehen sie sich durch das ganze Rechtssystem hindurch, können bei allen Verhält— aissen entstehen und bilden daher auch kein abgeschlossenes, innerlich geordnetes und ge— zliedertes System. Nur gewisse Hauptkategorieen von Entstehungsgründen und eine gewisse Reihe von Obligationen, die selbständige Verhältnisse im Leben bilden, kann man auf— stellen. In der ersten Beziehung kann man mit den Römern unterscheiden, daß Ob— ligationen entweder ex voluntate oder ex re entstehen, d. h. entweder durch freiwillige UÜbernahme einer Verpflichtung vom Schuldner, wie bei allen Verträgen, Pollizitation, negotiorum gestio, Erbschaftsantritt, oder als rechtliche Folge bestimmter Handlungen, namentlich Delikte, beziehungsweise bestimmter äußerer Zustände, wie Besitz, Gemeinschaft, Verwandtschaft, Bereicherung u. s. w. Der Hauptunterschied zwischen den Obligationen ex voluntate und ex ro ist, daß die ersteren Geschäftsfähigkeit des Schuldners voraus— setzen, die anderen nicht. Bei der Gruppierung der Obligationen, welche selbständige Verhältnisse im Leben bilden, treten zunächst die Verträge und die Delikte als die beiden Hauptarten hervor. Daran schließt, sich dann eine Reihe weiterer Verhältnisse an, deren Rechtsgründe mehr oder weniger Ähnlichkeit entweder mit den Verträgen oder den Delikten haben, und die daher nach deren Analogie beurteilt werden müssen, wenn auch zum Teil nur in sehr entfernter Weise. Auf diesen Ideen beruht die römische Einteilung der Obligationen in obligationes ex contractu, ex delicto und ex variis causarum figuris, nämlich quasi ex contractu und quasi ex dolicto. Aus den letzteren darf man keine positiven Be— griffe von Quasikontrakten und Quasidelikten bilden wollen und namentlich die ersteren nicht definieren als Handlungen, welche Obligationen erzeugen, ohne sie zu beabsichtigen. Die obligationes quasi ex contractu entstehen vielfach ohne alle Handlungen, z. B. bei der communio ineidens. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 367 851. Einzelne Entstehungsgründe der Obligationen. Hier sind nur die beiden Begriffe Vertrag und Unrecht in allgemeinen Grundsätzen auszuführen. J. Vertrag. Verträge nennt man im allgemeinen alle zweiseitigen Rechts— geschäfte, also alle Vereinbarungen mehrerer Personen über ihre Rechte und Pflichten gegeneinander oder gegen Dritte. Im engeren Sinne versteht man nur die Schuld— verträge darunter, d. h. die auf Obligationen bezüglichen, hauptsächlich auf die Begrün— dung von Obligationen gerichteten, die obligatorischen; doch schließen sich ihnen die liberatorischen, d. h. auf Aufhebung von Obligationen gerichteten, an. Den Gegensatz hilden die Verträge, wodurch andere Rechte, dingliche oder personenrechtliche, begründet werden sollen, wie Pfandvertrag, Erbvertrag, Ehe u. a. Der obligatorische Vertrag als Willensvereinigung zur Begründung einer öbligation schließt wesentlich das Element der Verpflichtung auf der einen und das der Berechtigung auf der anderen Seite in sich. Der Wille dessen, der sich verpflichtet, ist das Versprechen!, der Wille des anderen die Annahme. Jeder Vertrag besteht insofern wesentlich aus Versprechen und Annahme. Nur ist es nicht nötig, daß sie in dieser bestimmten einfachen Form einander gegenüber⸗ stehen, sie können auch als Offerte und Accept, Frage und Antwort, Bestellung und Über— nahme, oder einfache Vereinbarung hervortreten. Das Wesen des Vertrages bleibt selbst dann dasselbe, wenn neben dem Versprechen, oder auch statt desselben, gleich die Er— füllung geschieht, also eine wirkliche Verpflichtung gar nicht eintritt. — Natürlich kann der Vertrag auch gegenseitige Obligierung bezwecken. Dann ist ein gegenseitiges Ver— sprechen und Annehmen nötig, auch hier nur der Sache und Absicht nach, nicht in be— stimmter gegenseitiger Form. Man unterscheidet danach ein- und zweiseitige Verträge. Eigentlich kann man nur von ein- und gegenfeitigen Versprechen und Obligationen sprechen, denn Verträge sind als solche immer zweiseitig. Die Gegenseitigkeit der Obligation kann aber eine vollkommene oder unvollkommene sein, je nachdem die beiden Obligationen auf gleichmäßige, einander bedingende Gegenleistungen gehen, wie bei Kauf und Miete, oder nur eine die Hauptobligation ist, die andere nur eine untergeordnete und ergänzende, wie bei Depositum und Kommodat. Man kann diese Verträge insofern darum auch wieder als einseitige oder wesentlich einseitige, zufällig zweiseitige bezeichnen. 8 52. Erfordernisse der Gültigkeit der obligatorischen Verträge sind natürlich zunächst die allgemeinen der Rechtsgeschäfte überhaupt, so namentlich in betreff der Fähigkeit der Subjekte, der Elemente des Willens u. s. w. Dazu kommen aber hier noch folgende besondere: 1. Subjekte. Es ist schon oben bei dem allgemeinen Begriffe der Obligation — —— Inhalte enger auffassen als die moderne Anschauung. Eine Hauptfolge davon ist die Unzulässigkeit der direkten Stellvertretung bei Verträgen im römischen Rechte. Daß dabei das heutige Recht unzweifelhaft einen anderen und freieren Standpunkt eingenommen hat, ist bereits oben 8 21 ausgeführt. Zweifelhafter und streitiger ist eine andere Frage, nämlich die Gültigkeit von Verträgen für andere ohne Stellvertretung. Nach römischem Rechte können Verträge stets nur auf Verpflichtungen und Leistungen der Kontrahenten gegeneinander selber gerichtet sein. Man kann weder Leistungen von anderen noch an andere versprechen. Das erstere verpflichtet weder den Promittenten noch den Dritten, jenen nicht, weil ihm die Erfüllung unmöglich ist, diesen nicht, weil er sie nicht ver— sprochen hat; das zweite berechtigt weder den Acceptanten noch den Dritten, jenen nicht, weil er kein Interesse dabei hat, diesen nicht, weil ihm nichts versprochen ist. Die Un⸗ gültigkeit der Versprechen von fremden Handlungen ist nun allerdings sehr natürlich und auch im modernen Recht nicht anders, da auch schon die Römer den Fall aus— nehmen, wenn in dem Versprechen eine Garautie für die Handlung des Dritten enthalten Siegel, Das Bersprech 188 i i 7807 J, en als Verpflichtungsgrund. 1873; Unger in Grünhuts eitschr. . deinann— Die Entstehnngsgründe der Sollaatien “zr Karlow xbh Das ie 368 II. Zivilrecht. ist. Die Ungültigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter! erschien dagegen dem modernen Bewußtsein sehr anstößig. Der Grund, daß man kein Interesse bei der Leistung in den Dritten habe, war denn doch gar zu egoistisch, und da Affektion für andere sonst als genügendes Interesse zur Begründung einer Klage angesehen wird, so fragte man zillig, warum hier nicht. Dem Dritten eine Klage zu geben, schien allerdings weniger nötig, da ja der Stipulant für ihn sorgen und ihm seine Rechte cedieren kann. In— dessen setzte dies ja jedenfalls erst ein Klagerecht des Stipulanten voraus und hatte auch sonst manche Schwierigkeiten; auch sah man, daß die Römer selbst schon von ihrem Prinzipe? mehrfache Ausnahmen gemacht und eine Klage für den Dritten zugelassen haben, nämlich stets, wenn man sich für seine Erben etwas versprechen läßt, und außer— dem, wenn man jemandem etwas gibt mit der Auflage späterer Restitution an einen Dritten. Das gemeine Recht ist daher entschieden weiter gegangen: wie weit aber und nach welchem Prinzipe, darüber war in der Theorie, Praxis und Gesetzgebung ein un— endlicher Wirrwarr. Manche wollten nur einzelne weitere Ausnahmen zulassen; mit Recht wurde aber überwiegend ein neues Prinzip angenommen, jedoch verschieden: ent— weder daß nur für den Promissar allgemein eine direkte Klage entstehe, für den Dritten nur von ihm abgeleitet durch Mandat oder Zession, daher auch widerruflich; Der daß neben dem Promissar aus dessen Vertrage auch dem Dritten ein selbständiges Recht eröffnet sei, aber so, daß er es sich erst durch Beitrittserklärung aneignen muß; Ader daß für den Promissar gar nicht, sondern nur für den Dritten ein Recht entstehe, and zwar sofort und unwiderruflich. Das B. G.B. hat die „Verträge auf Leistung an Dritte“ zu einer zweifellos anerkannten und weitreichenden Rechtsinstitution erhoben.) 858. 2. Das Objekt. In betreff der Sachen, über welche Verträge geschlossen werden, hat das römische Recht allerlei spezielle Bestimmungen, namentlich über die dem Verkehr entzogenen, nicht existierenden, zukuͤnftigen, zerstörten, fremden, eigenen u. s. w., zuf deren Ausführung jedoch hier nicht eingegangen werden kann. 854. 8. Der Wille. Das Schwierigste bei der Lehre von den Verträgen ist die Beurteiluug des Willens. Die erste Frage ist hier das Verhältnis von Wille und causa. Wie man bei der Tradition des Eigentums den Traditionswillen und die zausa traditionis unterscheidet, so bei Verträgen das Versprechen und seine causa. Das erstere ist stets abstrakt und gleichmäßig nur die Erklärung, etwas tun, geben oder über— haupt schuldig sein zu wollen. Das letztere ist der rechtliche Grund, aus dem man das Versprechen gibt. Niemand faßt den Willen, einem andern etwas zu geben, abstrakt, nur um zu wollen, sondern stets nur auf Grund bestimmter Lebensinteressen, entweder eines Vorteils wegen oder aus Liberalität. Man kann 100 versprechen als Kaufgeld, Mietzins, Darlehn, Schenkung u. s. w., aber nicht schlechthin ohne allen konkreten Grund, nur abstrakt, um sie schuldig zu sein. Ein wirklicher, ernstlicher und vernünftiger Wille ist somit ohne bestimmte causa gar nicht möglich, und die causa ist es daher, wodurch der abstrakte Begriff,, Versprechen“ sich zu den einzelnen konkreten Vertragsarten sondert. Eine andere Frage ist nun aber, ob zur Klage aus einem Versprechen stets auch die An— gabe und eventuell auch der Beweis der causa nötig ist und bei unerweislicher oder un— zültiger eauss auch die Klage abgewiesen werden muß, oder ob nicht das abstrakte Ver— sprechen als solches, d. h. der darin ausgesprochene Wille als solcher, als der eigentliche nächste Grund der Obligation und Klage anzusehen ist und der Mangel oder die Un— gültigkeit der causa nur als Einrede vom Beklagten geltend gemacht werden kann und Unger in den Jahrbb. für Dogmatik X 1; Gareis, Die Verträge zu Gunsten Dritter. 1873; E. Zim mermann, Stellvertretende negotiorum gestio 1876. S. 61-858; Regelsberger, Archiv für die zivilist. Praxis LXXVII1 und Bähr ebenda LVII 157 ff. und in Kohlers Archiv jür bürgerl. Recht II 99 ff. (2 Uber das Prinzip selbst Pernice, Labeo III. 1, 198, welcher übrigens (p. 189 in der be⸗ annten Hauptstelle P. 485, 17 1, 88, Interpolation annimmt. — Eine sehr wichtige praktische Modifi⸗ tation des Prinzips durch die Zulassung des Fideikommissum a debitore relictum hat, neuerdings Hellwig, Verträge zu Gunsten Dritter 1—28 in sehr verdienstlicher Weise in das rechte Licht gerückt.) 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 369 dann auch bewiesen werden muß. Man kann sagen, daß der Wille an sich das eigent— lich Verpflichtende ist, der Grund aber, warum man will, für den Gläubiger gleichgültig und nur ein Internum des Schuldners ist; wie das Eigentum auch bei ungültiger oder irrtümlicher eausa traditionis übergeht und nur indirekte Rückforderung möglich ist, so scheint auch hier die Obligation entstehen und nur indirekte Entkräftung möglich sein zu mässen. Indessen stehen fich Tradition und Vertrag hier nicht gleich. Bei der ersteren sind drei Elemente: Übergabe der Sache, Wille der Übereignung, eauss des Willens. Das erste begründet als solches die Wirkung, sobald das zweite zu Grunde liegt, das dritte kommt nur tertiär als Grund des Grundes in Betracht; der Wille löst sich hier von seiner eausa und verbindet sich mit der Übergabe. Die Tradition ist stets gleich— maßige UÜbergabe mit Übertragungswillen, mag der Wille auf Schenkung, Kauf, Tausch oder sonst worauf beruhen, dies tritt in der Tradition als solcher gar nicht hervor. Ganz anders beim Vertrage, Hier handelt es sich nur um Versprechen, d. h. Wille und eausa, und beide sind hier beim gewöhnlichen Vertrage gar nicht zu trennen. Man ver— spricht z. B. beim Kaufe nicht 100, und zwar subjektiv ex causa emtionis, sondern man verspricht 100 Kaufpreis, ebenso 100 Mietzins u. s. w. Somit kann hier der Kläger nicht einseitig das Versprechen aus seinem wesentlichen Zusammenhange herausreißen und isolieren, sondern kann es nur mit seiner eausa zusammen geltend machen. Durch besonderen beiderseitigen Akt ist dagegen allerdings auch hier die Trennung des Versprechens von seiner causa möglich und dann auch die Klage aus dem bloßen Ver— sprechen zulässig, vorbehaltlich natürlich besonderer Anfechtungs- oder Rückforderungsrechte aus der mangelnden und fehlerhaften eausa. Dies ist der Fall nach römischem Rechte bei der Stipulation, nach heutigem beim Wechsel. Bei beiden findet eine bestimmte Form statt (Fformalkoutrakt)an; ẽs fragt sich daher, ob diese wesentlich ist oder ob die Parteien auch ohne Form durch bloßen Willen die Trennung bewirken können. Die ältere Theorie und Praxis des gemeinen Rechts war überwiegend dagegen, die jüngere (auch die Gesetzgebung) neigte sich sehr dazu im Interesse einer strengeren und leichteren Rechtspflege. Das' Prinzip der freien Willensherrschaft führt auch allerdings dahin, sofern nur der Trennungswille der Parteien entschieden da ist, was aber ohne eine gewisse Form, wenigstens die eines Schuldscheines, schwer zu konstatieren sein wird. Ein Hauptfall der Anwendung ist der sogenannte Anerkennungsvertrag, der unten 8 61 näher zu be— sprechen ist. 8 55. Die Perfektion. Die zweite Hauptfrage in betreff des Willens bei den Verträgen bezieht sich auf die Perfektion der Willensvereinigung. In ihr liegt die Perfektion des Vertrages überhaupt und damit der Anfang seiner Verbindlichkeit uͤnd Unwiderruflichkeit. Das Prinzip ist im allgemeinen, daß der Vertrag perfekt ist, wenn der Konsens auf beiden Seiten vorhanden und erklärt ist. Dies kann nun aber in vielen Fällen nicht nur faktisch, sondern sogar rechtlich sehr zweifelhaft sein, so namentlich: a) Bei Vorverhandlungen (Traktaten, Punktationen)?. Der Übergang aus diesen in die Perfektion des Vertrages bedarf durchaus keiner besonderen förmlichen Schlußerklärung, falls sie nicht besonders vorbehalten ist, sondern tritt von selber ein, sobald die Parteien über alle aufgestellten einzelnen Punkte der Sache nach einig ge— worden sind. Übereinstimmung nur in den wesentlichen Punkten genügt nicht. Doch ist der sogenannte Vorvertrag (pactum de contrahendo), welcher auf Eingehung eines weiteren Vertrages (z. B. Acceptierung eines Wechsels) gerichtet ist, ein gültiger Vertrag. Gneist, Die formellen Verträge des römischen Rechts. 1845; Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund. 1855 (2. Aufl. 1867); Schlesinger, Zur Lehre von den Formalkontrakten. 1858; Schloßmann, Zur Lehre von der causa der obligatorischen Verträge Inauguraldissertation von Greifswald). 18685 Strohal in Iherings Jahrb. XXVIi 335-470. s Regelsbergér, Zivilrechtl. Trörterungen J. 1883 Degenkolb, Zur Lehre vom Vor⸗ vertrag, im Archiv für die cipilist. Praxis LXXi'i; Adler, in Iherings Jahrb. Bd. 34. Encyklopüdie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. J. 370 II. Zivilrecht. b) Bei Verträgen unter Abwesenden?! durch Boten, Briefe, Telegramme. Diese kommen hauptsächlich in der Form von Offerte und Accept zu stande. Dabei ist die Hauptfrage, wann eine Erklärung als perfekt anzusehen ist, ob mit dem Schreiben oder wenigstens Absenden des Briefes oder erst, wenn sie zum Bewußtsein des anderen gekommen ist oder wenigstens an ihn, so daß er sie wissen könnte. Danach bestimmt sich, vie lange Offerten und Accepte widerrufen werden können und wann und wie der Widerruf wirksam wird. Der Begriff der Erklärung führt eigentlich zum Erfordernis der Kenntnis. Indessen forderte das praktische Bedürfnis hier gewisse Modifikationen, die auch im deutschen Handelsgesetzbuche angeordnet waren; namentlich galt der Offerent bis zur möglichen Antwort des Gegners gebunden. Bei manchen Verträgen, besonders Aufträgen, Bestellungen, Schenkungen, ist auch stillschweigender Accept vom Empfänger des Briefes möglich. e) Bei Verträgen mit unbestimmten Personen, d. h. bei Auktionen und öffent— ichen ÄAuslobungen. Auktionen? sind nicht als Offerten anzusehen, sondern nur als Auͤfforderung zu Offerten von den Kauflustigen, werden daher erst mit dem Zuschlage perfekt. Auslobungen sind Popularversprechen, d. h. Versprechen an „quemlibet ex populo“* für den Fall einer bestimmten Leistung?. Sie können von jedermann acceptiert werden, aber nicht einfach, sondern nur mit der Leistung selbst, bis dahin ist Widerruf möglich, aber nur in derselben Form, welche die Auslobung hatte. 856. Die Form der Willenserklärungen bei Verträgen bildet die dritte Frage. Das römische Recht hatte bis zuletzt das Prinzip, daß die formlose Über⸗ einkunfi, der bloße Vertrag, das nudum paetum, in der Regel nicht bindend und klagbar sei. Nur bei vier Verträgen, Kauf, Miete, Sozietät und Mandat, genügte von alter Zeit her der bloße Konsens (Konsensualkontrakte), und diesen wurden später noch einige sinzugefügt, namentlich Konstitut und Schenkung. Außerdem entstand Klagbarkeit nur Iintweder nach dem Realprinzipe, wenn eine Sache unter bestimmter Verabredung, sei es eines Zweckes oder einer Gegenleistung, gegeben wurde (Realkontrakte), oder nach dem Formalprinzipe, wenn die Form der Stipulation angewendet wurde. Dieses ganze System hat in Deutschland keinen Eingang gefunden. Die Stipula— tion kam nicht in Übung, eine andere Form bildete sich auch nicht, und so entstand von selbst der Satz, daß die Willensvereinigung als solche, also jeder Vertrag als solcher, hindend und kiagbar sei“*. Man stritt, ob danach jeder Vertrag als Stipulation oder als Konsensualkontrakt gelte. Beides war falsch. Der Wille gilt als solcher, also so, vie er will. Ob mand aber abstrakt oder nur mit einer konkreten eausa will und ob man ohne weiteres will, oder nur, wenn und sofern man zugleich die Sache, um die es sich handelt, bekommt oder gibt, das ist lediglich quaestio facti. Es gibt keine Real— kontrakte im römischen Sinne mehr. Die Guültigkeit der Verträge beruht an sich stets aur auf der Willensvereinigung. Die Hingabe der Sache ist nicht mehr der Rechts-— zrund der Klagbarkeit des Vertrages, sondern nur Element der faktischen Perfektion des Willens. Eine feste Verabredung über Darlehn oder Kommodat ist heute ein Darlehnsoder Leihvertrag. Man kann zwar die Annahme noch verweigern und wird dann auch aicht zur Rückgabe verpflichtet, aber das ist bei der Miete ebenso, und die Wirksamkeit der Vertragsperfektion zeigt sich nicht bloß in der Rückgabepflicht des Empfängers, sondern Koppen in den Jahrbb. für Dogmatik XI Pr. 23 Schott, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden. 1873; Sohm in Goldschmidts Zzane für Handelsrecht XVII 16-1073 Smter, Der Vertrag unter Abwesenden. Berlin 18855 Kohler in, stinem Archiv für bürgerliches Recht JNr.5; Meilt, Telegraphenrecht. 1888; G. Maas, Vertragsschluß auf elektrischem Wege. 1889. 2 Kindervater, Ihexiug, Unger und Reuling in den Jahrbb. für Dogmätik VII Nr. 1. 4. 7. 8. VIII Nr. 5. X Nr. 6. 7TASChiTRer, Diss. de indole ac natura promissionis popularis. Berol. 1869. 8. Seuffert, Zur Geschichte der obligatorischen Verträge. 1881, weist nach, daß die Klag⸗ barkeit des sormlosen Vertrages erst geraume Zeit nach der Rezeption des römischen Rechts unter dem Einfluß kanoniftischer und naturrechtlicher Anschauungen gewohnheitsrechtlich in Deutschland anerkannt worden ist. 3. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 2371 auch in der Hingabepflicht des Gebers. Beim Depositum ist es ebenso, nur umgekehrt, indem hier der Verwahrer zur Übernahme verpflichtet ist, und man darf es keinesfalls mit Unger von den übrigen Realkontrakten trennen!. Modifiziert war das Prinzip der Formlosigkeit der Verträge im gemeinen Rechte nur dadurch, daß die besonderen Formen des späteren römischen Rechts für Bürgschaften der Weiber und übermäßige Schenkungen auch hier galten und daß die Parteien besondere Formen beliebig ausmachen konnten und dann der Vertrag erst mit der Form per— fekt wurde. Eine besonders häufig gewillkürte, mitunter selbst gesetzliche Form ist die Hingabe eines sogenannten Hand- und Haftgeldes (arrha). Dies ist an sich nichts anderes als eine Sache oder Summe, die ein Kontrahent dem anderen als Zeichen der Perfektion des Vertrages gibt. Es muß daher bei Ausführung des Vertrages stets entweder zurück— gegeben oder in den Preis eingerechnet werden, wenn es nicht ausdrücklich oder nach Lebenssitte als Geschenk gegeben ist. Besondere Rücktrittsrechte sind damit gemeinrechtlich an sich ohne besondere Verabredung nicht verbunden gewesen. 8 57. Die Wirkung der Verträge besteht im allgemeinen darin, daß sie eine ein- oder gegenseitige Obligation mit allen deren Folgen begründen. Darin liegt von selbst, daß die Parteien nach Perfektion des Vertrages nicht mehr einseitig zurück— treten können, sondern unwiderruflich gebunden sind. Ein besonderer Rechtssatz ist das nicht. Alle diese Wirkungen sind aber natürlich, wie der ganze Vertrag, dem gemein— samen Willen der Parteien, ihrer Vereinbarung vollständig unterworfen. Diese können fie daher sämtlich im einzelnen beliebig ausdehnen oder verstärken oder umgekehrt mildern, einschränken, ganz ausschließen. Alle solche Vereinbarungen heißen Nebenverträge (pacta adiecta). Sie können sowohl neben als nach dem Hauptvertrage gemacht«werden und haben bei uns stets gleichmäßig die Wirkung, daß sie je nach ihrem Inhalte Klagen oder Einreden begründen. Ihr Inhalt ist unendlich verschieden. Sie können sich beziehen auf die Leistung selbst, Ärt, Zeit, Ort, Nebenleistungen, auf die Folgen der Nichtleistung, Konventionalstrafen, Verfall- und Rücktrittsrechte (lex commissoria), auf die Aufhebung des Vertrages (addictio in diem, pactum displicentiae oder poenitentiae) auf Vor— behalt von Servituten, Pfandrecht, Eigentum, Rück- oder Vorkaufsrechten u. s. w. Bei den gegenseitigen (synallagmatischen) Verträgen werden die einfachen Obligationswirkungen durch die Gegenseitigkeit der Obligationen stets etwas modifiziert. Man darf die gegenseitigen Obligationen, wie bei Kauf und Miete, nicht einfach als zwei einseitige auffassen, die nur faktisch zusammen entstehen und einander gegenüberstehen, etwa wie zwei Schenkungen, vielmehr hängt die Gegenseitigkeit beiden Obligationen durch ihre causa rechtlich an und macht sie gegenseitig voneinander abhängig, namentlich kann keine Partei Erfüllung verlangen, ohne selbst zu erfüllen. Über das Prinzip dieses letzteren Satzes gab es freilich verschiedene Ansichten: erst die Leistung, nicht schon die Obligation, gebe das Recht auf die Gegenleistung; oder die beiden Obligationen seien nur zwei Seiten eines Verhältnisses und man könne daher nur auf Ausführung des ganzes Verhältnisses (guidquid alterum alteri dare oportet) klagen (Liebe, Scheurl); oder jede Pflicht sei Annexum der anderen, man könne daher nicht einfach auf Erfüllung, sondern immer nur auf Leistung um Gegenleistung (z. B. auf Tradition der Sache gegen Zahlung des Preises) klagen (Keller); oder jede Obligation begründe zwar an sich eine Klage, aber die Gegenpflicht begründet eine Einrede, weil es bei gleichen Rechten unbillig sei, zu fordern, was man selbst nicht tue. Das letzte war der richtige Standpunkt. Die Einrede heißt in der gemeinrechtlichen Terminologie SXceeptido non impléti contractus?. Unger; Realkontrakte im heutigen Recht, in den Jahrbb. für Dogmatik VIII J. Gegen die Verneinung der Realkontrakte im heütigen Recht, Eisele, Zeitschr. für schweizerisches Recht. R. F. D F Wider diefsen; Kohler im Ärchiv für bürgerliches Recht II Nr. 9. 2 W. A. Puchta im Johev des gem. Nr. Rechts“FeNr 5; Bekker ebenda Vür. 6 u., Aktionen I868: Bechmann, Kauf J340. Wenn auch die exceptio unter dem obigen Namen in 24 * 372 II. Zivilrecht. Sie hat das Eigentümliche, daß sie keinen Beweis nötig macht, sondern dem Kläger den Beweis der? Erfüllung auflegt, weil die Entstehung seiner Pflicht in der Gegen⸗ seitigkeit von selbst liegt und die Erfüllung nicht vermutet wird. Übrigens schließt aber die Gegenseitigkeit eine gewisse Verschiedenheit und Selb⸗ ständigkeit der beiden Obligationen nicht aus. So kann bei der Eingehung des Ver⸗ lrages der eine bereits gebunden sein, während der andere noch frei ist, z. B. beim Kaufe auf Probe; ebenso kann die Aufhebung oder Anfechtung des Vertrages dem einen zustehen, dem anderen nicht. Ja, es kann selbst die eine Verpflichtung nichtig sein und die Indere und damit der Vertrag dennoch bestehen, z. B. wenn ein Pupill, der ja Awerbs⸗ aber nicht verpflichtungsfähig ist, ohne Tutor einen Kauf abschließt (negotium jaudicaus). Er kann hier nicht verklagt werden, aber klagen, doch muß er, wenn er Erfüllung fordert, auch selber erfüllen. Voͤllig nichtige Verträge begründen natürlich auch die Vertragswirkungen nicht. Wenn man aber den anderen zum Vertrage veranlaßt, so übernimmt man damit still— schweigend nach den Grundsätzen der bona fides eine gewisse Garantie der Umstände, die den Entschluß des anderen bestimmen sollen, namentlich Existenz des Objekts und Richtigkeit der Erklärungsmittel (z. B. bei Telegrammen), und haftet daher nach der jüngsten Entwicklung der gemeinrechtlichen Lehre dem anderen für das, was Ihering passend das negative Vertragsinteresse genannt (und anschließend an seine bahnbrechende Ent— deckung auch das B.G.B. 88 122, 807 angenommen hat)1, d. h. das, was der andere gehabt hätte, wenn der nichtige Vertrag gar nicht geschlossen wäre. Eine sogenannte uipa in eontrahendo zu Grunde zu legen, wie Ihering früher wollte, ist nach dessen eigenem Zugeständnis (Schuldmoment S. 88) nicht ausreichend?; der Rechtssatz erklärt si 688 aus Erwägungen über die billige Verteilung des Risikos beim Kontrakts— abschluß 8. ) g 58. I. Unrecht. Unrecht ist der Gegensatz des Willens gegen das Recht, die praͤktische Negation des Rechts, also jede widerrechtliche freie Handlung oder Unter⸗ lassung. Recht und Unrecht können nicht nebeneinander bestehen, das Unrecht zerstört, wenn es Bestand hat, das Recht in seiner Allgemeingültigkeit. Das Recht hat daher in der Vernichtung des Unrechts sich selbst und seine eigene Geltung zu erhalten. Die Ver— aichtung geschieht zunächst dadurch, daß der Täter die äußeren Folgen seines Unrechts soweit als möglich wieder gut machen muß, also Entzogenes zuruckzugeben, Schaden zu ersetzen verpflichtet ist; außerdem durch direkte Vernichtung seines Willens bis zum Maße seiner Widerrechtlichkeit, d. h. durch Strafe. Die erste Art der Aufhebung des Unrechts st die privatrechtliche (zivile), die andere die öffentliche, strafrechtliche (kriminale).). So wenigstens heutzutage. In Rom bestand zwar die Strafe vielfach in Geldstrafen an den Verlehten (Privatstrafe), indessen ist davon nur ein kleiner Rest in der Injurienstrafe uͤbrig geblieben und neuestens auch dieser in der Anwendung auf Körperverletzungen und Beleidigungen durch das Reichsstrafgesetzbuch 88 188 ff., 223 ff. und das Einführungs— gesetz zur Reichsstrafprozeßordnung 8 11 beseitigt worden, während wegen gewisser anderer, die Person nur mittelbar treffender Rechtsverletzungen die Injurienklage auch heute noch kaum zu entbehren ist“. Die Zivilobligation wegen Unrechts bezieht sich nicht bloß auf das Unrecht, das durch selbständige Handlungen verübt wird Delikie), sondern auch auf das, welches durch Nichlerfüllung von bestehenden Obligationen begangen wird. Im ersten Falle begründet den Quellen nicht vorkommt, ja, bei bonae fidei iudicia in die Formel gar nicht eingeschaltet zu werden brauchte, so wird doch ihr materieller Charakter als Einrede bewiesen durch 1. 5. O. de eviet. 8, 44. Jahchb. f. Dogm. VV, 1. Gegen die Praktikabilitat dieses Begriffs Bähr ebenda XIV Vr. 9. 2 Bgl. Drechsler, Schadenersatz bei nichtigen Verträgen. Induguraldissert. Wurzburg 18733; Fr. Mommsen, Haftung der Montrahenten bet der Abschließung von Schuldverträgen. 1879. (Er— Irterungen, Heft Dund die oben 8.20 S. 458 Anm. Angeführten. v Vgl Unger, Handeln auf, eigene Gefahr, Ihexings, Ihb. XXX 3812383. Isering in den Jahrbb. für Dogmatit XXIII Nr 6. 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 373 es selbständige Obligationen, im zweiten modifiziert es die bestehende Obligation. Der Begriff an sich ist in beiden Fällen derselbe, widerrechtlicher Wille. Das widerrechtliche Verhalten des Willens heißt im allgemeinen Schuld, culpa!. Schuld ist daher die Srundlage des Unrechts. Ohne Schuld kein Unrecht und ohne Unrecht keine Haftung für das, was man verursacht hat. Dies ist der sogenannte subjektive Standpunkt des römischen Rechts. Jeder haftet nur für das, was er getan hat, und getan hat er nur, was us seinem Willen hervorgegangen ist. Das ältere deutsche Recht nahm meistens einen mehr objektiven Standpunkt ein und ließ Haftung auch bei Verursachung von Schaden ohne Schuld eintreten, doch war im gemeinen Rechte das römische Prinzip voll⸗ sttäudig angenommen worden und nur in Einzelheiten von der neuesten Gesetzgebung und Jurisprudenz wieder überschritten. Der Begriff der Schuld schließt nun die beiden Elemente in sich: subiektive Zu⸗ rechnung und objektive Widerrechtlichkeit. Die fubjektive Zurechnung beruht auf dem Kausalnexus zwischen dem Willen einer und dem Schaden einer anderen Person. Sie setzt vor allem Zurechnungs⸗ fähigkeit voraus, die bei Kindern nach der individuellen Reife beurteilt wird und im übrigen durch Wahnsinn und ahnliche Zustände, nach Umständen auch Irrtum und Zwang, aufgehoben werden kann. Die wirkliche Zurechnung ist dann aber nicht nur in dem Falle begründet, wenn man absichtlich mit Bewußtsein schadet, sondern auch, wenn man e8 zwar unabsichtlich, aber aus Fahrlässigkeit tut. Man unterscheidet beides als dolus und eulpa. Dolus ist der Vorsatz mit dem Bewußtsein, daß das, was man tut oder läßt, einem anderen Schaden verursacht. Das Motiv, warum man es tut, ob aus Mut⸗ illen, Bosheit, Rache, ist an sich gleichgültig; nur wenn man es aus Freundschaft oder Milleiden für einen Dritten tut, bezeichnen die Römer dies bloß als grobe culpa, als eine gar zu unbedachte Ausübung des Gefühls. Culpa ist die Unterlassung der schuldigen Vorsicht beim Handeln. Man darf bei der Komplikation der Lebensverhältnisse sich beim Handeln nicht damit begnügen, daß man keine schädlichen Folgen für andere sieht und beabsichtigt, sondern muß auch überlegen, ob sie nicht möglich sind, und dann für ihre Abwendung sorgen. Nur versteht sich, daß dies eine Grenze hat, daß man nicht mehr als die den menschlichen Verhalinissen entsprechende Vorficht und Sorgfalt anzuwenden braucht, die diligentia eines bonus paterfamilias, wie die Römer sagen. Innerhalb dieser Grenze unterscheiden die Römer weiter eulpa lata und levis. Die erstere ist, veun man nicht einmal die gewöhnliche und naheliegende Vorsicht eines homo dissolutus anwendet, die letztere, wenn man nur die feinere des diligens paterfamilias unterläßt. Daneben steht noch ein relativer Maßstab, wenn man in fremden Angelegenheiten weniger vorsichtig ist als in eigenen (culpa in conereta). 2* die objektive Widerrechtlichkeit bestimmt sich verschieden, je nachdem man gegen jemanden durch Vertrag oder sonst verpflichtet ist oder nicht. Ohne solche Obligation hat jeder Mensch gegen Indere nur die negative Pflicht, nichts zu tun, was ihnen Schaden bringen kann, man ist aber nicht verpflichtet, positiv von anderen Leuten Schaden, der ihnen von Dritten oder sonst droht, abzuwenden, wenn man es auch noch so leicht könnte. Man kann hier also nur durch positives Tun in eulpa kommen, nicht durch bloßes Unterlassen der Schadensabwendung. Nur wenn man einmal in Tätigkeit, auch erlaubte, getreten ist, muß man dann die schädlichen Folgen daraus für andere nach Kräften verhüten, so namentlich auch, wenn man die Obhut über schädliche Kräfte irgend einer Art, als Feuer, Wasser, Tiere, Kinder, Wahnsinnige, Maschinen u. s. w. übernommen hat. J In allen Fällen von gesezzlicher Haftung für eulpa ohne Obligationsverhältnisse haftet man übrigens stets für jede eulpa, ohne Unterschied zwischen dolus und culpa jata und ievis. Sieht man aber zu jemandem in einem bestimmten Obligationsverhält⸗ nisse, was auch der Grund sein mag, so ist jede kulpose Nichterfüllung der Obligation 1 Hasse, Die eulpa des römischen Rechts. 1815. 2. Aufl. von v. Bethmann-Hollweg 1838; Ihering, Das Schuldmoment im römischen Recht. 1866. 374 ILI. Zivilrecht. ein Unrecht, mag man nicht tun, was man soll, oder tun, was man nicht soll. Für dolus haftet man dabei siets. In betreff der eulpa kann man sich aber zu größerer oder geringerer Sorgfalt verpflichten. Hat man aber nichts besonderes darüber aus— gemacht, so ist Prinzip, daß, wenn man Vorteil aus einem Obligationsverhältnisse hat, man stets für culpa levis haftet, wenn aber nur Nachteil oder Last, nur für eulpa lata, jedoch mit einigen Ausnahmen: der Mandatar und negotiorum gestor haften für culpa levis, obgleich sie keinen Vorteil haben, umgekehrt der Prekarist und mensor nur für eulpa lata und der soeius, Ehemann und Vormund nur für eulpa in conereto. Alle Schuld und Haftung in und außer Obligationen ist übrigens ausgeschlossen: a) wenn der andere die Schadenszufügung erlaubt und darin auch nichts Unsittliches liegt (volenti non sit iniuria), b) wenn man in der Notwehr oder im Notstande fremdes. Eigentum verletzt, und e) wenn die bloße Ausübung eines Rechts indirekt nachteilige Folgen für andere hat nach dem Satze: qui iure suo utitur. neminem' laedit. g 59. Zufall (easus) ist der Gegensatz von Schuld. Zufall ist aber juristisch kein absoluter Begriff, sondern nur ein relativer; d. h. aller Schaden, den jemand ohne Schuld einer bestimmten anderen Person erleidet, ist dieser gegenüber Zufall, wie er auch onst entstanden sein mag, ob schuldlos durch den anderen selbst oder durch Naturereignisse oder durch fremde Schuld, namentlich Gewalt, oder sonstwie. Für den Zufall in diesem Sinne gilt nun, nach dem subjektiven römischen Standpunkte bei der Ersatzpflicht, das allgemeine Prinzip, daß niemand dafür haftet, falls er nicht durch Vertrag, Testa— nent oder Gesetz besonders dazu verpflichtet ist. Reiner Zufall ist es aber nicht, wenn der andere die Einwirkung des Zufalls durch eulpa oder wora möglich gemacht hat— (casus mixtus) oder sonst irgendwie mit in Schuld bei der betreffenden Schadensstiftung ist. Nach diesen Prinzipien sind folgende drei Hauptfälle zu entscheiden: 1. Die Haftung für fremde culpa?. Nach römischem Rechte haftet man für fremde culpa in der Regel nicht anders, als wenn man selber auch in eulpa ist, so aamentlich dei der eulpa der Stellvertreter, Dienstboten, Arbeiter, Untergebenen u. s. w. Selber in culpa ist man aber bei diesen nur, wenn man ihnen schädliche Handlungen, besonders Delikte, aufträgt oder sie ratihabiert oder wenn man gar keinen Vertreter nehmen durfte, oder wenn man in der Wahl oder Beauffichtigung der Vertreter nach— äfsig ist (eulpa in eligendo oder custodiendo). Ausnahmen von diesem Grundsatze ind nur folgende: a a) bei Verträgen der Vertreter haftet der dominus für deren sogenannte kontraktciche eulpa; b) für alles, was aus einem Zimmer auf die Straße geworfen oder gegossen wird, haftet der Bewohner desselben, ohne Unterschied, wer es getan und ob der Bewohner habei in Schuld war, sofern nur der Täter in Schuld war und nicht ein rein kasuelles hHerunterfallen stattfand; e) Gastwirte und Schiffer haften den Reisenden für allen Diebstahl und alle Be— schädigungen der Sachen, die dieselben in das Gasthaus oder Schiff mit sich gebracht »der in ein Schiff zum Transporte gegeben haben, sofern nicht fremde Gewalt oder Naturereignisse, sogenannte vis maior, die Ursache sind. Für die heutigen Verkehrsverhältnisse erschienen diese Bestimmungen nicht als aus— reichend, besonders bei den größeren Industrieunternehmungen, Eisenbahnen, Schiffahrt, Fracht, Fabrik, Bergwerk u. a. Wenn hier die Haftung der Geschäftsherren den Be— ttimmungen des römischen Rechts gemäß auf eigene eulpa in eligendo und custodiendo zeschränkt ist, sonst aber bei culpa der Untergebenen nur diese selbst haften und bei Zufall gar keine Haftung eintritt, so stehen Gewinn und Gefahr bei dem Unternehmer in gar keinem Verhältnisse, und die Gefahr ist fast ganz auf das Publikum und die Arbeiter abgewälzt. Eben darum hatte schon das deutsche Handelsgesetzbuch bei Fracht IIp Christoph Burckhardt, Sinn und Umfang der Gleichstellung von dolus und lata culpa. pa. v. Wyß, Die Haftung für fremde culpa. 1867; Wäntig, Über die Haftung für fremde unerlaubte Handlungen. 1875. 3. Bruns-⸗Eck-⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 375 zu Lande und zu Wasser, besonders auch bei Eisenbahnen, eine allgemeine Haftung, Zußer für höhere Gewalt, eingeführt und sogar deren Ausschließung durch Reglements heboten. Weitere Bestimmungen waren für den Schadenersatz bei Tötungen und Körper⸗ verletzungen eines Menschen, die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken, Stein— brüchen, Gräbereien und Fabriken herbeigeführt sind, durch das Reichs-Haftpflichtgesetz bom'7. Juni 1871 gegeben. In allen diesen und anderen Gesetzen wiederholte sich aber der Vorbehalt der hoͤheren Gewalt, deren Begriff dadurch um so wichtiger, aber auch um so streitiger wurde und noch heute ist. Die von Golvschmidt begründete herrschende (subjektive) Auffassung versteht darunter ein Ereignis, das im gegebenen Falle auch durch die dem Verpflichteten zuzumutende persönliche Obhut — oder, wie Dernburg sagt, durch die umsichtigsten Schutzvorrichtungen — nicht zu vermeiden war. Dagegen hat Erner eine mehr objektive Deutung verteidigt, wonach vis maior nur äußere und außer— ordentliche Zufälle begreifen soll, d. h. solche, die außerhalb des betreffenden Betriebskreises entsprungen und von ungewöhnlicher Wucht und Schwere sind. Die Prarxis des Reichsgerichts haͤlt im ganzen an der ersteren Auffassung fest!. 2. Die Haftung fuür Tiere. Der Eigentümer von Tieren, zahmen oder wilden, haftet für den von ihnen gestifteten Schaden, sobald er selbst dabei in eulpa ist, voll⸗ standig, also wenn er sie selber anreizt, hetzt, nicht gehörig bewacht u. dergl. Außerdem tritt nach römischem Recht eine beschränkte Haft insoweit ein, daß, wenn er den Schaden nicht ersetzen will, er wenigstens das Tier hergeben muß (noxae dare). Die Römer haben aber selbst hier ihren subjektiven Standpunkt nicht ganz verlassen können. Sie geben die Klage nur, wenn wenigstens das Tier selber gewissermaßen eine Schuld trifft, Also wenn es „contra naturam“ durch ungewöhnliche Wildheit, Mutwillen u. dergl. ge— schadet hat. Daher haftet, wenn ein Tier das aͤndere angereizt hat, der Herr des ersteren, nd bei Beschädigung im Kampfe zweier Tiere fällt die Ersatzpflicht weg, wenn das be— schädigte den Streit angefangen hat. 3. Haftung für leblose Sachen. Wenn —— tümers geschadet haben, z. B. Einsturz eines Hauses, fortgeschwemmte Balken, so tritt gar keine Haftung ein; nur braucht der Beschädigte die Sachen nicht ohne Ersatz heraus⸗ zugeben. Gibt aber der Eigentümer sein Eigentum auf, so kann der Beschädigte nichts machen, ja nicht einmal auf Wegnahme der Sachen klagen. Dafür kann man aber, wenn ein Schaden erst drohend und bevorstehend ist, auf Beseitigung oder weniastens Bestellung einer „eautio de damno infecto“* klagen. V. Wirkung. 8 60. Die Wirkung der Obligationen im allgemeinen ist, daß sie erfüllt werden können und müssen. Aus dem ersteren folgt, daß die zur Erfüllung ge— schehene Leistung keine Bereicherung des Gläubigers ist, keine Schenkung, keine Zahlung einer Nichtschuld, keine Gabe ohne Grund, sondern eben reine Erfüllung dessen, worauf der Glaubiger ein Recht, der Schuldner eine Pflicht hat. Aus dem zweiten folgt dreierlei: die Pflicht der Erfüllung, die Pflicht der Nachgewähr, die Haftung für die Nicht— erfüllung. 17 Die Pflicht der Erfüllung schließt in sich, daß die betreffende Leistung in allen Beziehungen der Obligation entspreche. Daß der Schuldner in Person erfülle, ist zwar in der Regel nicht wefentlich, sondern nur, wenn es sich um Leistungen handelt, bei denen seine Individualität von Bedeutung ist. Dagegen muß der Gegenstand in Natur geleistet werden. Eine andere Leistung an Zahlungs-statt? (datio in olatums braucht ver Gläubiger nicht anzunehmen. Justinian hat ihn zwar aus un⸗ Goldschmidt, Zeitschr. für Handelsrecht II 70 ff. XVI 338; Exnex in Grünhuts Inne X Nr. 10; dernburg ebenda XI Nr. 8. Val. Sstucki, den Begriff der höheren ewalt. Inaugur. Dissert. Bern 1888. RG.Entsch. XXI 18. Römexr, Die Leistung an Zahlungsstatt. 1860. 376 1.. Zivilrecht. oassender Milde gegen den Schuldner in gewissen Notfällen dazu verpflichtet, die neueren Besetzbücher haben dies aber allgemein verworfen. Ebenso muß die Erfüllung im vollen Umfange der Obligation geschehen, nur in wenigen Fällen ist dem Schuldner, um den Konkurs zu verhindern, das Recht gegeben, daß er nicht mehr zu zahlen braucht, als er hat, und sogar noch den notwendigen Lebensunterhalt, die sogenannte Kompetenz, zurückbehalten kann, so insbesondere bei Obliga— ionen zwischen Eltern und Kindern, Geschwistern, Ehegatten, bei Schuldnern nach dem Konkurse und Schulden aus dos und Schenkung (beneficium competentiae). Diese Rechtswohltat wurde aber durch die allgemeinen Beschränkungen der Zwangsvollstreckung in der neueren Prozeßgesetzgebung entbehrlich. In betreff der Zeit ist Prinzip, daß der Schuldner stets zahlen darf, wann er rill, zahlen muß, wenn der Gläubiger es will. Selbst ein Zahlungstermin ändert in der Regel nur das letztere, nicht das erstere (dies in dubio pro reo). In betreff der Zahlungspflicht selber ist ein Zahlungstermin in der Regel nur eine unwesentliche Modalität, so daß die Erfüllung auch nach dem Termine geschehen kann und muß; aus— nahmsweise kann er aber auch wesentlicher Bestandteil der Obligation sein, so daß nach dem Termine eine Erfüllung gar nicht mehr möglich ist, wenigstens nicht angenommen zu werden braucht, z. B. bei Miete auf einen bestimmten Tag und fast bei allen Lieferungsverträgen, insbesondere den sogenannten Firgeschäften. Wenn der Ort der Erfüllung! nicht durch Vertrag oder Testament bestimmt ist, ijo darf man zwar überall zahlen, wo man den Gläubiger findet, nur nicht an unpassen— dem Orte, braucht aber speziell bestimmte Sachen nur da zu leisten, wo sie sind, andere an seinem Wohnorte; nur bei Geldschulden muß man das Geld dem Gläubiger bringen oder schicken, so wenigstens nach dem Handelsgesetzbuche. 861. Erfüllungsversprechen. Besondere Versprechen über die Erfüllung einer Obligation (constitutum débiti)? begründen eine selbständige Pflicht und Klage auf Erfüllung neben der alten Obligation. Sie sind in der mannigfachsten Weise mög— lich, mit Anderungen in Personen, Gegenstand, Zeit, Ort, Art der Erfüllung oder als einfache Wiederholungen. Auch die letzteren können wichtig sein wegen Verjährung, Un— oererblichkeit, Unklagharkeit der alten Obligation und sonst. Ob mit dem Konstitute eine Anerkennung, d. h. Geständnis der alten Schuld, verbunden ist oder nicht, ist an sich gleichgültig. Das Konstitut setzt als solches stets eine gültige Hauptschuld voraus. Deren Dasein muß der Kläger beweisen, falls nicht mit dem Konstitute eine Anerkennung? der Hauptschuld verbunden ist. Diese ist aber in verschiedener Weise und mit verschiedener Wirkung möglich. Bezieht sie sich bloß auf die Tatsachen der früheren Schuld, so ist sie ein bloßes Geständnis; bezieht sie sich auf das Recht als solches bei bestimmter an— gegebener eausa, so liegt darin neben dem Geständnisse noch die Erklärung, das Recht daraus gelten lassen, also nicht anfechten und bestreiten zu wollen, mithin ein Verzicht; bezieht sie sich aber auf eine Forderung ohne alle oder ohne genügende Angabe der causa, so liegt darin die Erklärung, das Recht auch ohne Rücksicht auf die causa als begründet zelten lassen zu wollen, also eine entschiedene Trennung von Forderung nnd causa und ausdrücklich oder implicite ein abstraktes Versprechen auf erstere. Sofern man nun die Trennung von Versprechen und causa bei neuen Verträgen nach 8 54 zuläßt, muß man es auch hier bei der Anerkennung alter Schulden und muß somit auch eine Klage aus dem Versprechen der Zahlung von so anerkannten Schulden zulassen. Der Standpunkt des Beweises und Verzichtes reicht dabei nicht aus, da es sich um den Willen, eine Forderung ohne causa gelten zu lassen, handelt. Die Gesichtspunkte eines gerichtlichen Reatz, Die Lehre vom Erfüllungsorte. 1862; Schulin, Zur Lehre vom Erfüllungsort. 1879. Brums, Das constit. debiti, in der Zeitschrift für Rechtsgeschichte J Nr. 2. 3 Bähr, Die Anerkennung als V un 1858. 2. Aufl. 1867; Unger, Jahrbb. für Dogmatik VIII Nr. 7; Buhl, Zur Lehre vom Änerkennungsvertrag. 1875. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 377 Gestündnisses oder Erkenntnisses, die Windscheid und Unger hereinziehen, können höchstens als Vergleich, nicht als Konstruktion dienen und fördern die Sache bei der vesentlichen Verschiedenheit von Vertrag und Prozeß nicht sehr. Aus dem Zahlungs— versprechen mit Anerkennung aber einen selbständigen Anerkennungsvertrag zu machen, wie Bähr ihn aufgestellt hat, ist nicht zulässtz. Der Begriff „anerkennen“ setzt stets ein schon Bestehendes, was anerkannt wird, voraus, er begründet nicht materiell neu, sondern stellt nur schon Bestehendes fest. Demnach ist das beigefügte Versprechen stets Zahlungsversprechen (Konstitut) für eine schon bestehende oder wenigstens nach der Absicht der Parteien als bestehend zu denkende Schuld. Ist kein ausdrückliches Versprechen beigefügt, so ist es in der Anerkennung einer Forderung ohne causa von selbst implieites enthalten. Allerdings kann unter der Form der Anerkennung einer alten Schuld die Begründung nn neuen versteckt sein, indessen kann dies höchstens als Anfechtungsgrund in Betracht ommen. 862. 2. Die Pflicht der Nachgewähr bezieht sich sowohl auf die faktischen Eigenschaften der Sachen als auf« das rechtliche Behaltenkönnen derselben. In beiden Beziehungen ist die Nachgewähr besonders beim Kaufe wichtig und daher auch bei diesem im“ roömischen Rechte hauptsächlich entwickelt; sie tritt aber bei allen anderen ähnlichen Verpflichtungen ebenso ein. a) In betreff der faktischen Eigenschaften? muß der Schuldner dafür einstehen, daß die Sache so ist, wie sie obligationsmäßig sein soll, daß sie also die versprochenen Vor— züge und keine heiml ichen Mängel habe. Dabei unterscheiden die Rõmer die Haf— lung nach dem Edikte der Adilen. Die erstere tritt nur bei sogenannten dicta et promissa und doluͤs ein, d. h. wenn der Verkäufer das Dasein besonderer Vorzüge oder das Nicht⸗ dasein besonderer Mängel versichert oder heimliche Mängel gewußt und verschwiegen hat. Die Klage ist die gewöhnliche Kaufklage von dreißig Jahren auf Preisermäßigung und bei ãclus auf das volle Interesse. Nach dem ädilitischen Edikte haftet der Verkäufer aber wegen aller dieta und promissa und wegen aller heimlichen Mängel, wenn er sie auch nicht kennt, unbedingt nach Wahl des Käufers auf Preisermäßigung oder Redhibi— tion (d. h. Rückgabe der Sache und Aufhebung des Vertrages), jedoch letzteres nur sechs Monate, ersteres ein Jahr. Bei gewissen heimlichen Maͤngeln ist übrigens auch ohne ãolus des Verkäufers die dreißigjährige Zivilklage zugelassen, nämlich bei solchen, die das habere licere, d. h. Besitz und Gebrauch der Sache, ganz aufheben, wie tödliche Krankheit —DDDD——— meistens verkannt wird. b) Bei allen Obligationen auf Übertragung von Sachen und Rechten haftet der Schuldner auch für Eviktion?e, d. h. er muß dafür einstehen, daß der Gläubiger sie nach dem Empfange auch behalten kann, daß sie ihm also nicht von Dritten wegen schon vorhandener Ausprüche evinziert, entwehrt, d. h. durch Klage abgestritten und abgenommen werden. Diese Haftung hat das römische Recht in einer doppelten Weise, entweder so, daß die evinzierte Sache als gar nicht gegeben gilt, die Obligation also einfach fort— dauert, oder so, daß wegen der Eviktion eine besondere Klage auf vollen Schadenersatz stattfindet. Das ersiere ist, wenn bei einseitigen, nur generischen Obligationen aus Legat, Schenkung, Stipulation das gegebene spezielle Stück evinziert wird, das letztere triit dagegen bei allen gegenseitigen Öbligationen ein. Eigentümlich ist dabei, daß hier Haftung auf das ganze Interesse ohne alle Rücksicht auf eulpa stattfindet. Es ist historisch daraus zu erklären, daß man sich in Rom beim Kaufe in der Regel das Doppelte des Kaufpreises für den Fall der Eviklion versprechen ließ (duplae stipulatio). Aus welchem Lehrbuch II 8 4124 Anm. 56. * F dveb Hgtuang des — sar die Beschaffenheit der Ware. 2. Abteil. 1888 is 84. J. Bechmann, Der Kau — —* Jahrb 3 — Lehzre von der d ee r, Weee e e ahrb. des gemeinen Rechts VI Nr. 8; Eck, Die Verpflichtung des Ver b Figentums. 7 n Bi FKauf gg 38 7 Reabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangel im Rechte. J. Bd. Leipzig 1902. 378 I. Zivilrecht. Rechtsgrunde der Dritte evinziert, ob wegen dinglichen Rechts, Eigentum, Pfandrecht u. a., oder wegen persönlichen Rechts mit actio in rem seripta, wie aetio metus, Noral⸗ klage u. a., ift gleichgültig. Nur versteht sich, daß aus rein persönlichen Rechten gegen den Verkäufer überhaupt keine Eviktion gegen den Käufer begründet werden kann. Wesentlich für die Haftung des Verkäufers ist natürlich, daß das Eviktionsrecht schon zur Zeit des Kaufes existierte oder nachher durch Schuld des Verkäufers entstanden ist; ür Zufälligkeiten nach dem Kauf, z. B. Erpropriation, haftet er nicht. UÜbrigens muß der Käufer die Sache gegen den Eviktionsanspruch gehörig verteidigen, namentlich dem Verkäufer Anzeige davon (litis denuntiatio) machen, sonst kann er keinen Ersatz fordern, außer wenn er beweisen kann, daß alles doch nichts geholfen haben würde. 8 683. 8. Die Folge der Nichterfüllung einer Obligation ist im all⸗ Jemeinen gesetzlich nur die Haftung für allen Schaden, der dem Gläubiger daraus er— vächst. Duͤrch Verträge oder Testament können aber beliebige andere Folgen, namentlich Konventionalstrafen und bei Verträgen Aufhebungs- und Rücktrittsrechte, begründet verden. Die Richterfüllung einer Obligation zu der Zeit, wo sie erfüllt werden sollte, heißt im allgemeinen Versaͤumung, mora. Wenn indessen eine spätere Erfüllung gar nicht mehr möglich ist, so ist die Versäumung eine absolute Nichterfüllung, und die Ver— äumung der Zeit kommt als solche nicht weiter in Betracht. Wenn dagegen spätere Erfüllung möglich ist, wie besonders bei allen Geldschulden, so kommt nun der eigen— ümliche Begriff der Verzögerung oder Verspätung zur Erscheinung. Dies ist der Verzug!, mora im engeren Sinne. Ein Verzug des Schuldners (mora solvendi) setzt zweierlei voraus: daß der Schuldner zur wirklichen sofortigen Zahlung verpflichtet ist und daß er sie doch ohne gerechten Eutschuldigungsgrund unterläßt. Das erstere tritt nicht, wie die actio nata, zon selbst mit der Faͤlligkeit der Schuld ein. Diese bewirkt nur, daß der Gläubiger die Zahlung verlangen kann, aber der Schuldner braucht erst zu zahlen, wenn jener sie auch wirklich verlangt hat. Unaufgefordert braucht nach römischer Auffassung keiner eine Schulden zu zahlen, so wenig, daß, wenn der Gläubiger gar nicht mahnt, die Schuld durch Verjährung ganz untergeht und man gar nicht zu zahlen braucht. Die nora geht also nicht schon &x re, d. h. aus dem Dasein der Schuld an sich, hervor, sondern nur ex persona, d. h. aus der Nichtbefolgung der Mahnung des Gläubigers. Mahnung, interpellatio, ist nichts anderes als die Aufforderung zur Zahlung. Sie er— fordert keine Form, sondern nur, daß sie wirklich vom Gläubiger an den Schuldner ge— schieht oder beiderseits durch und an gehörige Vertreter und nicht vor der Fälligkeit der Schuld. Entzieht sich der Schuldner der Mahnung, so genügt der Versuch, natürlich mit gehöriger Bezeugung. Ausnahmsweise bedarsf es keiner Mahnung, nümlich, bei Dieben, Raͤubern und Dejicienten (nicht bei allen Deliktsschulden) und wenn ein fester Zahlungstermin mit der Äbsicht beigefügt ist, daß der Schuldner da von selbst zahlen solle, denn „dies interpellat pro bomine“. Diese Absicht ist nach römischem Rechte n ne nicht anzunehmen; Adoch nahm die gemeinrechtliche Praxis das Gegen— teil an. Bei den Entschuldigungsgründen nehmen die Römer nicht den Standpunkt der gewöhnlichen eulps ein mit Unterscheidung von culpa lata und levis, sondern sie lassen schlechthin nur drei Gründe zu, gerechte Zweifel über Dasein und Umfang der Schuld, Sorge für Sicherung des Beweises und äußere Hindernisse der Leistung. Dagegen wird auf bloß subjektive Hindernisse, namentlich Armut, wenn sie auch noch so unverschuldet sein sollte, keine Rücksicht genommen. Die Folgen der mora beruhen auf der Haftung für allen Schaden. Daraus folgt die Haftung fuüͤr easus, und daß man nicht mehr durch ihn frei wird (perpetuatio oblicationis), die Verpflichtung zu Verzugszinsen und sonstigem Schadenersatze und das J 8 Mommsen, Lehre von der Mora. 1855 (Beitr. z. Obl.R. Bd. 111); Kniep, Die Mora des Schulbdners. 2 Bde. 1871. 3. Bruns-Eck-⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 379 Recht des Rücktritts bei gegenseitigen Verträgen, falls die Ausführung alles Interesse oerloren hat. Wenn übrigens der Gläubiger die Erfüllung verhindert, weil er die gehörig an— gebotene Leistung nicht übernimmt oder die Anbietung selbst hindert (mora aceipiendi)!, so wird dadurch zwar die Schuld an sich nicht aufgehoben, aber der Schuldner darf keinen Nachteil davon haben, seine Verpflichtung wird daher auf das geringste Maß herabgesetzt, er haftet nur noch für eulpa lata, die gesetzlichen Zinsen hören auf, ebenso die Kon— benlionalstrafen, er wird durch kasuellen Verlust des Geldes, das er zahlen wollte, frei und kann Ersatz der weiteren Aufbewahrungskosten der Sache fordern, ja im Notfall diese nach nochmaliger Aufforderung derelinquieren. VI. Abergang der Obligationen auf andere Versonen. 8 64. Übergang von Forderungen. Es ist schon oben 8 45 a. E. aus— geführ?, daß über das Verhältnis der Obligation zu den bei ihr beteiligten Personen n römischen und gemeinen Rechte eine Verschiedenheit der Auffassung herrsche, die sich namentlich auch bei der Frage nach der Möglichkeit eines Überganges der Obligationen auf andere Personen zeige. Das römische Recht läßt einen UÜbergang zwar durch Uni— bersalsuccession aktiv und passiv zu, also besonders bei der Beerbung, eben weil hier rechtlich die alten Personen in den neuen noch fortdauern, dagegen ist eine Singular— succession vollständig ausgeschlossen. Eine eigentliche Ubertragung kann aktiv und passiv nur dadurch vermittelt werden, daß die Obligation in den neuen Personen förmlich und vollständig erneut, noviert, d. h. durch einen neuen Vertrag neu konstituiert wird. Aktiv muß sich der neue Gläubiger die Schuld auf Anweisung Delegation) des alten Gläubigers von dem Schuldner neu versprechen lassen; passiv muß der neue Schuldner auf Delegation vom alten Schuldner die Schuld dem Gläubiger neu versprechen. Bei der passiven Über⸗ tragung sind die Römer über diesen Standpunkt überhaupt gar nie hinausgekommen. Bei der aktiven haben sie allerdings eine einseitige Ubertragung vom Gläubiger ohne Zuziehung des Schuldners möglich gemacht, aber doch nur indirekt durch Vermittlung des Begriffs der Stellvertretung. Der Gläubiger kann einen anderen nicht nur faktisch zu seinem Vertreter in Einziehung und Einklagung der Forderung mit eigenem Interesse machen (procurator in rem suam), sondern ihm sogar ein festes Recht auf diese Ver— tretung und insofern auf die Ausübung der Obligation geben, und ebenso kann auch das Gesetz statt seiner einem anderen ein solches Vertretungsrecht zur Ausübung der Obligation erteilen. Dies ist die Ces sion?. Die Römer haben dabei bis zuletzt daran festgehalten, daß der alte Gläubiger die Obligation eigentlich und de iure immer behält und der Cessionar nur das Recht bekommt, sie statt seiner auszuüben. Allerdings ist der Cessionar nicht mehr Prokurator, auch nicht fingierter, sondern hat ein selbständiges Vertretungs? und Ausübungsrecht (actio utilis suo nomine), und darum steht die Cession im materiellen und praktischen Resultate einer wirklichen Übertragung des Rechts völlig gleich, allein der Standpunkt für die rechtliche Anschauung und Konstruktion des Verhaltnisses ist darum doch stets der der Unübertragbarkeit der Obligation. Man hat das Recht des Gläubigers nach der Cession dem nudum ius des alten quiritarischen Eigentümers gleichstellen wollen. Allein das quiritarische Eigentum war an sich über— tragbar, es bedurfte nur einer bestimmten Form. Bei der Obligation sah man die Un⸗ uͤbertragbarkeit in der Sache, nicht in der Form. Zwischen Eigentum und Obligation ist auch in betreff der Übertragung ein wesentlicher Unterschied. Obligationen existieren nicht., wie Sachen, von Natur, sondern nur durch eine Person als Begründer. Ihr Kohlerx, Annahme und Annahmeverzug, in d. Jahrbb. für Dogmatik XVII Nr. 8: Schey, Begriff und Wesen der mora creditoris. 1884. Muühlenbruch, Cession der Forderungsrechte. 1817. 8. Aufl 18363 Bähr, Zur Cessionsehre, in de Jatehee Vogmant nee 8 ug d S gnid, Die Grundlehren der Cession 2 Bde 53 bb Qiele, VDie alis des Cesfinars 1887 u uger, in den Jahrbb. fuür Dogamatik r. 8. 380 II. Zivilrecht. Inhalt und Umfang kann daher nie, wie beim Eigentume, aus sich selber bestimmt werden, sondern immer nur aus der Person des ersten Begründers. Auch bei der freiesten Übertragbarkeit bleibt daher dessen Person doch stets maßgebend für den Inhalt der Obligation und insofern unzertrennlich von ihr. Die Römer formalisieren dieses materielle Prinzip in der Festhaltung des ersten Begründers als fortwährenden eigent— lichen Obligationssubjektes. Dazu kommt, daß, da die Cession den Schuldner nicht wie eine Sache, sondern nur als verpflichtete freie Person trifft, sie für ihn erst wirksam verden kann, wenn er sie erfährt, folglich der Übertragungsakt hier nicht, wie beim Eigen— tume, die Übertragung bereits vollenden kann. Die zweifelhafte Frage, wie der Rechtszustand der Obligation in der Zwischenzeit zu denken sei, erledigen die Römer einfach durch die Festhaltung ihres alten Prinzips. Man braucht daher nicht einzelne praktische Folgen des Unterschieds der römischen und der gemeinrechtlichen Auffassung aufzusuchen, um haraus die Fortdauer der ersten zu erklären. Die ganze Anschauung und Konstruktion wvar der Grund, nicht einzelne unwesentliche gleichgültige Formen. Die Engländer halten benso bis auf den heutigen Tag den Standpunkt der Vertretung bei der Cession fest. In Deutschland ist dagegen, nach der oben besprochenen größeren Scheidung des objektiven And subjektiven Bestandes der Obligation in der rechtlichen Auffassung derselben, die Idee einer Singularsuccession in Obligationen stets als zulässig angesehen worden, und ‚war nicht nur in der laienhaften Ansicht des Volkes, sondern auch in der technischen Auffassung der Juristen und Gesetzgeber. Wir sehen, wenn a dem B 100 Mark chuldet, es nicht als wesentlich an, daß nur der B sie fordern kann, und halten es daher für völlig zulässig, daß B sein Recht vollständig auf O übertrage. Die Bestimmung des Inhalts der Obligation nach der Person des B als ersten Begründers gilt zwar natürlich auͤch bei uns, aber wir halten es nicht für nötig, darum den B stets noch als wirklichen Glaͤubiger anzusehen. Sehr streitig war freilich in der Pandektentheorie die Frage über den Zustand der Obligation von der Cession bis zur Benachrichtigung des Schuldners. War die Cession wirkliche üͤbertragung, so konnte der Schuldner nicht mehr an den Cedenten zahlen; lonnte er noch zahlen, so mußte der Cedent noch Gläubiger sein. Die Lösung von Wind-— scheid, daß die Cession erst durch die denuntiatio vom Cefsionar an den Schuldner als durch Besitzergreifung der Schuld vollendet werde und bis dahin beide, Cedent und Cessionar, die wirklichen Gläubiger seien, war keine glückliche. Die Konsequenz fordert Übergang mit der Cession; die Billigkeit fordert, daß der Schuldner von seiner Unkenntnis keinen Schaden habe, daß er also durch Zahlung an den Cedenten, keineswegs aber auch, daß er durch Erlaß und andere Verträge mit dem Cedenten die Obligation aufheben könne. Mit Recht stellen daher alle neueren Gesetze und stellte überwiegend auch die gemein— rechtliche Praxis die Anzeige vom Cedenten der vom Cessionar gleich. In der weiteren Durchführung der Cession führt der Standpunkt des gemeinen Rechts zu keinen anderen Konsequenzen als der römische. Cessibel sind alle Forderungen, bei denen nicht ausnahmsweise besondere Eigenschaften des Gläubigers für die Ausübung wesentlich sind, sei es an sich oder nach besonderer Verabredung, Bei der Cession selbst sind, wie bei der Tradition, eausa (Cessionsgrund) und Cedierung (Cessionsakt) zu unterscheiden. Oausae können alle Übertragungsgründe von Rechten sein. Die Cession selbst geschieht durch formlose Erklärung vom Gläubiger oder vom Richter; in gewissen Fällen tritt sie auch von selbst nach dem Gesetze ein (cessio legis), nämlich wenn man Obligationen be— gründet, die eigentlich einem anderen gehören sollten und auf deren Cession dieser daher ein Recht hat, wie bei Vertretern und Erbschaftsbesitzern, und wenn man gesetzlich ge— nötigt ist, fremde Schulden zu zahlen und daher Cession der Klage verlangen kann, wie Rildormüunder u. a. Die Wirkung der Cession ist Übergang der Obligation, so wie sie ist, mit allen Rechten, aber auch allen Beschränkungen und Einreden. Die Lage des Schuldners darf rechtlich nicht verschlechtert werden. Das Verhältnis zwischen Cedent and Cessionar richtet sich ganz nach der causa der Cession; die Regel, der Cedent hafte für eritas, aber nicht für bonitas, ist nur für den Kauf und ähnliche Geschäfte gültig?. Karsten, Die fingierte Ceffion. 1874 und Jahrbb. für Dogmatik XVII Vr. 7. Sschliemann, Die Haftung des Cedenten. 2. Aufl. 1850. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 381 g 65. Übergang von Schulden. Aus der Möglichkeit, Forderungsrechte zu übertragen, folgt keineswegs von selbst auch die Möglichkeit der Übertragung von Schulden; aus der agktiven Cession kann man keine passive ableiten. Forderung und Schuld stehen in der Obligation nicht parallel nebeneinander, sondern in direktem Gegen— satze zueinander als Recht und Pflicht. Recht aber ist Möglichkeit, Pflicht Notwendigkeit. Uber die Möglichkeit ist man Herr, von der Notwendigkeit wird man selber beherrscht. Darin liegt der einfache Grund, warum man Schulden absolut nie ohne Zustimmung des Gläubigers übertragen kann. Es ist merkwürdig, wie oft diese einfachen Kategorien übersehen werden und man nach besonderen Gründen sucht, warum die Zustimmung des Gläubigers hier notwendig sei, wegen seines besonderen Interesses u. a. Zustimmung des Schuldners ist dagegen zur Abnahme seiner Schuld nicht nötig. Er selber nur kann sich der Notwendigkeit nicht entziehen, wohl aber kann ein anderer mit Zustimmung des Glaͤubigers ihn davon befreien, sie ihm ab— und auf sich nehmen, auch ohne sein Wissen und Wollen, ja selbst wider seinen Willen. Die reine Pflicht ist kein Recht. So wenig aber ohne Zustimmung des Gläubigers eine Übertragung der Schuld möglich ist, so vollständig muß sie es mit seiner Zustimmung sein. Wenigstens nach heutigem Rechte. Im römischen Rechte ist nach dem Prinzipe der Persönlichkeit der Obligationen eine Ubernahme fremder Schuͤlden!'nur indirekt möglich, entweder durch volle Novation oder dadurch, daß der Übernehmer durch Konstitut die Zahlung der fremden Schuld verspricht und der eigentliche Schuldner durch paetum befreit wird. Nach, dem modernen Prinzipe ist vollständiger subjektiver Eintritt in die Obligation ohne alle Anderung ihres objektiven Bestandes möglich, also eigentliche Ubernahme der fremden Obligationen als solcher ohne ihre Erneuerung eigentliche Succession. Das rechtsbegruͤndende Element dabei ist der Wille der Parteien. Dabei ist der Wille des Gläubigers wesentlich, der des Schuldners nicht. Die Ubernahme kann daher in doppelter Weise vollzogen werden, entweder durch Vertrag des Schuldners und Übernehmers unter Zu⸗ stimmung des Gläubigers, oder durch Vertrag des Ubernehmers mit dem Gläubiger. Dagegen begründet der bloße Vertrag zwischen Schuldner und Ubernehmer ohne Zu— stimmung des Gläubigers keinen Übergang, keine Succession, keine Pflicht des Über— nehmers gegen den Glaubiger, sondern nur Pflicht gegen den Schuldner, ihn zu befreien. Wie aber die Zustimmung des Gläubigers erklärt wird, war nach Pandektenrecht gleich⸗ gültig, ob vorher oder nachher, ob ausdruücklich oder stillschweigend. Ein besonderer Vertrag mit dem Übernehmer war für ihn nicht nötig. Sein Recht gegen diesen beruht nach der modernen Auffassung nicht auf einem besonderen persönlichen Zahlungs— versprechen von diesem, sondern auf dessen subjektivem Eintritte in die objektive Obligation, der mit seinem (des Gläubigers) Willen geschehen ist. VII. Aufhebung der Obligationen?. 8g 66. Obligationen können mit oder ohne Befriedigung (satistactio) des Gläubigers aufgehoͤben werden, Ihrem eigentlichen Zwecke entsprechend ist nur die Aufhebung durch Erfuͤllung. Indessen versteht sich, daß, wenn der Glaäubiger sich in irgend einer anderen Weise für befriedigt erklärt, dieses der Erfüllung gleichstehen muß, sei es, daß er eine andere Leistung annimmt, sei es, daß er durch liberatorischen Verirag den Schuldner freiläßt. Wider seinen Willen kann dagegen in der Regel keine anderweitige Befrie⸗ digung für ihn angenommen werden, doch aber ausnahmsweise in einzelnen Fällen namentlich bei der Kompensation. Noch weniger natürlich kann der Glaubiger seine Forderung ohne Befriedigung gegen seinen Willen verlieren. Doch gibt es auch hier aine Reihe von Fallen, wo teils er persönlich sich ohne wirkliche Befriedigung als befriedigt ansehen muß, wie bei mora aceipiendi, teils eigentlicher materieller Verlust des z 4. ßz — f. Dogm. 1 Delbrück, Die Übernahme fremder Schulden. 1858; Gürgens in den Jahrbb. f g VIII Nr. 8; Regelsberger, Archiv für die civilist. Praxis LXVI Nr. I Bähr 3— LXVII Nr. 55 Menzel in Grünhuts Zeitschr. XL Vr. 183. 14; Unger, Schuldübernahme. 2 Unger in Grünhuts —— XVNr. 9. 382 II. Zivilrecht. 1 ganzen Rechts gesetzlich angeordnet ist, wie bei Verjährung, Strafen u. dgl. Der Haupt— uͤnterschied der Aufhebung mit und derjenigen ohne Befriedigung ist, daß bei ersterer stets auch das Pfandrecht für die Obligation aufhört, bei letzterer es fortdauern kann. 1. Bei der Erfüllung der Obligationen haben die Römer das Prinzip der Persön— lichkeit der Obligation nicht festgehalten. Sie sagen zwar, eigentlich könne eine Pflicht nur vom Pflichtigen selber erfüllt werden, allein praktisch lassen sie die Erfüllung auch von anderen zu, auch ohne Wissen und Wollen, ja selbst wider Willen des Schuldners. Auch ist der Gläubiger zur Annahme von Dritten verpflichtet, wenn er nicht ein besonderes Interesse an der persönlichen Erfüllung vom Schuldner hat. Wesentlich für die Auf— hebung der Obligation durch Erfüllung ist nur, daß sie an den Gläubiger selbst oder inen berechtigten Vertreter geschehe und dem Inhalte der Obligation gemäß, was nach den oben 88 60—63 ausgeführten Grundsätzen zu bestimmen ist. 2. Reale Befriedigung ohne eigentliche Leistung tritt mit Willen des Gläubigers ein, wenn er eine datio in s0lutum annimmt, den Gegenstand selber an sich nimmt, Geld, das der Schuldner ihm gezahlt, aber nicht in sein Eigentum gebracht hat, aus— gibt u. dgl.; ohne den Willen des Gläubigers, wenn die Zahlung indirekt durch seinen Erblasser oder Gläubiger an ihn kommt, und besonders durch Kompensation!, d. h. Abrechnung von Gegenforderungen. Diese kann zwar vertragsmäßig vorgenommen werden, der Schuldner hat aber auch ein festes Recht darauf, und zwar in der Weise, daß, wenn er es geltend macht, die Forderung rückwärts mit dem Entstehen der Gegen— forderung als von selbst getilgt behandelt wird, so daß von da ab Zinsen, Konventionalstrafen, Pfandrechte aufhören u. s. w. Insofern wirkt die Kompensation, wenn sie geltend gemacht wird, rückwärts ipso iurs in die Vergangenheit, sie tritt aber nicht von selbst ipoo iure ein, sondern nur, wenn der Beklagte sie durch Einreden geltend macht. Denn wenn er wiill, kann er ebensogut auch selbständig fordern und klagen statt zu kompensieren?. 3. Befriedigung durch freiwilliges Aufgeben der Forderung kann nicht durch ein— seitige Dereliktion, sondern nur durch liberatorischen Vertrag mit dem Schuldner geschehen, aber in verschiedener Weise. Man unterscheidet: a) einfachen Erlaß, d. h. den Vertrag, daß die Schuld aufgehoben sein solle. Verschieden davon sind bloße Beschränkungen der Forderung in Zeit, Ort, Art, namentlich Stundungsverträge. Beim eigentlichen Erlasse bestand ein weiterer Unterschied zwischen 1 Brinz, Die Lehre von der Kompensation. 1849; Dernburg, Die Kompensation. 1854. 2. Aufl. 18683 bbelohde, Über den Satz: ipso, iure compensatur. 1858; Schwanert, Die stompensation. 1870; Eisele, Die Kompensation 1876 Stampe, Das Kompeunsationsverfahren im vorjustinianischen stricti iuris iudicium 1886. (Bedeutend: Appleton, Histoire de la compensacion éên droit humain. 1895. — J. Leon hard, Die Aufrechnung. 1896.) 2 Die im Text angenommene Deutung des Satzes: compensationes ipso iure fieri oder ipso ure compensari, ist in neuerer Zeit fast von allen Bearbeitern der Kompensationslehre verworfen worden, so von Brinz, Dernburg, Ubbelohde, Schwanert und Eisele. In der Tat enthält sie den inneren Widerspruch, daß die Kompensation nicht von felbst, sondern kraft Einrede eintreten, aber dann behandelt werden soll, als sei das Umgekehrte der Fall gewesen. Die meisten Gründe sprechen dafür, jenen Satz überhaupt statt in einem materiellen A in einem formell-⸗prozesfsua⸗ üschen Sinn zu verstehen, und zwar dahin, daß nach Justinians J. 14 0. de comp. 4, 31 Kom⸗ pensationseinreden nicht mehr — mit, der Einlassung, sondern wie von jeher die ipso iure wir⸗ enden Tatsachen, auch noch in einem späteren Stadium des Prozesses sollten vorgeschützt werden können, eine Vorschrift, die durch die In eieehednn aufgehoben ist. — In materieller Be⸗ sehung aber ist eine Rückwirkung der Ausübung des Kompensatiousrechts nur in zwei Punkten positiv anerkannt, indem 1. bei einer in Unkenntnis An Rechts geleisteten Schuldzahlung es von dem Willen des Zahlenden abhängt, dieselbe als Befriedigung des Gläubigers gelten zu lassen oder mit condictio indebiti zurückzufordern (. 19 8.1D. eod.; J, 30 D. de cond. ind. 12, 6) und 2. wenn zwei Kapital⸗ forderungen einander gegenüberstehen und die eine später gegen die andere kompensiert wird, der Zinsenlauf als schon von der Koexistenz der beiden Forderungen ab sistiert behandelt werden soll III. iS'D. de comp. 16, 2; J. 5. 7 C. eod.). Im einzelnen sind die Aiecher Fragen der Kompensation, durch die das Verständnis des obigen Sagtzes keilweise bedingt ist, jetzt durch AÄppletons(s. N. MNviel klarer gestellt als früher, vermöge des Nachweises, daß der ganze Digesten⸗ litel ae compengationibus sich zusammenfetzt aus Stellen, die fich ursprünglich auf die Argentarier⸗ onpensation und das agere cum compensatione, also auf besondere privilegiarische Rechtsverhältnisse ezogen. 8. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 383 direkter Aufhebung (durch acceptilatio), und indirekter durch Einrede (aus einem paetum de non petendo) im Pandektenrechte nicht mehr. b)Beiderseitiger Rücktritt hebt Obligationen aus gegenseitigen Verträgen beider— seits auf, wenn der Vertrag noch von keiner Seite erfüllt ist oder die Erfüllung zurück— gegeben wird. c) Novation!, d. h. die Umwandlung der Schuld in eine neue durch einen neuen Vertrag darüber ohne eine neue materielle eauss. Sie kann unter den alten Parteien stattfinden, wenn sie eine Schuld unter sich im Inhalte ändern und dabei neu konstruieren ollen, vver wenn sie eine Obligation aus Delikt, Testament, Gesetz in eine Vertrags⸗ obligation umändern wollen oder eine Obligation aus einem materiellen Vertrage in einen sogenannten Formalkontrakt, z. B. Kaufschuld in Wechsel. Die Novation kann aber auch mittels Delegation zum Zwecke der Übertragung der Obligation auf andere, der aktiven wie der passiven, benutzt werden und war dazu in Rom sogar das Hauptmittel, während bei uns allerdings direkte Übertragung möglich ist, wie schon oben 88 64, 66 ausgeführt ist. Wesentlich für die Novation ist stets, daß die Umwandlung auf Grund der alten materiellen causa vorgenommen wird, daß also kein selbständiger neuer Ob— ligationsgrund eintritt, sondern nur die auf dem alten Grunde beruhende Schuld in der oben bezeichneten Weise geändert werden soll. Das neue Versprechen ist zwar der neue formale Grund der neuen Schuld, allein materiell beruht es nur auf der alten Schuld und deren causa, es will nur diese umwandeln, nichts materiell Neues begründen. Eben darum kommt der Grund, warum der Schuldner sich auf die Veränderung einläßt und das neue Versprechen gibi, nicht in Betracht. Keine Novation ist es aber, wenn die alte Schuld einfach aufgehoben und an ihre Stelle ein neuer Vertrag mit selbständiger eausa gesetzt wird, z. B. aus einer Kaufschuld eine Darlehnsschuld gemacht wird. Dies ist, wenn es ernstlich gemeint ist, so zu behandeln, wie wenn das Geld gezahlt und wieder zurückgeliehen wäre. Man hat wohl gesagt, die Novation sei auch ein materieller Ver— lrag, weil die causs des neuen Versprechens in der Aufhebung der alten Obligation liege. Allein die Parteien schließen den neuen Vertrag in der Regel nicht, um den alten aufzuheben, sondern umgekehrt heben sie diesen quf, weil sie den neuen schließen, deshalb kann das neue Versprechen auch ohne Aufhebung des alten gültig sein. Eher kann man sagen, da die neue Obligation es ist, was die alte aufhebt, so sei dies als eine Art in volutum datio aufzufassen, zumal da wenigstens im neueren Rechte die Anderung der Obligation so weit gehen kann, daß sie einen ganz anderen Gegenstand und Inhalt be— kommt. Diese Auffafssung ist der Sache nach möglich, nur entspricht sie dem Ideen— standpunkte der Parteien in der Regel nicht, da deren Absicht nur auf Anderung, Um— wandlung, Erneuerung der alten Obligation gerichtet ist. Es ist aber nicht gut, einem Verhältnisse eine andere rechtliche Konstruktion unlerzulegen, als die Parteien faktisch im Sinne haben. 4. Ohne wirkliche Befriedigung muß sich der Gläubiger als befriedigt ansehen in den Fällen, wo wenigstens der Schuldner den Gegenstand der Obligation auch nicht mehr hat und es am Glaͤubiger selber oder wenigstens nicht am Schuldner liegt, daß der Gläubiger keine Befriedigung bekommt. Dies ist der Fall a) bei der mors aceipiendi des Glaäubigers, wenn hier der Schuldner den Schuldgegenstand auf Rechnung und Gefahr des Glaͤubigers deponieren oder ganz derelinquieren kann; und b) wenn dem Schuldner nach Perfektion der Obligation die Erfüllung durch reinen Zufall, ohne eulpa und mora, objeltiv unmöglich wird?. Unmögliches kann man nicht leisten, und auf Ersatz haflet man nach dem allgemeinen Prinzipe nur, wenn man in eulpa ist. In— soferu geht also die Gefahr des Schadens vom Untergange einer Sache, das periculum, v. Salpius, Novation und Delegation. 1364 Salkowski, Zur Lehre von der Novation. 18663 Hruga, Zur Lehre, von der Novation. 1881; Wunze, Die Obligationen im römischen und heutigen Recht. 1886. 88 29-31. . 2SFr. Mommfen, Die Unmöglichkeit der Leistung in obligatoxischen Verhältnifsen. 1853. (Beitr. Ian Ghl . Be DeG. Paremann, Die Oöligakion. 1875. S. 117 . 384 II. Zivilrecht. bei Obligationen vom Eigentümer auf den Gläubiger über“. Die Unmöglichkeit muß aber eine objektive sein, also bei Handlungen durch Tod, Krankheit, äußere Hindernisse bewirkt werden, bei Sachen durch physischen Untergang oder durch Entziehung von höherer Gewalt; auch ist sie hier fast nur bei speziell, nicht leicht auch bei nur generisch be— timmten möglich, namentlich nicht bei Geld (genus non perit). Welche Wirkung das Prinzip der Befreiung durch Zufall auf gegenseitige Obligationen übt, ist für viele der— selben nach Pandektenrecht streitig gewesen. Nur beim Kauf war in den Quellen be— stimmt bezeugt, daß, wenn die verkaufte Sache vor der Leistung durch Zufall zu Grunde geht, nicht bloß der Verkäufer, wie selbstversiändlich, frei wird, sondern auch der Käufer krotzdem zahlen muß (periculum est emtoris)2.) 5. Die übrigen Aufhebungsgründe der Obligationen, wie Verjährung, Tod, Kon— fusion, Strafe u. s. w, beruhen nicht auf dem Prinzipe der Befriedigung, bedürfen hier aber keiner weiteren An- und Ausführung. VIII. Schutz und Sicherung der Obligationen. 8 67. Die Klagen aus Obligationen haben alle gleichmäßig die allgemeine Natur der actio in personam. Sie sind Klagen des Gläubigers gegen die Person des Schuldners auf Erfüllung der Obligation in Haupt- und Nebenpunkten oder auf Schadenersatz, bei Verträgen nach Umständen auch Aufhebung des Vertrages. Den Klagegrund bildet die Obligation. Dazu gehört eigentlich ihre Entstehung und ihre Fortdauer, d. h. Nichtaufhebung. Indessen braucht der Kläger nur die erstere, also den Entstehungsgrund, zu beweisen. Die Aufhebung, auch die Zahlung, als neues Faktum kann der Richter nicht annehmen, wenn sie nicht vom Schuldner behauptet und bewiesen wird. Man nennt dies nicht ganz passend, die Fortdauer werde präsumiert. Die einzelnen Klagen unterscheiden sich danach eigentlich nur durch den Rechtsgrund und den Gegenstand der einzelnen Obligationen. Indessen sind damit nach Pandektenrecht einzelne, aber wenige, weitere Unterschiede von allgemeinerer Anwendung verbunden, so namentlich in betreff der Vererbung zwischen den Klagen aus Verträgen und aus Delikten, und den Klagen auf Strafe und auf Erhaltung oder Wiederherstellung des Vermögens sactiones poenales und rei persecutoriao), außerdem der zwischen den einfachen actionos in personam und den in rem seriptae (& 458). Dagegen hat der römische Unterschied von Klagen, die nach strengem Recht, und solchen, die nach Billigkeit beurteilt werden (actio stricti iuris und bonae fidei), im modernen Recht keine praktische Anwendbarkeit mehr. Zwar tritt auch hier bei gewissen Klagen eine besondere Strenge ein, und zwar nicht nur prozessualisch, wie bei Wechsel- und Urkundenprozeß, sondern auch in der materiellen Behandlung bei den Klagen aus abstrakten Versprechen, indessen beruhte das nicht mehr auf dem römischen ius strietum, sondern auf selbständigen Ideen des heutigen Rechts; es war daher hierbei zwar wohl Analogie und Vergleich mit dem römischen Rechte zulässig, nicht aber unmittelbare Anwendung desselben. 8 68. Sicherungsmittel der faktischen Realisierung des Rechts sind neben dem rechtlichen Schutze hier besonders wichtig, da diese durch boͤsen Willen, Nachlässigkeit oder Unglück des Schuldners leicht vereitelt oder wenigstens sehr erschwert werden kann. Die Mittel können je nach der Art der Gefahr und den sonstigen Umständen sehr ver— schieden sein. Abgesehen von der bloßen Sicherung des Beweises durch Zeugen, Schrift u. a. ist das Hauptmittel gegen bösen Willen und Nachlässigkeit des Schuldners, daß man für den Fall der verspäteten oder sonst ungehörigen Erfüllung der Obligation ihn sich irgend welchen Nachteilen, namentlich Zahlungen oder Abzügen von Geld, vertrags mäßig unterwerfen läßt. Man nennt dies Konventionalsträfen; indessen sind die— Wächter, Wer hat bei Obligationen die Gefahr zu tragen? 1882, Archiv f. d. civilist. Praxis XV. Nr. 6. 9; Fuchs ebenda XXXIV Yr. 5. 10. 17; Puntschart, Die fundamentalen Rechtsverhältnisse 1886. 9— 2 F. Hofmann, Das periculum beim Kaufe. 1870; Regelsberger in der Krit. Viertel⸗ ahrsschrift XIII 90 118. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 385 selben nicht als eigentliche Strafen wie bei Delikten anzusehen, sondern als einfache be— dingte Verträge zu behandeln. Darum ist auch die Frage, ob neben der Strafe auch noch die Erfüllung der Hauptobligation gefordert werden kann oder ob die Strafe an deren Stelle tritt, und oͤb der Schuldner sich durch die Strafe von der Pflicht der Er— füllung frei machen kann oder nur der Gläubiger zwischen beidem die Wahl hat, ganz nach der Vereinbarung und Absicht der Parteien zu enischeiden; im Zweifel ist keine Er— füllung neben der Strafe, aber auch kein Reurecht des Schuldners anzunehmen!. g 69. Bürgschaft. Gegen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners können Kon⸗ ventionalstrafen natuͤrlich keine Hilfe geben, hier muß die Sicherheit außerhalb seiner Person gesucht werden, also in Sachen bher in anderen Personen. Darauf beruhen Pfand und Bürgschaft. Über das erstere siehe oben 88 43, 44. Unter Bürgschaft? versteht man heutzutage jedes Versprechen, eine fremde Schuld zu zahlen, falls der Schuldner sie nicht selbsi zahle. Die Römer hatten einen solchen allgemeinen Begriff noch nicht, sondern unter⸗ schieden accessorische Ubernahme einer fremden Schuld auf eigene kdes (fideiussio) und Zahlungsversprechen auf fremde Schuld (eonstitutum debiti alieni). Der Gedanke der ersteren ist, daß der Bürge an dem ganzen Obligationsverhältnisse des Hauptschuldners teilnimmt, die volle Haftung dafür mit Abernimmts; darum treffen ihn alle Verände— rungen in der Hauptschuld von selber mit, sowohl zu seinem Rachteile als Vorteile, d. h. einerseits haftet er auch für culpa uͤnd morades Hauptschuldners, andererseits kommen ihm aber auch die erst später entstehenden Einreden des Hauptschuldners zu gute. Das Konstitut ist dagegen an sich nur das Versprechen, den Inhalt einer fremden Ob— gation, so wie er jetzt zur Zeit des Konstitutes ist, zahlen zu wollen; die späteren Ver⸗ änderungen in der Obligation berühren das Konstilur nicht mehr, der Konstituent haftet weder fuͤr culpa und mora des Hauptschuldners, noch bekommt er dessen spätere Ein— reden. Der Unterschied beider Verbürgungsarten trat in der Form sehr scharf hervor, Ibem die ßdeincis durch Stipulation (idem fide tua esse iubes 2) geschah, das Kon— titut formlos war. Der Sache nach gehen im modernen Recht beide Begriffe nun aber doch vollständig ineinander über. Denn da man nach neuerem Rechte auch zukünftige Forderungen im voraus konstituieren kann, so kann man auch die Zahlung von allem, was der Schuldner aus der Obligation schuldig sein werde, aber auch nur von dem, konstituieren, und dann hat das Konstitut denselben Inhalt wie die fideiussio. Anderer⸗ seits ist die Übernahme einer, fremden Schuld auf Ligene kdes der Sache nach nichts anderes als das Versprechen, den eventuell aus der Obuͤgation geschuldeten Betrag zahlen zu wollen. Daraus folgt, daß man im Pandektenrecht nach Aufhebung der Stipulations⸗ form bei der absoluten Formlosigkeit jeder Bürgschaft die beiden Begriffe gar nicht mehr unterscheiden konnte. Accessorische Ubernahme einer fremden Schuld ist heute eben nichts anderes als ein Versprechen, sie, d. h. ihren Betrag, eventuell zu zahlen. Somit kann man hier nur unterscheiden, ob im einzelnen das Versprechen allgemein nach Art der fideiussio oder beschränkter nach Art des constitutum gegeben ist. Der Begriff ist dabei an sich derselbe und nur einer. Auf die Ausdrucke dommt nichts an, der Wille ent— scheidei, die Ausdrücke können nur einen Anhalt zur Feststellung des Willens bieten. Eine andere Verschiedenheit war noch, daß beim Konstitute die Zahlung mit allerlei Modifikationen in Ort, Zeit, Art, ja selbst im Gegenstande der Zahlung versprochen werden konnte, was bei der ideiussio unzulässig war. Dieser Unterschied konnte gemein⸗ rechtlich weniger eine Scheidung der Begriffe begründen, da solche Piuodifikationen auch mit der Ides der Übernahme einer fremden Schuld ganz wohl vereinbar sind und bei der fideidesio nur durch die hergebrachte Stipulation ausgeschlossen waren. Daher mNeuenfeld, Ist die Konventionalstrafe Strafe oder Ersatzleistung? 1888. Girtannex, Die Bürgjschaft. 1880 Hasenbalg, Die Bürgschaft. 1870. Bgl. jedoch gegen die Annahme einer Verbürgung durch Konstitut im heutigen Recht Dernburg, Pandekten 18775 zAber die soziale Vedeutung der Bürgschaft im älteren röm. Recht val“ Jhering, Geist III l. Abt. (4. Aufl.), Vorwort p. XVIff.) Eneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. J. 386 II. Zivilrecht. wollten die Pandektisten nur noch zwischen einfacher, beschränkter und modifizierter Ver— bürgung unterscheiden. Dagegen darf man das nicht übersehen, daß der Begriff des Konstiruts fremder Schulden in dem der Bürgschaft keineswegs aufgeht, sondern alle Versprechen, eine fremde Schuld zu zahlen, umfaßt, also auch die, welche gar nicht zum Zwecke der Sicherung des Gläubigers gemacht werden, sondern zu definitiver Ver— pflichtung neben dem Schuldner oder statt desselben. Solche Konstitute sind natürlich hon der Bürgschaft und ihren Grundsätzen, namentlich ihren Beschränkungen, ganz fern zu halten. Etwas anderes ist das Verhältnis der Bürgschaft zum Kreditmandate (mandatum qualiticatum), d. h. dem Auftrage an einen anderen, einem Dritten Geld zu leihen oder sonst zu kreditieren. Nach römischem Rechte ist dieses von der Bürgschaft völlig geschieden, wenn auch der Sache und dem praktischen Resultate nach sehr ähnlich. Der Mandant haftet dem Mandatar, wenn der Dritie die Kreditschuld nicht zahlt, aber er haftet ihm nicht nach dem Bürgschaftsprinzipe wegen Übernahme der Kreditschuld des Dritten, sondern direkt aus seinem Mandate nach dem Prinzipe der Schadloshaltung des Mandatars; wenn er zahlt, zahlt er nicht die Kreditschuld des Dritten, sondern nur seine eigene Mandatsschuld. Auch diesen Unterschied konnte die gemeinrechtliche Doktrin nicht mehr so festhalten. Allerdings ist der Unterschied von Bürgschafts- und Mandatsprinzip dem Begriffe nach heute noch ebenso; allein bei der absoluten Formlosigkeit der Bürgschaft nach heutigem Kechte kann man nicht nur mit dem Kreditmandate stets eine ausdrückliche Bürgschaft durch den einfachen Beisatz: man bürge, hafte, stehe ein, üubernehme die Gefahr u. s. w., berbinden, sondern es ist ganz von selber in dem Kreditmandate eine Bürgschaft wesent— lich implicits mit enthalten. Kreditmandat ist ja nicht jede Veranlassung eines anderen zuin Kreditieren durch Rat, Bitte, Aufforderung, sondern nur die, welche mit der Ab— aicht geschieht, sich ihm dadurch rechtlich zu obligieren, d. h. ihm für die Unkosten ein— zustehen. Fur die Unkosten einstehen heißt aber beim Kreditieren nichts anderes, als für — lung verfprechen, falls der Schuldner nicht zahle. Das ist aber eben die einfache Bürg— schaft, von aller Form entblößt. Diese ist also mit jedem wirklichen verbindlichen un— klagbaren Kreditmandate notwendig von selbst verbunden. Ob man sie noch ausdrücklich daneben ausspricht oder nicht, ist im Leben rein zufällig und kann einen praktischen Unterschied nicht begründen. Durch diese Bürgschaftsschuld wird aber die Mandatsschuld, sofern fie auf Erstattung der Kreditsumme geht, vollständig absorbiert. Zahlt der Man— dant als Bürge, so tritt gar kein Schaden, den er als Mandant zu ersetzen hätte, ein, daher ist aber auch seine Zahlung stets als Zahlung der Kreditschuld und nicht der Mandatsschuld anzusehen. Insofern war also im gemeinen Rechte zwischen Bürgschaft und Kreditmandat kein Unterschied mehr. Indessen war es doch nicht richtig, wenn darum Windscheid das Kreditmandat gar nicht mehr als Mandat, sondern als Garantievertrag uͤnd als eine „Form der Bürgschaft“ bezeichnen wollte. Man muß im Kreditmandate das Mandat und die Bürgschaft unterscheiden. Die letztere ist nicht eine besondere Form der Bürgschaft, sondern eine einfache Bürgschaft, allein das Mandat zleibt an sich neben der Bürgschaft bestehen, und dies ist nicht ohne praktische Folgen. Die mit dem Mandate ausdrücklich oder stillschweigend verbundene Bürgschaft ist immer eine Bürgschaft für eine zukünftige Schuld, und zwar eine, die erst durch das Mandat elber veranlaßt werden soll. Insofern ist die Bürgschaft hier vom Mandate abhängig. Wenn das Mandat gültig widerrufen ist, tritt auch die Bürgschaft nicht in Kraft, ebenso wenn das Mandat durch Tod einer der Parteien aufgehoben wird, und ferner, wenn das Kreditieren nicht genau dem Mandate gemäß geschehen ist. (Daß die Bürgschaft er— lischt, wenn der Kredit eigenmächtig verlängert wird, ist bei der gewöhnlichen Bürgschaft nicht anders, sobald sie auf bestimmten Kredit gerichtet ist. Eben darum kann aber in solchen Fällen, namentlich beim Widerrufe, eine Pflicht zum Ersatze der etwa entstandenen Unkosten sehr wohl aus dem Mandate begründet werden. Vergebens hat sich Arndts bemüht, um den Unterschied zwischen Buͤrgschaft und Kreditmandat ganz zu beseitigen, diese Mandatsgrundsätze zu allgemeinen Bürgschaftsregeln zu machen. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 387 Auch der accessorische Charakter der Bürgschaft ist etwas genauer zu bestimmen, als in der Regel geschieht. Man lehrt gewöhnlich, Bürgschaft könne als solche nicht ohne Hauptschuld sein, sie sei wesentlich accessorisch. Allerdings liegt es auch im Begriffe bürgen“, daß etwas sein muß, wofür man bürgt. Man kann sich nicht abstrakt ver— bürgen, sondern nur für eine Schuld oder Handlung, die dann die eauss für das Ver— sprechen bildet. Man kann der Bürgschaft nicht so wie der Hypothek den accessorischen Charakter abstreifen. Möglich ist es zwar, eine Bürgschaft unter einem abstrakten Ver— sprechen, z. B. einem Wechsel, zu verstecken, allein dann tritt die Bürgschaft eben nicht As solche hervor. Wenn man indessen wesentlich eine Obligation, d. h. eine gültige Schuld, als Grundlage der Bürgschaft ansieht, so ist dies nicht ganz genau. Zunächst ist das Dasein einer gültigen Obligation jedenfalls nur für die Entstehung der Bürg— schaft notwendig, nicht auch für die Fortdauer. Die Bürgschaft ist in dieser Beziehung wie das Pfandrecht, das nach römischem Rechte zwar auch nicht ohne Hauptschuld ent— stehen, wohl aber nach Aufhebung der Obligation fortdauern kann. Aufhebung der Ob⸗ ligation durch Befriedigung des Gläubigers, und was ihr gleichsteht, muß zwar stets auch die Bürgschaft wie das Pfandrecht aufheben, allein bei Aufhebung ohne Befriedi⸗ gung kann die Obligation in der Bürgschaft wie im Pfandrechte fortdauern, auch ohne Naturalobligation. Beide können dem Gläubiger gerade auch gegen die Aufhebung der Obligation selber eine Sicherheit verschaffen sollen, so namentlich, wenn eine Bürgschaft gerade mit Rücksicht auf eine zu fürchtende Aufhebung der Obligation, z. B. durch Ver— sährung oder Restitution, übernommen wird, ober wenn der Bürge die Aufhebung der Obligation selber verschuldet. Als Regel muß man indessen annehmen, daß, wer sich für eine gültige Obligation verbürgt, auch nur haften will, sofern die Schuld bleibt, und muß daher die Aufhebung der Obligation auch mit auf die Bürgschaft erstrecken. Aber auch bei der Entstehung der Bürgschaft ist eine gültige Hauptschuld dem ge— meinen Recht nicht wesentlich. Allerdings hieß es, daß bei nichtigen Schulden, z. B. Versprechen von Kindern, Wahnsinnigen oder Verschwendern, auch die Bürgschaft, sowohl sßideiussio als Konstitut, nichtig sind, und ferner, daß die realen peremtorischen Einreden auch den Bürgen zustehen. Auch konnte man nicht anführen, daß das Kreditmandat in solchen Fällen gültig war, denn die Haftung trat hier nur aus dem Mandate und auf den Kostenersaß ein. Dagegen war bekanntlich die Verbürgung für schon verjährte Schulden nur beim Falle des Irrtums für ungültig erklärt. In der bewußten Ver⸗ bürgung für eine verjührte Schuld wurde also ein Verzicht auf die Einrede der Ver— jahrung gesehen. Dies mußte natürlich auch für andere gelten, z. B. die des Zwanges, und es war somit Bürgschaft für eine effektiv ungültige Obligation wohl möglich. Wenn dies aber war, so ließ fich gemeinrechtlich die Ansicht wohl vertreten, daß die Bürgschaft auch bei den eigentlich nichtigen Verträgen der obengenannten Art im Falle der Kenntnis gültig sein könne. Der römische Grund, daß die sdeiussio ihrer Form nach und das Konstitut dem prätorischen Edikte nach wesentlich eine wenigstens formell ipso ĩure gültige Obligatisn voraussetzten, fiel hier weg. In der Sache selbst war kein Unterschied. Da— her war auch über die Haftung des Bürgen in solchen Fällen an sich kein Zweifel, ab— gesehen nur von eigentlich verbotenen und unsittlichen Verträgen, wo in der Verbürgung eine Teilnahme liegen würde. Man sagte aber in jenen Fällen, der Bürge hafte dann eben nicht als Buürge, sondern als Hauptschuldner, so z. B. das Preußische Landrecht. Allein in der Intention der Parteien übernimmt er doch immer Bürgschaft, und seine Haftung ist keineswegs eine selbständige, sondern immer von dem wirklichen Dasein des — 0— Nichtzahlung der Hauptperson abhängig. Daß er leine voraufgehende Exkussion dieser letzteren verlangen kann, versteht sich zwar von selbst, allein das ist bei den Naturalobligationen und noch mehr der verjährten Schuld ebenso. Es ließ sich daher die Frage aufwerfen, ob man den Begriff der Bürgschaft für das Pandebktenrecht nicht überhaupt weiter und etwas anders als im römischen Rechte fassen müsse, nämlich einfach dahin, daß man sich bei uns nicht für die Obligation als solche, sondern für die Leistung verbürgt. Bürgschaft ist das Versprechen, fuͤr eine Leistung, bie von einem anderen“ rechtuch“ oder fanisch erwartet wird, einzustehen, sie (oder ein 388 IIL. Zivilrecht. Surrogat für sie) eventuell statt seiner zu leisten. Dem deutschen Worte „bürgen“ liegt jedenfalls dieser Begriff zu Grunde, wie die Kriminalbürgschaft zeigt. Auf eine fremde Leistung muß sich die Bürgschaft stets beziehen, darum kann sie als solche auch nicht auf mehr als die Hauptleistung gehen. Indessen steht nichts im Wege, daß man für den Fall, daß die Hauptperson nicht leistet, selbständig einen Zusatz als Schadenersatz, Konventionalstrafe, Schenkung, Wette oder sonstwie verspricht. Als Selbstschuldner sich verbürgen, ist eigentlich ein Widerspruch, eine accessorische Schuld, die prinzipal ist. Der praktische Gedanke dabei ist aber richtig. Materiell will man sich eigentlich auch hier nur für fremde Schuld verbürgen, und hofft, daß der Schuldner selber zahlen werde; formell aber verpflichtet man sich, wie wenn man selber Schuldner wäre, d. h. man abstrahiert von der causa der Verbürgung und übernimmt die fremde Schuld, wie wenn man sie selber kontrahiert hätte. Darin liegt nicht nur der Verzicht auf die Erkussion, sondern ein Abschneiden der ganzen accessorischen Be— ziehung zum Hauptschuldner, so daß man auch dessen jetzige und spätere Einreden nicht henutzen lann. Es ist die Abstreifung des accessorischen Charakters der Bürgschaft, so— weit dies möglich ist, ohne den Boden der Bürgschaft ganz zu verlassen. Korrealschuldner wird man dadurch nicht, sondern nur einfacher Solidarschuldner neben dem Hauptschuldner. Verpflichtet man sich als wirklicher Korrealschuldner, also gemeinschaftlich mit dem Haupt⸗ schuldner, so hört die Beziehung zur Bürgschaft ganz auf. Sie kann zwar auch hier den eigentlichen materiellen Grund und Zweck der Verpflichtung bilden; allein da bei der Korrealobligation der Grund, warum man ihr beitritt, Üüberhaupt rechtlich nicht be— rücksichtigt wird, so kommt auch der Grund der Bürgschaft hier rechtlich nicht mehr zur Erscheinung. Dasselbe ist, wenn der Bürge, statt sich zu verbürgen oder der Schuld beizutreten, sie geradezu ganz auf sich nimmt (Erpromission) oder gleich von vornherein sie selber an Stelle des eigentlichen Schuldners kontrahiert (Intervention). Auch hier kommt die Bürgschaft als Grund der Verpflichtung rechtlich nicht in Betracht, doch wird ihr Zweck, wenn der eigentliche Schuldner für den Fall der Zahlung Ersatz verspricht, vollständig erreicht, während ihre Form vollständig umgangen wird. Darin liegt der Grund, daß, wenn ein Gesetz die Verbürgung für gewisse Personen verbieten oder sie gegen die Gefahren aus ihr schützen will, es nicht bloß die eigentliche Bürgschaft, sondern auch alle die Geschäfte, wodurch sie umgangen werden kann, mit für ungültig oder un— verbindlich erklären muß. Dies ist im römischen Rechte bei den Weibern geschehen, und darum ist dem Begriffe der Bürgschaft hier der allgemeinere Begriff der Interzession, d h. der Ubernahme einer fremden Obligation (intercedere alienae opligationi), fub-— ttituiert und diese für ungültig erklärt, sobald sie zum Zwecke der Bürgschaft geschieht. Besonderer Teil. 8 70. Einleitung. In dem besonderen Teile des Obligationenrechts sind nicht alle einzelnen Obligationen, die überhaupt vorkommen können, darzustellen, sondern, da das ganze System nicht nach den abstrakten Rechtskategorien, sondern nach der organischen Gestaltung des Lebens geordnet ist, nur diejenigen, die zum allgemeinen abstrakten Ver⸗ mögensrechte gehören, die also auf dem allgemeinen Verhältnisse der abstrakten Personen als solcher zu einander beruhen, mit Ausschluß derer, die auf den besonderen Familien-, Vormundschafts— und Erbverhältnissen beruhen oder in den besonderen Gewerbeverhält⸗ nissen oder im öffentlichen Rechte begründet sind. Auch von jenen sind aber nur die, veiche selbständige einzelne Verhältnisse bilden, hier aufzuführen. Alle die, welche nur Modifikationen der dinglichen Rechte sind, gehören ins Sachenrecht, alle die, welche nur Modifikationen und Accessionen von anderen selbständigen Obligationen sind, sind bereits m allgemeinen Teile des Obligationenrechts dargestellt. Auch die Obligationenverhältnisse, die hiernach hierher gehören, bilden, wie schon oben 8 50 bemerkt ist, kein eigentliches innerlich zusammenhängendes System, sondern ur eine Reihe von Verhältnissen, wie sie die Mannigfaltigkeit des Lebens gestaltet und 3. Bruns-Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 389 stets neu gestalten kann. Nur die merkwürdig reichhaltige Entwicklung des römischen Lebens macht, daß die meisten heutigen Obligationenverhaͤltnisse sich auch schon im rö— mischen Rechte finden. Zwei— Begriffe treten als beherrschend und maßgebend hervor: Vertrag und Delikt; an sie schließen sich die meisten sonstigen Obligationen als vertrags-And deliktsahnlich an; außerdem sind dann nur noch wenige. Auf diesen Rücksichten beruht die näachfolagende Ordnung, die jedoch nur eine Übersicht geben soll. J. Verfräge. 8 71. Was das natürliche System der Verträge sei, ist eine in der neueren Systematik vielbesprochene Frage. Die neueren Gesetzbücher, das österreichische, französische, sachsische, der deutsche Entwurf eines Gesetzes uber Schuldverhältnisse von 1864 und das Buͤrgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich, haben die Frage, durch die unglücklichen Versuche des Preußischen Landrechts und der Theorie abgeschreckt, ganz umgangen, indem sie die einzelnen Verträge einfach ohne weitere Sonderung in beliebiger Ordnung hinter⸗ inander gestellt haben. Für ein Gesetzbuch ist das auch wohl der ganz richtige Stand— punkt. Vie Wissenschaft kann sich jedoch der Frage nach der inneren Gliederung der Verträge nicht wohl entschlagen. Unbrauchbar für das heutige Recht ist die römische Einteilung in contractus und paeta mit der Unterabteilung der ersteren in Verbal- Literal-, Real- und Konsensual⸗ ntrakle . Die beiden ersteren Kontraktsarten fallen bei uns ganz weg; zwischen Kon⸗ sensualkontrakten und pacta ist aber gar kein begrifflicher Unterschied mehr. Somit löst fich die ganze Einteilung bei uns in die von Real- und Konsensualverträgen auf, und daß dieser Unterschied bei uns nicht mehr begründet, ist, ist bereits oben 836 besprochen. Sieht man von bloßen Gruppierungen nach Ahnlichkeiten einzelner Verträge ab, so erscheinen als Einteilungen nach allgemein duͤrchgreifenden Prinzipien folgende drei: Zunächst die Einteilung in ein- und gegenseilige Verträge mit der Unterabteilung der lehleren in vollkommen und unvollkommen gegenseitige. Diese Einteilung wird je⸗ doch meistens sehr verunstaltet. Rein einseitig ist überhaupt nur das abstrakte Versprechen und die Schenkung, und davon gehört natürlich das eistere überhaupt nicht in die Reihe der materiellen Verträge. Man hat daher die Rubrik dadurch ausfüllen zu müssen ge— glaubt, daß man das Darlehn und die dem Darlehn ähnlichen Obligationen ohne Ver⸗ krag oder gar auch noch die unvollkommen gegenseitigen mit hierher gestellt hat. Allein die letzteren bilden eine besondere Gruppe, die quasikontraktlichen Verhältnisse gehören gar nicht zu den Verträgen, und das Dorlehn als rein einseitigen Vertrag aufzufassen, ist fur das heutige Recht falsch. Allerdings kommt beim Gelddarlehn kaum eine andere Pflicht als die des Empfängers auf Rückgabe zur Erscheinung. Allein an sich steht das Darlehn als Leihvertrag auf gleicher Stufe mit dem Kommodate, es ist nur der Unter— schied, daß hier eine fungible, dort eine nicht fungible Sache verliehen wird. Das Dar— lehn beruht im modernen Recht, wie das Kommodat, auf Konsens und bona ßdes. Nicht die bloße res, das bloße Haben der empfangenen Sache, begründet bei beiden die Obligation, sondern die in der Hingabe realifierte Vereinbarung. Dies ist beim Kom— modat schon im römischen Rechte so. Nur sehr uneigentlich sagen die Römer bei Kom⸗ modat und Depositum „re eontrabitur obligatio“. Die res ist nicht „der“ Grund der Obligation, sondern nur ein Teil des Grundes. Wenn daher die Römer beim Kommodat eine Verpflichtung des Kommodanten und Haftung für eulpa anerkennen, so muß dies im heutigen Rechte beim Darlehn gerade ebenso sein und kann z. B. beim Getreide⸗ darlehn, wenn man verdorbenes oder gar vergiftetes Getreide hergäbe, oder bei einem Darlehn in Wertpapieren, die bereits amortisiert sind, praktisch sehr bedeutsam hervor⸗ treten Dies war uch in ver Pandektenlehre anerkannt, und wenn man es mitunter nicht 1A. Pernice, Zur Vertragslehre der römischen Juristen, in der Zeitschr. der Savigny— Stiftungef. RG. IX (Roinanist. Abteil.) Nr. 9. 390 II. Zivilrecht. beachtete, so war das wohl nur, weil man im System gern einen einseitigen Vertrag weiter haben mochte und sich darum gern in den „Banden des römischen Rechts“ halten ließ. Die Einteilung der Verträge nach Ein- und Gegenseitigkeit ist daher folgende: 1. einseitige: Schenkung; 2. unvollkommen gegenseitige: mutuum, commodatum, depositum, pignus, mandatum; 3. vollkommen gegenseitige: alle übrigen. Eine andere cinteilung ist die nach dem faktischen Gegenstande der Verträge. Die Römer unterscheiden dare und facere. Dies entspricht nicht unserem Geben und Tun. Dare ist nur Übertragung von Eigentum und Servituten, alles übrige ist facore, also auch das tradere, restituere u. s. w. Der ganze Unterschied bezieht sich bei den Roömern eigentlich nur auf Stipulationen und Klagen. Ein System der Verträge läßt sich nicht darauf bauen. Das heutige Recht versteht unter Tun nur persönliche Dienstleistungen, körperliche und geistige, unter Geben jedes Hingeben von Sachen, sei es zum Behalten oder nur zum Gebrauchen. Man spricht zwar auch von Hingeben zur Auf⸗ hewahrung oder als Pfand, indessen ist bei ersterem das Aufbewahren der eigentliche Inhalt der Obligation, und letzteres ist bei uns Einräumung des dinglichen Pfandrechts re dem bloßen Nebenvertrage des Besitzens. Danach ergibt sich folgende Einteilung der Verträge: J. auf Dienstleistungen: Mandat, Dienstmiete, Depositum, Trödelvertrag: dazu würden bei uns noch Kommissions- und Mäklervertrag, Verlagsvertrag und ähnliche ommen; 2. auf Gebrauchserstattung: Kommodat, Sachenmiete, Darlehen, Zinsleihe, Prekarium und ähnliche; 3. auf Veraußerung: Schenkung, Spiel, Kauf, Tausch, Vergleich und ähnliche. 4. Die Sozielät muß von diefen drei Klassen noch getrennt aufgeführt werden, weil sie einen allgemeinen, alles umfassenden Charakter hat. Sie kann ebensowohl auf Beiträge als auf Handlungen und auf beides zusammen gehen und auf Beiträge eben— sowohl zum gemeinschaftlichen Gebrauche als zum gemeinschaftlichen Haben. Überhaupt hat die ganze Einteilung der Verträge nach ihrem Gegenstande insofern etwas Schwan— kendes und Unbefriedigendes, als Geben und Tun bei vielen Verträgen vereinigt sind und namentlich einander gegenüberstehen, wie z. B. beim Verlagsvertrage und eigentlich bei allen Verträgen auf bezahlte Dienstleistungen. Eine dritte Einteilung der Verträge ist nach ihrer rechtlichen Bedeutung für das Vermögen der Parteien. Alle Verträge haben zum wesentlichen Zwecke Zuwendung von vermögensrechtlichen Vorteilen irgend einer Art unter den Kontrahenten, eins oder gegen— eitig. Indessen können diese Zuwendungen einen sehr verschiedenen Charakter haben. Manche, ja die meisten, enthalten eine Aufopferung für das Vermögen, sei es durch Veräußerung von Rechten oder durch feste persönliche Verpflichtung und sei es mit oder ohne Gegenleistung, so bei Schenkung, Spiel, Kauf, Miete. Andere bringen dagegen zwar dem Empfänger einen Vorteil, aber dem Geber keinen eigentlichen Nachteil, kein eigentliches Opfer, so bei Kommodat, Depositum, Mandat. Neben beiden stehen die Leistungen bei den Gesellschaftsverträgen, sie sind Aufopferungen an Geld oder Kräften, iber keine Opfer an den Vertragsgegner, sondern Opfer an einen gemeinsamen Zweck, der jedem nur Gewinn, sei es an Genuß oder an Geld, bringen soll. Damit sind folgende weitere praktische Scheidungen und Gesichtspunkte verbunden: 1. Verträge ohne Aufopferung. Die hierher gehörigen Verträge sind oollständig: Mandat, Depositum, Kommodat nebst Prekarium und das unverzinsliche Darlehn.“ Das Eigentümliche bei ihnen ist, daß sie in der Regel unentgeltliche Zu— wendungen enthalten, meistens nur Gefälligkeiten, daß sie aber eben darum auch in der Regel frei oder wenigstens fast frei widerruflich sind, eben weil sie sonst in wirkliche Aufopferung übergehen würden. Dies bleibt auch, wenn eine Bezahlung ausgemacht ist, und zwar ist diese dann vom Widerruf abhängig. Darin liegt der Unterschied von der Miete, Bekanntlich streitet man, warum Mandat und Depositum durch Versprechen 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandettenrecht. 391 einer Bezahlung nicht in Miete übergehen und worin der Unterschied liege. Er liegt nur darin, dvaß bei Miete feste gegenseitige Verpflichtung ist, von der keiner zurück kann; man kann zwar die wirkliche Ausfuͤhrung der Dienste erlassen, felbst verbieten, aber zahlen muß man doch!; ein Mandat dagegen kann man trotz versprochener Zahlung widerrufen und braucht dann auch nicht zu zahlen. 2. Verträge mit Aufopferung. Hier unterscheiden sich zunächst die rein einseitige und die vollkommen gegenseitige Aufopferung, Schenkung und Tausch, d. h. aller Austausch von Leistungen. Bei der Schenkung ist die causa der eigenen Leistung oder Verpflichtung lediglich Liberalität, beim Tausche ist es die Gegenverpflichtung. Zwischen beiden steht das Spiel. Es ift im Eingange zweiseitig wie der Tausch, im Ausgange einseitig wie die Schenkung, d. h. jeder muß sich verpflichten, wie beim Tausche, aber nur einer soll wirklich leisten, also einer verlieren, einer gewinnen, wie bei der Schenkung, und der Zufall soll entscheiden, wer verliert und wer gewinnt. Die eausa der Verpflichtung ist also für jeden die Hoffnung und Möglichkeit des Gewinns. Dem Spiele parallel stehen alle anderen gewagten Geschäfte, daher namentlich auch alle Ver— sicherungsverträge. Schenkung, Spiel und Tausch sind die drei Arten, wie man vertragsmäßig seine Sachen uͤnd Rechte veräußert, sie bilden daher die causae der Veräußerungen. Was der Gegenstand ist, ob Sachen oder Rechte, und diese translativ, konstitutiv oder remissiv, der ob Haudlungen und Dienste, ist bei allen drei Verträgen gleichgültig. Ebenso ob man HZIleich leistet oder erst verspricht. Es ist begriffslos, bei der Schenkung obligare, dare, liberare einfach koordinieren zu wollen. Ebenso grundlos ist, weil man den Zweck der Schenkung, einen anderen zu bereichern, auch ohne Vertrag, d. h. ohne Schenkung, erreichen kann, z. B. wenn man heimlich seine Schulden zahlt oder seine Sachen verbessert, darum die Schenkung von den Verträgen ausscheiden zu wollen, wie Savigny tat. Schenkung und Spiel stehen dem Tausche übrigens dadurch entgegen, daß sie beide auf einseitige Verarmung gehen, während beim Tausche die Aufopferung wenigstens dem Prinzipe nach durch die Gegenleistung wieder aufgewogen wird. Es beruht darauf, daß für Schenkung und Spiel eine Menge gesetzlicher Beschränkungen sind, von denen beim Tausche keine Rede ist, und zwar beim Spiele noch mehr als bei der Schenkung, weil die eauss des Spiels, die Hoffnung auf Gewinn, mehr und allgemeiner geeignet ist, blinde Leidenschaft aufzuregen, als die eausa der Schenkung, die Liberalität. Der Tausch umfaßt im allgemeinen alle Verträge auf gegenseitigen Austausch von Leistungen. Im einzelnen kann man unterscheiden Austausch der Dinge gegen ihren Heldwert und gegen andere Dinge. Das erstere ist Kauf und Miete (Sachens⸗ und Dienstmiete), das letztere der Tausch im engeren Sinne und alle übrigen derartigen Verträge, sowohl die, welche besondere Namen haben, wie Zinsdarlehn, Trödelvertrag, Verlagsvertrag, auch Vergleich, Kompromiß u. a., als alle die, die mehr nur vereinzelt vorkonmen und daher im Leben keinen allgemeinen Namen erlangt haben, sogenannte Innominatkontrakte, wie z. B. der Institutionenfall von den zwei Bauern, die einander gegenseitig abwechselnd den Gebrauch ihrer beiden Ochsen zu gewähren versprachen. Die Roͤmer führen sie auf die vier Hauptkategorien zurück: do ut des. do ut facias. faeis ut des, facio ut facias. 3. Gesellschaftsverträge. Dies sind alle Verträge auf Begründung einer Gemeinschaft von vermögensrechtlichen Verhältnissen unter den Kontrahenten. Das Eigen⸗ rümliche dabei ist, daß die Parteien sich zwar zu gegenseitigen Leistungen von Sachen oder Handlungen verpflichten, aber nicht wie beim Tausche mit entgegengesetzten Interessen und Zwecken, sondern zu gemeinsamen. Es soll ein gemeinsamer Erfolg erreicht werden, (Wenigstens insoweit, als der Mitkontrahent durch die Zahlung einen über seinen Arbeits⸗ aufwand hingusgehenden Reingewinn erzieltz den Arbeitsaufwand selbst durste er bei richtiger Be— hondlungnach LDreu und Giguben schon nach gemeinem Recht nicht ehr machen, wenn der Dienstieter des aln sinem Interesse nicht mehr eutsprechend untersagt hatte.) 392 II. Zivilrecht. wovon alle Vorteil haben. Jeder behält daher eigentlich das, was er gibt, doch wieder ebenso für sich zurück. Daraus folgt, daß der Vertrag hier nicht bloß unter zwei, ondern unter beliebig viel Personen geschlossen werden und alle anderen Verträge mit Dritten zum Zwecke haben kann und daß bei größeren Gesellschaften der gemeinsame Zweck eine selbständige über allen einzelnen stehende Vertretung erhalten kann, durch die dann die Beziehungen der einzelnen zueinander vermittelt werden. Im einzelnen kann die Gesellschaft nach Zweck, Umfang und Form sehr verschieden sein. Der Hauptunterschied ist zwischen einfachen und der Erwerbsgesellschaft, d. h. ob fie nur auf gemeinschaftliches Haben und Genießen einzelner oder mehrerer Sachen oder des ganzen Vermögens geht oder auf gemeinschaftliches Erwerben und Verdienen, ent— veder durch einzelne Geschäfte oder ganze Geschäftszweige oder die gesamte Erwerbsrätigkeit. Die Erwerbsgesellschaften sind namentlich im heutigen Handelsrechte weiter ausgebildet, mit Verschiedenheit der persönlichen Stellung der einzelnen Mitglieder: es beruhen darauf die Unterschiede von offener, stiller, Kommandit- und Aktiengesellschaft. Im römischen Recht kommen diese Arten von Gesellschaften noch nicht vor, es hat nur die offene. 4. Versprechen ohne Angabe des Grundes. Das System der Verträge würde nicht richtig sein können, wenn der Wechsel und andere abstrakt d. h. ohne An— zabe der konkreten materiellen causa, gegebene Versprechen keinen Platz darin fänden. Indessen versteht sich, daß solche Verträge nicht einfach koordiniert in der Reihe der materiellen Verträge ihren Platz haben können, sondern daß sie in bestimmtem Gegen— satze ihnen allen gegenüber stehen müssen, wie sie ja tatsächlich ihren Stoff und Grund aus allen jenen Verträgen entnehmen können und meistens wirklich entnehmen. Im römischen Rechte würde hierher die Stipulation zu stellen sein, im heutigen gehbren zierher der Wechsel und alle anderen von ihrer causa getrennten Versprechen. III. Desikte. 872. Die Obligationen aus Delikten nahmen im gemeinen Rechte eine bedeutend einfachere Gestalt an als im römischen. Im römischen Rechte wurde das ganze Gebiet der Privatdelikte von dem Systeme der Privatstrafen beherrscht, die zum Teil mit dem Schadenersatze eng verbunden waren und durch eine Menge besonderer Straf⸗ bedingungen eine Reihe von Unterschieden und Kategorien hervorriefen, die wegfielen, sobald es sich um den einfachen Schadenersatz handelte. Ob eine Beschädigung z. B. mit oder ohne Komplott verübt ist, an Begräbnissen oder an anderen Sachen, kann für die Strafe maßgebend sein, der Ersatz des Schadens und die Pflicht dazu muß sich gleich bleiben. Die deutsche Praxis hatte nun von den römischen Privatstrafen schon bisher nur noch eine, die ästimatorische Injurienstrafe, beibehalten. Auch diese war aber im Reichs-Strafgesetzbuch wenigstens für die Hauptfälle in eine öffentliche Geldstrafe umgewandelt; zwar ist daneben der neue Begriff einer Privat-, Buße“ bis 6000 Mark aufgestellt, doch war diese mit als Schadenersatz anzusehen in dem oben 8 49 entwickelten Sinne. Bei den Delikten, die in Entziehung von Sachen oder Rechten entstehen, trat zum Schadenersatz noch ein Anspruch auf Rückgabe und Wiederherstellung, soweit sie faktisch möglich waren, hinzu. Demnach können im Pandektenrecht die einzelnen Delikte nur nach der Art, wie ein Schaden zugefügt wird, unterschieden werden. Man könnte fragen, ob diese Scheidung notwendig, ob man nicht mit einer allgemeinen Klage wegen widerrechtlicher Schadens zufügung aller und jeder Art ausreichen könnte. Im preußischen Rechte ist diese Auf— stellung einer einzigen allgemeinen Klage aus unerlaubten Handlungen in gewisser Weise geschehen. Indessen ist der Begriff der widerrechtlichen und kulposen Schadenszufügung doch ein so weitgreifender, daß eine gewisse Spezialisierung sich keinesfalls ganz ent— behren läßt; im römischen Rechte aber, welches nirgend von Abstraktionen, sondern überall oon konkreten praktischen Verhältnissen des Lebens ausging, findet sich ein so allgemeiner Rechtssatz und eine so abstrakte Klage überhaupt nicht. Man hat sie zwar früher oft in 3. Bruns⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 393 der lex Aquilia und ihren Erweiterungen finden wollen. Allein die lex Aquilis selbst war ganz speziell nur auf Töten, Verwunden, Zerbrechen, Zerreißen und Verbrennen gestellt und auch alle späteren Ausdehnungen blieben doch, immer auf Schadenszufügung durch mechanische Tätigkeit und Einwirkung auf Sachen beschränkt. Auf Schadenszufügung durch Vermittlung von Rechtsverhältnissen, Prozessen u. dol. ist sie nie ausgedehnt, für diese sind nur besondere Bestimmungen da, die aber nicht vollständig alle möglichen Fälle umfassen. Nur für alle absichtlichen (dolosen) Schadenszufügungen ist eine allgemeine Beftimmung gegeben. Hier ist für alle Fälle, die unter keine besondere Bestimmung fallen, für die also keine besondere Klage da ist, eine ganz allgemeine Aushilfsklage, die actio doli, aufgestellt. Diese muß wesentlich in dieser Allgemeinheit aufgefaßt werden, man darf sie nicht auf Betrug, betrügliche Entziehung u. dgl. beschränken, sie umfaßt vielmehr alles und jedes dolose Unrecht, wofür keine besondere Klage ist. Im einzelnen sind aber gemeinrechtlich folgende Arten widerrechtlicher Schadenszufügungen zu unter⸗ scheiden gewesen: die durch unmittelbare Einwirkung auf fremdes Eigentum. Hierher gehören: a. nach der lex Aquilia alle Verwundungen und Tötungen von Tieren, Be⸗ schädigungen und Zerstörungen von Sachen, Entziehung von Tieren und Sachen ohne Aneignung; alle Aneignungen durch Diebstahl, Raub, Dejektion (condietio furtiva und interdietum de vi; bei den Römern auch noch actio furti und actio vi bonorum raptorum); alle Gewalt und Eigenmacht in Beziehung auf Anlagen und Vorrichtungen an Grundstücken (interdictum quod vi aut elam, operis novi nuntiatio, Interdikte bei res publicae). Gewalt und Zwang gegen die Person. Dabei unterscheiden sich: a. unmittelbare Gewalt durch Verwundung, Tötung, Entziehung der Freiheit, Verhinderungen von Handlungen; d. mittelbarer Zwang durch Drohungen und Erpressungen (aetio metus und calumniae, condictio ex iniusta und turpi causa). Iernns Verführung, Täuschung, Verleumdung (Vertragsklagen und actio doli). Betrügliche Veräußerungen zum Nachteile der Gläubiger (actio Pauliana). Verletzung besonderer Amtspflichten bei Richtern. Beamten, Sachver ständigen (iudéêx qui litem suam facit). 77— III. Verftragsähnliche Obligationen. 8 73. Es gibt eine Reihe von Verhältnissen, wo faktisch die materiellen Elemente eines Vertrages vorhanden sein können, ohne daß eine Willensvereinigung stattgefunden hat, und wo daher die Billigkeit fordert, daß ohne Vertrag doch wie aus dem Vertrage eine Verpflichtung eintritt. Die Verhältnisse sind Geschäftsführung ohne Auftrag, Ge— meinschaft ohne Sozietät, grundlose Bereicherungen wie aus Darlehn. Die Römer nennen diese Fälle obligationes quasi ex coptractu, sie bezeichnen damit zugleich den praktischen Grund der bligation und das rechtliche Prinzip ihrer Behandlung, und es ist daher sehr unverständig gewesen, wenn man bei uns geglaubt hat, die Faͤlle wissen— schaftlicher als Obligationen aus einseitigen Handlungen, Zuständen u. dal. zu bezeichnen, wobei der eigentliche Rechtsgrund völlig verschleiert blieb. 1. Bei der Geschaͤftsführung ohne Auftrag stellen die Römer die ein⸗ fache private und freiwillige Besorgung frenmder Angelegenheiten und die durch Vor⸗ münder und Beamte zusammen, doch hat die letztere insofern einen anderen Charakter, als Vormünder und Beamte durch Gesetz oder den Staat beauftragt werden und feste Normen für ihre Amtsführung haben. Das eigentlich freie Vertretungsprinzip kommt nur bei der einfachen negotiorum gestio zur Erscheinung, wo der gestor sich gewissermaßen selbst in die Seele Is Abwescaben hinein den Auftrag gibt und wo daher die Nütlich— 394 II. Zivilrecht. keit der Geschäftsführung nicht nach objektiven Prinzipien zu bemessen ist, sondern ledig— lich nach den konkret subjektiven, vielleicht sehr individuellen und zufälligen Interessen des Abwesenden. Der Eingriff in fremde Geschäfte hat wesentlich stets etwas Riskiertes uind darf gar nicht objektiv bemessen werden, was gewöhnlich übersehen wird. 2. die Gemeinschaft ohne Sozietät entsteht hauptsächtlich bei gemein— schaftlichen Erbschaften, Legaten, Schenkungen, bei Konfussion von Sachen verschiedener Eigentümer, Grenzverwirrung u, dgl. Sie begründet dann die Rechte auf gemeinschaftlichen Gebrauch und Genuß, Teilung der Früchte und Teilung der Sache selbst, worauf die sogenannten Teilungsklagen gehen. Ein besonderer, wichliger, aber oft verkannter Fall ist noch die gemeinschaftliche Seegefahr und die daraus entstehende Pflicht der gemeinschaftlichen Tragung der so— genannten großen Haverei. Die Romanisten stellten die lex Rhodia de iaeto meistens inter den Gefichtspunkt der Miete, weil die Sache bei gemieteten Schiffen gelegentlich der Mietklagen erledigt werden kann. Dies ist aber ganz äußerlich und zufällig. Das Prinzip selber wird dadurch nicht berührt. Dies ist vielmehr, wie die Römer sagen, daß das commune pericalum ein commune detrimentum und damit ein consortium eollationis begründe oder, wie ganz gleich das deutsche Handelsgesetzbuch sagt, daß bei „gemeinsamer Gefahr“ alle Schäden, die zur Rettung notwendig werden, „gemeinschaftlich getragen werden müssen“?. 3. Grundlose Bereicherungs tritt beim Darlehn stets ein, sobald es ge— kündigt ist und doch nicht zurückgezahlt wird. Die causa mutui, die bis dahin die Be— reicherung durch die Geldzahlung begründete, fällt dann weg, und es tritt daher ein habere vine causa ein. Von diesem Standpunkte aus, sagen die Römer, muß man sede Geldzahlung und weiter auch jede andere Vermögenszuwendung an einen anderen zuffassen, die aus einer bestimmten ecausa geschieht, welche sich hinterher als irrtümliche nicht erfolgend oder ungültig herausstellt. Überall tritt ein habere sine iusta causa ein, wie beim Darlehn nach der Kündigung, und darum auch eine condictio eius quod ine iusta causa datum est oder kurz eine condietio sine causa“s. Vom Geben ist das Prinzip dann weiter auch auf die Fälle ausgedehnt, wenn jemand eigenmächtig, also ruch zine causa, fremdes Geld oder andere Sachen, die er ohne Eigentum in Detention jat, konsumiert und sich so um ihren Wert oder wenigstens ihren Genuß bereichert. Wesentlich ist steis die Bereicherung und der Mangel der causa. J a. Eine Bereicherung ist nicht schon das einfache faktische Haben, sondern nur der UÜbergang in das Vermögen, also wenn man entweder das Eigentum der Sachen be— Die Beurteilung der negotiorum gestio nach einem mehr objektiven Maßstabe hat ihren Haupt⸗ vertreter in Wächter, Archivaf, d. civilist. Praxis XX 350. Soch ist seitdem die entgegengesetzte Richtung überwiegend und mit Recht verteidigt, von manchen sogar bis zur Unterstellung eines fin⸗ gierten Mandats bertrieben worden, Gegen solche Übertreibungen val. Sturm, Das nmegotium atiliter gestum. 1878, aber auch Ruhstrat in der Krit. Vierteljahrsschrift XIJ 866. Auch andere Seiten der negotiorum gestio sind neuerdings mannigfach behandelt worden, so der Vertragsschluß zurch den gestor im Namen des Geschäftsherrn und dessen Ratihabition von E. Zimmermann, Siellvertretende negotiorum gestio, 1876, eine besondere Gestalt der negotiorum gestio von Monroy, Die vollmachtslose Ausübung fremder Vermögensrechte. 1878, endlich die „Geschichte der negotiorum zestio“ von Wlassak 1879. Unter dem allgemeinen Gesichtspunkt: „Die Menschenhilfe im Privat⸗ kecht“ wird die négotiorum gestio mit anderen Rechtsinstituten zusammengestellt und behandelt von Zohler, Jahrbb. für Dogmatik XXV I. Goldschmidt, Zischr. f. Handelsr. XXXVY S. 41 ff. s H Witte, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts. 1859: Pfersche, Die Be— reicherungsklagen. 1888. i ber die Kondiktionen im allgemeinen vgl. v. Savigny, System V 503642 und über die prozessualische Seite derselben: Baron, Abhandlungen aus dem römischen Civilproceß J 1881. lnvoslendet ist Erpleben, Die condictiones sine causa. 1880 -68; schwer verständlich Voigt, Die condictiones ob caucam. 1862; S. ferner Pernice, Lab. III1, passim v. Mayr, Die condictio des röm. Priv.“K. 1900. Windscheid hat die Obligation aus grundloser Bereicherung mit anderen Er— scheinungen zusammen unter den Gesichtspunlt der , Voraussetzung“ gezogen. Dageamn Lenel, Archiv für bie cibilist. Praxis LXXIV Rr. 6, und gegen die Replik Windsche ids ebenda (LXXVIII 161ff.) wieder Lenel J. LQXXIX AMff. 3. Bruns-⸗Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 395 kommen oder sie konsumiert. Solange der Verlierende vindizieren kann, ist er rechtlich nicht ärmer und der andere nicht reicher. Solange Vindikation, solange keine Kondiktion. Rur um den Besitz als solchen kann man auch ohne Eigentum und Konsumtion bereichert sein, und darum ist dann insofern wenigstens eine eondictio possessionis möglich. P. Mangel einer eausa ist nach der feinen römischen Scheidung und Ordnung: ce. bei causa futura, wenn die causa nicht eintritt oder für den Empfänger schimpflich ist (eondietio causa data causa non secuta und condietio ob turpem causam); 8. bei eausa praeterita, wenn die causa rechtlich ungültig ist oder eine irrtümlich angenommene Schuld war (condictio ex iniusta causa und condictio indebiti); y. bei causa nulla, wenn gar keine causa da war oder nur Eigenmacht und Kon— sumtion (eondictio sine causa und condictio furtiva). Dagegen ist es aber nie eine grundlose Bereicherung, wenn jemand etwas aus einem güutigen Vertrage bekommt, bei gegenseitigen Verträgen auch dann nicht, wenn er seine Gegenpflicht nicht leistet oder gar durch Zufall davon ganz frei wird. Wegen Nichterfüllung der Gegenpflicht kann daher nie das Gegebene kondiziert werden, sondern aur auf Erfüllung oder Schadenersatz oder gar nicht geklagt werden. Der Grund ist, weil nach dem Konsensualprinzipe die causa der eigenen Pflicht und Leistung nicht die wirkliche reale Leistung des anderen ist, sondern schon seine Verpflichtung zu derselben. Auch relativ ist es keine grundlose Bereicherung, wenn man die Sache mit eausa von jemand bekommt, der sie selbst ohne eausa hat, 3. B. wenn der Dieb das gestohlene Geld verschenkt und der Beschenkte es bons fide konsumiert. Die bloße bona fides und Putativtitel genügen dagegen als causa nicht. Das Prinzip der grundlosen Bereicherung läßt auch eine gewisse Erweiterung und Ausdehnung auf solche Fälle zu, wo zwar eine formell gültige causa da ist, aber dieselbe in den maleriellen Rechtsverhältnissen keinen rechtfertigenden Grund hat, so namentlich bei dem Erwerbe des Eigentums durch Spezifikation, Accession, Alluvion, Avulsion und wenn Stellvertreter irgend einer Art oder unbeauftragte Geschäftsführer den Herrn durch nützliche Verwendungen in sein Vermögen bereichern. Der Standpunkt der Kondiktionen paßt hier nicht unmittelbar, doch muß man andere Klagen (in factum, de in rem verso) zulassen, wenn auch die Grenze im römischen Rechte zweifelhaft ist. IV. Delikisähnliche Obligationen. 8 74. Die Römer bezeichnen als obligatio quasi ex delicto die Schadenersatz⸗ pflicht des Richters wegen parteiischen Urteils und die Haftung des Hausbewohners und des Gastwirts für fremde culpa in den oben 8 59 genannten Fällen. Die erstere muß gemeinrechtlich als wirkliche Veliktsschuld aufgefaßt werden, die letztere ist eigentlich nur subjektive Modifikation wirklicher Deliktsobligationen; doch legen die Römer die Idee einer gewissen eigenen Verschuldung mit zu Grunde. Als weitere Fälle deliktsähnlicher Obligationen müssen dann noch bezeichnet werden die Haftung für den Schaden, den Tiere anrichten, und für den Schaden durch leblose Sachen nebst der Abwendung drohenden Schadens durch cautio damni infeecti mit ihren Folgen (oben 88 88. 59 4. E.) und endlich die Klage wegen eigenmächtiger Veränderung. des natürlichen Wasserlaufs. V. Sonstige Obligationen. Z 75. Durch die bisher aufgeführten Obligationen ist das Gebiet der möglichen vermögensrechtlichen Verpflichtungen nicht erschöpft. Abgesehen von den Verpflichtungen, die accessorisch in den Verhältnissen der andern Rechsgebiete vorkommen, können durch Recht und Geset auch anderweitige selbständige Obligationen entweder aus Billigkeits⸗ (Die technischen Namen der einzelnen Kondiktionen sind jedoch, wie man heute annimmt, in en Digesten erst von'den Kompilatoren hergesteli worden. VBal. Pernice, Lab. III L. 234.) 396 II. Zivilrecht. gründen im Leben anerkannt oder aus Zweckmäßigkeitsgründen auferlegt werden. Es And hier aus dem römischen Rechte noch folgende drei Obligationen aufzuführen. 1. Die Erhibitftonspflicht“, die eine sehr weit verbreitete Anwendung hat und in mehrfacher Steigerung vorkommt. Sie besteht zunächst nur in der Pflicht, eine Sache, die man im faktischen Besitze hat, einem anderen behufs der Rokognoszierung zu — D Lesen⸗ und Abschreibenlassen aus. Stellt sich nach geschehener Rekognoszierung heraus, daß der Besitzer den Besitz gar nicht für sich in Anspruch nimmt, wie bei zugelaufenen Tieren, zugeschwemmten Sachen, gestohlenen Sachen u. s. w., so dehnt sich das Zeigen zur Duldung der Wegnahme aus, und ist die Sache durch Accession mit anderen verbunden oder vergraben, so umfaßt die actio ad exhibendum sogar auch die Trennung und Ausgrabung. 2. Zie Beerdigungspflicht. Diese haftet zunächst auf dem eigenen Ver— mögen des Verstorbenen und trifft insofern die Erben. Außerdem hat das römische Recht sie Rur angenommen beim Vater für seine Kinder in der Gewalt, weil er durch sie er— wirbt, und für den Ehemann „ne iniuria videatur, uxorem insepultam relinqui“ . 28 D. de relig. 11, 7). Säumi der Pflichtige mit der Beerdigung, so kann sie jeder— mann besorgen und vom Pflichtigen mit der actio funeraria die Kosten ersetzt verlangen. 3. Die Alimentationspflicht. Diese existiert nach römischem Rechte als elbständige Pflicht, d. h. abgesehen von Verträgen und Legaten, nur für eheliche Ascendenten und Descendenten gegenseitig und außerdem für den unehelichen Vater beim Konkubinate. Im gemeinen Rechte war sie zu Gunsten aller unehelichen Kinder an— genommen. O. Das Jamilienrecht. 876. Einleitung. Es ist schon oben 88 bei der allgemeinen Begründung des Systems ausgeführt, daß die drei Rechtsgebiete des Familien-, Vormundschafts— und Erbrechts ihre Grundlage im Gattungsleben der Menschen haben, im Gegensatze zu dem Begriffe der abstrakten Persönlichkeit, auf, dem das allgemeine Vermögensrecht beruht. Das Familienrecht geht aus dem Geschlechtsleben des Menschen hervor, d. h. aus der Differenz und Vereinigung der Geschlechter und der Zeugung und Abstammung. Auf der ersieren Beziehung beruht die Ehe, auf der letzteren das Verhältnis der Eltern und Kinder und der weiteren Verwandten. Die unmittelbare geschlechtliche Verbindung der Ehegatten und der Erzeuger und Erzeugten begründet auch unmittelbare selbständige Rechtsverhältnisse. Die nur mittelbare Verbindung der gemeinsam von einem Dritten Abstammenden führt zu keiner unmittelbaren Rechtsgestaltung, sondern hat ihre Wirksam— leit nur darin, daß die Familie das Mittelglied ist, wodurch der einzelne mit der Gattung in Verbindung steht, und daß daher da, wo das Verhältnis des einzelnen zur Gattung hervortritt, bei der Vormundschaft und beim Erbrechte, die Gattung zunächst durch die Familie (weiter dann durch den Staat) vertreten wird. In welchem Verhälinisse die physische Seite des Geschlechtss und Gattungslebens zu feiner sittlichen und rechtlichen Seite stehe, ist viel bestritten. Früher sah man die vphysische Seite als den eigentlichen Stoff an, der durch das Recht nach allerlei Zweck— maßigkeitsrücksichten geordnet würde. Die neuere Theorie legt das Hauptgewicht auf die sittliche Seite: Ehe und Familie seien sittliche Begriffe, zu denen das Recht nur hinzu— lrete, um einzelne äußere Beziehungen zu ordnen. Beide Anschauungen zerreißen den inneren organischen Zusammenhang der Verhältnisse. Wenn Recht und Sittlichkeit überhaupt die Aufgabe haben, das Leben des Menschen seinem Wesen gemäß zu gestalten, so kann auch in den Geschlechts? und Gattungsverhältnissen nur ihr eigenes Wesen selbst die Quelle für ihre sittliche und rechtliche Gestaltung bilden. Die Römer sagen, die Ge— schlechtsverbindung und Kindererzeugung seien ein „ins, quod natura omnia animalia Demelius, Die Exhibitionspflicht. 1872. 3. Bruns-Eck-Mitteis, Das Pandektenrecht. 397 docuit“. Das ist natürlich so unmittelbar nicht zu gebrauchen, aber es liegt der richtige Gedanke darin, daß diese Verhältnisse in der Natur selbst, im Wesen der Dinge, das Prinzip ihrer Gestaltung haben. Das Geschlechtsleben des Menschen ist der Punkt, wo sein fittliches Leben mit seinem Naturleben am unmittelbarsten in Verbindung steht, wo has Sinnliche sich zu der idealsten Vergeistigung erhebt und umgekehrt das reinste Ideal in sinnliche Verkörperung übergeht. Die Einheit des natürlichen, sittlichen und rechtlichen Gesetzes tritt daher hier am unmittelbarsten hervor. Sie ruht in dem allgemeinen Satze, daß das Wesen der Dinge das Gesetz ihrer Erscheinungist. In den außeren Naturdingen vollzieht sich das Wesen mit absoluter Naturnotwendigkeit, im Tiere durch den tierischen Instinkt, im Menschen durch seine eigene freie Tat. Der Mensch bringt sich sein Wesen zum Bewußtsein und hat es danach mit Freiheit aus⸗ zuführen. Bei ihm wird das Naturgesetz zum Sitten- und Rechtsgesetze. Darin liegt es, daß die physischen Verhältnisse ihr sittliches Gebot in sich selber tragen und damit zu— gleich auch weiter das Prinzip für die rechtliche Ordnung ihrer äußeren Erscheinung. Nur“ in engster Verbindung miteinander können desbalb alle drei Elemente verstanden und gewürdigt werden. I. Die Ebe. 8 77. Allgemeines. Die Ehe hat ihrem Ausgang in der Differenz der Ge— schlechter. Diese ist nicht bloß eine körperliche, sondern durchdringt das ganze Wesen des Renschen. Mann und Weib sind in Anlagen, Fähigkeiten und Charakter und darum auch in Lebensaufgabe und Bestimmung verschieden. Das Wesen des Menschen offenbart sich eben nicht in abstrakter Einheit, sondern nur in der einseitigen Geschiedenheit der beiden Geschlechter. Darum hat jedes derselben den Mangel der Einseitigkeit in sich und damit zugleich auch das Bedürfnis und die Bestimmung, ihn durch die Vereinigung mit dem anderen Geschlechte zu ergänzen und aufzuheben. Die Verbindung aber, die diesen Grund und Zweck hat, kann keine bloß körperliche oder sonst auf einzelne Be— ziehungen und Zwecke beschränkte sein, sondern muß das ganze Wesen des Menschen, sein nneres und äußeres Dasein und Leben umfassen. Diese vollständige Wesens— und Lebensvereinigung der Geschlechter zur Ergänzung ihrer geschlechtlichen Einseitigkeit ist die Ehe. Sie umfaßt gleichmäßig die äußere koörperliche Geschlechtsverbindung und damit die Erzeugung und Erziehung von Kindern wie das innere geistige, gemütliche und sitt— liche Zusammenleben und durch beide Seiten zusammen wieder die Gemeinschaft des gefamten äußeren Lebens und die gegenseitige Unterstützung darin. Was von dem allen im einzelnen Falle faktisch die meiste Bedeutung gewinnt, hängt vom Zufalle und den Lebensschicksalen ab, für den Begriff als solchen ist es gleichgültig. Man fragte und stritt früher darüber, was der Zweck oder wenigstens der wesentliche oder Hauptzweck der Ehe sei, und setzte ihn in die eine oder andere der genannten Beziehungen; gegen— wärtig braucht diese Frage nur als eine veraltete angeführt zu werden. Daß etwas, was so die ganze Natur des Menschen nach allen Seiten angreift, auch für die äußere Betrachtung und Behandlung einen vielseitigen Charakter bietet, ist sebstverständlich und nicht anders möglich; die Ehe hat ihre physische und physiologische, psychische und anthropologische, sittliche, religiöse und rechtliche Seite. Alie sind aber uͤntrennbare Elemente eines Begriffes und stehen in enger organischer Verbindung. Auch die rechtliche Seite der Ehe hat die anderen zur wesentlichen Voraussetzung; man kann auch nicht einen einzigen Satz des Eherechts wissenschaftlich bestimmen, ohne daß die übrigen Seiten der Ehe dabei mit zu Grunde liegen. Die rechtliche Natur der Ehe beruht keineswegs bloß darauf, daß die äußere Gemeinschaft der Gatten überhaupt eine rechtliche Ordnung haben muß, denn diese könnte sie auch durch Vertrag bekommen, fondern wefcntlic darßruüf, daß das äußere Dasein der Ehe eine ihrem inneren Wesen 1Scheurl, Das gemeine deutsche Eherecht und seine Umbildung durch das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875. 1881/80 398 II. Zivilrecht. entsprechende rechtliche Gestalt bekomme. Das Wesen der Ehe, also das Verhältnis der Geschlechter, muß den Inhalt des Eherechts bestimmen (historisch natürlich in der kon— kreien Auffassung eines jeden einzelnen Volkes). Die dem Wesen der Ehe entsprechende Gestalt derselben ist zugleich die sittliche; insofern kann man auch sagen: das Prinzip des Eherechts ist, daß die sittliche Ratur der Ehe zur rechtlichen Notwendigkeit werde, infoweit als überhaupt die Außerlichkeit als solche, abgesehen von der sittlichen Gesinnung, einen Wert und eine Bedeutung hat und daher rechtliche Notwendigkeit und rechtlichen Zwang zuläßt. Danach ist auch das vielbesprochene Verhältnis der Ehe zum Vertrage zu be⸗ stimmen. Die Ehe ist kein Vertrag, aber sie wird durch Vertrag eingegangen. Vertrag ist Willkur, Willkür in der Eingehung, im Inhalte, in der Aufhebung— Im Begriffe der Ehe ist nirgend Willkür. Der eigentlich natürliche und sittliche Grund der Ehe ist die Liebe, und Liebe ist nicht Willkür, sondern innere Notwendigkeit, das Gefühl der konkreten geschlechtlichen Relation und des individuellen Bestimmtseins zur gegen— seitigen Ergänzung. Das Gefühl kann zwar nur durch beiderseitigen freien Entschluß zum Willen der wirklichen Vereinigung werden, und insofern kann diese nur durch Willenshereinigung, also Vertrag, geschlofsen werden. Allein der Wille hat nur die Bedeutung, das objektive personenrechtiche Verhältnis der Ehe zu begründen, die gegenseitigen Pflichten sind aber keine Obligalionen aus den gegenseitigen Versprechungen, sondern sind die rechtlichen Folgen des objektiven Verhältnisses, in welches man eingetreten ist, sie können darum nicht willkürlich durch Vertrag geändert werden, sondern gehören zum sogenannten absoluten oder öffentlichen Rechte in diesem Sinne (. 8 4 Nr. 1). Ebenso widerspricht willkürliche Aufhebung dem Wesen der Ehe. Wie der Grund der Ehe, so dauert auch ihr Bedürfnis bis zum Tode, und wo die individuelle konkrete Relation der Geschlechter wirklich getroffen ist, kann auch nichts als der Tod sie trennen. Wo sie nicht getroffen ist, muͤß zwar eine Lösung des unnatürlichen Bundes möglich sein, aber nicht nach zu— kullicgem Belieben, sondern nur bei wirklich obiektiv vorhandenen Gründen. 878. Die römische Auffassung der Ehe hat sehr verschiedene Beurtei— —VD0— niedrig gestellt, letzteres so sehr, daß Gans bas matrimonium“ buchstäblich nur als Anstalt, wie Frauen mit Ehren Mütter werden können, charakterisieren wollte. Die Haupteigentümlichkeit ist aber eigentlich noch nicht recht gewürdigt. Der römische Begriff der Ehe ist an sich weder besonders hoch noch hesonders niedrig, es ist der abstrakt menschliche Begriff der Ehe in ihrer äußeren Er— scheinung als vollständiger äußerer Lebensgemeinschaft. Das geht allerdings weit hinaus über die niedrige sinnliche Auffassung des Orients, aber von der idealen Innigkeit und Tiefe der germanischen Auffassung ist noch nichts darin; diese ist auch durch das Christentum noch nicht in die römische Ehe hineingebracht. Der römische Begriff zibt die äußere Erscheinung der Ehe, die innere Ausfüllung überläßt er der Persönlich— keit der Ehegatten. Er paßt darum für alle Zeiten und Völker. Das Altertum ist nun noch nicht ideal, die reale Seite der Ehe Kindererzeugung und -erziehung und häusliche Zucht und Ordnung erscheint daher als der Hauptinhalt der Ehe, obgleich gegenseitige Liebe, keusche Treue, und hingebende Aufopferung auch nicht fehlen. Der romantische Idealismus der germanischen Liebe kann aber äußerlich die Ehe auch zu nichts anderem aAls der vollständigen Lebensgemeinschaft machen. Indessen darf man in alledem nicht die Eigentümlichkeit des römischen Eherechts suchen. Diese beruht vielmehr darauf, daß das roͤmische Recht überhaupt nur die individuelle persönliche Freiheit ausgebildet hat, aicht aber objektive Organisationen des Lebens zu gestalten vermochte. Es kennt nur abstrakte Freiheit und Gleichheit oder absolute Gewalt, nicht organische Gliederung. So hat es in der alten strengen Ehe nur die absolute Gewalt des Mannes, in der späteren freien Ehe nur abstrakte Freiheit beider Ehegatten. Die Römer haben den objektiven Charakter der Ehe und ihre sittliche Natur an sich nicht verkannt, aber sie nicht rechtlich danach gestaltet, ihre sittliche Natur nicht zur rechtlichen Notwendigkeit gemacht, sondern dies Janz oder fast ganz dem Gewissen und der Freiheit der Ehegatten überlassen. 3. Bruns-⸗Eck⸗Mitteis, Das Pandektenrecht. 399 „Matrimonia libera esse debent“ (I. 2 C. de inut. stip. 8, 39) ist das Grundprinzip für das römische Eherecht. Es zeigt sich von Anfang bis zu Ende. Daß die Ehe eine einzig sittliche Verbindung der Geschlechter sei, war stets anerkannt, aber verboten wan das Konkubinat nicht. Daß die Ehe den Segen der Religion haben müsse, war fester Glaube, und nicht leicht wurde eine Ehe ohne religiöse Form und Feier ein⸗ gegangen, aber notwendig war sie (abgesehen von der alten confarreatio) nicht. Daß in“ der Ehe die Frau dem Manne untergeordnet sein und ihm mehr als ihrem Vater gehorchen soll, hat kein Römer bezweifelt, aber ein Recht darauf hat der Mann nicht, die väterliche Gewalt wird durch die Ehe nicht gelöst, und der Vater geht dem Manne vor. Daß die Ehe zur faktischen Gemeinschaft oder wenigstens Mitteilung des ganzen Vermögens führen soll, lag sogar in ihrer Definition, aber ein Recht darauf hat keiner der Ehegatten, noch weniger tritt eine gesetzliche Gütergemeinschaft ein; der Mann kann nicht einmal eine dos von der Frau fordern, braucht dafür aber, wenn sie keine dos gegeben, sie auch nicht einmal zu alimentieren, er kann sie verhungern lassen, nur be⸗ graͤben muß er sie dann (s. oben 8 75 Nr. 2). Endlich, daß die wahre Ehe bis zum Tode dauert, war Anschauung der alten wie der späteren Zeit, und verschuldete und grundlose Scheidung wurden bestraft, aber die Scheidung an sich blieb frei, und Scheidung durch gemeinsamen Konsens zu verbieten wagte erst Justinian, und schon sein Rachfolger gab sie wieder frei. Der objektive Charakter der Ehe trat rechtlich eigentlich nur in den Voraussetzungen der Ehe und in den Strafen des Eherechts, besonders bei Ehebruch und Scheidung, hervor und auch mehr nur bei der Frau als beim Manne. Juͤsofern war das römische Eherecht für die mittelalterliche und moderne Auffassung der Ehe nicht genügend und ist daher durch das kanonische und deutsche Recht sehr wesentlich ergänzt. 8 79. Die Behandlung der Vermögensverhältnisse der Ehe— gatten! im römischen Rechte ist eine Folge des Prinzips der Freiheit des Eherechts. Die Ehe ändert als solche an dem Vermögen der beiden Gatten gar nichts. Namentlich ist die Idee einer ehelichen Gütergemeinschaft den Römern absolut fremd. Die Ehegatten bleiben rechtlich als abstrakt freie Personen mit ganz selbstündigem Vermögen neben— einander bestehen. Die Ehe soll eine fortwährende faktische communicatio omnis inris begründen, aber nicht eine rechtliche eommunio iuris. Jeder Gatte behält sein Vermögen vollständig für sich und bekommt absolut nichts weiter, als was der andere ihm frei⸗ willig gibt. Indessen versteht sich, daß die durch das gemeinsame Leben und die gemein⸗ samen Kinder entstehenden gemeinsamen Kosten auch von den beiden Gatten gemeinsam getragen werden. Voch wird auch dafür nicht etwa ein gemeinsames eheliches Vermögen gebildet, sondern ein ganz eigentümliches System von gegenseitigen, sich scheinbar durch— kreuzenden und kompensierenden Mitteilungen geschaffen, dos und donatio propter nuptias, dessen Verständnis der modernen Welt nur schwer hat gelingen wollen. Es hat seine volle rechtliche Ausbildung erst in später Zeit, eigentlich erst von Justinian, er— halten2; in der klassischen Zeit ist noch durch die überwiegende Stellung des Mannes eine gewisse Einseitigkeit, daher kann die eigentliche Idee des Ganzen erst aus der späteren Vollendung erkannt werden. Vorher ergänzte man das Recht durch freiwillige Schenkungen. Die Idee ist folgende: Beide Ehegatten oder ihre Eltern bestimmen einen Teil ihres Vermögens ausdrücklich für die Bestreitung der Lasten der Ehe; sie bilden daraus aber keine gemeinsame Masse, sondern jeder gibt seinen Teil dem anderen für die Ehe zu Eigentum; da aber der Mann als das Haupt der Familie formell der eigentliche Träger der ehelichen Lasten ist, so gibt er seine Gabe der Frau nur ins Eigentum, nicht aber in Besitz, Verwaltung, Verfügung, Nutzung und Verwendung; diese behält er vielmehr Hasse, Das Guterrecht der Ehegatten im röm. Recht J 1824; Bech mann,, Das römische Dotalrecht, Abteitĩ sögAbteil. Iöor; Czyhlarg, rdomusche Doialrecht. 1870. 2'Milteis, Reichsrecht und Bolksrecht, S 304 318 val. S. 248 -255. 1200 II. Zivilrecht. selber neben der Gabe, die er von der Frau bekommen hat, auch ist er für die Ver— wendung beider Gaben der Frau in keiner Weise verantwortlich, erwirbt vielmehr die Zinsen und Früchte von beiden ausschließlich in sein Vermögen. Scheinbar bekommt daher eigentlich nur der Mann einen Beitrag von der Frau, und so war es auch im alteren Rechte; allein die Bestimmung der beiderseitigen Gaben für die Lasten der Ehe tritt hervor, sobald ihre ganze Existenz und Verwendung in Zweifel kommt, d. h. wenn mtwebder der Mann in Konkurs gerät, dann werden sowohl dos als donatio propter auptias den Gläubigern entzogen und für die Ehe sequestriert, oder wenn er die Frau ‚ouständig vernachläͤssigt und verkommen läßt, dann kann sie Alimentation sowohl As Aos Ils onatio verlangen. Außerdem knüpfte sich an das Dasein der gegenseitigen Beiträge von selbst für den Fall der Auflösung der Ehe die gleichmäßige Verwendung aach der Ehe. In der Regel müssen beide zuͤrückgegeben werden, allein Strafe der Scheidung und Vertrag können Anderungen darin begründen, aber stets nur für beide in entsprechender Gleichmäßigkeit. Alles übrige Vermögen der Ehegatten außer der für die Ehe bestimmten dos und Jonatio verbleibt den Ehegatten völlig selbständig (parapherna, Privatvermögen). Sie stehen in betreff desselben völlig getrennt, wie andere Personen, einander gegenüber; aamentlich hat der Mann durch die Ehe kein Verwaltungsrecht am Vermögen der Frau, und fie können durch Vertrag, Delikte, Prozeß und sonst in jedes beliebige Rechts— verhältnis darüber zueinander eintreten. Davon sind nur wenige und unwesentliche Modifikationen; nur eine bedeutende und tiefgreifende, die berühmte Ungültigkeit der Schenkungen unter Ehegatten. Alle Schenkungen unter ihnen sind ungültig und können widerrufen werden, konvaleszieren jedoch, wenn sie der Schenker bis zum Tode nicht widerruft und vor oder wenigstens mit dem Beschenkten stirbt, somit die Schenkung Jewissermaßen durch seinen Tod besiegelt. Auch dieser Satz hat sehr verschiedene Be— urteilungen erfahren. Gans sagt bei seiner Idee von der rechtlichen Getrenntheit der römischen Ehegaiten: damit die Liebe nicht vereine, was das Gesetz trennt, habe man sogar die Schenkungen verboten. Ein tolleres Urteil ist nicht leicht gefällt. Das ganze sogenannte Verbot war nur ein notwendiges Schutzmittel gegen Mißbrauch des Prinzips der Freiheit der Ehe. Sollte die volle Freiheit der Scheidung bestehen und die Ehe nur ein freies sittliches Verhältnis sein, so mußte es verhindert werden, daß ein Ehegatte durch erheuchelte Liebe den anderen ausplünderte und dann sich von ihm schied und mit der Beute abzog. Nur aus dieser Reinhaltung der Ehe von schmutzigem Eigennutze — E—— welches „non amare neéc tanquam inter infestos tractanddum est, sed ut intor coniunctos maximo affsetu*“ (l. 286 8 2 D. de don. int. v. e. u. 24, 1)1 ID. Die väterliche Gewalt?. 8 80. Allgemeines. Der physiologische oder naturalistische Ausgangspunkt für das Verhältnis der Eltern und Kinder ist die Zeugung. Diese ist die Fortpflanzung der Gattung durch sich selbst, konkret verwirklicht in der einzelnen Familie. Die all— gemeine Idee, daß die Gattung in den Generationen fortlebt, jede Generation aus sich elbst heraus die folgende erzeugt, in ihr sich verjüngt und sich ein neues Dasein schafft, n welchem sie fich in ununterbrochener Kontinuitat fortsetzt, verwirklicht sich in der Gattung nicht abstrakt im ganzen, sondern nur konkret in den einzelnen Familien. Die physische Kontinuität der Familie in den einzelnen Generationen zeigt sich aber hier Graden witz, Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte. 1887. 88 25-35; F. Hof— mann in Grünhuts Zeitschr. VIII r. 6. —— Dhe valerliche Gewalt, in Weiskes Rechtslexikon XII.1 (1858). Über die moderne Hraxis: Stölzel, Das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen. 1874 (aus dem Just.— Hiin. VBl.s. Mandry, Das gemeinsame Familiengüterrecht mit Ausschluß des ehel. Güterrechtes. Bd.J 1871. Bb. II 1876; K. Die elterliche Gewali im Vermoͤgensrechte des heutigen Europa, g den Jahrbb. für Dogmatik XXV Vr. 2.