10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 155
auch die Möglichkeit bösen Willens und absichtlicher Rechtsverkehrung; und man sucht
sich in verschiedener Weise dagegen zu helfen. Die Germanen beschimpften ohne weiteres
den Schöffen, mit dessen Entscheidung sie nicht zufrieden waren, und dies führte dann
zu einem gerichtlichen Zweikampf. Im römischen Recht veranlaßte man die Tätigkeit
des Tribunen oder eines interzessionsberechtigten Magistrats; schließlich hat sich auch das
deutsche Recht etwas gemäßigt, und an Stelle des Zweikampfes trat das Nachsuchen der
Entscheidung eines Oberhofes. So vollzog das deutsche Recht eine Entwicklung, welche
mit dem römischen Berührungspunkte hatte, und im Mittelalter konnten sich beide ver—
zinigen. Die Vereinigung deutschen und römischen Rechts vollzog sich im kanonischen
Gerichtsrechte und dem Gerichtsrechte der italienischen Statuten!, und aus ihm ist auch
hier unser modernes Recht hervorgegangen.

Das Rechtsmittel geht, wie bereits (S. 152) ausgeführt, von dem Satze aus: die
Entscheidungen des ersten Richters sind unter einer auflösenden Bedingung gegeben;
die auflösende Bedingung tritt ein, wenn auf Grund eines Rechtsmittels eine neue Ent
scheidung des Obergerichts erfolgt, welche die untergerichtliche Entscheidung abändert.
Die Abaͤnderung hat nicht etwa den Charakter einer nachträglichen Zerstörung des vor—
handenen Rechts: das alte Recht der untergerichtlichen Entscheidung loͤst sich auf kraft
der eigenen auflösenden Bedingung; es löst sich darum auf mit rückwirkender Kraft, und
was auf Grund dieser ersten Entscheidung erlangt ist, muß wieder rückgängig ge—
macht werden. So insbesondere, wenn infolge des ersten Urteils eine Vollstreckung
stattgefunden hat und dieses erste Urteil nun zur Auflösung kommt. Nur durch die
Rechtsfigur der Bedingung und zwar der auflösenden Bedingung läßt sich das ganze
Rechtsmittelsystem begreifen. Daher ist die Rückzahlungspflicht bezüglich des auf Grund
des Urteils Erlangten auch hier nach den Regeln der auflösenden Bedingung, in Ver—
bindung mit dem Schadensersatzrecht, zu behandeln (9 717 8. P.O.).

Das Rechtsmittel macht geltend, daß das Gericht unrichtig entschieden hat; es ist
daher vor allem gegen das Endurteil möglich. Es kann auch zur Geltung bringen, daß
das Urteil unrichtig beschlossen hat. Das deutsche Recht von seinem Standpunkte aus
ließ die Urteilsschelie gegen jeden richterlichen Beschluß zu; denn ihm fehlte der feste
Gedanke der prozessualen Einheit (s. oben S. 89). Anders das römische Recht. Das
Mittelalter hat sich dem germanischen Recht urch Vermittlung des kanonischen) an—
geschlossen?; das neuzeitliche Recht ist zum römischen Satze zurückgekehrt: die regel⸗
mäßigen Rechtsmittel (Berufung, Revision) sind nur gegen das Endurteil zulässig. Doch
gibt es Ausnahmen:

1. Das Zwischenurteil über eine sog. prozeßhindernde Einrede, also vor allem,
wenn es sich um die Zuständigkeit oder Prozeßfähiakeit handelt, ist der Rechtsmittel
fähig (8 275 3. P.O.); ebenso

2. das Zwischenurteil, welches das Vorhandensein einer Schadensersatzpflicht fest—
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Die Rechtsmittelinstanz bildet ein neues Verfahren in dem gleichen Prozeß;
daraus geht hervor, daß das in der früheren Instanz Vorgetragene in der Rechtsmittel⸗
instanz bestehen bleibt; es braucht nur, soweit nötig, dem Oberrichter unterbreitet zu
werden; dies geschieht durch den Vortrag der Anwälte (88 526, 566 8. P. O.). Von
Amts wegen werden die Akten der vorigen Instanz nicht berücksichtigt — sie sind zwar an
sich notorxia, aber sie geben nur Bestandteile der gerichtskundigen Tätigkeit, während die
gerichtskundige Tätigkeit eine Einheit bilden muß; und diese Einheit wahrt der Vortrag.

Im übrigen kennt das moderne Recht vollkommene und unvollkommene Rechtsmittel.
Entweder kann das zweite Gericht die Sache nach allen Seiten hin einer neuen Prüfung
mUber Berufung im italienischen Stadtrechte val. Como 1281 4. 288 (Mon. hist. patr.
XVI p. 89), Rom 1368 1 52 u. a. J

2 Die italienischen Stadtrechte suchten vielfach durch Unterliegensstrafe (Succumhenzpön), zu
helfen und die Berufung zu beschränken, à. B. Gomö 1231 4. 235 (Mon. hist. patr. XVI' p g8.
Und so viele swätere Rechte.