734 IV. ffentliches Recht.
welcher sich nur durch gewohnheitsmäßige Ausübung im Kreise des ausführenden Personals
ergibt, nicht ersetzen oder kontrollieren.

Drittens wirkt eine solche omnipotente Kontrolle der Justiz lähmend auf die
Verwaltung. Wenn auch einer bloß theoretischen Betrachtungsweise die richterliche
Tätigkeit lediglich als eine logische Funktion sich darstellt, als ein Syllogismus, in
welchem das geltende Recht den Obersatz, der Streitpunkt den Untersatz und das Urteil
den Schlußsatz bildet, so daß der Richter nur in der bescheidenen Rollé eines technischen
Sachverständigen erscheinen würde, eine These, die von Montes quieu bekanntlich dahin
ormuliert wurde, daß im Richterspruche nicht der Mensch, sondern das Gesetz rede, so
veiß doch jedermann, schon aus der Verschiedenheit der Richtersprüche in den Instanzen,
haß auch auf diesem Gebiete das subjektive Belieben ein sehr weites Feld hat, daß
aamentlich die sogenannte analoge Anwendung des Gesetzes eine dem freien Ermessen
der Verwaltungsbehörden einigermaßen parallele Funktion darstellt, daß die Auslegungs⸗
zefugnis dem Richter die Macht gibt, den Willen des Gesetzgebers in sein Gegenteil zu
verkehren. Einen starken Ausdruck hat diese Wahrnehmung in den Worten eines
chweizerischen Gelehrten und Staatsmannes gefunden: „Man bbetrachtet die Richter als
Erperten, welche das Recht bloß finden müssen, und gleichsam als reine Verstandeswesen,
als das lautere und infallibele Organ des an sich beftehenden Rechts. Es liegt in dieser
Anschauung eine Art von Absötterei, deren Idol die Gerichte find, welche die Wirk—⸗
lichkeit des geltenden Rechts und die richterliche Menschlichkeit nicht berücksichtigt. Wer
die Rechtspflege aus dem Leben kennt, weiß, wie sehr vieles beim Rechtsprechen von dem
jubjektiven Ermessen des Richters abhängt: auch find die wiedersprechenden Ansichten
der Mehrheiten und Minderheiten in den Richterkollegien und die anerkannte Rot—
wendigkeit der Rechtsmittel ein einleuchtender Beweis, daß die Richter keineswegs in—
spirierte Priester der Themis und ihre Entscheidungen sehr oft auf das sic volo sic iubeo
gegründet sind.“ Das alles gilt aber wieder vorzugsweise in einer Zeit, wo die ganze
Richtung der Jurisprudenz sowohl bei der Gesetzgebung als auch bei der Rechtsanwendung
von dem Gedanken beherrscht ist, daß der Richter nach möglichst freiem Ermessen, nach
dem Eindrucke, den die ganze Sachlage auf ihn gemacht haͤt, mit weitgehender Berück⸗
sichtigung von Treu und Glauben, in einem gewissen Anschluß an die fortschreitende
Verkehrsentwicklung, selbst gegen den Buchstaben des Gesetzes Recht sprechen solli.

Auch ist gegen die UÜberschätzung des Rechtsstaats im diesem Sinne, d. h. des
Justizstaats, neuerdings eine rückläufige Bewegung eingetreten. Die Staatsgesinnung ist
elbst in Deutschland etwas stärker geworden; die Leistungen der Monarchie im letzten
Menschenalter sind darauf nicht ohne Einfluß geblieben. Die Wirksamkeit der Staats⸗
gewalt hat sich weit über den bisherigen Rahmen hinaus erstreckt. Die Abneigung gegen
den Fiskus fängt an, nachzulassen; man hält es nicht mehr für so erlaubt, wie früher,
ihn bei der Steuererhebung und sonst zu schädigen. Man fordert nicht mehr so ungestüm
als sonst die Unterstellung des Reichskanzlers unter den Stadtrichter. Die moderne
Strömung verlangt sogar die Einschränkung der ordentlichen Gerichtsbarkeit auf deren
zigenstem Gebiete, dem der bloßen Vrivatrechtsstreitigkeiten; sie forren auf Grund von
Stölzel, Die Entwicklung des gelehrten Richtertums (1872) 1 611: „Wer Gelegeuheit ge—
habt hat, sich mit der Justizpflege gemeinrechtlicher Landesteile während dieses Jahrhunderts ver—⸗
traut zu machen, der kann sich der Finsicht nicht verschließen, wie merklich der Unerschied zwischen
)em Stande der Praxis von heute und dem vor funfzig Jahren ift. Ia felbft e der jetzt
lebenden noch tätigen Richtergeneration ist ein Unterschied zwischen den in der aͤlteren und den in der
neueren Schule Gebildeten fühlbar. Die Methode und Mode, mit den ftarren Rechtssätzen zu rechnen,
als wären fie Faktoren der Ärithmelik, wird verlafsen und dem richterlichen Ermefsen mannigfach
ein Spielrxaum gegönnt, wie das vorige Jahrhundert ihn für Frevel erkannt hätte“; d. Bar, Hand—
buch des deutschen Strafrechts üsse) 177 Durch das Wuderheseh it den dichtered sehr weit⸗
zehendes Ermessen in Ansehung der Beurteilung des Tatbestandes eines Delikts eingeräumt. Mög⸗
licherweise könnle es der Ausgangspunkt für weifere unbestimmte, dem Richter moralische Erwägungen
in großzem Umfange zumutende Geseße werden Bülow, Gesetz und Richteramt (1885) hat sogar
»ie Gleichstellung der Gefeßgebung unv der Rechtsanwendung für die Rechtsschöpfung betont. Andere,
goch weitergehend, haben die gänzliche Aufhebung der Gesetze zu Gunsten der Rechtsprechung verlangt
Revue de droit intern. et as Iégisl. comp. Jahrad. 1871. 'S. 597 5