10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 125
rückzuschieben (zu referieren) mit der Wirkung, daß dieser zu schwören habe, ansonst das
Gegenteil der Tatsache feststehe.

Diese ganz veraltete und verfehlte Ausgeburt justinianeischer Weisheit ist mehr
oder minder in das gemeine Recht übergegangen. Das kanonische Recht allerdings
wurde wenig dadurch beeinflußt; hatte es ja doch seine eigenen Prozeßeide, und diese
genügten; daneben noch richterliche Parteieide zuzulassen, wäre ein unerhörter Eidesluxus
gewesen. Als man aber diese Prozeßeide aufgab, trat das Gespenst des justinianeischen
Verfahrens wieder in die Wirklichkeit. Ihm kam entgegen der Brauch des germanischen
Verfahrens, der sich aus der Zeit des alten Unschuldseides erhalten hatte, wo der Kläger
die Wahl hatte, entweder Beweise zu bringen oder es auf den Unschuldseid des Ve—
klagten ankommen zu lassen!. Der Kläger, der keine Beweise brachte, erklärte nun eben,
daß er die Sache dem Unschuldseid des Beklagten überlasse, und diese Erklärung floß
mit der Eideszuschiebung in eins zusammen?. Und so entwickelte sich in Deutschland
ebenso wie in romanischen Länderns das ganz verkehrte System der Eideszuschiebung,
wonach der Beweispflichtige von dem Gegner den Eid über eine Tatsache verlangen
konnte, mit der Wirkung, daß, wenn er ihn schwor, die Tatsache als nicht vorhanden
galt, wenn er den Eid aber nicht leistete, umgekehrt das Vorhandensein der Tatsache
angenommen wurde. Dazu kam nun das justinianeische System der Eideszurückschiebung,
wonach der, der schwören sollte, umgekehrt den Schwur zurückschieben, d. h. den Eid von
dem Eideszuschiebenden verlangen konnte. Dieses System wurde noch um so verkehrter, als
man die ganze Frage über die Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache nicht vor dem
Urteil erledigte, sondern die ganze Sache unentschieden in das Urteil hineinnahm. Hier
spielte der Gebanke des germanischen Beweisurteils mit. Das Eidesurteil war ja eine
Ärt Beweisurteil. Man gab das Endurteil in bedingter Weise, indem man sagte, daß
je nach Leistung oder Verweigerung des Eides die oder jene Folge eintreten solle, — ein
System, so formalistisch und sachwidrig als möglich, namentlich auch ein System, welches
es völlig unmöglich macht, in solchem Fall zu vorläufig vollstreckbaren Urteilen in erfter
Instanz zu gelangen. Im wesentlichen ist es in die deutsche 83.P.O. 88 445 ff., 460 ff.
übergegangen*.

Dem allen könnte das Gericht durch folgendes abhelfen: das Gericht hat nämlich
nach der 8.P.O. das Recht, einen richterlichen Eid aufzuerlegen; es kann dies ohne
weileres. Dies ist eine aus dem römischen Rechte hervorgehende allgemeine Befugnis,
und zwar hat der Richter die Wahl, diesen Eid der einen oder der anderen Partei auf—
zuerlegen. Der Richter kann dies heutzutage auch ohne jede Beweiserhebung; er kann
s auhh tun im Fall der Eideszuschiebung; denn sobald er erklärt, daß er in einem
folchen richterlich auferlegten Eide seine Überzeugung finden werde, braucht er auf die
Beweismittel der Parteien, auch auf die Eideszuschiebung, nicht weiter Rüchsicht zu nehmen.
Dieses Institut hätte somit zu der eidlichen Vernehmung der Parteien führen und das
richtige Ziel erreichen können. Allein, es ist mit einer merkwürdigen Unvollkommenheit
behaftet, welche jede gedeihliche Entwicdlung verhindert. Der Richter soll nämlich einen
solchen Eid niemals vor dem Ürteil auferlegen, sondern immer nur durch bedingtes End—
der Zwischenurteil (K477 8. P.O.) 6. Dadurch ist der ganzen Einrichtung die Lebens—

mReiche Nachweise über die aus dem Zusammenstoß des rmischen und germanischen Rechts ent—
stehenden Verhalinifse bietel Klhefufel Ter, Entwicklung des Tatsacheneids, nämentlich S. 62 f, 104f.
i den üglienschem Slatuten findet fich vielfach die Eideszuschiebung, auch mit Zurückschiebung z. B.
Como (iε) 27 Chianciandoe (1287) 2. 47 Texamo (1440) II 5. Beispiele von Eides-
urteilen v. 1148, 1149 us Sodi God. Laudens. 1,112, 136, Fälle, wo den Zeugen und der Vartei
in germanischer Weise) der Eid auferlegt wurde v. II5t ib. LI24, 143.

Vagl Saͤchsische Gerichtsordnung 1622. XVIII gg 1fe; auch schon Sächsische Konstitutionen
1572, T a. 12f.

* pder. traits des obligat. ur. 8185. UVVV

4 Wie kompliziert die Sache wird, zeigt sich darin, daß das Gericht nicht in der Lage ist, etwa
nur die dine Allernative zu entscheiden und für die andere einen Beweisbeschluß vorzubedalten, vgl.
Oberst. L.G. München 27. Febr. 1886, Bl. f. Rechtsanw. 51 S. 204. *

sAn Fall des F90 Abi. 8 3..O. auch durch den urteilsartigen Beschluß des Beschwerde—