Erstes Kapitel. Einleitung.
8 1. Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die hierher gehörigen Angelegen—
heiten im allgemeinen. 1. Die freiwillige Gerichtsbarkeit ist gleich der streitigen behörd—
liche, vorwiegend gerichtliche, Tätigkeit, welche Privatrechtsverhältnisse, die
Rechtbeziehungen der einzelnen als solcher, zum Gegenstand hat und im Interesse
Pripater geübt wird; das erste Merkmal scheidet beide von der Verwaltung, auch
der Justizverwaltung, welche die Verhältnisse des öffentlichen Rechts, der Gesamtheit und
der einzelnen als ihrer Glieder, betrifft, das zweite von der Strafgerichtsbarkeit,
die, auch soweit sie den Schutz verletzter oder bedrohter privater Rechtsgüter bezweckt,
im öffentlichen Interesse der gesamten Rechtsordnung geübt wird. Von der streitigen
unterscheidet sich die freiwillige Gerichtsbarkeit praktisch durch die Verschiedenheit
des behördlichen (gerichtlichen) Verfahrens. Sachen der streitigen Gerichts⸗
barkeit (in der Rechtssprache der Reichsgesetze: „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten“) sind die—
jenigen, welche in den Formen des Zivilprozesses zu erlebigen sind; dagegen ist die den
Zwecken der Privatrechtsordnung dienende behörduche Tätigkeit, die sich nicht in diesen
Formen vollzieht, im Sinne des geltenden Rechts Angelegenheit der freiwilligen Gerichts—
barkeit. Gemeinhin wird gelehrt, daß die freiwillige Gerichtsbarkeit auch durch ein be—
griffliches, der Verschiedenheit des Zwecks entnommenes Merkmal von der streitigen ge—
schieden werde: die streitige Gerichtsbarkeit diene der Bewährung und Aufrechterhaltung
bestehender Privatrechte, die freiwillige beziele dagegen die Gestaltung (Begründung, An—
derung, Aufhebung) der Privatrechtsverhaͤltnisse; bei jener sei das subjektive Privatrecht
Voraussetzung, bei dieser Ergebnis der behördlichen Tätigkeit (so schon Oesterley, Vei—
suche aus dem Gebiete der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1880 S. 48, und
ihm folgend die überwiegende Mehrzahl der Neueren, vor allem auch Wach, Handbuch
des Zivilprozeßrechts S. 47 58).Varan ist so viel richtig, daß die bezeichnete Unter—
scheidung einerseits einer rechtsbewuͤhrenden (deklarativen), anderseits einer rechtsgestaltenden
(konstitutiven) Wirkung der behördlichen Tätigkeit auf privatrechtlichem Gebiet der durch
das geltende Recht begründeten Abgrenzung zwischen streitiger und freiwilliger Gerichts—
darkeit, wie auch die Denkschrift zum Entwurf eines Reichsgesetzes über die Angelegen—
heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (F.G. G.) bestätigt, im allgemeinen zu Grunde
liegt, und daß, soweit das Gesetz keine Bestimmung getroffen hat, Angelegenheiten, bei
welchen die gerichtliche Tätigkeit rechtsbewährend wirkt, der streitigen, solche, bei denen sie
rechtsgestaltend wirkt, der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuweisen sind. Allein, das geltende
Recht hat jene Unterscheidung bei Abgrenzung der streitigen und der freiwilligen Gerichts—
barkeit nicht allenthalben festgehalten; es hat Sachen, bei denen die gerichtliche Tätigkeit
als eine rechtsgestaltende erscheint (lo die Aufnahme von Vergleichen im amtsgerichtlichen
Sühneverfahrenoder während eines schwebenden Rechtsstreits, das Entmündigungs⸗
verfahren, das in der 8. P.O. geregelte Aufgebotsverfahren u. a. m.) aus Zweckmäßigkeits⸗
gründen dem Gebiet des Zivilprozesses, und es hat streitige Privatrechtsverhältnisse
(3. B. gewisse Streitigkeiten unter Ehegatten), gerade um sie den Formen des Zivil⸗
orozesses zu entziehen, dem Gebiete ver freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen. Diese

Enentlopädie der Rechtswifsenschaft. b6., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. 11