Encyklopädie der Rechtswissenschaft

— b2 —W — 8 — 4 —8 7 50 — / * 5 S * de Encyklopädie der KRechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung. zweiter Band. Kechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung. Begründet von Dr. Franz von Holtzendorff. Unter Mitwirkung von G. Anschütz — C. von Bar — E. Beling — H. Brunner G. Cohn — M. Crome — E. Dorner — M. Gierke F. Hecht P. heilborn — E. heymann — O. Koebner — J. Kohler C. Laß — O. Lenel — C. von Meier — L. Mitteis — J. Stranz U. Stutz — O. von Veh — S. Wachenfeld — J. Weiffenbach herausgegeben von Dr. Josef Kohler, Sechste, der nNeubearbeitung erste Auflage. 5weiter Band. Mit Namen⸗ und Sachregister. 1904 Duncker & Humblot und J. Guttentag, G.m. b. h. Ceipzig. Berlin. Alle Rechte vorbehalten. Abaeꝑ 8 —2— * —8 * —A — —e— J —3— * — 8 * 2 — e Inhaltsverzeichnis zum zweiten Band. II. Zivilrecht (Fortsetzung). 9. Internationales Privatrecht, von L. von Bar. ... 10. Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht, von J. Kohler ...... 11. Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, von Emil Dorner. III. Strafrecht. Strafrecht (mit Ausschluß des Militärstrafrechts), von F. Wachenfeld Strafprozeßrecht, von Ernst Beling.......... Militärstrafrecht — Militärstrafprozeß, von Julius Weiffenbach IV. hffentliches Recht. l. Deutsches Staatsrecht, von Gerhard Anschütz 2. Das Verwaltungsrecht, von Ernst v. ¶Meier 3. Arbeiterversicherungsrecht, von Ludwig Laß 4. Kirchenrecht, von Ulrich Stutz. 5. 5. Völkerrecht, von Paul-Seilborn . .... 6. Deutsches Kolonialrecht, von Otto Kobner Namen- und Sachregister. 1- 45 47- 205 207—233 237 - 326 327 - 408 409 446 449 635 337-760 761- 807 809 - 972 973 - 1074 075 — 1136 113721184 J. Internationales Privatrecht 144144n Professor L. v. Var in Göttingen. Fnceyklopädie der Rechtswifssenschaft. 6., der Neubearbeit. 1. Aufl. Bd. II. 7. Internationales Privatrecht 30n Professor LK. v. Rar in Göttingen. FEnceyklopädie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearbeit. 1. Aufl. Bd. 11 Allgemeine Literatur. (Neuere Systeme des internationalen Privatrechts) Story, Comnentaries on the contliet of laws, Boston in zahlreichen Auflagen seit 1884. v. Sabigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 8 (S. 1-867) 1849. v. Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts. 2 Bde. 1889 (2. Aufl. des 1862 erschienenen internationalen Privat⸗ ind Strafrechts); englische UÜbersetzung mit Noten über das englische Recht von Gillespie, Edin— »urg 1892. v, Bar „Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechis 1892. Wharton, A reatise on the confliect of laws, 2. Aufl. Philadelphia I881. Asser, Das internationale Privat— zecht, deutsch bearbeitet von Cohn 18803; franzosische (wervollständigte) Bearbeitung von Rivier Paris 1884. Laurent, Le droit eivil internationai, d Bde. Brüssel, Paris 1880 -1882. MWestlaxke, A treatise on private international lawe 8 Aufl. London 1898 (deutsche Bearbeitung von o. Holtzendorff. 1884. Weiss, Traité élémentaire de droit internaon r 2. Aufl. Paris 1889; Weéiss, Traité théorique et pratique de droit international privô. Paris 18090 ff., bis jetzt 4 Bde. Füore, Diritto internacionaie privato. 8. Aufl. Turin 1888- 1901. 3 Bde. Muheim, Die Prinzipien des internationalen Privatrechts im schweizer Privatrechte, 1887. Ro-Zin, Contits des lois suisses en matière internationate ét intercantonale, 1891; Meili, Die Kodifikation des internat. Zivil- und Handelsrechts 1891; Meili, Geschichte und System des nternat. Privatrechts im Grundriß 1892; Torres Campos, Eléementos de deréchko interaacional privado. 2. Aufl. Madrid 1893. Jettel, Handbuch des internationalen Privat— und Strafrechts mit Rücksicht auf die Gefetzgebungen Osterreich-Angarns, 1883. Despagnet, Précis de droit internationaĩ privéé. 3. Aufl. Paris 1898. Surviileé et Arthuys, Cours élementaire du droit internationai privé. 3. Aufl. Paris 1900. Dicey, A digest of the law of England with reference to the confuet of laws with notes on american cases by Basset Mooré. London 1896. A. Rolim, Principes du droit international Py et applications aux diverses matiöêres du code civi 3 Voe Paris 1897. Lescoœur, La condition légale des trangers et particuliͤxement des Allemande en Prapce. Marburg und Paris 1898. Neumann, Internationales Privatrecht in Form eines Gesetzentwurfs nebst Motiven 1896. Zitelmann, Internationales Privatrecht, Bd. 1 1897, Bd. 2. Hälfte 1. 1898. Barazetti, Das internationale Privatrecht im Gesehbuche für das Deutsche Reich, 1897. Niemeyer, Das internationale Privat— necht des Burgerlichen Gefetzbuͤchs, 1901. MNeii Dos internationate Zivil⸗ und Handelsrecht. 2 Bde. 1802. Die Lehr- und Handbücher des Privatrechts und manche Lehr- und Handbücher des Völker— echts enthalten einen das inlernationale Privateecht behandelnden (freilich oft nur sehr kurzen) Abschnitt. Über das internationale vrivatreht nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich sind namentlich die Kommenlare zu diesem Gesetzbuch, (Einführungsgesetz) einzusehen; be— onders eingehend und genau der Kommentar von PlaickBo 60 zusammenassend, ihersichtrich und scharf: Neu mann , Handausgabe des Vuͤrgerlichen Geserbuche Vo ß eis 1373900). Bejondere Zeitschriften: Revue de droit international et de égislation comparée. Brüssel und Paris feit 1860, Jonrual de roit irtenn privé, redigiert von Clunet. Paris seit 1874; Zeitschrift fur inernatidnles Privet- und Strafrecht, begründet von Böhm, fortgefett on Niemen er, Isoi ff Ribita diritto nterne ionne ann sen dos Widüig g de Verhandlungen des Tetitut de droit international, Annuaire de I'Institut d. d. i. seit 1877 er⸗ cheinend. — Nicht sämtliche dieser Lehr- und Handbücher behandeln auch das Prozeßrecht. Ander— eits pflegen auch vie Leht, and ganbbücher des Zin dprozeffes der Frage der Undendung caetatdischen Prozeßrechts einen Abschnitt bnen J. Begriff und Aufgabe des internationalen Vrivatrechts. 81. Internationales Privatrecht nennt man heutzutage den Inbegriff derjenigen Grundsätze, nach denen die Ünterwerfung eines pribaten Rechtsverhälimssets unmer das Recht (Gesetz) des einen oder anderen Staates sich bestimmt.“ Mön kann es vielleicht am richtigsten definieren als die Bestimmung der Kompetenz der Gesetzgebung II. Zivilrecht. (und der Organe — Gerichte, Behörden) der einzelnen Staaten für die privaten Rechtsverhältnisse. Bei Rechtsverhältnissen, die zum Auslande in keiner Beziehung stehen, ist es ohne weiteres klar, daß darauf nur unser einheimisches Recht Anwendung finden kann. Wenn aber z. B. ein Inländer mit einem Ausländer einen Kontrakt eingeht, ein Inländer im Auslande ein Rechtsgeschäft vornimmt, dort belegene Sachen veräußert, oder wenn zwei Ausländer vor einem hiesigen Gerichte einen Prozeß führen, so wird die Frage, ob und inwieweit hiesiges oder fremdes Recht (und velches fremde Recht) der Entscheidung der dabei vorkommenden Rechtsfragen zu Grunde zu legen sei, von vornherein und abstrakt gedacht eine sehr verschiedene Beantwortung aͤls möglich erscheinen lassen. Die Theorie des internationalen Privatrechtes soll diese Fragen lösen. Statt vom internationalen Privatrechte sprach man früher von der Lehre der Kollision oder dem Konflikte der Statuten oder Gesetze, und in der englisch-nordamerikanischen Jurisprudenz ist dieser Ausdruck auch noch nicht völlig verdrängt worden, während die deutsche Thedrie wenigstens da, wo sie die Lehre als einzelnes Kapitel in einem Lehr— »der Handbuche des Privatrechts oder Prozeßrechts und nicht etwa monographisch behan— delt, jetzt nach dem Vorgange Savignys von dem örtlichen Herrschaftsgebiete oder Awa auch den räumlichen oder örtlichen Grenzen der Rechtsregeln oder Rechtsnormen zu sprechen pflegt. In der Tat ist der Ausdruck „Konflikt oder Kollision der Gesetze“ deshalb kein ganz geeigneter, weil er die Meinung nahelegt, als handle es sich hier um einen eifersüchtigen Kampf der Territorialgesetzgebungen, welche zur möglichsten Wahrung der Souperaͤnitaͤtsrechte tunlichst viele Rechtsverhältnisse jede unter ihre besondere Herre schaft zu ziehen bemüht sein möchten, während doch in der weitaus größeren Mehrzahl der Fälle eine genauere Untersuchung ergibt, daß die Gesetzgebungen der verschiedenen in Betracht kommenden Länder übereinstimmend nur einer, von ihnen das fragliche Verhältnis zur Entscheidung überweisen. Da nun der Ausdruck „Lehre von dem räum— lichen Herrschaftsgebiete der Rechtsnormen“ nicht wohl als ein leicht verständlicher be— zeichnet werden kann, zugleich aber eine Bearbeitung unserer Materie lediglich aus privat— bechtlichem Gesichtspunkte unzureichend erscheint, weil eben nicht unwichtige Erwägungen über die Grenzen des Souveränitätsrechts der einzelnen Staaten nach den Normen des Völkerrechts eingreifen, so empfiehlt sich der Name „internationales Privatrecht“, wohl zu unterscheiden freilich von dem Völkerrechte, welches nicht die Privatrechtsverhältnisse der einzelnen Angehörigen verschiedener Staaten, sondern die Beziehungen der Staatsgesamtheiten zueinander zum Gegenstande hat. Allerdings wird nicht selten auch in den Kompendien des Volkerrechts das internationale Privatrecht mitbehandelt, und neben dem jnternationalen Privatrechte ist auch von einem internationalen Strafrechte die Rede, nach welchem bestimmt wird, ob und inwieweit strafrechtlich erhebliche Handlungen der Strafgewalt des einen oder des anderen Staats anheimfallen, beziehungsweise ob und inwieweit auch strafprozessuale Akte des einen Staats in einem anderen Staate Wirk⸗ samkeit äußern oder dort zur Wirksamkeit gebracht werden können. Hier soll nur das Privatrecht mit Einschluß des Zivilprozeßrechts behandelt werden. Die abgesonderte Behandlung des internationalen Privat- (und beziehungsweise Straf⸗) Rechts empfiehlt sich deshalb in wissenschaftlicher Beziehung, weil, wenn auch aus der Ratur der Rechtsnormen der Einzelstaaten die Entscheidungen der hier fraglichen Fälle wesentlich mit abzuleiten sind, doch dabei, wie bemerkt, auch allgemeine voͤlkerrechtliche Normen zu beachten sind, welche auf dem ceommunis consensus der Völker beruhen, und denen kein Volk, das mit dem anderen in einem geordneten und friedlichen Verkehr tehen will, sich willkürlich zu entziehen vermag. Voraussetzung eines Systems des internationalen Privatrechts ist 1. die gegen— seitige Anerkenuuung der Staaten als Ordner des Rechts für einen gewissen Komplex bon Menschen und Sachen, eine Anerkennung, bei der man notgedrungen von dem Prinzipe ausgehen muß, daß eine Kompetenz, die wir für unseren Staat als Ordner des Rechts in Anspruch zu nehmen haben, im gleichen Falle auch einem anderen Staate inzuräumen ist; 2. die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Ausländer auch für die 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 5 Rechte, die unsere Rechtsordnung gewährt. Sofern nun irgend ein friedlicher, rechtlich zeschützter Verkehr zwischen den Angehörigen verschiedener Staaten besteht, fehlt es nicht an einer wenigstens teilweisen, beschränkten Anerkennung dieser beiden Voraus— setzungen. Aber erst die prinzipielle, bewußte Anerkennung ermöglicht eine konsequente und wissenschaftliche Ausbildung des internationalen Privatrechts. II. Geschichte des internationalen Yrivatrechts. i i ichte des römischen Rechts im Mittelalter. Bd. 1. 1834. —— 1. 1887. ernht Romische Rechtsgeschichte. Bd. 1. (889. Lainé, Introduction âau droit international privéè · Bd. I. Paris 1888. Mitteis, Reichsrecht und, Volksrecht in den östlichen Provinzen des römischen Kaiserreichs. 1891. Oatel⸗ tani, Storia del diritto internazionsle privato e dei suoi recenti progressi. Torino 1895, und Teil 2. 1902. Meili, Über das historische Debüt des internationalen Privatrechts, 1899. Neu mayer, Die gemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privat- und Strafrechts bis Bar— tolus. 1. Die Geltung der Stammesrechte in Italien, 1901. 8 2. Auch im Altertum konnte es an Rechtsregeln über den Verkehr mit Aus— ländern nicht fehlen. Es haben aber im Altertum die mannigfachsten Systeme der Be— handlung von Ausländern und selbst der Behandlung von Inländern, die in das Aus— land sich begaben, in den verschiedenen Staaten geherrscht und oft in demselben Staate gewechselt, ja hinsichtlich der Augehörigen verschiedener Staaten in einem und demselben Staate nebeneinander bestanden. So kann man für das Altertum allgemein gültige, auch nur in den Umrissen übereinstimmende Prinzipien nicht erkennen; es hing mehr oder weniger die Behandlung der Ausländer und des Verkehres mit ihnen von wechselnden volitischen Beziehungen und zeitweisen Bedürfnissen oder auch davon ab, ob es sich um Angehörige eines völlig fremden Staates, oder um solche Ausländer handelte, die man als Genossen eines größeren nationalen Ganzen betrachtete, dessen Teil auch der eigene Staat war, wie denn in den griechischen Staaten die Unterscheidung von Griechen und Barbaren von fundamentaler Bedeutung war. Zu einer durchgreifenden Anerkennung der vollen, derjenigen der Inländer gleichen Rechtsfähigkeit der Ausländer ist das Altertum nicht gelangt, uͤnd nur zwischen dem kömischen Altertum der späteren Zeit und der Gestalt, welche das internationale Privatrecht im Anfange des Mittelalters annahm, besteht bis etzt nachweisbarer geschichtlicher Zusammenhang. Nur von dem römischen Altertum soll daher hier die Rede sein Von Anfang an achtete der römische Staat zwar andere Staaten als gleichberechtigte Gemeinwesen. Aber nach der Vorstellung der Römer galt das Recht der Angehörigen sedes Staates nur innerhalb der territorialen Grenzen des eigenen Staates; der Ausländer war im römischen, der Römer im ausländischen Gebiete dem strengen Rechte nach rechtlos. Wenn schon ziemlich früh Verträge mit anderen Staaten Äusnahmen machten, nach denen eine beschränkie Rechtsfähigkeit der Ausländer im römischen und der Römer im ausländischen Gebiete anerkannt wurde, so unterschied man später im römischen Rechte einen universellen und einen streng nationalen Bestandteil; die durch den universellen Bestandteil — durch das ius gentium „quod apud omnes gentes beraeque custoditur“, wie die Römer annahmen — gewährleisteten Rechte konnte der Fremde, ohne daß dabei eine Beschränkung auf Angehörige bestimmter privilegierter Staaten stattfand, erwerben, ausüben und derichtlich verfolgen; an den Rechten, welche dem zweiten Bestandteil, dem ius eivile, zugerechnet wurden, konnten nur römische Bürger teilhaben, es sei denn, daß dem Gemeinwesen, dem der Ausländer angehörte, ein Privileg beigelegt war, das commereium, welches sich auf das Verkehrsrecht uͤnd das testamen⸗ tarische Erbrecht beschränkte, oder ein weitergehendes, commercium et connubium, welches bewirkte, daß ein Römer mit einer Angehörigen des privilegierten Staates eine Ehe mit allen Wirkungen der römischen Ehe, eine Römerin mit einem Angehörigen jenes Staates eine Ehe mit allen Wirkungen des ausländischen Rechtes eingehen konnte. In der Regel kamen aber Streitigkeiten unter Fremden nicht vor Gerichte, bei II. Zivilrecht. denen römische Juristen tätig waren. Daraus erklärt sich die Dürftigkeit der uns vor— liegenden Quellen im internationalen Privatrecht. Doch haben neuere Untersuchungen einige Grundsätze festgestellt. Uber Familienrecht entschied das Recht der Oivitas, der das Haupt der Familie angehörte, einschließlich der Gewalt über Sklaven und deren Freilassung; in der späteren Zeit scheint über die Ehe ausschließlich das Recht des Mannes entschieden zu haben, und für Geschäftsfähigkeit und Vormundschaft galt das Recht der Heimat der Person, für das Erbrecht das Heimatrecht des Verstorbenen. Nur in den seltenen Fällen, in denen Familien- und Erbrechtsverhältnisse von Fremden als Inzidentfragen in Betracht kamen, fand der römische Jurist Anlaß, sich mit der Anwendung auswärtigen Rechtes zu beschäftigen, und schon in der ersten Kaiserzeit begannen privatrechtliche, für das ganze Reich erlassene Gesetze das Partikularrecht ein— zuengen, und noch mehr mußte die Berücksichtigung anderer Rechte als des römischen sich verringern, als Kaiser Caracalla allen freien Einwohnern des römischen Reichs das römische Bürgerrecht verlieh, wodurch das römische Privatrecht auf sie anwendbar wurde. So ist in den Rechtssammlungen Justinians überhaupt von Regeln über die Anwendung ab— weichender Lokalrechte nicht die Rede, sondern nur von der Interpretation von Willens— erklärungen nach dem Sprachgebrauch einzelner Gegenden oder Orte (vgl. z. B. 34 D. de R. J. 50, 73 6 D. de evict. 21, 2). 8 3. Mittelalter. Als germanische Stämme anfangs als Bundesgenossen, später als Eroberer in dem Gebiete des römischen Staates sich ansiedelten, behielten die Be— wohner der römischen Provinzen und Städte ihr bisheriges Recht, während jene ebenfalls bei ihrem Stammesrecht verblieben. So standen die verschiedenen nationalen Rechte als Stammesrechte in den verschiedenen Staaten nebeneinander, und so kam es zu dem sogenannten System der persönlichen Rechte, einem System, das gegenwärtig da ein Analogon findet, wo Angehörige von Nationen sehr verschiedener Kultur in demselben Lande leben, wie heutzutage im englischen Indien, in Algerien. Jeder wurde beurteilt nach dem Rechte des Stammes, dem er durch Abstammung angehörte; nach diesem Rechte wurde er beerbt, veräußerte, erwarb und verpflichtete er sich, so daß bei zweiseitigen Rechtsgeschäften unter den Angehörigen verschiedener Stämme die Vorschriften jedes der betreffenden Volksrechte beobachtet werden mußten. Der Wohnsitz war dabei ohne Einfluß. Daraus entspringende Unsicherheiten suchte man bei urkundlich abgefaßten Rechtsgeschäften durch die (später sogen.) profossiones iuris zu beseitigen, d. h. durch besondere Erklärungen der Parteien über das Recht, nach welchem sie lebten. Ursprünglich galt dies System nur für die innerhalb desselben Reiches vereinigten Angehörigen verschiedener Stämme und Nationalitäten; Fremde waren ursprünglich auch nach germanischem Rechte rechtlos und erlangten Rechtsschutz nur durch dem Volke angehörende Gastfreunde und in allgemeinerer Weise durch die Könige der germanischen Staaten. Aber bei Angehörigen verwandter Stämme war doch tatsächlich von Recht— losigkeit nicht die Rede, und namentlich wurde, besonders infolge der Vereinigung sehr verschiedener Volksstämme, in dem großen Frankenreiche das System der persönlichen Rechte das allgemeine Prinzip dessen, was wir heutzutage internationales Privatrecht nennen. Als aber nach Auflösung des großen Frankenreiches die Grenzen der einzelnen Staaten wieder stabiler wurden und die einzelnen Völker und Stämme sich wieder strenger schieden, verschwand allmählich das System der persönlichen Rechte als Ganzes. Die Aufnahme in ein bestimmtes Gemeinwesen trat an die Stelle der reinen Abstammung, und durch freie Vereinbarung wie durch einseitigen Willen eines großen Grundherrn ward das besondere innerhalb eines kleineren Gemeinwesens geltende Recht für die Personen wie für die in dem Bezirke befindlichen unbeweglichen Sachen begründet, und durch einzelne Handlungen, Kontrakte und Delikte, unterwarf man sich dem Rechte eines bestimmten Bezirkes. Dabei erlangte jedoch infolge der Ausbreitung des Lehns— wesens wie gewisser Grundsätze des germanischen Privatrechts die lex rei sitae eine weit— reichende Bedeutung. Franzoͤsische Autoren überschätzen dies jedoch, wenn sie geradezu 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 7 von einer damals herrschenden prinzipiellen Territorialität des Rechts sprechen. Die einzelnen kleineren Gemeinwesen, die innerhalb der größeren Reiche wieder eine weit⸗ greifende Autonomie zu erlangen pflegten, suchten dabei, ebenso wie die größeren Reiche selbst, meist in mannigfacher Weise die Rechtsfähigkeit der Fremden zu beschränken, vogegen diese, wenn sie geschickt waren und ihr heimatliches Gemeinwesen ihnen wirkungsvollen und kräftigen Schutz angedeihen lassen konnte, oft wieder weitgreifende Privilegien erlangten, so namentlich die Angehörigen der deutschen Hansa in England, Norwegen u. s. w., so daß sie selbst vor den Angehörigen dieser Staaten in deren eigenem Lande eine bevorzugte Stellung genossen. . Indes war im Mittelalter nicht mehr von völliger Rechtlosigkeit der Ausländer die Rede — ein sich länger erhaltender Rest dieser Rechtlosigkeit war das sogen. Jus albinagii, das Recht des Landesherrn, den Nachlaß eines im Lande verstorbenen Fremden einzuziehen, ein Recht, das nachher in die Erhebung einer Abgabe vom Nachlasse (Gabella heréditaria) sich verwandelte —, jedenfalls nicht, sofern diese dem christlichen Glauben angehörten, ebensowenig aber von einer Territorialität des Rechts in dem Sinne, daß in den verschiedenen Territorien lediglich deren Recht auch für Ausländer zur Anwendung ge— kommen wäre. Wenn Lehnrecht und Hörigkeit auch meist dazu führten, daß Vererbung oon Grundstücken und eherechiliche Verhältnisse, sofern diese Wirkung auf Grundstücke Jaben sollten, nach dem Gesetze des Orts der Sache beurteilt wurden, und oft der Erwerb von Grundstücken, der längere Aufenthalt in einem Gebiete mit der vollen Unterwerfung der Person unter das Recht des Gebiets verbunden war, so war das Mittelalter doch weit entfernt von der Idee einer unbeschränkten territorialen Sou— oeränität, kraft deren man die Berückfichtigung auswärtigen Rechtes rücksichtslos hätte ausschließen können. 8.4. Statutentheorie (Ausgang des Mittelalters bis Ende des 18. Jahr⸗ hunderts). Vielmehr entwickelten italienische Juristen (Postglossatoren), unter denen auch im nternationalen Privatrechte Bartolus eine hervorragende Stelle einnimmt, nach und nach die sogenannte Statutentheorie, der wesentlich die Idee der freiwilligen Unterwerfung zu Grunde gelegt wurde. Durch Erwählung des Domizils unterwirft man sich in Ansehung der die Person betreffenden Rechtssätze den am Orte des Domizils geltenden Gesetzen (Statuta personalia); für Rechte an unbeweglichen Sachen ist das an deren Orte geltende Recht (tatuta realia), für Handlungen das Recht des Orts maßgebend an welchem die Handlungen vorgenommen werden (Statuta mixta). Bei beweglichen Sachen gab die leichte und häusige Veranderung ihres Ortes, die Schwierigkeit, in exbrechtlichen Fällen auf einen zerstreuten Komplex verschiedenes Recht je nach der ört— lichen Lage der einzelnen Gegenstäͤnde anzuwenden, Anlaß zu der Regel: mobilia personam sequuntur* oder „mobilia ossibus inhaerent“, d. h. das Recht der beweglichen Sachen ist abhängig von dem Rechte, welches gilt am Domizil der berechtigten Person, nsbesondere in Beerbungsfällen von dem Rechte des Erblassers. „„„So einfach indes? diese Theorie erscheint, welche, un 16., 17. und 18. Jahr— hundert namentlich von französischen und niederländischen Juristen ausgebildet, auch in Deutschland zur Geltung gelangte, so zweifelhaft und bestritten war sie in ihrer An— ven dung im einzelnen. Gesehe und Rechtssäthe, welche anscheinend nur das sogenannte Personenrecht betreffen, äußern ihren Einfluß auf die Gültigkeit von Rechtshandlungen und den Erwerb von Rechten an Sachen, und wie das bekannte, nicht selten verspottete Beispiel des Bartolus schon zeigt — der je nach den Worten eines die Erbschaft betreffenden Statuts „Primogenitus vuecgedat“ oder „immobilia veniant ad primogenitum“ die Erb-— folge nach der lex domicilii, dem Gesetze des Wohnortes (hier des Erblassers), oder nach der lex roei sitas, dem am Orte der Sache geltenden Rechte, beurteilen wollte — ist es in der großen Mehrzahl der Fäalle nicht sehr schwer, einen und denselben Rechtssatz in ver— schiedenen Wortfassungen wiederzugeben, von denen z. B. die eine direkt von Personen, die andere von Sachen redet. Nicht selten wurde auch die Einteilung nicht von dem Gegenstande der verschiedenen Rechtssähe hergenommen, sondern von den Wirkungen II. Zivilrecht. derselben; ein Rechtssatz, dem eine über das Territorium des Gesetzgebers hinausreichende Wirkung beigelegt ward, heißt dann ein statutum personale, ein Rechtssatz, dessen Wirksamkeit streng auf das Territorium des Gesetzgebers beschränkt ward, dagegen statutum reale; statuta mixta haben teilweise diese, teilweise jene Wirksamkeit, oder aber sie werden als solche bezeichnet, die die Form der Handlungen betreffen. Zuweilen wird es auch schwer, bei dem einzelnen Schriftsteller festzustellen, in welchem Sinne er sich der fraglichen Einteilungen bedient; bei manchen kommen die Kategorien der statuta personalia, realia und mixta in diesem und jenem Sinne vor; unter statuta mixta werden auch wohl Rechtssätze verstanden, die Personen und Handlungen betreffen. Urfprünglich war man von der Voraussetzung als einer selbstverständlichen aus— gegangen, daß die Gesetzgebung, welche man mehr als eine autonome Abweichung von dem gemeinen, durch Kaiser und Papst zusammengehaltenen Rechte des Christentums denn als eine vollkommen souveräne betrachtete, über nicht-einheimische Personen und außerhalb des Territoriums belegene Sachen, über außerhalb des Territoriums vorgenommene Handlungen Bestimmungen nicht treffen könne. Die allmählich aufkommende Idee der dvollen Souveränität der Einzelstaaten ließ erkennen, daß der Gesetzgeber, wenn er wollte, seinen Gerichten die Anwendung des nicht-einheimischen Rechtes überhaupt verbieten könnte. Wenn man die Fremden nicht geradezu berauben, vielmehr mit ihnen in geordnetem Verkehr leben und sie im allgemeinen, wie es der Idee des Christentums und des christ— ichen Weltreiches entsprach, als rechtsfähig gleich den Einheimischen anerkennen wollte, so war allerdings eine gewisse Rücksichtnahme auf ausländisches Recht, z. B. bei Be— urteilung eines im Auslande gemachten Rechtserwerbes, notwendig. Sie erschien aber run als freiwillige Konzession des territorialen Gesetzgebers, als eine Folge der freund— lichen Rücksicht, der comitas nationum, wie man sich ausdrückte. Nicht selten wurde dann diese comitas unrichtig als eine Art von Gefälligkeit gedeutet, die man mehr oder weniger willkürlich und beliebig beschränken oder aufheben könne, und so die Theorie der Anwendung frembden territorialen Rechts gerade infolge einer an sich richtigeren und sttrengeren Auffassung der Souveränität der Einzelstaaten noch mehr in Verwirrung gebracht. Ungeachtet der wenig einladenden, nicht selten abschreckenden und geistlosen theoretischen Begründung und Verbrämung haben jedoch die besseren Schriftsteller der genannten drei Jahrhunderte, von denen z. B. d'Argentré, die Niederländer Rodenburg, Huber, Paul Voet und Johann Voet, im achtzehnten Jahrhundert die Franzosen Bouhier und Boullenois hervorzuheben sind, die Entscheidungen vieler einzelner Fragen un— zweifelhaft richtig und auch so getroffen, daß sich eine ziemlich sichere Tradition bildete. Die Übereinstimmung, selbst in Ansehung mancher Entscheidungsgründe, erscheint noch erheblicher, wenn man sich die Mühe gibt, zu untersuchen, welche Partikularrechte die einzelnen Schriftsteller vorzugsweise vor Augen hatten, und wenn man dabei bedenkt, daß germanische und römische Auffassung, z. B. des Erbrechts, des ehelichen Güterrechts, zine verschiedene Geltung des territorialen Rechts bedingen können. Auf dem Boden der Statutentheorie, wie wir jene Theorie kurz wohl nennen dürfen, stehen wie der Codex Maximilianeus Bavaricus von 1756 so auch das Preußische All— Jemeine Landrecht, der Code eivil und das sterreichische Bürgerliche Gesetzbuch, und selbst in neuester Zeit begegnet man in der nicht-deutschen Literatur wie in den Urteilen nicht-deutscher Gerichtshöͤfe (namentlich auch der französischen) Ausführungen darüber, ob ein Gesetz als Personal- oder Realstatut u. s. w. zu betrachten sei. Freilich will man damit nicht sowohl die Frage entscheiden, ob der betreffende Rechtssatz über Personen oder Sachen oder Handlungen Bestimmung gebe, als vielmehr die Frage der extraterritorialen oder nicht-extraterritorialen Wirksamkeit des Rechtssatzes, und bei genauerer Untersuchung findet man, daß schließlich die Statutentheorie da, wo sie noch festgehalten wird, oft nur eine äußere Einkleidung bildet für die nach Einzelerwägungen der Zweckmäßigkeit, nach Untersuchungen über den Willen des Gesetzgebers getroffene Entscheidung, freilich auch, daß sie, wie bei dem Festhalten unklarer oder mehrdeutiger Terminologie leicht der Fall ist, nicht selten in gefährlicher Weise irreführt. 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 9 8 5. Gegenwärtige Theorien. Schon im 18. Jahrhundert blieben einzelnen Schriftstellern die Schwächen der Statutentheorie nicht verborgen, und z. B, später versuchte Eich horn (Einleitung in das deutsche Privatrecht. 1. Aufl. 18283) mittels des (auf einem ehlerhaften Zirkel beruhenden) Prinzips des Schutzes wohlerwoͤrbener Rechte in Ver⸗ bindung mit einer weitreichenden Anerkennung der Wirksamkeit der lex domieilii der Parteien wie der freiwilligen Unterwerfung der Beteiligten ein System des internationalen Privatrechts zu konstruieren. Aber erst C. G. v. Wächker erwies in einem umfangreichen, geistreichen Aufsatze (Archiv für die zivilistische Praxis, Bd. 24 u. 25. 1841/402), der zugleich an der älteren romanistischen und deutschen Literatur gründlich Kritik übte, die nnere Haltlosigkeit der Statutentheorie und die zahllosen Widersprüche und Inkonsequenzen hrer Vertreter und stellte als neues Prinzip den Satz auf, daß einerseits der über einen Rechtsstreit urteilende Richter zwar stets gebunden sei an den erklärten Willen des Gesetzgebers, dessen Organ er nur sei, daß aber anderseits Sinn und Geist der einzelnen Rechtsnorm über ihre Anwendung auf Rechtsverhältnisse, die zum Auslande in Beziehung stehen, entschheide. Wenn auch Wächter, zu einseitig von romanistischen Anschauungen ausgehend, dem germanistischen Rechtssysteme nicht gerecht wird, auch ausländische Likeratur und Praxis nicht berücksichtigt, so war doch die verkehrte scholastische Methode abgestreift und ver richtige Ausgangspunkt an— gedeutet, freilich noch nicht mit genügender Klarheit und insbesondere verdunkelt und heeinträchtigt durch den von Wächter gleichzeitig aufgestellten und in sehr weitem Umfange benutzten Satz, daß im Zweifel der Richter lediglich die Gesetze seines eigenen Landes die sogenannte lex fori) anzuwenden habe. Wächters Aufsatz erlangte nur eine wesentlich kritische, negative Bedeutung. Was er als Sinn und Geist des Gesetzes bezeichnet hatte, erschien zu unbestimmt und ubjektiv, und der zuletzt angefüͤhrte irrige Satz, der dem inländische Rechte gegenüber dem ausländischen eine allzu abwehrende, fast feindliche Stellung anwies, mußte in viel— fachen Beziehungen zu unbefriedigenden Ergebnissen führen. Dagegen hat Savigny — der weniger bedeutende Versuch, das internationale Privatrecht zu konstruiren, von Schäffner (Entwicklung des internationalen Privatrechts 1841) kann hier nicht kritisiert werden — unter Zurückweisung der von Wächter für die Anwendung der lex fori aufgestellten Präsumtion den völkerrechtlichen Hintergrund des internationalen Privatrechts, „die völkerrechtliche Gemeinschaft“ hervorhebend, das inter— nationale Privatrecht auf den Satz zu gründen unternommen, es sei für jedes Rechts⸗ oerhältnis dasjenige Rechtsgebiet aufzusuchen, welchem dieses Rechtsverhältnis seiner eigen— ümlichen Natur nach augehört oder unterworfen ist, oder, wie ein mehr bildlicher Ausdruck autet, das Rechtsgebiet, in welchem das Rechtsverhültnis seinen Sitz hat. Zugleich begann Savigny, französische und englische nordamerikantsche Literatur fur das inernanne Privatrecht nutzbar zu machen und einzelne Fragen genauer, als bis dahin in der deutschen Literatur der Fall war, zu erörtern. Savignys Lehre ist, was den all— gemeinen Grundsatz betrifft, in der deutschen Literatur des internationalen Privatrechts die zweifellos herrschende geworden, hat auch im Auslande viele Anhänger gewonnen und allgemeinste Beachtung gesunden, und kein Schriftsteller, der sich in irgend umfassender Weise mit dem internat onalen Privatrechte beschäftigt, wird an ihr, ohne sie zu würdigen, »orbeigehen können. Gleichwohl bedarf Savignys Lehre der Rektifikation und Vervollständigung in einigen erheblichen Beziehungen. Savigny spricht von der völkerrechtlichen Gemeinschaft, aus der die Zulassung duswärtiger Rechtsnormen als Rechtspflicht der einzelnen Staaten, wie er mit Recht sagt, und nicht etwa nur als Sache bloßer Gefälligkeit folgt. Aber die wichtige negative Seite vieser Anerkennung der völkerrechtlichen Gemeinschaft, d. h. der Souveränität der anderen Staaten in den völkerrechtlichen Grenzen, mit anderen Worten die Ableitung gewisser die Anwendung des inländischen Rechtes in wichtigen Fällen völkerrechtlich ausschließender Schranken fehlt, und selbst die positiven Folgeruͤngen aus jener Anerkennung völkerrechtlicher Gemeinschaft sind unzureichend, und der eigent— liche Grundsatz für die Nichtanweudung des inländischen. die Amwenbung eines bestimen 0 II. Zivilrecht. zusländischen Rechtes in den einzelnen Fällen ist mehr angedeutet als ausgesprochen. Die Natur der Sache bedeutet hier: Aufsuchen des gesetzgeberischen immanenten Zweckes der einzelnen Rechtsnormen und Beantwortung der Frage, ob dieser Zweck die Anwendung des inländischen oder etwa eines bestimmten auslaͤndischen Rechtes verlangt. Dabei ist zugleich zu berücksichtigen die allgemeine Rechtssicherheit, die Möglichkeit eines geordneten Verkehrs mit dem Auslande — man wird z. B. nicht leicht annehmen können, der Besetzgeber habe die Beteiligten einem Gesetze unterwerfen wollen, dessen Anwendung sie keiner Weise vorhersehen konnten —, die im internationalen Verkehre wichtige Reziprozität und andererseits die nahe liegende Möglichkeit, daß andere Staaten bei berspannung der Wirksamkeit unserer Gesetze zu außerst schädlichen Gegenmaßregeln gedrängt' werden, endlich und nicht zum wenigsen die etwa bewährte Tradition nicht Zur der inländischen Jurisprudenz, sondern auch derjenigen Länder, deren Gesetze für die raglichen Faälle mit den unsrigen auf gleicher oder annähernd gleicher Grundlage beruhen. Selbstberständlich muß der Richter aber der für den fraglichen Fall in der eigenen GBesetzgebung seines Landes gegebenen Vorschrift und selbst der nicht ausdrücklichen, dielmehr nur aus dem Zusammenhange zu folgernden, stillschweigend erteilten Vorschrift dieser Gesetzgebung gehorchen. Wo dies letztere aber nicht zutrifft, müssen ähnlich wie dies bei dem ius Zentium der Römer der Fall war ( vgl. Karlowa, Römische Rechts— geschichte J. S. 4562) jene allgemeinen Erwägungen entscheiden (vgl. auch jetzt Planck, ommentar zum B. G.B., Einführungsgesetz des B. G. B., allgemeine Bemerkungen zu Art. 7, 31), und nicht ist, was auch jedweder Tradition und Praxis widersprechen würde, dem Richter hier eine absolut freie Entscheidungsgewalt gegeben, wenn auch —ED—— Rechtsmaterie fehlen diese völlig? — nicht ausgeschlossen sind. Wie aber einerseits die hervorgehobene Beziehung zum Völkerrechte nicht geleugnet werden kann, so ist es anderseits nicht möglich, wenigstens zurzeit und auf absehbare Zeit nicht möglich, auch nur die allgemeinen Umrisse oder die Grundlagen eines Systemes des internationalen Privatrechts allein aus den Normen des Völkerrechts abzuleiten. Eine andere theoretische Grundlage hat dagegen die neue italienische Literatur ge— nommen. Seit einer berühmten Rede Mancinis (Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti) wird mehr oder weniger von der italienischen Literatur, welche übrigens auf dem Gebiete des jnternationalen Rechts und insbesondere auf dem des nternationalen Privatrechts in den beiden letzten Jahrzehnten sehr tätig gewesen ist und einen ehrenvollen Platz sich erobert hat, als Ausgangspunkt für die Behand— lung des internationalen Privatrechts die Rationalität der Person betrachtet, und dieser neuen Grundauffassung hat sich dann der belgische Jurist Laurent, zum Teil mit recht bedenklichen Argumenten und vielleicht teilweise ebenso bedenklichen Resultaten, an— geschlossen, sie überhaupt überspannt. Auch franzöfische Autoren, z. B. Weiß, haben Mancinis Prinzip angenommen. Das Recht der einzelnen Persönlichkeit im Auslande wird als ein Ausfluß ihrer Nationalität und somit als etwas betrachtet, was sie auch a das Ausland mitnimmt, wie das Blut, wie Laurent sagt, welches die Adern, und das Mark, welches die Knochen füllt. Aber dieser von selbst gegebenen Anwendung des heimatlichen Rechtes der Person steht das öffentliche Recht des Territoriums beschränkend Fegenüber, in welchem die Person sich aufhält oder Rechte geltend machen will. Die In dividuen können ihr Recht dem Rechte der Gesellschaft entgegenhalten; wenn aber etwas den Inlandern untersagt ist, so muß solches Verbot jedenfalls auch für die Fremden gelten. nd ferner können sich die Parteien auch einem bestimmten territorialen Rechte unter— werfen, soweit eben ihre freie Disposition reicht. Dies aber geschieht nicht nur aus— drücklich, sondern auch stillschweigend, und es ist die Aufgabe des Gesetzes und des Rechtes (des Richters), diesen präsumtiven Willen der Parteien zu erforschen. Indes bei allen Gesetzen lüßt sich ein öffentliches Interesse nachweisen, und zewiß nicht am wenigsten bei denjenigen Gesetzen, welche nach der Theorie Mancinis und Laurents das Individuum inꝰ das Ausland begleiten sollen, z. B. den Gesetzen, die das Familienrecht, die Geschäftsfähigkeit betreffen; denn gerade hier handelt es sich oft 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 11 um Rechtssätze, die als „ius publicum quod privatorum pactis mutari nequit“ an⸗ zesehen werden. Der Wirksamteit des zweiten Prinzips, durch welches das erste begrenzt verden soll, läßt sich also, genau betrachtet, gerade eine bestimmte Grenze nicht anweisen, und jene Theorie ist daher in sich selbst widersprechend und ungeeignet, andere als willkür— iche Lösungen der einzelnen Fragen des internationalen Privatrechts zu liefern. Endlich aber ist es auch unrichtig, das sogenannte dispositive Recht, das freilich dem er— lärten Parteiwillen nachgibt, zurüͤckzuführen auf den präsumtiven oder den stillschweigend erklärten Willen der Parteien. Das sogenannte dispositive Recht ist vielmehr — und darüber dürfte die deutsche Rechtswissenschaft jetzt ziemlich einig sein — das, was nach Ansicht des Gesetzgebers im allgemeinen aus der Natur der Sache folgt, was aber die Parteien nach ihren individuellen Wünschen und Bedürfnissen ändern können. Das dritte PrinzipLaurents führt also zurück auf Savignys Prinzip der Entscheidung nach der Natur der Sache. Man darf aber den Einfluß der allgemeinen — von der neuen italienischen Schule, der übrigens keineswegs alle namhaften Autoren in Italien angehören — aufgestellten Theorie auf die wirkliche Lösung der einzelnen Fragen des internationalen Privaätrechts nicht zu hoch veranschlagen. Hier werden vielmehr meist Gründe geltend gemacht, die der Natur der Sache entnommen sind, und die allgemeine Theorie bildet dann nur eine äußere Etikette für diese wahrhaft entscheidenden Gründe. Ganz unschädlich ist sie freilich nicht; sie kann irreführen. Anderseits hat die italienische Schuͤle nicht unwesentlich dazu beigetragen, der Berücksichtigung der fogenannten Nationalität oder Staatsangehörig⸗ keit im internationalen Privatrechte an Stelle des früher maßgebenden Domizils in vielen Staaten den Weg zu ebnen. Im allgemeinen aber gelangt die neuere französisch-italienische Jurisprudenz zu Ergebnissen, welche von denjenigen der deutschen Wissenschaft und Praxis nicht in allzu vielen und wichtigen Punkten abweichen. Dragegen ist ein ziemlich tiefgreifender Gegensatz vorhanden zwischen der Behandlung des internationalen Privatrechts in der englisch⸗nordamerikanischen Jurisprudenz einer— und in der Jurisprudenz des europäischen Kontinents anderseits, welcher letzteren ich übrigens auch mehrere außereuropäische Länder mehr oder weniger angeschlossen aben. Die englisch-nordamerikanische Jurisprudenz, großenteils noch beherrscht von den Traditionen des Lehnrechts, betrachtet in weit größerem Umfange das am Orte der Im— mobilien geltende Recht als maßgebend, obwohl dies in vielfachen Beziehungen den nodernen Verhältnissen nicht entspricht. Nach und nach macht aber eine größere An— aüherung an die Jurisprudenz der anderen Staaten sich bemerklich, wie dies namentlich die Werke von Westlake und Wharkon zeigen. Alles in allem genommen weist die Behandlung des internationalen Privatrechts einen erfreulichen Fortschritt auf. Die französische und die italienische Literatur sind reich an trefflichen Untersuchungen einzelner wichtiger Fragen, und die Unsicherheit ist auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts keineswegs so groß, wie eine von ver— einzelten Schriftstellern gehegte pessimistische Auffassung glauben machen möchte. Sehr förderlich sind in dieser Beziehung gewesen die Beraltungen und Befchlüsse des 1878 gegründeten Institut de droit international und für das Deutsche Reich die auch im Auslande hochangesehenen Entscheidungen des Deutschen Reichsgerichts. Auch der Weg nternationaler allgemeinerer Vereinbarung über Fragen des internationalen Privatrechts ist in neuester Zeit beschritten worden (Haager Konferenzen 1893, 1894, 1896), betreffend einige Fragen des Zivilprozeßrechts, ferner des Ehe-, Vormundschafts- und Erbrechts. Doch sind bis jetzt auf diesem Wege nur einige nicht sehr schwierige Sätze des Prozeß⸗ cechts in Wirksamkeit getreten. Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch des Deutschen Reichs bezeichnet für das internationale Privatrecht insofern einen bedeutungsvollen Fort⸗ schritt, als darin viele Ergebnisse der neuesten Entwicklung der Wissenschaft des inter— nationalen Privatrechts zum ersten Male eine gesetzliche Sanktion erhalten haben, wenn— zleich (vgl. unten 8 16) einige Willkürlichkeiten zu beklagen sind. Ein japanifches II. Zivilrecht. Gesetz von 1898 hat in mehrfachen Beziehungen Grundsätze angenommen, die sich in dem E.G. zum B.G.B. finden. III. Allgemeine Grundsätze. 8 6. Rechtspflicht, unter gewissen Voraussetzungen auswärtiges Recht'zu berücksichtigen. Eine solche besteht der richtigen Ansicht nach; die An— wendung auswärtigen Rechts im zivilisierten, im allgemeinen internationalen Kultur⸗ verkehr stehenden Staaten ist nicht Sache bloßer Gefälligkeit, der eoritas nationum in diesem Sinne, so daß man ganz willkürlich die Anwendung auswärtiger Rechtsnormen ausschließen oder dieselbe hier und da zu einem Austauschartikel für andere internationale Gefälligkeiten machen könnte. Man muß aber genau unterscheiden die Stellung des Gesetzgebers und die Stellung des Richters. Der Richter ist nur ausführendes Organ des Gesetzgebers; er schuldet diesem unbedingten Gehorsam, und wenn daher der Gesetz⸗ geber in noch so verkehrter Weise die Anwendung ausländischen Rechts verbieten sollte, so würde, solange das fragliche Gesetz dauern würde, dieses Verbot doch für alle von den Gerichten dieses Staates zu entscheidenden Rechtsstreitigkeiten formelles Recht, jede Abweichung davon positives Ünrecht sein. Absolut betrachtet kann also ein Staat, solange er souverän ist, die Anwendung fremden Rechts bei seinen Gerichten ausschließen, und daraus folgt, daß bei einem jeden Prozeß der Richter in Ansehung der Frage, ob er ausländisches Recht und welches er anzuwenden habe, zunächst an das Gesetz seines Staates gewiesen ist, daß zunächst also immer die sogen, lex kori entscheidet, und daß erst beim Schweigen dieses Gesetzes oder einer nicht ausreichenden Erklärung auf allgemeine Grundsätze gegriffen werden darf, daß daher auch eine vorsichtige Erörterung der einzelnen Fragen des internationalen Privatrechts niemals die lex fori sowie die Möglichkeit außer acht lassen darf, daß das fragliche Rechtsverhältnis durch Zufall vor dem Richter dieses oder jenes Landes zur Beurteilung gebracht werden kann. Allein es würde sich fragen, ob die übrigen Staaten und die ausländischen Gerichte alle und jede Urteile jenes Staates, die in souveräner Nichtbeachtung ihrer Gesetze und ihres Rechts getroffen wären, zu respektieren verbunden wären. Und diese Frage wäre zuͤ verneinen: ein Staat, der fremden Gesetzen alle und jede Wirksamkeit abspräche, hätte Zuch keinen Anspruch, daß die Urteile seiner Gerichte irgend von anderen Staaten respektiert würden; denn die Urteile der Gerichte empfangen ihre Autorität nur durch die Autorität der Gesetze. Ein Staat also, der seinen Gerichten prinzipiell die Anwendung ausländischen Rechtes berbieten wollte, würde einerseits nicht selten seine Gerichte Urteile fällen lassen, die tatsächlich nicht zur Ausführung kommen würden, tatsächlich nicht gelten wurden — wie Z. B. wenn ein Gericht des Staates A jemandem an einem im Staate B belegenen Grundstücke ein Recht zusprechen wollte, welches nach der in B geltenden Gesetzgebung juristisch unmöglich ist —, anderseits aber die allgemeine Rechts— verwirrung organisieren; denn infolge jenes exorbitanten Verbotes würde der im Prozesse Unterliegende natürlich nicht unterlassen, sobald er faktisch im Auslande in der Lage wäre, jenes Urteil mit allen seinen Konsequenzen als nichtig darzustellen, ja diese Nichtig— keit möglicherweise zu einem positiven prozessualen Angriffe auf das Vermögen des Gegners, vielleicht auch der Rechtsnachfolger desselben, zu benutzen. Und da unter Umständen vollkommene Nichtachtung des ausländischen Rechts, 3. B. bei einem im Aus— lande gemachten Erwerbe, geradezu in Beraubung fremder Staatsangehöriger ausarten könnte so würde ein Staat, der die Anwendung ausländischen Rechts seinen Gerichten uberhaupt verbieten wollte, sich selbst diplomatischen Reklamationen und völkerrechtlichen Zwangsmitteln aussetzen. Für jeden Staat also, der seinen Angehörigen einen geordneten Verkehr mit dem Nuslande, Fremden mit ihrem Gute den Eintritt in sein Gebiet gestattet, ist eine gewisse Rucksichtnahme auf ausländisches Recht unbedingte Rechtspflicht schon nach völkerrechtlichen Grundsähen. Und diese jetzt wohl von fast allen namhaften Schriftstellern anerkannte Rechtspflicht ergibt sich auch aus einer vernünftigen Betrachtung 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 13 des Rechts selbst, dem der jedesmal urteilende Richter untersteht. Jedes vernünftige Recht muß von der Ansicht ausgehen, daß der Prozeß nicht dazu bestimmt ist, neue Rechte zu schaffen, sondern vorhandene klarzustellen. Das Gegenteil würde aber die Folge jein, wenn der Richter prinzipiell stets sein eigenes Gesetz, das Gesetz des Prozeßortes, anwenden wollte, an welches die Parteien, z. B. als das fragliche Rechtsverhältnis entstand, oft gar nicht einmal denken konnten. Daraus ergibt sich dann weiter, daß das internationale Privatrecht, wie es einer— eits freilich auf dem freundnachbarlichen Verkehr, der cowitas nationum in diesem Sinne, ruht — ein sich absolut isolierender Staat, aber auch nur dieser, könnte jede Rücksichtnahme auf ausländisches Recht ausschließen —, so anderseits einen Teil des in jsedem Kulturstaate wirklich geltenden Rechtes bildet, daß also verkehrte Anwendung wie verkehrte Nichtanwendung der Grundsätze des im Staate geltenden internationgalen Privat⸗ rechts einer Verletzung einer anderen privatrechtlichen Rechtsnorm gleichsteht. Wenn also 8489 der deutschen Zivilprozeßordnung (Redaktion von 1898, früher 8 5311) für die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Revision, abgesehen von deren sounstigen Voraussetzungen als Regel verlangt, daß die Rechtsnorm, deren Verletzung im Wege der Revision geruügt wird, in dem Bezirke des betreffenden Oberlandesgerichts gelten müsse, so wird diesen Erfordernisse entsprochen, wenn ein Satz des internationalen Privatrechts, wie das letztere nach dem Rechte jenes Oberlandesgerichtsbezirkes aufzufassen ist, verletzt worden ist. Dabei ist zu bemerken, daß nach 8.P. . 8 5350 (5812) eine jede, auch eine erst aus dem Zusammen⸗ hange zu folgernde Rechtsnorm als Gesetz im Sinne des 8549 gilt. Der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts unterliegt also das internationale Privatrecht in sehr weitem Umfange, während der französische Kassationshof nur insofern über das von französischen Gerichten anzuwendende internationale Privatrecht urteilt, als der betreffende Satz des nternationalen Privatrechts auf ein Gesetz im eigentlichen Sinne zurückgeführt werden . aine Pegrenzung, die allerdinas als fließend und in gewissem Sinne aͤrbiträr zu ezeichnen ist. 87. Anwendung ausländischer Rechtssätze von Amts wegen. Da die Grundsätze des internationalen Privatrechts einen Teil des Rechtes eines jeden Kulturstaates bilden, werden die zur Anwendung zu bringenden Sätze des ausländischen Rechtes prinzipiell vom Richter auch nicht als Tatsachen im engeren Sinne, sondern als Rechtssätze behandelt, deren Kenutnis er sich von Amts wegen verschaffen kann und, oweit es faktisch möglich ist, auch zu verschaffen verbunden ist. Nur kann man es denm Richter nicht zumn Vorwurfe mochen, wenn er ausländische Rechtsnormen unbeachtet läßt, wenn er etwa irrigerweise von der Voraussetzung der UÜbereinstimmung der ausländischen Rechtssätze mit den inländischen für den fraglichen Fall ausgeht, und' in der Raur der Zache liegt es, daß die bei der Anwendung der ausländischen Rechtsnorm für den frag— lichen Fall interesfierte Partei dem Richter die Kenntnisnahme erleichtere; daher ist eine richterliche Beweisauflage (nach der deutschen Z.P.Dein Beweisbeschluß)“in Fällen namentlich, in welchen nicht unmittelbare Einsicht eines ausländischen Gesetzbuchs oder anerkannter ausländischer Literatur die erforderliche Aufklärung verschafft, in jener Richtung allerdings üblich; fie schließt aber me eine ergänzende Dffiziallätigkeit des Richters aus, und ein Vergleich der Parteien oder eine uͤbereinstimmende Ertlärung derselben über die Annahme der Existenz oder Nichtexistenz einer ausländischen Rechtsnorm ist für den Richter nicht formell bindend, ebensowenig aber auch eine darauf bezügliche Eidesdelation. (83.P. D. 298 [265)). Indes ist nach der deutschen 8.P.O. ein Irrtum des Richters über Inhalt oder Bedeutung eines ausländischen Rechtssatzes kein Revisionsgrund, aber nur wegen der besonderen Vorschrift des 849 (5811), vach welcher nur aine über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, also doch auch in diesem Bezirke geltende Rechtsnorm revisibel ist. Die Zweckmäßigkeit dieser Beschränkung der Revisivn dürfte zweifelhaft sein. 8. Gewohnheitsrecht im internationalen Privatrecht. Auch im II. Zivilrecht. internationalen Privatrechte kann es gewohnheitsrechtliche Normen geben, wie denn in England das internationale Privatrecht wesentlich auf der Autorität der Präzedenzfälle beruͤht. Inwieweit Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts neben den gesetzlichen, das internationale Privatrecht betreffenden gesetzlichen Vorschriften gelten oder solchen Vorschriften gegenüber selbst derogatorische Kraft ausüben kann, ist nach den allgemeinen Vorschriften zu —D hälinis des Gewohnheitsrechtes zum Gesetzesrecht gelten. Insofern es nun früher ein gemeines, über die Grenzen der einzelnen Staaten hinausreichendes Recht gab, mußte auch ein allgemeines, nicht an die Grenzen des einzelnen Staates gebundenes Gewohnheitsrecht anerkannt werden, und in der Tat beruhen wichtige, jetzt auch in die Gesetzgebung aufgenommene Sätze, namentlich der Satz „locus regit actum“ auf solchem allgemeinen Gewohnheitsrechte. Die fortdauernde Geltung desselben ist anzunehmen, insofern die Gesetzesbestimmungen und die aus ihnen zu ent— wickelnden Konsequenzen dem Gewohnheitsrechte nicht widersprechen, das Gewohnheits⸗ recht also, ebenso wie ein neu entstehendes Gewohnheitsrecht, Lücken des Gesetzes auszu— füllen geeignet ist. Daneben verdient eine etwa in anderen Staaten bestehende konstante Jurisprudenz iber mlernationale Anwendung eines Rechtssatzes, wenn in der fraglichen Materie unsere Gesetzgebung mit der des Auslandes auf den Zleichen Grundlagen beruht, auch bei uns Beachtung. 8 9. Provinzial-(und Lokal-Mecht innerhalbdesselben Staates einer“ und Gesetze auswärtiger Staaten anderseits. Die Frage, ob und inwieweit ein auswärtiges Provinzial- oder Lokalrecht des selben Staates an— zuwenden sei, ist nach denselben Grundsätzen zu beurteilen, welche für die Anwendung —DD schon daraus, daß, wenn z. B. eine bisher dem Staate 4 angehörige Provinz jetzt dem Staate B angeschlossen wird, dadurch an der Geltung der Privatrechtsnormen in jener Provinz nicht das mindeste Jeändert wird; und wenn man bedenkt, daß einerseits Provinzen und Gebiete selbst von sußerst verschiedener Kultur unter derselben obersten Staatsgewalt vereinigt sein können — sae einem Gebiete kann ja der Islam anerkannt sein, während in dem anderen das Christentum Staatsreligion ist —, und daß anderseits selbst der Unterschied von pro— binzieller Abhängigkeit und bloßer Personalunion selbständiger Staatsorganismen unter demselben Hetrscherhause möglicherweise im konkreten Falle sehr kontrovers sein kann, so ist d Zrigleit er atgegengesehten, jetzt aber wohl allgemein aufgegebenen Ansicht leicht einzusehen. 8 10. Sogenannte zwingende oder Pzohibitiogesetze. Es ist un— richtig, mit Savigny und anderen eine Klasse von Rechtsnormen auszuscheiden, welche aAbsolbut die Anwendung gewisser auswärtiger Rechtsnormen ausschließen sollen, und ganz besonders unrichtig war es, wenn Savigny dahin gar alle Gesetze rechnen wollte, die auf anderen Gründen als der reinen Rechtskonsequenz zu beruhen scheinen, z. B. alle Gesetze, die auf nationalökonomischen Gründen beruhen, wonach denn, genau betrachtet, die Auwendung auswärtiger Rechtsnormen auch z. B. bei Bestimmung der Erbfolge absolut ausgeschlossen sein würde. Wenn ferner die französische Wissenschaft und Praxis die inländischen Gesetze des Ordre publie oder, wie neuerdings gesagt wird, die inlän⸗ dischen Gesehe des Ordre public international unbedingt unter völligem Ausschluß des auswärtigen, von solchen Gesetzen abweichenden Rechtes angewendet wissen will, so sind diese Kategotien in höchstem Grade unbestimmt. Vielmehr läßt sich von keiner auch noch so sehr selbst unseren sittlichen Anschauungen oder unserer Rechtsauffassung widersprechenden zusländischen Rechtsnorm behaupten, daß sie nicht irgend eine auch bei uns oder vor unseren Gerichten anzuerkennende Nach- oder Nebenwirkung haben könne. So wird die Polygamie nach unseren sittlichen und Rechtsanschauungen verworfen; aber eine Erbfolge, die fich auf eine umn Auslande rechtsbeständige Polygamie gründete, wäre doch auch bei 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 15 uns anzuerkennen. Anderseits kann niemand auf Grund eines auswärtigen Gesetzes »ei uns oder vor unseren Gerichten jemanden als seinen Sklaven oder Leibeigenen re⸗ lamieren oder etwa ein Türke auf Grund seines heimatlichen Gesetzes eine aus seinem Harem entflohene Frau, mit der er in Polygamie lebte, bei uns verfolgen. Vorkommen kann es auch, daß ein Gesetz die Feststellung eines Verhältnisses vor den einheimischen Gerichten absolut verbietet, während es die vor einem auswärtigen Gerichte erfolgte Fest-— stellung in ihren weiteren Konsequenzen auch vor inländischen Gerichten geltend zu nachen gestattet. So wird z. B. der Satz des Art. 340 des französischen Zivilgesetzbuchs „la recherehe de la paternité est interdite“ von der französischen Jurisprudenz dahin beschränkt, daß er die Geltendmachung eines auswärtigen Urteils, welches von einem Ausländer gegen einen Ausländer nach dem heimatlichen Rechte dieser Personen erstritten ist, vor französischen Gerichten nicht ausschließt. Eine völlig befriedigende Formulierung des hier gemeinten Satzes aber ist noch nicht gefunden. Immerhin möchte noch verhältnis— näßig das richtigste sein, zu sagen: unsere Rechtsordnung und unsere Gerichte dürfen aicht unmittelbar Rechtsverhältnisse und Rechtsansprüche realisieren, die nach den ein— heimischen Gesetzen als unbedingt unzulässig zu betrachten sind. Die im Art. 30 des E.G. zum B. G. B. angenommene Formulierung: „Die Anwendung eines auswärtigen Gesetzes ist ausgeschlossen, wenn die Anwendung gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde,“ kann Anlaß geben, die Anwendung aus— värtiger Rechtsnormen in zu weitem Umfange auszuschließen; denn schließlich kann be— zjauptet werden, daß die Erreichung der Zwecke unserer Gesetze meistens dadurch in zewissem Umfange beeinträchtigt wird, daß man überhaupt in maͤnchen Fällen statt ihrer auswärtige Gesetze bei uns anwendet. Immer bedarf es einer sorgfältigen Erwägung der Folgen einerseits der Anwendung, anderseits der Nichtanwendung der betreffenden auswärtigen Rechtssätze. Vielleicht könnte man eine derartige, auch in einer Mehrzahl anderer neuerer Gesetzgebungen sich findende Vorbehaltsklausel, die man wohl als „Sicher— Jjeitsventil“ bezeichnet hat, und die in Wahrheit nur dazu dient, vor der allzuweit gehenden Anwendung von Schlußfolgerungen aus allgemeinen Grundsätzen und Analogien u warnen, überhaupt streichen. Die Hauptsache ist, daß das deutsche Gesetz in richtiger Weise nicht sowohl den allgemeinen Charakter der betreffenden Rechtsnormen, als viel— mehr die Anwendung in den gerade in Betracht kommenden Fällen für maßgebend rklart was allerdings noch deutlicher hervorgetreten sein würde, wenn statt des Wortes „wenn“ das Wort „insoweéit“ im Art. 30 gebraucht worden wäre. 8 11. Gleiche privatrechtliche Rechtsfähigkeit der Ausländer. Ungeachtet der nicht selten hervortretenden engherzigen und meist vom kurzsichtigsten Egoismus diktierten Versuche, Fremde auch in privatrechtlichen Verhältnissen gesetzlich zu henachteiligen, ist im modernen Recht der zivilisierten Staaten der Grundsatz der vollen Rechtsfähigkeit der Ausländer wenigstens als Regel geltend geworden, so daß Ausnahmen, die eine mindere Rechtsfähigkeit der Ausländer bewirken sollen, siets besonderer gesetz— licher Bestimmung bedürfen. Anders steht es freilich — und mit gutem Grunde — auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts, d. h. insoweit politische Rechte in Frage stehen, welche jemandem irgendwie inen Auteil an der öffentlichen Macht oder einen Einfluß auf dieselbe einräumen. Familienrechte, obschon sie in einem anderen Sinne als zum ius publieum gehörig betrachtet werden können, sind hierher nicht zu rechnen, und ebenso ist einem Auslander die Fähigkeit, Vormund zu sein, nicht abzusprechen; denn die Vor— mundschaft ist nach richtiger Auffassung nicht eine poütische, sondern eine familienrechtliche Funktion. Die Unterscheidung von droits civils, welche nur den Inländern beziehungs— weise besonders privilegierten Ausländern zustehen sollen, nach dem französischen Gesetz— buche (vgl. Art. 7. 110 13) ist von der französifchen Jurisprudenz selbst überwiegend etzt als eine Verirrung erkannt worden, und man erklärt den Fremden jetzt auch in Frankreich mehr und mehr aller derjenigen Rechte fähig, die ihm nicht speziell versagt ind. Dagegen hat das italienische Gesetzbuch Art. 3 das Prinzip der Gleichstellung der Fremden mit den Inländern im Privatrecht ausdrücklich ausgesprochen. Dem E.G. zum 16 II. Zivilrecht. B.G. B. liegt, obschon ein solcher allgemeiner Satz nicht darin enthalten ist, unzweifelhaft dasselbe Prinzip zu Grunde. Trotz Anerkennung des Prinzips können aber Ausnahmen für einzelne Rechte vor⸗ kommen, und hier und da macht sich gerade in neuester Zeit wieder stärker die Tendenz geltend, Ausländer von gewissen Rechten auszuschließen, z. B. von dem Besitze von Grundeigentum. Auf dem Gebiete des Urheberrechtes, des Patentrechtes u. s. w. (der sogenannten immateriellen Rechte) genießen häufig Ausländer nicht die volle Rechtsfähigkeit der Inländer. Auch ausländische juristische Personen, d. h. solche, die im Auslande ihren Sitz haben, sind als rechtsfähige Subjekte bei uns anzuerkennen, wenn ihre Kon⸗ fütuierung oder ihr Bestehen nach dem am Orte ihres Sitzes geltenden Gesetzen rechts⸗ zültig ist. Es kann indes fraglich sein, wie weit die Rechtsfähigkeit reicht; jedenfalls so weit, daß die juristischen Personen das Recht haben, vor den Gerichten eines jeden Staates ihre Rechte zu verfolgen und zu verteidigen, und daß sie durch Briefe, Tele— gramm oder mittels Telephons von dem Lande aus, in welchem sie ihren Sitz haben, it Personen, die sich in anderen Ländern aufhalten, Verträge schließen können. In⸗ wieweit juristische Personen im Auslande z. B. Grundeigentum erwerben, Gewerbe be— reiben oder inländische letztwillige Zuwendungen und Schenkungen rechtsgültig annehmen tönnen, ist nicht allgemein bestimmbar. Daraus, daß inländische juristische Personen gleichen Charakters solche Rechtsbefugnisse haben, folgt nicht unbedingt das Gleiche für — D0—— juristische Personen nie eine um— fassendere Rechtsfähigkeit beanspruchen können als inländische Personen gleichen Charakters (wobei übrigens der für die Beurteilung der Rechtsfähigkeit überhaupt zur Anwendung kommende Satz — vgl. unten 8 16 — zu berücksichtigen ist). Nach E.G. Art. 87. 88 B. G. B. ist die Frage, inwieweit und unter welchen Voraus⸗ setzungen Ausländer und ausländische juristische Personen im Deutschen Reiche Grund— eigentum erwerben können, im allgemeinen der Gesetzgebung der einzelnen Staaten über— lassen. Jedoch besteht eine erhebliche Anzahl von internationalen Verträgen. des Reiches, nach denen den Angehörigen der betreffenden Vertragsstaaten die Fähigkeit zum Erwerb hon Grundeigentum gewaͤhrt wird. Diese Vertraasbestimmungen gehen selbstverständlich den Gesetzen der Einzelstaaten vor. Das E.G. zum B. G.B. hat im Art. 10 nur eine Vorschrift über einem fremden Staate angehörende Vereine. Da inländische Vereine nicht ohne weiteres als voll⸗ ommen rechtsfähig gelten, mochte man die Rechtsfähigkeit auch ausländischen Vereinen nicht unmittelbar durch Gesetz erteilen; die Rechtsfähigkeit eines ausländischen Vereines muß daher, um in Gemäßheit des an ihrem Sitze geltenden Rechtes auch im Deutschen Reiche wirksam zu sein, erst vom Bundesrate anerkannt sein. Auch kann nach dem B.G. B. Z 28 einem ausländischen Vereine, abgesehen von dessen Behandlung im ausländischen Rechte, die Rechtsfähigkeit (für den Bereich des Deutschen Reichs) vom Bundesrat ver— berliehen werden. Eine ausländischer Verein, dessen Rechtsfähigkeit vom Bundesrate nicht anerkannt ist, wird wie ein nicht-rechtsfähiger deutscher Verein behandelt, d. h. er kann bor deutschen Gerichten verklagt werden, nicht aber als Kläger auftreten; und auf den Verein finden im übrigen die Bestimmungen über die Gesellschaft Anwendung (3. P.O. 8 30 Abs. 2; B.G.B. 8 534). Es wird angenommen werden müssen, daß ausländische juristische Personen, die nicht Vereine sind, im Deutschen Reiche jedenfalls das oben bezeichnete Minimum der — ä völkerrechtlich anerkannter fremder Staat auch privatrechtlich als voll rechtsfähig zu betrachten sein wird, nur daß herkömmlich der Erwerb von Grundeigentum durch einen fremden Staat die Zustimmung bes Territorialstaates erfordert. Der Geschäftsbetrieb ausländischer Aktiengesellschaften wird Filialen derselben nach Staatsverträgen unter den für inländische Aktiengesellschaften bestehenden Bedingungen gestattet. 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 17 812. Voraussetzungen (Anknüpfungsmomente) der Anwendung der Rechtsnormen in internationaler Beziehung. Als solche können in Betracht kommen der Aufenthaltsort einer Person, 2. der Ort einer Sache, 3. dauernde Verbindung einer Person mit einem Gebiete, welche zeitweisen Aufent— halt in einem anderen Gebiet nicht ausschließt, a. durch Wohnsitz oder b. durch Staatsangehörigkeit (nationalitée im Sinne der französischen Rechts— sprache), welche den Wohnsitz in einem anderen Gebiete nicht ausschließt. 4. Ort der Vornahme einer Handlung, 5. Zubehör einer Sache oder eines Rechts zum Besitze oder bezw. zum Eigentum oder Vermögen einer Person. Indes kann den Momenten 4. und 85. eine grundlegende Bedeutung nicht zuge⸗ sprochen werden. Denn um zu wissen, welche faktischen Vorgänge eine rechtsbedeutsame Handlung bilden, muß man zuvor das anzuwendende Recht kennen. Der rt der Vor— nahme einer Handlung ist, genau betrachtet, der Aufenthaltsort einer oder mehrerer Per— sonen zu einem bestimmten Zeitpunkte. Es handelt sich also hier um einen uͤngenauen, venngleich bequemen Sprachgebrauch. Ebenso setzt die Beantwortung der Frage des Besitzes, des Eigentums, der Zugehörigkeit zu einem Vermögen bereits die Beantwortung einer Rechtsfrage voraus. Und gerade in Ansehung der rechtlichen Bedeutung von Hand— lungen, der Annahme des Besitzes, des Eigentums, der Zugehörigkeit zu einem Vermögen differieren die verschiedenen Territorialrechte stark. Dagegen ist in rechtlicher Beziehung ooraussetzungslos der faktische Aufenthaltsort einer Person und ebenso der Out cinen Sache. Der Wohnsitz einer Person ist zwar kein reines Faktum; es können vielmehr die Gesetzgebungen über den Wohnsitz in gewissen Beziehungen differieren, und noch mehr st dies wohl der Fall in betreff der Staatsangehörigkeit. Aber in einer sehr großen Anzahl von Fällen werden die Gesehgebungen verschieener Slaaten in der Bestimmung des Wohnsitzes einer Person übereinstimmen, weil dabei doch das tatsächliche Moment uͤberwiegt, und die Staatsangehörigkeit wurzelt auch im Völkerrechte, nicht nur im territorialen Recht eines einzelnen Staates. Anderseits kann das internationale Privat— recht, da es auch wesentlich dauernde Verhältnisse von Personen zu regeln hat, der Be— rücksichtigung einer dauernden, gleichsam ibealen, also rechtlichen Verbindung einer Person mit einem Staate (einem Territorium), nicht entraten; es muß also in gewissen Be— ziehungen anknupfen entweder an den Wohnsitz oder an die Staatsangehörigkeit. Im Altertum hielt man sich, wenn'es sich um die Perfon, die Jacule und das Erbrecht handelte, an die Eigenschaft der Person als Staatsbürger, an die Staatsangehörigkeit; seit dem späteren Mittelalter trat mehr und mehr das Domizil im Sinne des römischen Rechts an die Stelle der Staatsangehörigkeit, und die meisten Schriftsteller unterschieden in den Erörterungen über internationales Privatrecht Domizil und Staats— angehörigkeit gar nicht; höchstens kam letztere insofern in Betracht, als gewisse Abgaben nur von Eingewanderten erhoben wurden. Erst seit der ersten französischen Revolution, da wieder die Rede war von politischen Rechten der Staatsangehörigen, Rechten, die man Fremden nicht zugestehen konnte, die nicht fester als durch Wohnsitz dem Lande verbunden waren, trat die Unterscheidung wieder deutlicher hervor, und der Cade eivil wie das öster⸗ reichische Gesetzbuch von 1811 lassen schon bestimint das sogenannte persönliche Recht der Franzosen und bezw. der sterreicher im Auslande von der Eigenschaft eines Franzosen, rines Ofsterreichers abhängen. Auf dem europäischen Kontinente haben dann das Prinzip, das sog. persönliche Recht der Ausländer wie der Inländer von der Staatsangehörigkeit abhängen zu lassen, eine große Anzahl bedeutender Staaten angenommen, so Belgien, die Niederlande, das Königreich Italien und nunmehr auch das Deutsche Reich (vgl. z. B. Art. 7, 13, 14, 16, 17), während bis zum Inkräfttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs in den Gebieten des sogenannten gemeinen Rechts und des preußischen allgemeinen Land— rechts das sogenannte persönliche Recht und auch das Familien- und Erbrecht nach dem Enevtlopädie der Rechtswissenschaft. 6.. der Neubearkeit. 1. Aufl. Bb. 11. II. Zivilrecht. am Wohnsitze der Person geltenden Gesetze sich bestimmten. Das Domizilprinzip gilt aber B. noch in Dänemark und — was besonders wichtig ist — in den Ländern des englisch-nordamerikanischen Rechts. J Das Domizilprinzip hat den Nachteil, daß es eine Anderung des sogenannten per⸗ fönlichen Rechts abhängen läßt von einem rein einseitigen, gänzlich formlosen, dem Indi— hiduum nicht immer zum deutlichen Bewußtsein gelangenden Vorgange — denn zuweilen wird aus einem anfangs nur als einstweilig vorgestellten Aufenthalte später unmerklich ein Wohnsitz —, und daß anderseits der Staat, in welchem der Wohnsitz genommen, nicht aber auch die Staatsangehörigkeit erworben wird, wie wenigstens gegenwärtig nach den Gesetzen der meisten Staaten der Fall ist, jeden Augenblick durch Ausweisung diesem — DDDD Dazu kommt, daß das Familien⸗ und Erbrecht sehr stark mit nationalen Anschauungen und Sitten verknüpft ist, die man nicht bei einer bloßen, nicht selten durch vorübergehende Lebenswendungen ver— anlaßten Verlegung des Wohnsitzes in das Ausland ohne weiteres ablegen oder verleugnen möchte. Für das Domizilprinzip wird von Schriftstellern des englisch-⸗amerikanischen Rechts geltend gemacht, daß das Domizil nach außen eine leichter erkennbare Tatsache und daher mit Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs vorzuziehen sei. Indes ist gerade oft ein nur länger dauernder Aufenthalt von einem wirklichen Domizil schwer zu unterscheiden, und der Unsicherheit des Rechtsverkehrs läßt sich auf andere Weise begegnen. Solange aber in einem Staate sehr verschiedenartige Privatrechtsnormen gelten, hat allerdings das Staatsangehörigkeitsprinzip keinen rechten Sinn; denn innerhalb eines größeren Staatsganzen mit dem gleichen Staatsbürgerrechte und voller Freizügigkeit kann qur das Domizilprinzip gelten; die Geltung des Staatsangehörigkeitsprinzips (neben dem Domizilprinzipe) für die Angehörigen dieses Staates, sofern sie sich im Auslande aufhalten, würde nur die Schwierigkeiten vermehren und neue Verwirrungen hervorbringen. Aus diesem Grunde wird das Domizilprinzip in Staaten, die einer einheitlichen natio— nalen Gesetzgebung noch entbehren, einstweilen noch den Vorzug verdienen und vermutlich aufrechterhalten werden. Aber auch bei Annahme des Staatsangehörigkeitsprinzips durch die Gesetzgebung derbleibt dem Wohnsitze eine Aushilfsbedeutung für den Fall, daß eine Staatsangehörigkeit der Person nicht festgestellt werden kann (Art. 29 d. E.G. z. B. G. B.), ind außerdem muß das Gesetz des Wohnsitzes der richtigen Ansicht nach im Ob— ligationen-, im Zivilprozeßs und Konkursrechte in weitem Umfange als maßgebend angesehen werden. Fuͤr den Fall indes, daß jemand seine Staatsangehörigkeit verloren hat, ohne eine andere Staatsangehörigkeit erworben zu haben, muß der Konsequenz nach bei Annahme des Staatsangehörigkeitsprinzips die frühere Staatsangehörigkeit für das persönliche Recht (auch Familien- uünd Erbrecht) als maßaebend gelten. (So auch Art. 29 des E.G. z. B. G.B. Wo 'weder eine frühere Staatsangehörigkeit noch ein gegenwärtiger Wohnsitz fest⸗ zustellen ist, läßt E.G. z. B.G.B. Art. 29 den Ort des Aufenthalts zur Zeit des von der Person vorgenommenen Rechtsaktes entscheiden. Die Frage, ob eine Person staatsangehörig sei, ist für jeden Richter, insofern es sich um die Zugehörigkeit zu dem Staate des Richters handelt, uͤnzweifelhaft ausschließlich nach dem Gesetze eben dieses Staates zu beurteilen, also für den deutschen Richter nach dem deutschen Gesetze (nach dem Reichsgesetze vom 1. Juni 1870 über den Erwerb und Verlust der Reichss und Staatsangehörigkeit). Das internationale Privatrecht kann einen hier etwa existierenden positiven Konflikt, wenn die betreffende Person etwa gleichzeitig — — nicht lösen, da es sich hier um eine der Voraussetzungen für die Anwendung eines Territorialrechtes handelte. Wenn aber in einer vor einem deutschen Richter anhängigen Streitsache darüber zu entscheiden ist, ob eine Person einem von mehreren anderen Staaten angehört, so muß der richtigen Ansicht nach, falls die beiden oder mehreren fremden Gesetzgebungen für den fraglichen Fall im Ergebnisse übereinstimmen, dies Ergebnis auch für den deutschen Richter gelten. im Falle des vpositiven Konfliktes der betresffenden Gesetzaebungen 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 19 aber die Person als demjenigen Staate zugehörig betrachtet werden, in welchem sie zuletzt ihren Wohnfitz errichtet hat (Prinzip der freien Auswanderung). Dieses letztere Prinzip ist, unter der Voraussetzung, daß die Person eine bestimmte längere Zeit (fuͤnf Jahre ununterbrochen) in dem anderen Staate sich aufgehalten hat, auch angenommen in den Verträgen, welche der Norddeutsche Bund, die füddeutschen Staaten und Österreich Ungarn in den Jahren 18681872 mit den Vereinigten Staaten von Nordamerika abgefchloffen haben (sog. Bancroft⸗Verträge). Der Deutsche, der das Bürgerrecht in der nordamerikanischen Union erworben und sich fünf Jahre ununterbrochen dort aufgehalten hat, gilt also auch für den deutschen Richter als Angehöriger der Union und umgekehrt. Durchaus unrichtig würde es sein, für die Frage, ob eine Person einem fremden Staate angehöre, sofern nicht zugleich die Angehörigkeit zum Deutschen Reiche in Frage käme, die Vorschriften des deutschen Staatsangehörigkeitsgesetzes oder die Normen des E.G. z. B.G.B. (z. B. für die Frage, ob eine Vegitimation stattgefunden habe, eine Ehe sei rechtsbeständig) als positives Recht zur Anwendung zu bringen. Ein mehrfaches, gleichzeitiges Untertanenverhältnis derfelben Person (etwa begründet durch Vorbehalt des früheren Indigenats bei Übertritt in einen Staatsverband) ist in Bezug auf mehrere vollkommen souveran sich gegenüberstehende Staaten richtiger nicht als rechtlich möglich anzunehmen. Bei genauerer Untersuchung der zuweilen hierher gerechneten Fälle wird man finden, daß entweder hier nur vorliegt die Möglichkeit, in einfacher und formloser Weise in den früheren Staatsverbaud zurückzutreten, oder daß es sich um besondere Rechte oder Verbindlichkeiten handelt, die möglicherweise, wie z. B. die Pflicht, Steuern zu zahlen, nicht von der Staatsangehörigkeit, sondern etwa nur von dem längeren Aufenthalt in einem Staate abhängen. Jedenfalls aber ist es unmöglich, die Beurteilung des persönlichen Rechts und dessen, was aus diesem folgt, von mehrfachen und differenten Gesetzgebungen abhängen zu lassen, mag man nun das der Regel nach lediglich von dem Willen der Person abhängige Domizil oder die Natio— nalität (Staaisangehörigkeit) ls entscheidend betrachten. 8 13. Die sogenannte Rückverweisung Gbeziehungsweise Weiter— berweisung). Welches Gesetz ist anzuwenden, wenn das Gesetz, dem das Gericht unter— worfen ist (die lex kori) die Entscheidung einer bestimmten Frage einem bestimmten aus— wärtigen Rechte zuweist, in diesem letzteren Rechte aber umgekehrt sich die Bestimmung findet, daß die Entscheidung nach dem aͤm Orte des Gerichts geltenden Gesetze oder etwa nach dem Gesetze eines drtten Landes zu erfolgen habe? Mit anderen Worten: sollen die auswärtigen Gesetze, falls sie nach Maßgabe unseres Gesetzes zur Anwendung gebracht werden, lediglich nach ihrem materiellen Inhalte in Betracht lommen (System der Ver— neinung der Rück beziehungsweise Weiterverweisung), oder sind dabei auch diejenigen Bestimmungen des auswärtigen Rechtes zu berückfichtigen, welche das internationale Brivatrecht selbst betreffen System der Rück beziehungsweise Weiterverweisung) *Diefe Frage ist außerordentlich bestritten, aber für die besonders wichtigen Fälle, daß es sich um Bestimmung des persönlicher Rechtes (Geschäftsfähigkeit) wie des Familien⸗ und Erbrechts handelt, richtiger im Sinne der Annahme der Rückverweisung zu entscheiden, wie dies auch im E.G. z. B.G.B. Art. 27 für die bezeichneten besonders, wichtigen Fälle ausdrücklich geschehen ist, wenn die betreffende Bestimmung des auswartigen Rechtes die Entscheidung dem deutschen Rechte zuweist. (Wesentlich übereinstimmend ist auͤch das apanische Gesetz Art. 29 gi prinzipielle Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich daraus, daß die Normen des internationalen Privatrechts nur Kompetenzbestimmuͤngen sind, eine Kompetenz aber, die das auswärtige Gesetz ablehnt, ihm nicht von unserem Gesetze beigelegt werden kann; genau betrachtet hat ja auch eine Gesetzgebung, welche z. B. die Geschäftsfähigkeit nach' dem Gesetze des Domizils beurteilt, gar keine Beftinamung über die Geschäftsfähigkeit der eigenen im Auslande domizilierten Staatsangehörigen. Die entgegengesetzte Ansicht, welche die Bestimmungen der lex fori iber das international— Privatrecht als absolut geltend auffaßt, verkennt, daß gerade hieraus. weil das Verhältnis 20 II. Zivilrecht. ber Angehörigen aller fremden Staaten zu ihrem eigenen Staate doch nicht nach Maß— gabe des bei uns gültigen Prinzips beurteilt werden kann, für die Rechtssicherheit der Beteiligten bösartige Folgen entstehen können. So ist denn auch in der Haager internationalen Konvention über die internationale Behandlung des Erbrechts von 1894, Art. J, die Rück— verweisung in gewissem Umfange schließlich anerkannt worden. Eine Weiterverweisung würde z. B. in dem Falle stattfinden, wenn die lex fori das Gesetz der Staatsangehörigkeit als entscheidend bezeichnete, dieses aber z. B. das am Orte der Eheschließung geltende Gesetz für maßgebend erklärte, dieser Ort aber in einem dritten Staate belegen wäre, wie denn z. B. die Fähigkeit zur Eheschließung nach den E. G. z. B.G.B. nach dem Gesetze der Staatsangehörigkeit sich bestimmt, für Angehörige der nordamerikanischen Union aber, für welche das Domizilprinzip gilt, nun materiell nicht das Domizilgesetz, vielmehr das Gesetz des Orts der Eheschließung zur Anwendung kommen soll. Das E.G. z. B. G. B. sagt über die Weiterverweisung nichts. Ob sie Platz zu greifen hat, oder ob das zunächst zuständige auswärtige Gesetz materie entscheiden soll, muß davon abhängen, ob man in der Bestimmung des Art. 27 des E.G. die Anwendung eines allgemeinen Prinzips oder nur eine besondere Vorschrift zu Gunsten der Anwendung gerade des deutschen materiellen Rechtes zu erblicken hat. Das erstere dürfte das richtigere sein. 814. Reziprozität und Retorsion. In internationalen Verhältnissen ist das Prinzip, Gleiches mit Gleichem zu vergelten, in gewissem Umfange unverkennbar berechtigt und zweckmäßig. Handelt es sich um eine besonders günstige Behandlung, die man nach allgemeinen Grundsätzen nicht fordern könnte, so nennt man diese Vergeltung Reziprozität; handelt es sich um eine ungünstige Behandlung, die demjenigen widerspricht, was wir entweder nach allgemeinen international geltenden Grundsätzen, oder nach Maß— gabe der speziell bei uns geltenden Gesetze oder Maximen für recht oder billig halten, so nennt man die Vergeltung Retorsion. Doch kann von Retorsion nur die Rede sein, wenn Angehörige unseres Landes oder Fremde als solche in dem auswärtigen Staate eine nachteilige Behandlung erfahren, nicht, wenn eine unserer Ansicht nach fehlerhafte oder unbillige Rechtsnorm in dem auswärtigen Staate in derselben Weise gegen Angehörige dieses Staates wie gegen Ausländer angewendet wird. Retorsion kann nur durch die Gesetzgebung angeordnet werden, sofern nicht die Gesetzgebung den Gerichten oder anderen Behörden dazu eine besondere Ermächtigung erteilt. Art. 81 des E.G. z. B. G. G. bestimmt dementsprechend: „Unter Zustimmung des Bundesrats kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen einen ausländischen Staat sowie dessen Angehörige und ihre Rechtsnachfolger ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht wird.“ (Vol. auch K.O. 8 5.) Der Grundsatz der (vom Richter zu beurteilenden) Rezi— prozität ist angewendet bei der Anerkennung und Vollstreckung auswärtiger richterlicher Urteile (3.P.O. 328, Nr. 5, 728). Die Frage, ob im Auslande Gegenseitigkeit beobachtet werde („verbürgt“ sei, 8. P.O. 828, 5), gibt oft zu Zweifeln und Streitigkeiten Anlaß. Es würde unrichtig sein und zu Rückschritten in der Kultur führen, wollte man der Regel nach die Anwendung der an sich für richtig befundenen Grundsätze des inter— nationalen Privatrechts von der Beobachtung der Reziprozität in anderen Staaten ab— hängen lassen. 8 15. Die Regel: Jlocçus regit actum, Diese Regel bedeutet, daß für die Form eines Rechtsaktes die Beobachtung des am Orte der Vornahme des Rechtsaktes geltenden Gesetzes genügen soll. Dies entspricht nicht, wie man früher wohl angenommen hat, der Rechtskonsequenz. Der Konsequenz des Rechts würde entsprechen, die Form des Rechtsgeschäftes nach demselben Rechte zu beurteilen, nach welchem das Rechtsverhältnis auch materiell zu beurteilen ist. (So auch ausdrücklich E.G. z. B.G.B. Art. 11 Abs. 1.) Die Römer haben beispielsweise gerade die Formen des sogenannten äus eivils nie auf Peregrinen angewendet, nie angenommen, daß ein im Auslande weilender Römer nach dortigen Formen sein Testament errichten könne. Die Regel beruht vielmehr auf einem die Rechtskonsequenz durchbrechenden, übrigens auch im englisch⸗ 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 21 nordamerikanischen Rechte geltenden Gewohnheitsrechte und ist erst seit dem späteren Mittelalter nachweisbar und ihrem Ursprung nach duf den gerichtlichen Abschluß von Rechtsgeschäften zurückzuführen. Die im Mitttelalter vorherrschende Form für wichtigere Rechtsgeschäfte war die Vornahme derselben vor Gericht“ das Gericht aber beobachtete seine Gesetze, die für den Gerichtsbezirk geltenden Formen, und zwar um so mehr, als nicht selten Rechtsgeschäfte in die Form eines Scheinprozesses eingekleidet wurden. Der gerichtlichen Form aber vindizierte man allgemeine Gültigkeit: „acta facta coram uno iudice fidom faciunt apud alium.“ Schon diesem Ursprunge nach ergibt sich, daß man in unserer Regel nur eine den Rechtsverkehr erleichternde zu erblicken, daß man ihr daher auch einen nur fakultativen und nicht einen imperativen Charakter beizulegen hat, und dies ist auch überwiegend die Meinung der Schriftsteller, und nicht selten in den Gesetzbüchern, sofern sie sich über— haupt darüber auslassen, und so im italienischen Gesetzbuche, ebenso aber auch im E.G. z. B. G. B. Art. 11 Abs. 1 ausgesprochen. Freilich wird in ber Regel bei Nichtbeachtung der lex loci actus zur Gültigkeit des fraglichen Rechtsgeschäfts vorausgesetzt werden müssen, entweder daß dasselbe ein einseitiges ist, z. B. ein holographes Testament, welches ein Franzose im Auslande errichtet, oder daß die beteiligten Personen demselben Staate angehören; denn ohne diese Voraussetzung wuͤrde entweder schon die Absicht, sich bindend zu verpflichten, leicht zweifelhaft sein, oder man würde z. B. bei Verschiedenheit der nach den heimatlichen Gesetzen der Kontrahenten geforderten Formen zu dem unbilligen Re— sultate kommen, den einen, nicht aber den anderen Kontrahenten fuͤr gebunden zu erklären. Es gibt aber auch Ausnahmen von der Regel, welche demnach die Rechtskonsequenz wiederherstellen. So hat dieselbe unbestrittenermaßen me gegolten für die Formen des Erwerbs und des Verlustes dinglicher Rechte an Immobilien und gilt der richtigen Ansicht nach auch nicht in dieser Beziehung für bewegliche Sachen (wie dies auch ausdrücklich erklärt ist im Abs. 2 des Art.117 des E.G. z. B.G. B.), während sie allerdings gegolten hat und gilt der richtigen Ansicht nach füͤr letztwillige Verfügungen und Erbverträge, insoweit die erbrechtliche Verfügung nicht als Verfügung über die einzelnen Sachen, sondern als Verfügung über die Gesamtheit des Nachlasses betrachtet wird (vgl. unten das Erbrecht). Ebenso kommt es vor, daß das im übrigen über das fragliche Verhältnis entscheidende Gesetz die Regel „Jocus regit actum“ ganz oder teilweise außer Kraft setzt; z. B. kann das in der Heimat der Beteiligten geltende Gesetz für eine im Auslade einzugehende Ehe gleichwohl gewisse Förmlichkeiten vorschreiben? Eine derartige Rechts⸗ vorschrift ist keines wega ungunig bder völkerrechtswidrig, wenn auch möglicherweise wegen der Schwierigkeit, im Auslande die im heimatlichen Gesetze vorgeschriebenen Formen zu beobachten, bedenklich, auch unter Umständen deshalb, weil daraus sehr leicht TAuschungen und Schädigungen hervorgehen önnen Nur fur die von den Gesetze des Orts der Errichtung (genauer von dem Staate, welcher die Autorisation verliehen hat) für einen Akt mit pubsca ßdes vorgeschriebenen FJormen ist jedes Geseh ooligetorish Denn ur nte Voraussetzung der Besbachtung ener Formen ist dem Beamten, den Notar, Konsul publica sides überhaupt verltehen Dagegen ist es allerdings ein Verstoß gegen die vom Gesetzgeber innezuhaltende Zu— tändigleitsgrenze, wenn“ der Gesetzgeber fur gewisse etwa in seinem Territorium dor— genommene Rechtsakte, die materiel durchaus einem fremden Gesetzgebungsgebiet an— gehören, die Beobachtung der in seinem Gebiete geltenden Form für obligatorisch erklärt. Eine solche, unter Umständen zu schweren und unlösbaren Verwiglungen Anlaß gebende Vorschrift sindet sich aber oet pehe Febr. 1878 8 419. im Ari. 18 des E. G. 3. B.G.B: „Die Form einer Ehe, die im Inlande geschlossen wird, bestimmt sich ausschließlich nach den deutschen Gesetzen.“ (S. unten 8 25)Form eines Rechtsgeschäfts ist das und nur das, was jeder beobachten kann, wenn auch beobachten muß, um seinen freien Willen zur Geltung zu bringen. Das Erfordernis einer fremden Zuͤftimmung, wenn diese rechtlich verweigert werden kann, z. B. Zustimmung des Vaters, des Vor— Nundes Chemanns, ist nicht Form des Rechtögeschäsran d englisch⸗nordamerikanische Jurisprudenz wendet ubrigens di⸗ Regel „loeus regit actum“ in einem weiteren Umfange 22 II. Zivilrecht. an. Dagegen sind andere Beschränkungen der Regel „locus regit actum“, z. B. auf Formen, die nur des Beweises wegen vorgeschrieben sinv. schon wegen der Unmöglichkeit einer genügenden Begrenzung zu verwerfen. Unrichtig ist es auch, die Regel nicht anzuwenden, wenn etwa die Parteien, gerade um nicht das Geschäft unter die Formvorschriften des Inlandes zu stellen, dasselbe im Auslande vornehmen. Ein sogenanntes Handeln in fraudem legis liegt hier nicht vor. 8 16. Die Behandlung des internationalen Privatrechts im Ein— führungsgesetz zum deutschen Bürgerl. Gesetzbuch. Die in dem E.G. ent— haltenen Vorschriften über das internationale Privatrecht sind weit weniger vollständig als diejenigen, welche die früheren Entwürfe des B. G. B. aufstellten. Die Gründe dieser vom Bundesrate an den früheren Entwürfen vorgenommenen Anderungen sind nicht bekanntgegeben, und aus den Verhandlungen des Reichstages, der den vom Bundesrat festgestellten Entwurf, joviel das internationale Privatrecht betrifft, mit nur unbedeutenden Anderungen annahm, ift über jene Gründe auch Aufschluß nicht zu erhalten. Jene wichtigen Anderungen bestehen aber wesentlich darin, daß für eine Reihe von Fragen zwar die Fälle der An— wendung des deutschen Rechts bestimmt sind, dagegen nicht gesagt ist, welches auswärtige Recht im Falle der Nichtanwendung des deutschen Rechts für maßgebend zu erachten ist. Der richtigen Ansicht nach sind die so entstandenen Lücken durch die Wissenschaft (vgl. oben 8 5) auszufüllen, insbesondere ist nach Maßgabe der Wissenschaft festzustellen, ob wir es mit einer exzeptionell nur zu Gunsten deutscher Staatsangehörigen oder nur zum besonderen Schutze gerade der deutschen Rechtsordnung gegebenen Vorschrift, die eine analoge Anwendung nicht zuläßt, ober aber mit der Anerkennung eines allgemeinen Prinzips zu tun haben. Eine wirkliche Willkür ist jedenfalls dem Richter damit nicht ein— geräumt, und besonders beklagenswert sind die so entstandenen Lücken nicht; denn genau betrachtet wird man nicht leicht eine Gesetzgebung finden, die nicht für das inter— nationale Privatrecht zu bedeutenden Zweifeln Anlaß gäbe oder erhebliche Lücken zeigte, aund immerhin sind Lücken, welche allmaͤhlich Wissenschaft und Praxis ausfüllen, verkehrten Vorschriften vorzuziehen, die ganze Materien in Verwirrung bringen. Aus diesem Grunde ist auch der gänzliche Mangel an Bestimmungen über das Recht der aus Verkehrs— verträgen entspringenden Obligationen nicht zu beklagen. Daß schließlich bei den Entschließungen des Bundesrates die richtige Ansicht mitgewirkt hat, nach welcher es nicht Sache des deutschen Gesetzes sein kann, alle möglichen Konflikte zwischen auswärtigen Rechtsordnungen, die hin und wieder als Inzidentfragen eine Rolle bei Entscheidungen unserer Gerichte spielen können, für uns aber meistens indifferent sind, kurzweg vom Standpunkt des deutschen Gesetzes aus zu entscheiden, ist nicht zu bezweifeln. Für alle Rechts— materien, für welche das E.G. das Prinzip der Rückverweisung anerkannt hat, muß dabei der freilich bestritiene Grundsatz gelten, daß, wenn eine Frage jedenfalls nach einer von mehreren auswärtigen Rechtsordnungen zu entscheiden ist, die ÜUbereinstimmung dieser Rechtsordnungen darüber, welche von ihnen zur Entscheidung zuständig sei, auch vom deutschen Richter zu respektieren ist. Durch das E.G. sind die in dem bisherigen deutschen Partikularrechte ent— haltenen Vorschriften jedenfalls, soweit das Verhältnis zu außerdeutschen Rechtsordnungen in Betracht kommt, als beseitigt anzusehen. Dies folgt schon daraus, daß die Bestimmungen des E.G. über interngtionales Privatrecht überall von dem Verhältnis deutscher Gesetze zu außerdeutschen reden, nicht nur von dem Verhältnis der Reichs— gesetze zu außerdeutschen Gesetzen; denn deutsche Gesetze sind die Gesetze der einzelnen deutschen Staaten auch. Aus der Annahme der entgegengesetzten Ansicht würden auch kaum erträgliche Verwicklungen hervorgehen. Es bedarf daher bei dieser Frage der Berufung auf Art. 55 des E.G. und der Untersuchung nicht, ob die Vorschriften des internationalen Privatrechts dem Privatrechte oder dem öffentlichen Rechte angehören. Aber es ist auch, obwohl dies bestritten ist, dem Gesagten zufolge anzunehmen, daß selbst für die der Landesgesetzgebung überlassenen Rechtsnormen die Vorschriften des E.G. über internationales Privatrecht nicht nur nach Maßgabe der Art. 4 des E.G. als Ersaß— 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 23 vorschriften für das bisherige partikulare Landesrecht, sondern als absolute getreten sind, welche auch für jene beschränkten, im übrigen der Landesgesetzgebung uͤberlassenen Gebiete durch Landesgesetz nicht außer Kraft gesetzt werden können. Eine Ausnahmeé erleidet dies nur 1. nach E.G. Art. 86 für Bestimmungen, die enthalten sind in Staatsverträgen, velche ein Bundesstaat mit einem ausländischen Staate vor dem Inkrafttreten des B.GB. zeschlossen hat, und 2, insofern ein Bundesflaat auf kine Anwendung seines Partikularrechts, welche nach den Bestimmungen des E.G. im Verhältnis zu einer auswärtigen Rechts⸗ ordnung möglich wäre, verzichten (die sonst eintretende Wirkung des Landesgesetzes ein⸗ schränken) kann. Endlich muß auch angenommen werden, daß die Vorschriften des E.G. im internationalen Privatrecht, soweit sie als Folgerungen aus nach Ansicht des Gesetz⸗ gebers allgemein gültigen Prinzipien und nicht awa als besondere Vorzugsvorschriften für die deutsche Rechtsordnung erscheinen, auch für das Verhältnis der deutschen Landes⸗ gesetze untereinander gelten, nur daß auch hier jedes Landesgesetz auf eine ihm nach eben diesen Vorschriften des E.G. zukommende extraterritoriale Wirksamkeit verzichten fann. 8,.17. Personenrecht (Rechts- und Geschäftsfähigkeit). Zwei. At— ribute kommen regelmäßig der Person zu: 1. daß sie Rechte erwerben, haben, aus— üben, und 2. daß sie einen für den Rechtsverkehr erforderlichen Willensakt vor— nehmen kann. Beide Attribute, die Rechtsfähigkeit und die Handlungsfähigkeit oder, wie jetzt das B.G.B. sich genauer ausdrückt, die Geschäftsfähigkeit — da die Delikts— sähigkeit nach anderen Gefichtspunkten zu behandeln ist —, faßte noch Savigniy, hierin der älteren Theorie folgend, und faßt noch großenteils die ausländische Literatur unter dem gemeinsamen Namen Status der Person, Zustand der Person an sich und Fähig— keit der Person (Etat et capacité) zusammen und glaubt, daß ohne weiteres der Ratuͤr der Sache nach und zugleich in Gemäßheit der Tradition des europäischen Kontinents für diesen sogenannten Status da— heimatliche Gesetz der Person (also je nachdem das Gesetz des Domizils oder das Gesetz der Staatsangehörigkeit) anzuwenden sei. Indes üßt fich diese Theorie des Statug “de, Person nicht durchführen; wenn z. B. in der Heimat einer Person Rechtsbeschränkungen — etwa aus konfessionellen Gründen — zelten, so können diese in einem anderen Staate, in dem völlige Gleichheit der religiösen Bekenntnisse Grundsatz ist, gewiß keine Wirksamkeit ausüben. Die Konsequenz der Sutus— heorie, welche die Irrigkeit der letzteren zeigen konnte, wird abgewehrt, indem man Gesetze der letztgenannten Art für zwingend (so Savigny) oder für Gesetz des Ordre publie erklärt, welche außerhalb des Territoriums keine, innerhalb desselben aber un— bedingte Wirksamkeit, wie man meint, ausüben sollen. . „Die Beschränkungen der Rechtsfähigkeit einer- und die Beschränkungen der Geschäfts— iähigkeit anderfeißs praktisch handelt es sich bei physischen Personen um gesetz⸗ liche Beschränkungen, da von der Regel, der vollen uͤnd unbeschränkten Rechts? und Ge— chäftsfähigkeit, auszugehen ist — beruhen aber auf völlig verschiedenen gesetzgeberischen Zwecken. Beschränku man Personenklassen in der Rechtsfähigkeit, so will man sie recht⸗ lich benachteiligen; beschrante man sie in der Geschäftsfähigleit, so will man fie rechtugh chützen schützen vor den nachteiligen Folgen, welcher ihr eigner, durch ungenügenden Verstand leicht mißleiteter Wi ihnen bereiten könnte. Aus dem gruͤndverschiedenen Zwecke ergibt sich intematiota ine völlig verschiedene Behandlung. 1. Die Rechtsfähigkeit ist zu beurteilen nach demjenigen Gefetze, dem das im ein— zelnen Falle fraglich⸗ Rechtsverhältnis auch im übrigen unterstellt ist. Also ist icht wie Savigny meinte hier immer das Gesetz des urteilenden Richters anzuwenden, vielmehr ist z. B. die Frage, ob jemand Grundeigentum erwerben könne, nach der e rei sitas zu beurteilen, und jemand, der nach den Gesetzen seiner Heimal Sklave wäre, ist, solange er bei uns sich aufhält, frei und kann nicht in Gemaͤßheit seiner heimat⸗ lichen Gesetze bei uns vindiziert werden. Das E.G. z. B. G. B. hat nun zwar keine allgemeine Bestimmung über die Rechtsfähigkeit physischer Personen. Aber während das Gesetz allgemein nur uͤber vie Geschäftsfähigkeit der Personen Bestimmung trifft' (Art. äußert es sich im Arte9 über die Zuständigkeit zum Erlaß einer To de⸗ 2*klärung und 24 II. Zivilrecht. über die Wirkung der letzteren in einer Weise, welche erkennen läßt, daß es von der Beurteilung der Rechtsfähigkeit nach jenem soeben für richtig erklärten Prinzipe aus— geht; denn in der sogenannten Todeserklärung wird gesagt, daß der für tot Erklärte nicht mehr als Rechtssubjekt in Ansehung bestimmter Rechtsverhältnisse zu gelten habe. Daher kann nach Art. d im Deutschen Reiche für tot erklärt werden nicht nur ein Deutscher, sondern auch ein Ausländer, letzterer aber mit Beschränkung der Wirkung der Todeserklärung auf die nach deutschen Gesetzen zu beurteilenden Rechtsverhältnisse. Jedenfalls wird hiernach auch im Deutschen Reiche anzuerkennen sein die im Auslande erfolgte Todeserklärung eines Ausländers für diejenigen Rechtsverhältnisse, welche dem Rechte des Staates unterliegen, dessen Gericht die Todeserklärung ausgesprochen hat. Die Todeserklärung ist kein Urteil im Sinn der 83. B.0. 8 328, vielmehr ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit.) Uber juristische Personen vgl. oben 8 11.) 2. Die Gesetze, welche die Geschäftsfähigkeit einschränken, dagegen anlangend, so folgt aus dem Zwecke dauernder Fürsorge für die in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen, daß diese Fürsorge jedenfalls ihre Grenze an demjenigen findet, was der Staat hierin für notwendig erklaͤrt, dem die betreffende Person dauernd angehört; eine weitergehende Fürsorge, die der Person etwa in einem anderen Staate zu teil werden sollte, würde nur Verwirrung hervorbringen, wie 3z. B., wenn der Staat A eine in seinem Gebiete sich aufhaltende, dem Staat B angehörige und nach dessen Gesetzen schon voll— jährige Person deshalb noch als handlungsunfähig behandeln wollte, weil sie nach den in A geltenden Gesetzen das Alter der Volljährigkeit noch nicht erreicht haben sollte. Dagegen folgt für den umgekehrten Fall — daß eine nach ihrem heimatlichen Rechte ge— schäftsunfähige, nach dem Rechte des Aufenthaltsorts aber geschäftsfähige Person an letzterem Orte Rechtsakte vornimmt — die Ungültigkeit des Rechtsaktes keineswegs mit Notwendigkeit. Indes läßt sich für den europäischen Kontinent ein allgemeines, auch durch evidente Zweckmäßigkeitsgründe gestütztes, auf die Postglossatoren und die Statuten— theorie zurückzuführendes Gewohnheitsrecht behaupten, kraft dessen die allgemeine Geschäfts⸗ fähigkeit lediglich nach dem heimatlichen Gesetze der Person beurteilt wird, und zwar wird nicht nur die Existenz der Geschäftsunfähigkeit, sondern auch deren Wirkung nach dem heimatlichen Gesetze der Person beurteilt. Die mit der Geschäftsunfähigkeit vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke würden leicht illusorisch gemacht werden können, wenn mit Überschreitung der Grenze eines fremden Staates die bevormundete Person plötzlich geschäftsfähig werden könnte, und was würde es anderseits dem Staate J nützen, wenn er eine nach seinen Gesetzen geschäftsfähige, nach den Gesetzen der Heimat aber geschäftsunfähige Person wegen eines in seinem Gebiete vorgenommenen Rechtsaktes verurteilen wollte, die Gerichte des Heimatstaates aber, welche man in den meisten Fällen um Voll—⸗ streckung des Urteils ersuchen müßte, die Vollstreckung verweigern würden? Allerdings beurteilt die englisch-nordamerikanische Jurisprudenz die Geschäftsfähigkeit nach der lex loci actus und beruft sich dafür auf den Zweckmäßigkeitsgrund der bona fides des Ver— kehrs: der Mitkontrahent könnte durch spätere Berufung des Ausländers auf dessen un— bekannte Heimatsgesetze leicht getäuscht werden. Indes läßt sich die bona fides des Ver— kehrs genügend dadurch schützen, daß man solche spätere Berufung auf ein dem anderen Kontrahenten unbekanntes Gesetz dann ausschließt, wenn diesem anderen Kontrahenten bezüglich der Erkundung der Geschäftsunfähigkeit eine Nachlässigkeit nicht zur Last fällt, wobei denn auch auf die Natur und die fattische Wichtigkeit des Geschäfts Rücksicht zu nehmen ist, — eine Modifikation des Grundsatzes der Anwendung des heimatlichen Gejetzes, die bereits bei französischen Gerichten Eingang gefunden hat. Diese letztere Modifikation würde zugleich die richtige Lösung geben für die (übrigens durch die neueren Gesetzgebungen immer mehr beseitigten) Fälle, in denen das heimat⸗ liche Gesetz gewisse Personen zwar im allgemeinen für handlungsfähig erklärt, ihnen aber die Verpflichtungsfaähigkeit in Ansehung einzelner Vertragsarten nimmt (z. B. die Wechselfähigkeit). Ein allgemeines hier die extraterritoriale Wirksamkeit des heimatlichen Gesetzes bewirkendes Gewohnheitsrecht wird sich — was freilich besnitten ist — nicht 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 25 behaupten lassen. Der Sicherheit des Verkehrs würde der Rechtssatz nicht dienen, da in solcher besonderer Weise beschrautte Personen ihr Vermögen faktisch in Hünden haben, was bei allgemein geschäftsunfähigen Personen nicht der Fal sein wid Auch das E.G. zum Bich.B. Art. 7 stellt als allgemeines Prinzip auf die Beur— teilung der Geschäftsfähigkeit nach dem Gesetze der Staatsangehörigkein Die im Aus— lande einmal erworbene Geschäftsfähigkeit soll aber (was auch durchaus rationell ist) für einen Ausländer, der deutscher Reichsangehöriger wird, durch diesen letzteren Vorgang nicht verloren gehen, und fur Rechtsakte, die ein Ausländer im Inlande (im Deutschen Reiche) vornimmte — mit Ausnahme jedoch der Rechtsgeschäfte, welche familienrechtlicher oder erbrechtlicher Natur sind, ober durch welche über ein ausländisches Grundstück ver— fügt wird —, soll die Geschäftsfähigkeit des Ausländers jedenfalls auch insoweil gelten, als sie nach den deutschen Gesetzen vorhanden sein würde. Diefer letztere, die Anwendung des heimatlichen Gesetzes im ermeintlichen) Interesse der inländischen Verkehrssicherheu ausschließen de, bezw. beschränkende Satz ist nachgebildet dem analogen Satze des Art. 84 der Wechselordnung, über die Wechselfähigkeit von Ausländern, die im Jnlande (im Deutschen Reiche) Wechselverpflichtung übernehmen, und dem 853 der 8.P.O. von 1877 hetzt 8 55), welcher die Prozeßfaͤhigkeit von Ausländern, die dor deutschen Gerichten als Parteien auftreten, betrifft, wie denn Rechtssätze gleichen Inhalts sich 3. B. auch schon dem preußischen allgemeinen Landrechte und in dem Gesetzbuche für das Königreich Sachsen fanden. Der Satz kann der Fassung nach nicht ausgedehnt werden auf Rechts⸗ alte, die Deutsche im Auslande vornehmen, und da er sich somit als ein exzeptionell nur zu Gunsten gerade des im Deutschen Reiche stattfindenden Rechtsverkehrs angenommener harakterifiert, so kann er auch nicht angewendet werden auf Rechtsakte, die Ausländer m Auslande vornehmen. Der zuerst erwähnte besondere, die einmal erwörbene Geschäfts⸗ fähigkeit betreffende Satz muß, weil er allgemeinen Prinzipien des internationalen Privat⸗ rechts entspricht, allgemein auch für Personen zur Anwendung kommen, die in einen auslündischen Staatsverband eintreten, indes nur, falls nach dem dortigen Gesetz oder einer feststehenden dortigen Praxis nicht das Gegenteil anzunehmen ist. Es macht keinen Unterschied, ob die Geschäftsunfähigkeit unmittelbar durch Gesetz oder durch den vom zuständigen Gesetze für zuständig erklärten Richter verfügt, die Person also entmündigt ist. Indes kann eine Entmündigung als Notsache auch vom Staate des Wohnorts, bezw. Aufenthaltortes erfolgen (E.G. z. BG.B. A 8). „. Nicht alle Arten ver Entmündigung werden in allen“ Staaten als wirksam an⸗ erkannt. So wird nach englischem Rechte eine in einem anderen Staat— erfolgte Ent— mündigung wegen Verschwendung für Rechtshandlungen des Entmündigten in England oder über in Enaland belegenes Grundvermögen nicht anerkannt. IV. Sachenrecht. 818. Rechte an unbeweglichen Sachen. Das Sachenrecht beantwortet die Frage der unmittelbaren, völligen oder teilweisen, definitiven oder provisorischen Herr— schaft über eine körperliche Sache. Es kann diese unmittelbare Herrschaft selbstverständlich aur anerkannt und ausgeübt werden in Gemäßheit des am rte ver Sache geltenden Rechts. Die ausschließliche Anwendung der icu“rei irae für das gesamte Sachenrecht einschließlich des Besitzrechles, soweit unbewegliche Sachen in Frage stehen, ist denn auch schon seit den Zeitek“de Mittelalters allgemein anerkannt worden fur bas Eigentums? recht. Servituten, dingliche Belastungen bei welchen das am Orte der dienenden Sache geltende Recht zu entscheiden hat —, ebenso aber für den Besitz und die Ersitzung aller solchen Rechte wie für die Entscheidung, ob eine Sache rées extra commercium, ob sie herrenlos fei. . &19. Rechte an beweglichen Sachen. Für diese ist in der älteren Literatur meist die Gültigkeit des Satzes: .mobilia porsonam Sequuntur“ (oder .mobilia ossibus 26 II. Zivilrecht. inhaerent“), d. h. die Beurteilung nach dem heimatlichen Gesetze der Person besonders mit Rücksicht darauf behauptet, daß bewegliche Sachen leicht den Ort wechseln, letzterer nicht selten nur schwer bestimmbar ist. Mehr und mehr hat man jedoch nach dem Vorgange der deutschen Jurisprudenz sich von der Unhaltbarkeit dieser Regel (bei der es sofort zweifelhaft ist, ob das heimatliche Recht des Eigentümers oder des Besitzers zu entscheiden habe) und davon überzeugt, daß auch auf Mobilien die lex rei sitae An— wendung finden müsse. Es entscheidet aber immer das Gesetz desjenigen Ortes, an welchem die Sache sich zur Zeit des betreffenden rechtserheblichen Ereignisses befand, und daraus folgt, daß ein nach den Gesetzen des Staates A rechtsgültiger Erwerb nicht da— durch unwirksam wird, daß die Sache später in das Gebiet des Staates B gebracht wird, nach dessen Gesetzen der frühere Erwerb an strengere Erfordernisse, z. B. an die Tradition, gebunden sein würde, während nach den Gesetzen des Staates A eine Tra— dition etwa nicht erfordert wird. Irgend ein neues rechtserhebliches Ereignis, z. B. auch nur ein Besitz erwerb, muß aber auch in seinen Wirkungen auf früher in anderen Territorien erworbene Rechte an der Sache nach dem Übergange der Sache in das Terri— torium Benach den in B geltenden Gesetzen beurteilt werden. Man kann also insoweit von einer Präponderanz des am jeweilig letzten Orte der Sache geltenden Rechts sprechen; namentlich prävalieren die nach diesem Rechte stattfindenden Beschränkungen der Vindikation, der Geltendmachung von Pfandrechten zu Gunsten eines gutgläubigen Besitzers, und dieselbe Betrachtung fuͤhrt z. B. auch dazu, daß möglicherweise die Frage, ob jemandem ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache überhaupt zusteht, nach dem Rechte des Staates A, die Frage dagegen, welchen Rang dieses Pfandrecht im Verhältnis zu anderen Pfandrechten im Konkurse einnehme, nach dem Rechte des Staates B beurteilt werden muß. Nur insoweit ein Recht an einer beweglichen Sache von der Interpretation eines Vertrages, von der Absicht der Parteien bei Abschluß eines Vertrags abhängen sollte, wird man die lex domiecilii der Parteien zu Grunde zu legen haben, und auch in der heutzutage praktisch wenig erheblichen Frage der Ersitzung beweglicher Sachen wird man, sofern es sich nicht um Sachen handelt, die, wie z. B. das Inventar eines Landgutes, ihrer Bestimmung nach dauernd an einen bestimmten Ort gebunden sind, de facto kaum ein anderes Recht als das am Domizil des Besitzers geltende anwenden könnnen. Fälle der letzteren Art und der Umstand, daß man den Zeitpunkt des Rechtserwerbs nicht gehörig beachtet, haben wohl manche ausländische Schriftsteller veranlaßt, noch an der an sich unhaltbaren, von ihnen selbst durch Ausnahmen völlig durchlöcherten Regel festzuhalten. Bei den englischen und nordamerikanischen Schriftstellern kommt hinzu, daß vermöge der Regel „mobilia personam sequuntur“ die Idee der Universalsucceffion im Erbrechte für Mobilien, aber nur für diese, anerkannt wird. Indes sind die neuesten und namhaf⸗ testen Schriftsteller selbst in England und Nordamerika mehr und mehr von der Unhalt— barkeit der Regel für das, was wir Sachenrecht nennen, überzeugt; namentlich Wharton weist nach, daß sie in den Entscheidungen der Gerichtshöfe reell keine Basis hat. Es kommt vor, daß eine Gesetzgebung gewisse bewegliche Sachen als unbewegliche behandelt. Bei einer Differenz der Gesetzgebungen über diese Frage muß das Gesetz des Ortes entscheiden, welches für das fragliche Rechtsverhältnis an sich maßgebend ist. Wenn z. B. soviel das eheliche Güterrecht, die Veräußerungsbefugnis des Ehemanns, die Zu— gehörigkeit zu der gemeinschaftlichen Gütermasse betrifft, gewisse Mobilien den Immo— bilien rechtlich gleichgestellt werden, so entscheidet dasjenige örtliche Gesetz, dem die Ehe— gatten in Ansehung ihres Güterrechts überhaupt unterworfen sind. Das E.G. z. B.G. B. enthält über die internationale Behandlung des Sachenrechts keine Bestimmung. Hiernach muß um so mehr die Anwendung der Iex rei sitae auch in Ansehung beweglicher Sachen Platz greifen, als die Praxis des Reichsgerichts und nicht minder die angesehener Oberlandesgerichte schon längere Zeit von dieser Ansicht ausgegangen war. Stand doch schon seit Savigny fest, daß die in 8 28 der Einleitung zum preußischen allgemeinen Landrecht (vgl. auch österreichisches B.G.B. 8 800) gegebene Regel der Beurteilung der Mobilien nach den für die Person des Eigentümers geltenden —DDDDD 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 27 V. Obligatorische Verträge. 8 20. Allgemeine Grundsätze. Während die ältere Ansicht, die auch im Auslande noch als die im wesentlichen herrschende bezeichnet werden kann, für obliga— torische Verträge den Ort des Vertragsschlusses als maßgebend ansah, ist seit Savigny in Deutschland meistens das Gesetz des Orts der Erfüllung angewendet worden. nament lich auch in der Praxis des Reichsgerichts. — Richtig und durchführbar ist aͤber allein die Ansicht, welche prinzipiell das Domizilgesetz des Schuldners zum Grunde legt, aber anerkennt, daß sowohl zahl⸗ reiche und wichtige Ausnahmen für obligatorische Verhältnisse im ganzen wie für ein— zelne Beziehungen der Obligation bestehen koͤnnen (z. B. Modalitäten der Erfüllung), — eine Ansicht, die in neuerer Zeit von angesehenen deutschen Theoretikern vertreten ist. (Die Tätigkeit oder Leistung des Schuldners ist bei jeder Obligation die Hauptsache, und die dem Parteiwillen nicht nachgebenden Sätze des Obligationenrechts bezwecken fast durch⸗ zängig den Schutz des Schuldners, von dem auch meistens angenommen werden kann, daß er sich im Sinne des Gesetzes seines Domizils habe verpflichten wollen. Das Domizil⸗ nicht dagegen das Gesetz der Staatsangehörigkeit, ist aber deshalb zum Grunde zu legen, weil für die Verkehrsverhältnisse des täglichen Lebens die Person durch Wahl des Domizils in der Tat in die Rechtsordnung des Domizils eintritt.) Als die wichtigsten Ausnahmen von der Anwenduna der lex domicilii des Schuldners sind folgende zu nennen: 1. Manche Bestimmungen des Verkehrsrechts beruhen auf Berücksichtigung rein lokaler Zustände. Hier ist die lex domicilii auf Rechtsgeschäfte, die im Auslande ab— geschlossen und dort abgewickelt werden sollen, nicht anzuwenden. 2. Die im internationalen Verkehr höchst wichtige bona fides kann auch sonst bei solchen lediglich im Auslande sich vollziehenden Rechtsverhältnissen die Anwendung eines anderen Gesetzes als desjenigen des Domizils des Schuldners verlangen, z. B. ein In— iänder mietet sich während seines Aufenthaltes im Auslande daselbst eine Wohnung. 3. Für die Erfüllung kommen jebenfalls die am Orte der Erfüllung geltenden Prohibitiv gesetze in Betracht (wir müssen die fremde Rechtsordnung innerhalb ihres Gebiets respekrieren und bonnn nicht ihre Gesetze einfach als nichteristierend ansehenß, und was Geldsorten, Maße und andere Modalitäten der Erfüllung betrifft, so muß im Zweifel angenommen werden, daß die Kontrahenten die am Orte der Erfüllung gesetzlichen oder üblichen im Sinne gehabt haben. 4. Verträge über unbewegliche Sachen sind regelmäßig nach der lex rei sitae zu beurteilen. 5. Möglicherweise kann unsere Rechtsordnung ein Rechtsgeschäst in dem Sinne als unzulaässig oder verwerflich betrachten, daß, wenngleich materiell das betreffende Rechts⸗ verhältnis einer fremden Rechtsordnung angehört, doch bei uns jede gerichtliche Gelenß— machung dieses Rechtsverhältnisses ausgeschloffen ist. Selbstverstänblich omme der Regel er regit actam“ im Obligationenrechte eine besonders praktische Wichtigkeit zu. Unter Abwesenden (brieflich, durch Telegramme oder telephonisch) abgeschlossene Verträge aber sind der richtigen, wiewohl sehr bestrittenen Ansicht nach formell nur dann gültig, wenn sie dies nach den Domizilgesetzen bei der Kontrahenten sind. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß eine gesetzliche Formulierung der für das Recht obligatorischer Verträge im allgemeinen maßgebenden Grundsatze höchst chwierig und desdhalb mißlich ist. Das E.G. z. B.G. B. hatwährend Entwurf II des B.G.B. 8 2248 noch eine Formulierung unter Zugrundelegung in erster Linie des seres des Ortes des Vertraasschlusses versucht hatie — auf solche Formulierung ver— zichtet. 2I, Einzelne Rechtsfragen des allgemeinen Teiles des Vertragsrechts. Die Klagbarkelt der Obligation ist, da sie nichts anderes als die Frage der mehr oder weniger vollkommenen Wirksomtein den Deliabir bedeutet, nicht etwa naͤch der l fon. II. Zivilrecht. sondern nach demjenigen Rechte zu beurteilen, welches überhaupt in Ansehung der Obligation entscheidet. Die Anderung der obligatorischen Verhältnisse durch dolus, culpa, Verzug, Untergang des ursprünglicheu Objekts der Obligation ist nach denjenigen Gesetzen zu beurteilen, welche überhaupt entscheiden über den Inhalt der fraglichen Obligation; denn jene Änderung ist gleichsam nur die Kehrseite der ursprünglichen Ver— pflichtung, oder sie stellt (wie z. B. die mora des Gläubigers) eine Begrenzung dieser letzteren für bestimmte Fälle dar. Auf den Ort, wo die fraglichen Unterlassungen, Handlungen, zufälligen Ereignisse eintreten, kann es daher nicht ankommen. Nur für die Höhe des Interesses müßte z. B. das am Orte der Erfüllung Übliche, der dort übliche Marktpreis, insbesondere maßgebend sein. Für die Interpretation eines Vertrags lassen zwar nur Anhaltspunkte, nicht durchgreifende Regeln sich aufstellen. Wichtig ist aber die Sprache, deren die Kontra⸗ henten sich bedienen, wichtig auch zuweilen der Umstand, ob beide Kontrahenten der— jselben Nationalität angehören, und ob dies ihnen gegenseitig bekannt ist, wichtig ferner der Umstand, ob das Geschäft auf einer Messe, einem Markte, einer Börse geschlossen ist und zu den dort üblichen Geschäften gehört, und wenn jemand als ein einzelner aus dem Publikum mit einem Unternehmen kontrahiert, das Geschäfte der fraglichen Art massenweise nach feststehenden und allgemein kundgemachten Regeln abschließt, so hat er sich ohne weiteres auch dem Rechte unterworfen, welches am Sitze jenes Unternehmens gilt, so der Passagier, der Verfrachter, der eine Eisenbahn benutzt. Für die Zession oder Übertragung einer Obligation ist zunächst maßgebend das Gesetz, welches überhaupt für die Obligation normiert, also regelmäßig das heimatliche Gesetz des Schuldners; die Frage ist ja, ob der Schuldner noch dem ersten Gläubiger oder bereits dem Successor verpflichtet ist. Aber die Zession oder Übertragung kann auch als selbständiges Rechtsgeschäft betrachtet werden. Der Schuldner wird daher auch liberiert, wenn das letztere gültig ist (etwa nach dem Rechte des Ortes der Zession), und er hat, wenn der erste Gläubiger gleichwohl noch fordert, diesem gegenüber die excoptio doli. Die Frage, ob eine vom Gesetze gemißbilligte Zession vorliegt, welche den Schuldner teilweise befreit (lex Anastasiana), ist meistens nach der lex domicilii des Schuldners zu beurteilen; solche Gesetze bezwecken gerade den Schutz der Schuldner; genau richtig wird man sagen: auch darüber entscheidet kein anderes Gesetz als das im allaemeinen be— züglich der Obligation maßgebende. Für die Ratihabition eines Vertrags kommt das Gesetz des Ortes der Be— stätigung in Betracht, wenn die Ratihabition Bedingung der Gültigkeit ist; dient sie nur zum Beweise, so ist der Ort des ursprünglichen Vertragsschlusses maßgebend. Besonders streitig und zweifelhaft ist die Beurteilung der Anspruchsverjährung. Während die englisch-nordamerikanische Jurisprudenz diese Verjährung als prozessuales Institut betrachtet und demnach die lex fori anwendet, will die jetzt im Deutschen Reiche vorherrschende, insbesondere von der Prarxis des Reichsgerichts angenommene Ansicht die Verjährung nach dem im übrigen für die Obligation selbst maßgebenden Gesetze beurteilen. Da aber die Verjährungsgesetze unzweifelhaft den Schutz des Schuldners bezwecken, ist doch eine gewisse Berücksichtigung der lex domieilii angezeigt, und ist wohl folgende ver— mittelnde Ansicht richtig: die Obligation ist überall als verjährt zu betrachten, wenn sie oerjährt ist nach dem Gesetze, welches für die Obligation an sich maßgebend ist; außerdem aber kann sich der Schuldner auf sein (ihm etwa günstigeres) Domizilgesetz berufen, falls die Klage in foro domiecilii angebracht wird. Die Gesetze eines dritten zufälligen Klageortes kommen nicht in Betracht; bei einer Anderung des Domizils würde der Schuldner sich berufen können auf das Gesetz des früheren oder dasjenige des späteren Domizils, je nachdem dies ihm vorteilhafter erscheint; aber die Verjährung in Gemäß— heit der Gesetze des späteren Domizils würde erst vom Zeitpunkte des Erwerbes dieses Domizils an beginnen. Die Ansicht, welche sogar einen willkürlich gewählten Er— füllungsort für die Verfjährung maßgebend erklärt, führt auch hier zu widersinnigen Konsequenzen. 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 29 z22. Einzelne, insbesondere handelsrechtliche Vertragsverhältnisse. 1. Bei Papieren auf den Inhaber ist zu unterscheiden die Obligation und das dingliche Recht an dem Papiere. Die erstere ist von der lex domicitii des Schuldners abhängig, also auch die Frage der Liberierung des Schuldners, die Mortifikation; für die Vindikation dagegen muß das Gesetz des Ortes des Besitzverlustes, beziehungsweise des neuen Rechtserwerbes am Papiere eutscheiden. J 2. Die Frage, ob eine Sache Handels sache sei im Sinne des materiellen Rechts, muß nach demjenigen Rechte beurteilt werden, welches überhaupt in Ansehung der Obligation entscheidet; dagegen ist die Frage, ob ein Prozeß als Handelssache im prozessualen Sinne zu gelten habe, also vor besondere Handelsgerichte (nach dem deutschen Gerichtsverfassungs⸗ zesetze vor die Handelskammern der Landgerichte) gehöre, nach der lex kori entschieden werden. Die Frage, ob jemand Kaufmann im Sinne des Gesetzes sei, ist in einem Prozesse immer nur eine Vorfrage für die Beurteilung der Frage, ob ein Handelsgeschäft borliege; daher muß das vorhin Bemerkte auch hier entscheiden; nur insofern die Fraͤge, ob jemand Kaufmann sei, abhängt von der Geschäftsfähiakeit. muß das Versonalsitn entscheiden. 3. Die Frage, inwieweit jemand haftet als Gesellschafter, Prinzipal, Reeder für Handlungen eines Gesellschafters, eines Prokuristen, Schiffsführers im Auslande, muß aAbhängen von dem Gesetze des Wohnorts beziehungsweise der Handelsniederlassung der Gesellschaft. Genau betrachtet handelt es sich hier überall um die Frage der Existenz und des Umfangs einer Vollmacht; daß auf Grund und in Veranlassung der Vollmacht im Auslande gehandelt wird, andert die Bedeutung dieser Vollmacht nicht. Jener Satz wird namentlich auch Anwendung finden müssen auf die Wirkungen der Eintragung oder Nichteintragung von Erklaͤrungen im Handelsregister in Gemäkheit des deutschen Handels— gesetzbuchs. *. Für das Eisenbahnfrachtrecht hat ein internationaler Vertrag (Berner Konvention, 1890), jedoch nur für den internationalen Verkehr, unter einer Anzahl von Staaten des europäischen Kontinents, zu denen auch das Deutsche Reich gehoört ein international gleiches Frachtrecht geschlossen. 5 . Für das Wechselrechtnwerden folgende Grundsätze als richtig zu be— zeichnen sein: a. Die Natur des Wechselverkehrs erfordert ein möglichst weitgehendes Vertrauen auf den geschriebenen Wortlaut, auf die Utera scripta der Wechselerklärung. Daher sprechen sich die englisch-nordamerikanischen Juristen auch, abgesehen von der fur den Wechselverkehr besonders wichtigen Regel xlocus regit aetum“ (vgl. deutsche Wechselordn. Art. 85), für die Beurteilung aller Erfordernisse der Gültigkeit der Wechselerklärung nach der lex loci actus aus, d. h. praktisch genommen wohl für die Anwendung des Rechts des Orts, von welchem die Wechselerklärung datiert ist. Die franzoͤsische and italienische Jurisprudenz beurteilt die Wechselfähigkeit allgemein nach dem Personal⸗ tatut des Verpflichteten, die deutsche Jurisprudeng nur die Verpflichtungen von Deutschen; sie bezieht den Artikel 84 der deutschen Wechselordnung (vgl. oben 817) seinem Wort⸗ aute gemäß nur auf Verpflichtungen der“ Ausländer (Nichtdeutschen) im Inlande Deutschland), nicht auf den Fall der Verpflichtungen der Inlanver im Aublande Dagegen hat der internationale Handelsrechtskongreß zu Antwerven 1885 den Grundsatz der englischenordamerikanischen Jurisprudenz angenommen. b. Die einzelne Wechselerklärung steht, was ihre Gültigkeit, ihren Inhalt (z. B. in Ansehung der Retourrechnung), ihre Fortdauer und anderseits ihr Erlöschen betrifft, abgesehen von dem unter e und4 Hervorzuhebenden lediglich unter ihrem eigenen Rechte und ist bei gezogenen Wechseln keineswegs abhängig von dem am Wohnorte des Be— ogenen geltenden Rechte (ogl. in dieser Beziehung nomentlich Allgemeine Deutsche Wechselordnung Artikel 83 Absatz 2). Die Notwendigkeit einer Protesterhebung ist alfo als Voraussetzung der einzelnen Wechselvervflichtung immer nach deren besonderem Rechte zu beurteilen. e. Für die Wechselsumme ist die am Zahlunasorte geltende Münzsorte maß— 356. II. Zivilrecht. gebend; ebenso ist die Protestfrist, die Frage, ob Respekttage bestehen, die Form der Protesterhebung von dem Rechte des Zahlungsortes abhaͤngig. d. Die Mortifikation abhanden gekommener Wechfel sollte nach dem am Wohn— —0 Wechseln nach dem am Wohnorte (der Handelsniederlassung) des Ausstellers geltenden Rechte beurteilt werden. Regelmäßig wird dieser Ort auch der Erfüllungsort sein. e. Die Zulässigkeit eines besonderen Wechselprozesses hängt zunächst von der lex fori ab; sogenannter Wechselarrest aber wird der richtigen Ansicht nach auch nur stattfinden dürfen, wenn ihn das Gesetz, unter welchem die einzelne Verpflichtung steht. gegen den Verpflichteten gestattet. * 283. Verpflichtungen unmittelbar durch Gesetz, insbesondere aus un— erlaubten Handlungen. Diese Verpflichtungen sind eutweder rechtliche Konsequenzen anderer Rechtsverhältnisse (z. B. des Grundeigentums), und dann nach dem für diese maß—⸗ gebenden Rechte zu beurteilen, o der sie sind rechtliche Konsequenzen der allgemeinen Handlungsfreiheit, Bewegungsfreiheit, insbesondere auch rechtliche Konsequenzen der Über— schreitung der Grenzen dieser Freiheit, in welchem letzteren Falle die Handlung als unerlaubte erscheint. Die allgemeine Bewegungs- und Handlungsfreiheit aber kann für alle in einem Territorium befindlichen Personen nur einheitlich bestimmt werden, und daß dies allein billig ist, muß auch vom ausländischen Gesetzgeber, der etwa in Ansehung der Schadens— ersatzpflicht für sein Territorium abweichende Grundsätze aufstellt, anerkannt werden, um so mehr, da jeder Kulturstaat heutzutage Fremden den Eintritt in sein Territorium ge— stattet. Daraus folgt die Beurteilung der rechtlichen Konsequenzen nach der lex loci actus (genau nach dem Gesetz des Aufenthaltsortes des angeblich verpflichtenden Er— eignisses). Die Ansicht Wächters und Savignys, welche hier, weil es sich um zwingende Gesetze handle, lediglich die lex fori anwenden wollen, ist unhaltbar, hat aber eine Zeitlang die deutsche Praris stark beeinflußt, welche erst neuerdings wieder zu der früher herrschenden Ansicht der Beurteilung nach der lex loei aetus zurückgekehrt ist (so insbes. das Reichsgericht). Nur soweit es sich um Privat strafe, nicht aber um Schadens— ersatz handelt, würde die lex kfori dahin in Betracht zu ziehen sein, daß der Richter zu einer Strafe nur insoweit verurteilen darf, als seine Gesetze dies für gerecht erklären; hier ist die Analogie des öffentlichen Strafrechts maßgebend. Die englisch-nordamerikanische Praxis nimmt eine Verpflichtung ex dolieto nur soweit an, als dieselbe sowobl von be lex fori wie von der lex loci actus anerkannt wird. Das E.G. z. B.G.B. Art. 12 bestimmt: „Aus einer im Auslande begangenen anerlaubten Handlung können gegen einen Deutschen nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet ist.“ Unzweifelhaft ist hiernach anzunehmen, daß Ansprüche aus im Deutschen Reiche begangenen Handlungen aach deutschem Rechte beurteilt werden und nach deutschem Rechte verpflichten. Die be— schränkende Vorschrift aber kann nur zu Gunsten eines Deutschen geltend gemacht werden; der Wortlaut des Gesetzes spricht entschieden gegen die Annahme des ermähnten all— gemeineren Prinzips der englisch-amerikanischen Jurisprudenz. Die Fähigkeit, sich durch unerlaubte Handlungen zu verpflichten, wird allgemein nicht nach dem heimatlichen Gesetze der Person beurteilt, vielmehr nach bemselben Gefehe, nach dem die fragliche Handlung überhaupt zu beurteilen is VI. Sogenannte Immaterielle Rechte. 8. 24. Diese (Urheberrecht, Patentrecht, Recht der Handelsmarke, Recht des aus— schließlichen Gebrauchs einer Firma, eines Namens) sind dem Publikum gegenüber Ver— bietungsrechte (Beschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit), ihrer Zuständigkeit nach dagegen reine Privatrechte. Danach bestimmt sich die internationale Behandlung. Ob also eine Verletzung des Rechtes stattaesunden —DDDDD 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 31 der Handlung zu beurteilen, also auch der Umfang des Urheberrechts, die Schutzfrift, »ie Frage, ob das Objekt überhaupt ein zu schützendes ist. Dagegen ist die Über⸗ ragung des Rechtes nach denjenigen Grundsätzen zuͤ beurteilen, welche sonst für Über— Zagung solcher Rechte geiten, die nicht unmittelbar Rechte an körperlichen Sachen sind. Die Gesetzgebung und das durch Staatsverträge geschaffene, hier besonders in Betracht u ziehende Recht weichen jedoch in einigen Beziehungen ab von jenen aus der Natur des Verbietungsrechis gezogenen Konsequenzen. (Besonders wichtig die Berner Konvention von 1886 über das soa. literarische und artistische Eigentum.) VII. Jamilienrecht. *25. Einleitung. Wenn in irgend einer Materie das persönliche (heimatliche) Recht der Parteien maßgebend sein soll, so wird dies für das Familienrecht behaupiet werden müssen. Es handelt sich hier um ihrer Natur nach dauernde Verhältnisse von Person zu Person, welche zu regeln der heimatliche Staat alles, der fremde Staat, in velchem etwa die Parteien sich vorübergehend aufhalten, im allgemeinen kein Interesse hat. Das Grundprinzip der Behandlung nach dem heimatlichen Rechte der Parteien tteht auch fest. Nur uͤber Anwendungen im einzelnen herrscht Meinungsverschiedenheit, und allerdings ist es in manchen Beziehungen nicht so einfach zu beurteilen, ob und inwieweit das heimatliche Gesetz etwa der Regel „»locus regit actum“ oder den am Orte oes urteilenden Gerichts geltenden Gesetzen oder der les rei iu im einzelnen nach— zugeben habe, da in das Familienrecht auch Rechtsgeschäfte eingreifen, die Gesetze aber, welche das Familienrecht betreffen, zum großen Teile dem Prvawisten nicht nachgeben. 83826. Eherecht. Aus dem angegebenen Prinzipe folgt, daß die Fähigkeit zur Fingehungseiner Ehe nach dem heimatlichen Gesetze der Eheleute zu beurteilen ist, und war muß, wenn Mannu und Frau vor der Ehe verschiedenen Staaten angehören, nach der meist angenommenen Ansicht die Fähigkeit nach den Gesetzen eines jeden der Ver obten vorhanden sein (ogl. auch E.G. z. B.G.B. Art. 18, Abs. 1), auch insofern es sich um lediglich im öffentlichen Interesse bestehende Ehehindernisse (z. B. um zu nahe Verwandtschaft) handelt. Etwaige Dispensationen von Ehehindernissen, sofern durch Be⸗ eitigung der letzteren die Gültigkeit der Ehe bedingt wird, sind daher auch bei den Behörden oes Landes einzuholen, welchem die in die Ehe eintretende Person angehört. Für die Foͤrm der Eheschließung gilt, wie bemerkt, die Regel „Joeus regit actum“ nach der Gesetzgebung mancher Staaten hier mit zwingender Bedeutung) fur den Staat, in welchem die Ehe geschlossen wird (so E.G. z. B. G.B. Art. 18, Abs. 8). Die Regel —B — ist der richtigen Ansicht nach — abgesehen von entgegenstehender oositiver Vorschrift auch dann nicht ausgeschlossen, wenn in dem Heimatstaate der Eheleute ausschließlich kirchliche, an dem Orte der Eheschließung aber nur bürgerliche Trauung mit rechtlicher Wirkung stattfindet. Die nordamerikanische Jurisprudenz be— arteilt bis etzt noch aͤuch die persönliche Fähigkeit zur Eheschließung nach dem Gesetz des Orts der Eheschließung Die englische Jurisprudenz wendet in manchen Beziehungen bereits, was die Fähigkeit der Ehe betrifft, das Gesetz des Domizils an. Jeder Staat ahn ihn vertretenden Gesandten und Konsuln die Befugnis erteilen, als Zivilstan desbeamiten im Auslande zu fungieren für Ehen, die von seinen Staats— angehörigen geschlossen werden, aber mit allgemein anzuerkennender Gültigkeit der Ehe nur, venn beide Eheleute seine Angehörigen sind. (Vol. R.G. v. A. Hin 1870 über die Eheschliekung der Reichsanaehörigen im' Auslaude: dal ude oben 8 1454 g 27. Eheliches Güterrecht. Daß die Vermögensverhältnisse der Ehegatten, besonders die Rechte des Mannes am Vermögen der Frau, von den Gesetzen der Stagte ingehörigkeit des Mannes (beziehungsweise des Domizils des Mannes) abhängen, und zwar ohne Rückficht auf die Lage selbst von Immobilien. welche zu den betreffenden 32 LI. Zivilrecht. Vermögensmassen gehören, ohne Rücksicht auch auf den Ort der Eheschließung, ist in Deutschland und Italien jetzt die unbedingt herrschende, in Frankreich neuerdings mehr und mehr angenommene Ansicht, welche auch im E.G. z. B.G.B. Art. 15 Abs. 1, für Ehen deutscher Staatsangehöriger (bei denen der Ehemann Deutscher ist) ausdrücklich anerkannt ist. Weniger klar und bestimmt ist die englisch-nordamerikanische Jurisprudenz . Sie neigt sich indes immer mehr zu der Anerkennung des richtigen Prinzips, daß nicht der zufällige Ort der Eheschließung, sondern das Domizil der Ehegatten (d. h. also das des Ehemannes) entscheidet, und hält nur noch fest an der z. B. auch von der älteren franzöfischen Jurisprudenz behaupteten Beurteilung der Rechte an Immobilien nach der ei tae Die Richtigkeit dieser letzteren Ansicht ist in der Tat ebensowenig für den Standpunkt der französischen Ooutumes wie für denjenigen des englischen Rechts be— streitbar. Beide Rechtssysteme sind noch nicht vollkommen zu der Auffassung des Ver⸗ mögens als eines idealen, einheitlichen Ganzen gelangt. Es ist so, als bestände das Vermögen aus Lehngut und Allod; für ersteres wird man auch in Deutschland die lex rei vitae für maßgebend erachten. Gehören die Ehegatten persönlich einem Staate an, in welchem das Vermögen (auch im Erbrechte) als ideale Einheit betrachtet wird (so ist es nach dem B.G.B. und bereits nach dem fruüheren gemeinen Rechte, überhaupt nach den Gesetzgebungen des europäischen Kontinents), so muß doch selbst von der heimatlichen Geselgebung der Ehegatten die Wirksamkeit der lex rei ditae in Ansehung des aus— waͤrtigen Vermögens anerkannt werden, wenn dieses letztere Gesetz diesen Besitz nach der Weise des englisch-nordamerikanischen Rechts als Sondervermögen behandelt. Dies gilt auch nach ausdrücklicher Bestimmung des E.G. z. B.G. B. Art. 28 für derartiges aus— wartiges Vermögen deutscher Ehegatten. Außerdem könnte zur Wirksamkeit des ehe— lichen Güterrechts gegenüber Dritten in Gemäßheit der lex rei sitas Eintragung in ein zffentliches Buch (Grundbuch) erforderlich sein. Bei einein Wechsel'der Staatsangehörigkeit, der Ehegatten besteht (sofern nicht das Gesetz des Staates, dem die Ehegatten nun angehören, ein anderes vorschreibt) das einmal begündete eheliche Gütterrecht fort, da es doch schwerlich die Absicht des Gesetzes sein kann, einmal rechtsgültig begründete eheliche Guͤterverhältnisse zwecklos um— zustoßen, falls überhaupt vertragsmäßige Abweichungen von dem nach dem Gesetze regel⸗ naßig eintretenden Güterrechte gestattet werden (Unwandelbarkeit des ehelichen Gülerrechts). Diese bereits früher von der Prarxis des R.G. angenommene Ansicht ist im E.G. z. B.G. B., Art. 15 für den Fall, daß zur Zeit der Eingehung der Ehe der Ehemann Deutscher war, sowie für solche Eheleute, die erst später die deutsche Staatsangehorigkeit erwerben, gesetzlich bestätigt; nur erhalten bisher ausländische Ehegatten durch den Erwerb der deutschen Reichsangehörigkeit die Befugnis, ihr eheliches Guͤterrecht bertragsmäßig zu ändern, sollte ihnen auch nach dem ausländischen Gesetze diese Befugnis entzogen gewesen sein. Dritten gegenüber erlangen aber nur nach einem auswärtigen Gesetze geltende Beschränkungen der Verwaltungs- und Nutzungsbefugnisse des Ehemanns erst durch Eintragung in das Güterrechtsregister des zuͤständigen deutschen Gerichts Wirksamkeit, und gewisse, nach dem B. G. B. bestehende Verwaltungsbefugnisse der Ehefrau gelten, soweit sie Britten günstiger find als das auslandische Gesetz, unbedingt (Art. 16). Die se Rechtssätze gelten auch für qusländische Eheleute, die ihren Wohnsitz im Deutschen Reiche haben. über den Fall, daß ein deutsches Gericht über das eheliche Güterrecht von Personen zu entscheiden haͤtte, die von einem auswärtigen Staate in einen anderen auswärtigen Stagtsberband übergetreten sind. sagt das E.G. 3. B. G. B. nichts. g 28. Persönliche Rechtsverhältnisse der Ehegatten. Unzweifelhaft muß hier das Personalstatut der Ehegatten entscheiden; indes koͤnnen dergleichen Rechte des einen Ehegatten gegen den anderen sowohl an dem Gesetze des Aufenthaltsortes wie an der lex foti eine Schranke finden. Zwang kann nicht weiter angewendet werden, als diese letzteren Gesetze gestatten. Nicht nach allgemeinen Regeln sind die selteneren Fälle zu be— uͤrteilen?. in denen die Ehenatien nicht demselben Staate angehören. Art. 15 des E.G 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 33 . B. G. B. bestimmt, daß persönliche Rechtsbeziehungen deutscher Ehegatten zu einander nach den deutschen Gesetzen beurteilt werden sollen, auch wenn die Ehegatten im Auslande wohnen; die Ehefrau, die Deutsche geblieben ist, während der Mann die deutsche Reichs— angehörigkeit verloren hat, soll, was die persönlichen Beziehungen betrifft, ihr deutsches Recht behalten. Über die persönlichen Beziehungen ausländischer Ehegatten enthält das E.G. eine ausdrückliche Bestimmung nicht. Zu den persönlichen Rechtsbeziehungen ist auch die Alimentationspflicht zu rechnen. Bei Verschiedenheit des perfönlichen Rechts der Ehegatten wird sie nur soweit anzuerkennn sein, als dies nach dem einen wie nach dem anderen Gesetze der Fall ist. 8 29. Ehescheidung. Aus dem oben 8 28 angegebenen Prinzipe folgt hier un— mittelbar die Anwendung lediglich das Personalstatuts der Ehegatten. Andererseits aber sann, da bei der Ehescheidung es sich um unmittelbare Verwirklichung auch sittlicher Grund⸗ ätze handelt, der Richter auf die Ehescheidung auch nur sein eigenes Gesetz oder ein für den fraglichen Fall mit der lex fori übereinstimmendes Gesetz anwenden. Der Wider⸗ treit löst sich dadurch, daß man für die Ehescheidung eine exklusive Zustän digkeit des heimatlichen Gerichts der Ehegatten annimmt und ausnahmsweise eine Ehescheidung durch die Gerichte eines anderen Staates nur dann für zuläfsig erklärt, wenn für den frag⸗ iichen Fall auch das heimatliche Gesetz der Ehegatten die Scheidung gestatiet. So ins— besondere das E.G. 3. B. G. B.. Art. 17, Abs. J und 4 8 30. Verhältnis von Eltern und Kindern. In Betreff des Verhält— nisses zwischen Eltern und Kindern muß das Personalstatut der Eltern also regelmäßig des Vaters entscheiden, so insbesondere uͤber die Alimentationspflicht. Die Frage der ehelichen Geburt muß abhängen von dem heimatlichen Gesetze des angeblichen Voters: zs fragt sich eben, ob das Kindder Familie dieser Person angehöre. Auch die besonders vichtigen Präsumtionen für oder gegen die Annahme der ehelichen Erzeugung sind nach demselben Rechte zu beurteilen (vgl unten das Prozeßrecht). Dasselbe muß auch für die nachfolgende Legitimatidn eines unehelichen Kindes gelten; wenn jedoch das Kind einem anderen Staate angehört als demjenigen, welchem der Vater angehört, so wird es notwendig sein, daß die Legitimation auch in Übereinstimmung mit den Gesetzen jenes ersteren Staates erfolge. Das Verhältnis eines unehelichen Kindes zur Mutter ist nach dem Personalstatut der Mutter zu beurteilen. Diesen Sätzen sind die Beftimmungen des E.G. z. B. G.B. Art. 18—22 im wesentlichen konform; doch spricht das Gesetz auch hier nur von den Fullen, in denen der Vater, beziehungsweise die Mutter die deutsche Reichsangehörigkeit besitzt, und es oll das Rechtsverhälinis eines dem Deutschen Reiche angehörenden Kindes zu den Eltern immer nach den deutschen Gesetzen beurteilt werden, wenn die Eltern früher Deutsche waren. Diese letzere, selbstverständlich für den deutschen Richter maßgebende Bestimmung wird aber bei einein Widerstreit der Gesetzgebung, der nach dem Austritt aus dem deutschen Reichsverbande der Vater (bezw. die Mutter) unterworfen ist, sich schwerlich realisieren lassen, insbesondere soweit Rechte des Vaters am Vermögen des Kindes in Betracht kommen; die Rechte des Vaters am Vermögen der seiner Gewalt unterworfenen Kinder müssen der richtigen Ansicht zufolge nach deren heimatlichen Gesetze beurteilt werden, and zwar nach dem Gesetze derjenigen Staatsangehörigkeit, wolche zur Zeit der fraglichen Erwerbung bestand. Eine Underänderlichkeit, wie solche für das eheüche Guͤterrecht zu behaupten ist, kann hier der richtigen Ansicht nach nicht Platz greifen, wenngleich die an einzelnen Vermögensbestandteilen bereits begründeten Rechte fortbestehen müssen. In England und Nordamerika will man auch jetzt noch die Wirkungen der in Gemäßheit der lex domicilii begründeten Familienverhältnisse in Bezug auf Grundbesitz nicht anerkennen; man will dielmehr, wie die Rechte des Mannes am Vermögen der Frau, so auch die Rechte des Vaters am (unbeweglichen) Vermögen der Kinder nuͤr nach der Jex rei sitas beurteilen und leugnet auch die Wirkungen der im Auslande (nach det ox domieilii) erfolgten Legitimation für Successionen in englisches bezw. nordamerkanisches Fneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubearb 1. Auft. 8p 11 34 II. Zivilrecht. Grundeigentum. Ohne Zweifel haben wir es in letzterer Beziehung mit einer Nach— wirkung des alten englischen Rechtssatzes zu tun, welcher den unehelich Geborenen die volle Rechtsfähigkeit versagte. Vom Standpunke des modernen Rechts aus ist jene enalisch— nordamerikanische Ansicht schwerlich konsequent. UÜbrigens erkennt auch E.G. z. B.G. B. Art. 28 die Herrschaft der lex rei sitae an, soweit diese das ihr unterworfene Vermögen des Kindes als Sondervermögen behandelt, wie dies nach englischem Rechte der Fall ist. Die Unterhaltsansprüche eines unehelichen Kindes gegen den angeblichen Erzeuger wurden nach einer früher vielfach angenommenen, jedoch unhaltbaren Ansicht auf eine obligatio ex délicto zurückgeführt und demgemäß entweder nach dem Gesetze des Ortes, wo der geschlechtliche Umgang stattgefunden hatte, oder nach der lex fori beurteilt. Ebensowenig richtig ist die Ansicht, welche das Personalstatut des (angeblich) Verpflichteten entscheiden lassen will; denn eine zivilrechtlich anzuerkennende Verwandtschaft besteht hier gerade nicht. Dagegen ist, weil es sich um ein das Kind schützendes Gesetz handelt, in erster Linie dessen Personalstatut, d. h. das Personalstatut der Mutter (nach dem deutschen Gesetz zur Zeit der Geburt des Kindes), in Betracht zu ziehen. (So auch E.G. z. B. G. B. Art. 21.) Die hiernach sich ergebenden Ansprüche aber können nicht mehr gewähren, als die Gesetze des Orts des geschlechtlichen Umgangs gewähren, und möglicherweise kann auch ein Gesetz, wie der Art. 340 des französischen Gesetzbuchs, der Geltendmachung des Anfpruchs am Orte der Klage entgegenstehen. Das E.G. z. B.G. B. Art. 21 sagt: „Es tkönnen nicht weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden, als nach den deutschen Gesetzen begründet sind.“ Auf die Gesetze des Landes, wo der geschlechtliche Umaang staltfand. kommt es also nach dem E.G. nicht an. 8 31. Vormundschaften und Pflegschaften (Kuratelen). Die Be— arteilung der Vormundschaft und Kuratel nach dem heimatlichen Gesetze der bevor— mundeten Person unterliegt im allgemeinen keinem Zweifel. Es handelt sich um eine Einrichtung spezieller Fürsforge für eine Person und für ein Vermögen mit Rücksicht auf diese Person. Daraus ergibt sich, daß ein in dem Heimatsstaate bestellter Vormund mit Gültigkeit, ohne besonderer Autorisation zu bedürfen, in Gemäßheit der Gesetze seines Staats im Auslande Rechtshandlungen vornehmen kann, und daran darf der Umstand, daß nach dem Rechte der meisten Länder der Vormund heutzutage seine Befugnisse auf ein Dekret der Staatsbehörde (der Obervormundschaft) zurückführt, nicht irre machen: es kann keinen Unterschied begrunden, ob der Vormund unmittelbar kraft Gesetzes eintritt oder mittelbar, indem er von einer Behörde auf Grund eines Gesetzes ernannt wird. Es wird aber, auch wenn prinzipiell über das sogenannte persönliche Recht die Staats⸗ angehörigkeit entscheiden soll, die Befugnis des Staates, für im Lande befindliche, ins— besondere für domizilierte Ausländer eine Vormundschaft zu bestellen, nicht zu bestreiten sein, wenigstens solange der Heimatsstaat in dieser Beziehung nicht fürsorgend ein— getreten ist (E.G. z. B.G.B. Art. 28). Das deutsche Reichsgesetz über die Angelegen— heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, & 86 Abs. 2 geht auch von der Annahme aus, daß für einen im Auslande domizilierten oder sich aufhaltenden Deutschen die Vormundschaft bei dem deutschen Gerichte des letzten inländischen Wohnsitzes zu bestellen ist; indes kann nach jenem Gesetze 8 47 die Anordnung einer deutschen Vormundschaft unter— bleiben, wenn im Auslande die erforderliche Vormundschaft angeordnet ist, und es kann auch in jenen Fällen die bereits im Deutschen Reiche angeordnete Vormundschaft an den Staͤat des Wohn- oder Aufenthaltsortes abgegeben werden; denn allerdings kann, z. B. wenn der Wohn- oder Aufenthaltsort des Mündels sehr entfernt ist und das Vermögen sich im Auslande befindet, die letztgenannte Maßregel ebenso wie die Abstandnahme von der Einrichtung einer Vormundschaft im Deutschen Reiche dem Interesse des Mündels entsprechen. Einen Unterschied zwischen der Verwaltung des beweglichen und der Ver— waltung des unbeweglichen Vermögens macht das deutsche Gesetz richtigerweise nicht. In England und den Vereinigten Staaten von Nordamerika wird dagegen für das in diesen Ländern belegene unbewealiche Vermögen eine auswärts errichtete Vor— 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 85 mundschaft nicht anerkannt, und nach dem österreichischen G.B. 8 223 wird für in ster— reich befindliche Immobilien ein besonderer Kuratot bestellt, dessen Befugnisse jedoch von dem heimatlichen Rechte des Pflegebefohlenen abhaͤngen. Aus dem richtigen Prinzipe aber, welches die Einheitlichkeit der Vormundschaft in Gemäßheit des Personalstatuts der be⸗ vormundeten Person auerkennt, folgt auch, daß eine etwa erforderliche besondere Autorisation zur Veräußerung oder Verpfändung unbeweglicher Güter des Mündels von dem Personal⸗ statut des letzteren abhängt und' daher von der durch diefes Gesetz für zuständig erklärten Behoͤrde zu erteilen ist. In vielen Konsularverträgen ist übrigens den Konsuln die Ausübung gewisser obervormundschaftlicher Befugnisse in Ansehung derjenigen zu bevormundenden Personen beigelegt, die dem Staate angehören, den der Konsul in vem auswärtigen Territorium vertritt. Die Verpflichtung zur Übernahme einer Vormundschaft oder Pflegschaft ist eine allgemein staatsbürgerliche Last; sie gehört dem ius publicüum an, und der Staat kann sie ihrer Natur nach nur von denjenigen fordern, die seinem Verbande dauernd angehören, sie aber möglicherweise, aber freilich auch nur in ganz gleichem Umfange wie zu Gunsten inländischer Mündel, fordern zu Gunsten von Mündeln, die dem Auslande au— gehören, und unter den gleichen Voraussetzungen, welche für inländische Vormundschaften gelten. Daraus ergibt fich, daß hier das heimatliche Gesetz der angeblich verpflichteten Person entscheidet, und daß, da genau betrachtet, schon der möglichen Veränderungen der Gesetzgebung wegen die Verpflichtung gegenüber einem ausländischen vormundschaftlichen Gerichte nie ganz gleich ist der Verpflichtung, welche eine inlaͤndische Vormundschaft auferlegt, eine ausländische Vormundschaft, streng genommen, stets abgelehnt werden kann. Ist die Vormundschaft aber einmal übernommen, so muß über den Umfang der daraus resultierenden Verpflichtungen stets das am Sitze des obervormundschaftlichen Gerichts (erster Instanz) geltende Recht entscheiden. „Zur Üübernahme einer Vormundschaft sind der richtigen Ansicht nach, welche freilich in Frankreich zufolge der Unterscheidung der droits civils und maturels bestritten wird, auch Ausländer“ befüngh VIII. Erbrecht. 832. Allgemeine Grundsätze. Universal- und Singularsuccession In testat-Erbfolge. Die Auffassung des durch Erbfolge entstehenden Verhältnisses als einer Universalsuccession macht es erforderlich, ein Geseß aufzusuchen, nach welchem, ohne Rückficht auf die möglicherweise sehr differente örtliche Lage der einzelnen Nachlaß⸗ bestandteile, die Fragen des Erbrechts einheit lich behandeln werden, Es ist ich möglich, zu behaupten, daß die vermögensrechtliche Person seines Erblassers repräsen giere wenn er zwar die in dem Staate Rbelegenen Nachlaßstuͤcke, nicht aber die in dem Staate Wbelegenen erbt, weil die lex rei sitae in dem ersteren, nicht aber in dem letzteren Staate ihn zur Erbfolge beruft. Wenn man daher vom Standpunkte der Universal⸗ succession aus die Regelung des Erbrechts nach der lex rei bitag der einzelnen Nachlaß⸗ gegenstände (die z. B auch, was die Haftung für die Schulden betrifft, zu unlösbaren Schwierigkeiten fuͤhren muß) zu verwersfen hat, so bleibt kaum ein anderes übrig als die Anwendung des heimatlichen Gesetzes des Erblassers, denn die Anwendung des Rechtes desjenigen Ortes, an welchem der Erblasser starb — des einzigen Rechtes, welches neben dem heimatlichen Rechte des Erblassers eine einheitliche Behandlung des Nachlasses unter allen Umständen gewahrleiten würde —, wäre deshalb absurd, weil sie das Erbrecht und damit das Schidsal der Familie in materieller Hinsicht von einem ganz zufälligen, moöglicherweise selbft durch Willkür Dritter zu beeinflussenden Umstande abhangig machen würde. Dazu kommt aber noch die Erwägung, daß Erbrecht und Familienrecht in den mannigfachsten Beziehungen voneinander abhängig sind, das eine gewissermaßen eine Er— gänzung des anderen si.— (Abzuweisen ist dagegen die Zurückführung der Intestat— 36 II. Zivilrecht. erbfolge, welche gegenüber der testamentarischen Erbfolge als das Primäre erscheint, auf den präsumtiven Willen des Erblassers.) Die Idee der Universalsuccession ist vollständig durchgeführt im römischen Rechte. Dagegen ist dies nicht der Fall in dem älteren deutschen Rechte und vollständig selbst nicht in dem heutigen englisch-nordamerikanischen Rechte. Daraus erklärt sich einerseits der Gang der historischen Entwicklung und anderseits die Differenz der Ansichten in den verschiedenen Ländern. Die überwiegende Ansicht des Mittelalters war, daß das Erbrecht ein sogenanntes Realstatut sei, allerdings mit der Modifikation, daß vermöge der bereits oben erwähnten Regel: „mobilia personam sequuntur“ fingiert wurde, die Mobilien hätten sich sämtlich am letzten Wohnoörte des Testators befunden, — eine Modi⸗— fikation, welche sich einerseits aus dem praktischen Bedürfnis, andererseits aber daraus erklärt, daß der Mobiliarerbe im deutschen Rechte zu er st als Universalsuccessor, als für die Schulden des Erblassers haftend angesehen wurde. Einzelne Italiener verteidigten indes schon die Ansicht von der Allgemeingültigkeit der lex domicilii, und in Deutschland wuchs seit dem 18. Jahrhundert die Zahl der Anhänger dieser letzteren Ansicht beständig, so daß sie im 19. Jahrhundert unbedingt als die herrschende, in der Praxis auch gültige bezeichnet werden mußte. In Frankreich dagegen, in dessen coutumes die Grundsätze des älteren deutschen Rechts sich auch im Erbrechte bis zur Revolution in weit größerem Umfange erhalten hatten, überwog noch zur Zeit der Redaktion des Code civil unbedingt die Ansicht von der Realität der erbrechtlichen Statuten, wenngleich z. B. schon der be— rühmte Parlamentspräsident Bouhier für die lex domieilii sich ausgesprochen hatte. Daher wird auch nach der in der französischen Praxis heutzutage noch herrschenden Ansicht der zweite Satz des Art. 8 des Code civil: „Les immeubles, même ceux possédés par dos étrangers, sont régis par la loi française,“ auf das Erbrecht mit— bezogen und somit die lex rei sitae angewendet, während die angesehensten Theoretiker sich für das Personalstatut des Erblassers aussprechen, wie denn in der Tat im Codo eivil die Universalsuccession dem Erbrechte zu Grunde gelegt ist. (Ebenso unrichtig ist 8 300 des österreichischen GB. und Hofdekret v. 22. Juli 1812, wonach für in sterreich belegene Immobilien eines Ausländers die lex rei sitae angewendet wird.) Dagegen hat Art. 8 der einleitenden Bestimmungen des italienischen Gesetzbuchs sich für die Anwendung des Staatsangehörigkeitsgesetzes erklärt und, wie nicht anders zu erwarten war, auch d. E.G. z. B.G. B. Art. 24, 25, dieses deutsche Gesetz jedoch mit einigen, unten zu er— wähnenden Vorbehalten. Die englisch-nordamerikanische Jurisprudenz behauptet heutzutage noch überein— stimmend die alleinige Anwendung der lex rei sitas für den unbeweglichen Nachlaß. Die dafür vorgebrachten Gründe sind nicht überzeugend. Wenn auch zuzugeben ist, daß das unbewegliche Eigentum ein ganz hervorragendes öffentliches Interesse darbietet, so folgt daraus doch nicht, daß für das Schicksal desselben in einzelnen Füllen (und dies zwar lediglich für die Frage, wer der Berechtigte sein werde, nicht für die Frage der Natur der einzelnen Berechtigung) nicht indirekt ein fremdes Gesetz maßgebend sein könne; namentlich für eine Gesetzgebung, welche, wie die englische, eine schrankenlose Freiheit willkürlicher letztwilliger Dispositionen anerkennt, ist jener Grund völlig hinfällig. Der wahre Grund der Anwendung der lex rei sitas in England und Nordamerika ist denn auch einerseits die Tradition, welche diesen Satz als fast unangreifbares Axiom erscheinen läßt, anderseits der Umstand, daß die Idee der Universalsuccession in England und Nordamerika noch nicht völlig durchgedrungen ist. Eine Modifikation muß aber notgedrungen die Anwendung des Personalstatuts des Erblassers insofern erleiden, als die lex rei sitae die Universalsuccession nicht anerkennt; die Immobilien gelten insoweit als ein Sondervermögen, wie etwa ein Fideikommiß oder Lehngut. Dies erkennt E.G. Art. 28 wie für das eheliche Güterrecht so auch für das Erbrecht an. Das E.G. bestimmt ausdrücklich nur über die Erbfolge in den Nachlaß von Deutschen und von Ausländern, die im Deutschen Reiche ihren Wohnsitz haben, für den letzteren Fall unter Annahme der Rückverweisung. Der seltenere Fall, daß über den Nachlaß eines nicht im Deutschen Reiche wohnhaften Ausländers von deutschen Gerichten 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 37 zu entscheiden ist, wird (mit Recht) der Regelung der nächstbeteiligten Rechtsordnungen (Staat der Staatsangehoͤrigkeit und Staat des Domizils) überlassen. Doch enthält Art. 25 für den Fall der Beerbung eines im Deutschen Reich wohnhaften Ausländers eine speziell deutsche Reichsangehörige begünstigende (völlig irreguläre und wenig rationelle), daher zu Gunsten von Auslaändern nicht anwendbare Bestimmung: Ein Deutscher kann . Erbrechtliche Ansprüche auch dann geltend machen, wenn sie nur nach den veutschen Gesetzen begründet sind, es sei denn, daß nach dem Rechte des Staates, dem der Erb— lasser angehörte, für die Beerbung eines Deutschen, welcher seinen Wohnsitz in diesem Staate hatte, die deutschen Gesetze ausschließlich zuständig sind.“ Man kann sich denken welche Verwirrung im praktischen internationaälen Privatrechte entftehen würde, wenn ähnliche unrichtige Anwendungen der Retorsionsmaxime von anderen Staaten wieder zur Retorsion gegen das jetzt erst im Deutschen Reiche geltend gewordene Prinzip der Staais— angehörigkeit stattfinden würden. Noch verkehrter ist freilich eine Bestimmung eines franzosischen Gesetzes vom 14. Juli 1819, welche gleichfalls zu Guͤnsten von Franzosen einen Eingriff in die von einem ausländischen Gesetze abhängige Erbfolge enthält. 6Es versteht 9 en daß für Staatsangehöriakeit und Wohnsißz stets der Zeitpunkt des Todes entscheidend ist. 8 33. Letztwillige Verfügungen. Letztwillige Verfügungen müssen von demselben Gesetze abhängen, welches über die Intestaterbfolge entscheidet; es handelt sich um die Einwirkung des individuellen Willens auf die letztere. Die englisch-⸗nordameri— kanische Jurisprudenz hat daher von ihrem Standpunkte vollkommen recht, wenn sie auch für die Fähigkeit, letztwillig zu disponieren, in Ansehung der Immobilien die lex rei zitae entscheiden läßt; der Ausdruck F ähigkeit“ darf — was freilich oft übersehen wird — nicht zu der Annahme verleiten, daß hier nur eine besondere Anwendung der allgemeinen Geschäftsfähigkeit in Frage stehe. (Fähigkeit für Geschäfte und Testierfähig— keit sind ja auch in vielen Gesetzgebungen verschiedenen Normen unterworfen.) Daher erlangt zwar eine wegen mangelnder Testierfähigkeit des Erblassers ungültig vorgenom— mene letzwillige Verfügung nicht dadurch Gültigkeit, daß der Erblasser später persönlich einem Gesetze unterworfen wird, nach welchem er zu dem früheren Zeitpunktie bereits testierfähig gewesen sein würde, wohl aber muß der Rechtskonsequenz nach die Testier— fähigkeit vorhanden sein nach dem letzten Personalstatut des Erblassers. Wie indes ähnlich ein englisches Gesetz (24 and 28 Viet. c. 114) für Testamente von Engländern getan hat, so bestimmt auch das E.G. Art. 24 Abs. 8 aus Zweckmäßigkeitsgründen, daß die letztwillige Verfügung eines Nuslanders, der später die deutsche Reichsangehörig— keit erwirbt, nicht lediglich wegen der nur nach dem deutschen Gesetze etwa mangelnden Testierfähigkeit ungültig werden. und daß selbftdiese Testierfähigkeit ungeachtet des sonst entgegenstehenden Gesetzes fortdauern soll. Der richtigen Ansicht nach gilt der letztere Satz jedoch nur für den Fall, daß die in den deutschen Reichsverband übergetretene Person in der Tat eine lehztwillige Verfligung errichtet hat (deren Abänderung ermög— licht werden sollte), und auf letztwillige Verfügungen von Ausländern, die in anen an— deren aus ländischen Staatsverband übergetreten sind, kann weder der erste noch der zweite Satz dieses deutschen Gesehes Aumendung sinden. Für die Form letztwilliger Verfügungen gilt die Regel „locus regit actum“; doch wird man wegen des nur fakultativen Sinnes dieser Regel die Errichtung in den Formen des heimatlichen Gesetzes des Testators gleichfalls für gültig zu erächten haben; aber während ein in den Formen des heimatlichen Gesetzes im Auslande errichtetes Testa⸗ ment infolge einer Wohnortsveränderung ungültig werden kann, ist das bei einem in Gemäßheit der Regel „Iocus rogit aetum“ errichteten Testamente nicht der Fall, sofern nicht das Gesetz des legten Dommils — was je freiuch megüch ift — die Geltung der dn Auslande errichteten Testamente besonders ausschließt. Fur unbewegliche Sachen ver— langt die englischenordamerifanische Jurisprudenz wiederum die Beobachtung der nach der lex rei sitas vorgeschriebenen Form Wie weit dagegen die— Freiheit des Testators reicht in Ansehung der Möglichkeit, II. Zivilrecht. gewisse nahe Verwandte zu übergehen oder auszuschließen, wie weit mit anderen Worten eine Erbfolge selbst gegen den Willen des Testators (Noterbfolge, Pflichtteilsrecht) statt⸗ findet, muß ausschließlich von dem Gesetze abhängen, welches über die Intestaterbfolge überhaupt entscheidet. Es kann übrigens ein unmittelbar dingliches Recht an einzelnen Sachen, und zwar der richtigen Ansicht nach an Mobilien (z. B. ein Besitzrecht), nur entstehen, soweit dies nach der lex rei sitas der Fall ist, und die Unveräußerlichkeit einer mit einem Fidei— kommiß belegten Sache, die Wirksamkeit des letzteren gegenüber Dritten kann ebenfalls nur so weit stattfinden, als die lex rei sitae gestattet, und unter Beobachtung der von letzterer vorgeschriebenen Vorschriften. Erbverträge müssen nach denselben Regeln beurteilt werden wie letztwillige Verfügungen. (E.G. Art, 24 spricht allgemein von Verfüg ungen von' Todes wegen.) Aber durch eine Anderung des Personalstatuts kann ein einmal gültiger Erb— vertrag nicht ungültig werden, und anderseits könnte ein Erbvertrag deshalb ungültig sein, weil er etwa auf der Voraussetzung ruht, daß beide Teile sich gültig verpflichtet haben, und dies bei einem Teile nach dessen heimatlichem Gesetze nicht der Fall ist. Auch wird, während die Interpretation der Testamente meist in Gemäßheit des Personal— statuts des Erblassers zu geschehen hat, bei der Interpretation von Erbverträgen häufiger von den für Verträge geltenden Grundsätzen Anwendung zu machen sein, obschon hier, wie überhaupt bei der Interpretation von Willenserklärungen, die Umstände des ein— zelnen Falles auch ein anderes an die Hand geben können. 8 34. Erwerb von Todes wegen und Haftung der Erben. Die Fähig— keit, von Todes wegen zu erwerben, muß, da es sich um die Rechtsfähigkeit handelt, nach dem Gesetze beurteilt werden, das über die Erbfolge überhaupt entscheidet. Es kommt aber, sofern es sich um den Erwerb von Grundeigentum handelt, auch die lex rei gsitae in Betracht, und der Eintritt in geistliche Orden, welche die Vermögenslosigkeit der Mitglieder fordern, kann als freiwilliger Verzicht auf Erwerb durch Erbschaft aufgefaßt werden. Der Erwerb von Todes wegen und die aus solchem Erwerbe hervorgehende Haftung für Erbschaftsschulden und durch Verfügung des Erblassers bestimmte Auflagen muß in erster Linie und jedenfalls insoweit von dem die Erbschaft überhaupt beherrschenden Ge— setze abhängen, als Erwerb und Haftung nur eintreten, soweit dies Gesetz es bestimmt. In diesem Sinne ist auch Abs. 1 des E.G. B.G.B. Art. 24 zu verstehen. Indes kann ohne Zutun der betreffenden Person das Erbschaftsgesetz nicht unbedingt erxtraterritorial die Haftung begründen. Zu bemerken ist die Bestimmung des E.G. Art. 24 Abs. 2: „Hat ein Deutscher zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Auslande gehabt, so können die Erben sich in Ansehung der Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten auch auf die an dem Wohnsitze des Erblassers geltenden Gesetze berufen.“ Sie erklärt sich wohl dadurch, daß allgemein das Gericht des letzten Wohnsitzes des Erblassers als zuständiges Gericht für Verhandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter Miterben und Nachlaßgläubigern betrachtet wird, wie denn auch das deutsche R.G. über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1898) 8 78 das Gericht des Wohnsitzes eines Ausländers im Deutschen Reiche hier für zuständig erklärt. Es kommt aber' auch, namentlich auf Grund von Staatsverträgen, vor, daß der Nachlaß von Ausländern an deren Heimatsbehörde verab⸗ folgt wird. So erklärt der zitierte Paragraph des genannten deutschen R.G. auch deutsche Gerichte zur Behandlung des Nachlasses von Deutschen ebenfalls für zuständig, n diese zur Zeit des Erbfalls keinen Wohnsitz oder Aufenthalisort im Deutschen Reiche hatten. IX. Zivilprozehrecht. 835. Allgemeines. Allgemeine Regel ist, daß für zivilprozessuale Akte der Richter die Gesetze seines Landes (Bezirks) anzuwenden hat. Der Kläger macht, indem 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 39 er die Hilfe des Staates anruft, seine Sache dadurch auch zu einer Sache des öffentlichen Interesses, und die Staatsgewalt (oder deren Organ, das Gericht) soll die UÜber⸗ zeugung von der Existenz (oder Nichteristenz) seines Anspruchs gewinnen. Es ergibt sich daraus, daß im Zivilprozesse im allgemeinen für die Anwendung fremder Gesetze wenig Raum ist; eine Überzeugung läßt sich nur nach Maßaabe der eigenen Individualität, d. h. hier der eigenen Geseßgebung, gewinnen. — Indes sind mit dieser allgemeinen Regel nicht alle Schwierigkeiten zu lösen. Erstens ist es nicht immer leicht, prozessuales und materielles Recht richtig zu trennen; nicht selten erscheint ein Satz des materiellen Rechts im prozessualen Gewande. Zweitens ist es von Wichtigkeit, zu untersuchen, ob dieselben Grundsätze, nach denen unsere einzelnen Gerichte die einzelnen, Rechtssachen ihrer Behandlung zu unterziehen oder umgekehrt von sich abzuweisen haben, ohne Unterschied auch dann gelten müssen, wenn Ausländer oder ausländische Prozeßobjekte dabei in Frage kommen, und inwieweit ein Staat diese Kompetenzgrundsätze, welche die Gerichte eines anderen Staates nach Maßgabe ihrer Gesetze anwenden, seinerseits als bindend auch für seine Gerichte anzu— erkennen hat. Drittens kann der Fall eintreten, daß das Gericht eines Staates, um die Verhandlung des Rechtsstreites zu Ende zu bringen, der Hilfe eines anderen Ge— richtes bedarf; man muß hier die Frage beantworten, wie weit und unter Beobachtung welcher Gesetze (des einen oder des anderen Staates) die Rechtshilfe zu gewähren sen Viertens — und diese Frage ist vielleicht die wichtigste und schwierigste — muß die Frage beantwortet werden: Inwieweit kann die eigentümliche Kraft, welche dem Urteile, der res iudieata nach Maßgabe des inländischen Rechtes zukommt, auch dem von einem auswärtigen Gerichte gesprochenen Urteile beigelegt werden? EEndlich kann es fraglich erscheinen, ob nicht manche prozessuale Akte, z. B. Vorladungen, Zustellungen, deshalb eine Modifikation erfahren sollen, weil sie im inzelnen Falle gerade im Auslande wirk— sam werden sollen.) 8 36. Zuständigkeit der Gerichte. Hier geht die allgemeine Ansicht dahin, daß die Gerichte eines Staates diese nach ebendenselben Regeln zu beurteilen haben, welche gelten, wenn die fragliche Prozeßsache zum Auslande oder zu Ausländern in keiner Beziehung steht. Selbstverstaͤndlich wird uͤbrigens diese Beziehung schon durch die Grundsätze, welche über die örtliche Zuständigkeil der Gerichte gelten, in gewissem Um— fange berücksichtigt sein; denn das natürliche ist, daß auch prozessual die Rechtsverhält— nisse demjenigen Gerichte zufallen, dessen Bezirle sie materiell angehören. Wenn z. B. Klagen bestimmter Art nur in fororei sitae erhoben werden können, so sind damit alle derartigen Klagen, welche auf auswärtige Immobilien sich beziehen, vor den Gerichten deszenigen Staates ausgeschlossen, der diese Grundsätze aufgestellt hat. Auch kann möglicherweise ein Gerichtsstand nur zu Gunsten inländischer Kläger gegeben sein, wie dies z. B. nach Art. 14 des franzoͤsischen bürgerlichen Gesetzbuchs der Fall ist. Aber man wird z. B. einem Ausländer das Recht vor unseren Gerichten nicht deshalb ver— agen können, weil er Auslander ist. Freilich wird von einzelnen französischen Schriftstellern noch die entgegengesetzte Theorie vertreten. Sie sind der Ansicht, daß der Staat sein Richteramt im ausschließlichen Interesse von Ausländern auszuüben nicht berufen sei, und verlangen daher für die Kompetenz der französischen Gerichte der Regel nach, daß wenigstens einer der streitenden Teile dem französischen Staate angehöre. Indes ist diese in England sowohl wie in Nordamerika und Deutschland unbekannte Jurisprudenz von so mannigfachen Ausnahmen durchlöchert und steht so sehr mit unserer heutigen Rechtsanschauung im Widerspruch, daß ihre Beseitigung wohl nicht allzulange auf sich warten lassen wird. Eine andereé Frage ist, ob nicht mit Rücksicht auf mögliche Mißbraͤuche der Staat manche Kompetenzgründe für seine Gerichte einschränken sollte, wenn es sich um Beklagte handelt, die im Inlande keinen Wohnsitz haben. IIn Wahrheit wird man nicht behaupten können, daß alle Gerichtsstände, die ein Staat in seinem Innern zuzulassen für gut finden mag, sich auch zur allgemeinen internationalen Anerkennung eianen. — eine Frage, die keineswegs identisch ist mit II. Zivilrecht. der soeben besprochenen Frage, ob die Gerichte unseres Staates in gleicher Weise von ihrer Zuständigkeit zu Gunsten von Ausländern wie von Inländern Gebrauch zu machen haben. Wenn man im allgemeinen annehmen mag, daß die Gerichte eines und desselben Staates gleich gut urteilen, ja, daß schwierige Rechtsfragen innerhalb desselben Staates an denselben obersten Gerichtshof gebracht werden können, daß dieser wenigstens die Jurisprudenz sehr wesentlich beherrscht oder beeinflußt, so hat es vielleicht wenig Be— denken, die Zuständigkeitsgründe für den internen Verkehr aus Zweckmäßigkeitsrückfichten stark zu vermehren. Anders aber verhält es sich mit der Anerkennung der Zuständigkeit auswärtiger Gerichte. Man kann also daraus, daß das Gesetz ein inländisches Gericht für zuständig erklärt, noch nicht unbedingt schließen, daß es in gleichem Falte auch die Zuständigkeit ausländischer Gerichte anerkenne. Auch in England und Nordamerika, wo man die Kompetenzgründe nicht über Gebühr ausdehnt und weit davon entfernt ist, jene große Musterkarte von Kompetenzgründen, welche z. B. die deutsche Zivilprozeßordnung auszeichnet, zu besitzen, erkennt man neuerdings mehr und mehr die Gefahren, welche, was die internationalen Kompetenzgründe betrifft, aus dem scheinbar einfachen Prinzipe der reziproken Anerkennung der inländischen Kompetenzgründe erwachsen. Man neigt sich daher in der Theorie des internationalen Privatrechts immer mehr der Anerkennung des richtigen Prinzipes zu, daß das Gericht desjenigen Staates im internationalen Siune als kompetent zu betrachten ist, dessen Gesetze auch materiell über den fraglichen Rechts⸗ anspruch zu entscheiden haben, ein Prinzip, das freilich insofern eine Modifikation er— fordert, als die Parteien, soweit überhaupt ihre Dispositionsbefugnis über das materielle Rechtsverhältnis reicht, auch freiwillig, und zwar ausdrücklich oder stillschweigend, einem an sich unzuständigen Gerichte sich unterwerfen können. Eine weitreichende stillschweigende Unterwerfung muß man in der Begründung eines Domizils in dem Bezirke eines Gerichts finden. Die deutsche Zivilprozeßordnung basiert aber auf dem gerade für das Deutsche Reich wegen der vielfachen und ausgedehnten Kompetenzgründe des inländischen Rechts besonders bedenklichen Prinzipe der Reziprozität, wie aus den Bestimmungen des F 328 über die Exekution ausländischer richterlicher Urteile herborgeht. 8 37. Prozeßfähigkeit. Besondere Rechtsnormen über Partei— rechte und Paxteipflichten von Ausländern. Prozeßfähig ist man, insoweit man rechtsfähig (parteifähig) und zugleich geschäftsfähig ist, — prozeßfähig im engeren Sinne und nach dem Sprachgebrauche der Z.P. O.; nach dieser (g55) gilt aber ein Aus— länder, welchem nach dem Rechte seines Landes die Prozeßfähigkeit mangelt, (vor deutschen Gerichten) als prozeßfähig, wenn ihm nach dem Rechte des Prozeßgerichts die Prozeß⸗ fähigkeit zusteht (vgl. oben 8 17); der Ausländer ist nach dem zit. 8 55 ebenfalls prozeßfähig, wenn er es nur nach dem Rechte seines Staates ist. Die dem klagenden Ausländer sonst obliegende Pflicht zur Bestellung einer Kaution für die Prozeßkosten ist nach dem Haager Abkommen vom 14. November 1896, dem das Deutsche Reich beigetreten ist R.G.Bl. 1899 S. 285), für Angehörige der Vertrags⸗ staaten, die in irgend einem der Vertragsstaaten ihren Wohnsitz haben, in den Vertrags⸗ staaten beseitigt; den Angehörigen der Vertragsstaaten wird in diesen ebenso wie Inländern das sogenannte Armenrecht für die Prozeßführung bewilligt, und Personalhaft in Zivil— und Handelssachen gegen sie findet nur unter denselben Vorausfetzungen statt, unter denen sie gegen Inlander zulässig ist. Die rechtskräftige Verurteilung eines solchergestalt von der Leistung der Sicherheit für die Prozeßkosten befreiten Klägers muß anderseits in jedem der Vertragsstaaten für vollstreckbar erklärt werden. 838. Rechtshilfe für Zustellungen und Beweishandlungen. Wird ein Gericht von einem auswärtigen Gericht um Rechtshilfe ersucht, so hat es (abgesehen von der noch unten zu berührenden Vollstreckung von Urteilen) dem allgemeinen Ge— brauche zufolge diesem Ersuchen nachzukommen, falls es selbst die Zuständigkeit zur Vor— nahme der fraglichen Handlung besitzt und Rechte Dritter dadurch nicht berührt werden. Stehen Zwanashandlungen in Frage, so kann der Zwang nur insofern geslatiet fein. 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 41 als das eigene Recht des unmittelbar tätigen Gerichtes solchen Zwang zuläßt; zu Gunsten einer fremden Rechtssache kann nicht ein weitergehender Zwang gerechtfertigt sein als zu Gunsten einer bei einem inländischen Gericht. anhängigen Rechtssache, und die Verpflich⸗ tung zum Zeugnis insbesondere als eine unmittelbar öffentliche Pflicht, welche die in einem Territorium sich aufhaltende Person ergreift, kann, was mit jenem Resultate über— einstimmt, nur von dem Gesetze des derzeitigen Aufenthaltsortes abhängen. Aber freilich könnte auch das Prozeßgericht nicht eine wetergehende Verpflichtung fordern, als seine Gesetze für angemessen erachten. Das ersuchte Gericht hat die Formen zu beobachten, welche sein eigenes Gesetz fordert. Ob das ersuchte Gericht deben den in seinem Gesetze vorgeschriebenen Formen noch andere beobachten könne, welche von dem' guslän— dischen Gerichte besonders gefordert werden, ob es z. B. die Eidesformel durch einen besonderen Zusatz erweitern, die Unterschrift der Partei unter ein Protokoll setzen lassen dürfe, wenn nach inländischem Rechte letzteres nicht geschieht, muß davon abhaͤngen, ob einerseits die Beteiligten gutwillig zu dem entsprechenden Alte sich bereit finden, unv ob anderseits das inländische Gesetz die seiner Ansicht nach nötige Form nicht als eine solche aufstellt, über welche unter keinen Umständen hinausgegangen werden darf. Das lehtztere festzustellen ist Sache der Interpretation des einzelnen positiven Gesetzes. Mit diesen Sätzen stimmt im wesentlichen überein die oben 8 86 erwähnte Haager Konvention. Daͤs Ersuchen eines Gerichts eines der Vertragsstaaten soll abgelehnt werden können, wenn die Vornahme der Handlung nach der Auffassung des ersuchten Staates geeignet erscheint, dessen Hoheitsrechte zu verletzen oder seine Sicherheit zu ge— fährden. 8. P.O. 8 369 (334) enthaͤlt übrigeus noch den besonderen (nicht völlig korrekten) Satz; „Entspricht die von einer ausländischen Behörde vorgenommene Beweisaufnahme den für das Prozeßgericht geltenden Gesetzen, so kann daraus, daß sie nach den aus ländischen Gesetzen mangelhatt ift, kein Einwand entnommen werden.“ 8 389. Beweisrecht. Die Frage, welche Beweismittel zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen, muß im allgemeinen nach dem Gesetze des Prozeßgerichts entschieden werden. Aber uner der Form, daß bestimmte Rechtsverhältnisse ausschließlich, wie z, B. nach französischem Rechte in großem Umfange der Fall ist, nur durch Urkunden oder Eid bewiesen werden sollen, kann sich eine bedingte materielle Unverbindlichkeit des fraglichen Verhaͤltnisses versteclen, und insoweit würde dann ein Beweismittel auch nur unter den Vorausfetzungen zulässig sein, unter denen man es nach dem materiell nor— mierenden Rechte zulassen würden De Frage der Beweislast ist, abgesehen von den ganz allgemeinen prozessualen Grundsätzen, wie z. B. von dem Grundsatze, daß der Kläger den Grund' feiner Klage beweisen muß, eine Frage nicht sowohl des Prozeß- als des materiellen Rechtes, daher nicht von der lex fori abhängig. Dasselbe hat auch von Präf umtisonen zu gelten, welche das Recht für einzelne Rechtsverhältnisse aufstellt; z. B. liegt in der Prösumtion für die Annahme der ehelichen Abstammung eines Kindes eine Vorschrift der materiellen Rechts; das Gesetz will das Familienrecht des Kindes aufrechterhalten, sofern nicht klar vorliegt, daß eheliche Erzeugung nicht staitgefunden hat. 8 40. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile. Unter welchen Voraussetzungen soll man ausländische Urteile 1. anerkennen und 2. vollstrecken? Beide Fragen stehen m Zusammenhange; denn die Vollstreckung enthält immer auch die Anerkennung; aber sie erfordert zugleich einen Auftrag oder eine Autorisation der Staats— gewalt, das ausländische Urteil reell auszuführen. So sind beide Fragen keineswegs identisch, wenngleich fie irrigerweise oft identifiziert werden, und es ist klar, daß man die Vollstreckung von Voraussetzungen abhängig machen kann, die für die einfache Aner— kennung der res judicata nicht verlangt werden; denn bei dieser letzteren handelt es sich nur darum, die sich von seldft vollziehende oder bereits vollzogene Wirkung eines aus— ländischen richterlichen Urteils nicht wieder adurckt rückgängig zu machen oder zu hindern. Man erkennt aber ein Urteil nicht an, wenn man seinen Inhalt nachprüft und je nach dem Ausfall dieser VPrüfung sich vorbehaͤlt, die Anerkennung zu versagen. Dies spricht II. Zivilrecht. auch aus Z.P.O. 8 728 (661), in der Bestimmung, daß, wenn ein auswärtiges Urteil im Deutschen Reiche überhaupt vollstreckt werde, diese Vollstreckung o hne Prüfung der Gesetz mäßigkeit der Entscheidung zu erfolgen habe. Dagegen hat die neue Redaktion der 3. P.O. 88 328, 728 die allerdings auch schon von der Praxis des Rg. angenommene irrige (von den angesehensten Schrift⸗ stellern Frankreichs und Italiens reprobierte) Gleichstellung der Erfordernisse der ein⸗ fachen Anerkennung der res iudicata und der Vollstreckung ausdrücklich sanktioniert. Die erste und wichtigste Voraussetzung der Anerkennung (und also auch der Voll⸗ streckung) ist unzweifelhaft die Zuständigkeit des auswärtigen Gerichts oder genauer die Zuständigkeit der Gerichtsgewalt des auswärtigen Staates überhaupt; denn die Ver— teilung der einzelnen Streitsachen an die einzelnen Gerichte innerhalb der Sphäre der Gerichtsgewalt des einzelnen Staates ist lediglich Sache dieses Staates, daher von dem anderen Staate nicht nachzuprüfen. Die Zuständigkeit aber kann nicht jeder Staat mit internationaler Wirksamkeit sich selbst durch sein Gesetz beliebig zumessen. Es bedari daher noch eines anderen Maßes, und nahe liegt es, die Zuständigkeit des Staates, dessen Gericht das Urteil fällt, an den Zuständigkeitsnormen der Gerichte des Staates zu messen, in dessen Gebiete das Urteil vollstreckt werden soll. (So auch 3. P.O. 8 328, Abs. 1; Gerichte des auswärtigen Staates müssen nach den Normen der deutschen Besetze zuständig sein.) Dennoch ist diese Bestimmung internationaler Zuständigkeit dem oben“8 38 Gesagten zufolge unrichtig und führt bei der Ausdehnung der Gerichtsstände nach vielen Prozeßgesetzen zu praktisch unbefriedigenden Ergebnissen. Das richtige Prinzip ist: die Gerichte des Staates haben zu entscheiden, dessen Gesetz auch materiell für das fragliche, unmittelbar in Streit befangene Rechtsverhältnis entscheidend ist; daneben aber ist auch anzuerkennen die Zuständigkeit, begründet durch freiwillige Unterwerfung, wenigsiens für alle der freien Disposition der Partei unterliegenden Rechtsverhältnisse, und in der Errichtung eines Domizils in einem Lande ist solche freiwillige Unterwerfung in weitem Umfange zu befinden. Die praktische Durchführung dieser Prinzipien ist aber in den meisten Staaten erst von der Zukunft zu erwarten; annähernd findet sie statt in den Ländern des englisch-nordamerikanischen Rechts. Die zweite Voraussetzung ist rationellerweise, daß die Partei wirklich Gelegenheit hatte, ihre Rechte wahrzunehmen, also nicht lediglich auf Fiktionen beruhende Zustellungen an diese Partei (Ladungen) stattfanden. Dem entspricht ein 3.P.O. 8828 Abs. 1 Nr. 2 - freilich nur zu Gunsten einer deutschen Partei — gemachter Vorbehalt. Eine weitere Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit ist die Vertrauens⸗ würdigkeit der ausländischen Justiz. Für den Richter ist diese im allgemeinen schwer zu prüfen; die englische Justiz, die keine abstrakte Beschränkung bezüglich der Staaten kennt, deren Urteile überhaupt vollstreckt werden können, ersetzt diese Voraussetzung dadurch, daß sie dem Richter im einzelnen Falle die Prüfung gestattet, ob eine gross injustiee vorliege, d. h. insbesondere eine grobe Verletzung der Grundsätze eines gerechten Verfahrens. In Frankreich und zahlreichen anderen Staaten werden Urteile aur auf Grund eines die Vollstreckung anordnenden internationalen Vertrags mit dem anderen Staate vollstreckt. In einer Anzahl von Staaten — und zu diesen gehört das Deutsche Reich — besteht statt dessen das Erfordernis der Gegenseitigkeit; die An— erkennuͤng eines ausländischen Urteils ist ausgeschlossen, „wenn die Gegenseitigkeit nicht derbürgt ist“, (3. P.O. 8 828, 5, durch Staatsverträge oder die Praxis des anderen Staates) Dies ist jedoch ein fehlerhaftes Prinzip. Gegenseitigkeit ist keine Bürgschaft für die Vertrauenswürdigkeit der Justiz eines anderen Staates; außerdem gibt die Prüfung der Frage, ob Gegenseitigkeit beobachtet wird, und ob sie verbürgt ist, zu Streitigkeiten und Zweifeln vielfachen Anlaß, so daß vielleicht das französische, allerdings engherzig er— scheinende System in der Praxis sich noch besser bewähren mag, während prinzipiell das englische, freilich für den Richter des europäischen Kontinents kaum passende, freiere System, abgesehen von der allerdings große Schwierigkeiten darbietenden Regelung durch Siaats— verträge, das richtige System sein dürfte. 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 43 Die deutsche 8. P. O. stellt, wie bemerkt, das Erfordernis der Gegenseitigkeit (un— richtigerweise) auch für die Anerkennung der res indicata auf, macht aber davon (Z 328 Schlußsatz) eine Ausnahme, „wenn das Urteil einen nicht vermögensrechtlichen Anspruch betrifft und nach den deutschen Gesetzen ein Gerichtsstand im Inlande nicht begründet war“. Danach sind namentlich viele ausländische Ürteile, die in sogenannten Statusprozessen unter Äusländern ergangen sind, auch ohne daß dem Erfordernis der Gegenseitigkeit genügt ist, anzuerkennen, Anderseits macht die 3.P.O. (8 828 Abs. 1 MNr. 3) eine Ausnahme von der Anerkennung und Vollstreckung, wenn von gewissen, das internationale Privatrecht be⸗ treffenden, in dem E.G. z. B.G.B. enthaltenen Sätzen zum Nachteile einer deutschen Partei in dem auswärtigen Urteile abgewichen ist. Daß auch bei der Anerkennung und Vollstreckung auswärtiger Urteile die oben 8 10 erwähnte Schranke zu beachten ist, versteht sich von selbst (vgl. indes auch die aus— drückliche Bestimmung in 8. P. O. 8 828 Abs. 1Rr. 4). Bei der Vollstreckung wird diese Schranke mehr in Betracht kommen als bei der bloßen Anerkennung auswärtiger Urteile. Während nach dem früheren gemeinen Rechte das Prozeßgericht behufs der Voll— streckung sich mittels Ersuchungsschreibens (Requisition) an das auswärtige Vollstreckungs— gericht wandte und letzteres leventuell das diesem Gerichte vorgesetzte Gericht auf er— hobene Beschwerde) über die Vollstreckung in formloser Weise entschied, muß nach der 3.P. O. 722 (660) (ähnlich auch in manchen anderen Staaten) die Vollstreckung begehrende Partei eine förmliche im ordentlichen Prozesse zu verhandelnde Klage auf Erlassung eines Vollstreckungsurteils bei dem zuständigen deutschen Gerichte (regelmäßig Gerichte im all— gemeinen Gerichtsstande des Gegners) erheben. Häufig spricht man nur? von Anerkennung und Vollstreckung rechtskräftiger ausländischer Ürteile, und nach der 8.P. O. 728 Abs. 2 ist die (nach den Gesetzen des auswürtigen Staates zu beurteilende) Rechtskraft ebenfalls Voraussetzung der Vollstreckung. Es dürfte aber richtiger sein, dem auswärtigen Urteil unter denjenigen Voraussetzungen Wirksamkeit zu gewähren, die nach dem auswärtigen Gesetze gelten, falls man es über— haupt anerkennen will, also auch einem nur vorläufig vollstredbaren Urteile die Vollstreck— barkeit zu gewähren, um so mehr, als es gar nicht absolut sicher ist, daß in je der Gesetz— gebung eine scharfe Scheidung zwischen bloßer Vollstreckbarkeit und res iudicata bestebe, „Die Form der Vollstreckung richtet sich nach den Gesetzen des Orts, wo die Voll— streckung erfolgt. Nach diesen Gesetzen ist insbefsondere auch die Freiheii gewisser Ver— mögensobjekte von der Pfändung zu beurteilen. Von einer Einrede der Litis— pendenz auf Grund eines im Auslande anhängigen Prozesses kann nur die Rede sein, wenn dem in dem auswärtigen Prozesse ergehenden Urteile die Vollstreckbarkeit in unserem Staate gewiß ist. X. Konkursrecht. 8 41. Allgemeines Prinzip. Es ist klar, daß es dem Zwecke des Konkurs— verfahrens am besten entsprechen würde, diesem Verfahren universelle, extraterritoriale Wirkung beizulegen in dem Sinne, daß es auch alle außerhalb der unmittelbaren Macht⸗ phäre des einzelnen Staates befindlichen Vermögensobjekte ergreifen würde, alle Gläubiger nur bei einem und demfelben Gerichte, wie in einem einheitlichen Staatsgebiete, ihre Ansprüche verfolgen könnten, und die Art und Weise der Beendigung des Konkurses gegenüber allen und jeden gegen den Gemeinschuldner bestehenden Forderungen wirksam sein würde, und zwar 'auch in der Weise, wie die am Sitze des Konkursgerichts bestehenden Gesetze diese Wirkung festsetzen; denn das Konkursverfahren bezweckt eine billige und, insoweit nicht besondere Vorrechte anerkannt werden, auch gleichmäßige Befriedigung der sfämtlichen Gläubiger des Kridacs. Gleichwohl ist die von namhaften französischen und besonders italienischen Autoren, aber II. Zivilrecht. auch von Savigny vertretene Ansicht, welche ohne weiteres diese Universalität des Kon— kurses annimmt, unhaltbar; durch Staatsverträge könnte letztere eingeführt werden, aber, wenn sie nicht selbst wieder in anderer Weise die Rechtssicherheit geführden soll, auch nur unter erheblichen Vorsichtsmaßregeln und Beschränkungen. Der Konkurs ist weder eine Universalsuccession, noch enthält er die Konstituierung einer juristischen Person; er ist vielmehr ein möglichst umfassendes Zwangsvoll? streckungsverfahren, und zunächst Beschlagnahmeverfahren bezüglich des Ver— mögens des Gemeinschuldners zu Gunsten aller sich meldenden Gläubiger. Aus der Natur des Zwangsvollstreckungsverfahrens aber folgt, daß es nicht ohne weiteres extra— territoriale Wirksamkeit haben kann, folgt mit anderen Worten seine zunächst streng terri— toriale, gerade nicht-universelle Natur im internationalen Sinne. Daher beftimmt auch die deutsche Konkursordnung 8 237 (207) Abs. 1: „Besitzt ein Schulbner, über dessen Vermögen im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet ist; Vermögensgegensiände im In— lande, so ist die Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen zulässig,“ d. h. es tritt die bei einer inländischen Konkurseröffnung unmittelbar eintretende Wirkung der Ausschließung anderer Zwangsvollstreckungen (K.D. 8 14) nicht ein. (Freilich koͤnnen kraft Anordnung des Reichskanzlers mit Zustimmung des Bundesrates, sowie durch Staatsvertrag Ausnahmen, welche also der ausländischen Konkurseröffnung jene Wirkung beilegen, stattfinden). Dagegen kann die im Auslande eingesetzte Konkursverwaltung, falls nicht im Inlande über das im Inlande befindliche Vermögen' ein besonderer Konkurs zu eröffnen ist (ogl. unten), dieses Vermögen in den auslandischen Konkurs herein— ziehen unter der Voraussetzung, daß nicht Gläubiger, die im Inlande ihre Ansprüche geltend machen können, durch Arresterwirkung dies hindern. Der Gemeinschuldner, der durch die Konkurseröffnung nicht geschäftsunfähig wird, vielmehr nur die Dispositions— befugnis über das in den Konkurs fallende Vermögen verliert, kann ebendeshalb, solange die Konkursverwaltung nicht das in einem anderen Lande befindliche Vermögen tat— sächlich mit Beschlag hat belegen lassen, über dieses letzte Vermögen verfügen. Der Beschluß des Gerichts den Konkurs zu eröffnen, ist nicht ein Urteil im Sinne des Zivilprozesses. Die Grundsätze und Formalitäten, welche für Vollstreckung von ausländischen Zipvil— urteilen gelten, finden daher keine Anwendung. 8 42. Einzelne Fragen. Das zuständige Konkursgericht wird nicht durch die Staatsangehörigkeit, vielmehr, da es sich um Geltendmachung von Ansprüchen in einem möglichst umfassenden Gerichtsstande handelt, durch den Wohnsitz im Sinne des Zivilprozeßrechts bestimmt; dafür spricht auch die praktische Rücksicht, daß der Wohn— sitz der Mittelpunkt der geschäftlichen Tätigkeit des Gemeinschuldners ist. Falls der Gemeinschuldner eine gewerbliche Niederlassung hat, ist nach der neuen Redattion der deutschen K.O. 8 71 der Ort dieser Niederlassung in erster Linie maßgebend. Es kann aber jemand gleichzeitig mehrere Wohnsitze oder doch Geschäftszentren oder Vermögenskomplere in mehreren Staaten haben. Danu können in diesen Staaten besondere Konkurfe über das daselbst befindliche Vermögen stattfinden; nach K.O. 8 288 (208) findet im Deutschen Reiche ein solcher Partikularkonkurs statt, wenn der Schuldner im Inlande eine gewerbliche Niederlassung oder ein mit Wohn— und Wirtschaftsgebäuden versehenes Gut als Eigentümer. Nutznießer oder Vächter bewirtschaftet. Jede Forderung kann in dem Konkurse des Domizils, eine Forderung in einem nicht von dem Domizilgerichte eröffneten Konkurse aber der richtigen Ansicht nach nur dann geltend gemacht werden, wenn bei dem betreffenden Gerichte ein Gerichtsstand für die Forderung begründet ist. (Anders freilich nach der meist vertretenen Auslegung K.O. 8 2838.) Der richtigen, freilich bestrittenen (in England aber für die Befriedigung aus anderem Besitz als Grundbesitz geltenden) Ansicht zufolge muß jedoch der Gläubiger, was er in einem Konkurse erhalten hat, in einem anderen Konkurse, in welchem er ebenfalls Befriedigung sucht, sich anrechnen lassen. 9. v. Bar, Internationales Privatrecht. 45 Besonders bestritten und zugleich wichtig ist die Frage der internationalen Wirk⸗ samkeit der Konkursbeendigung (insbesondere durch Zwangso ergleich) bezüglich der nicht ooll befriedigten Forderungen. Die Befreiung für den Reft muß auch im Inlande wirken, wenn die Forderung materiell nach dem Gesetze des Staates des Konkursgerichts zu beurteilen ist oder der Gläubiger sie bei dem Konkursgerichte geltend gemacht hat, wodurch er sich auch allen Konsequenzen dieses Konkursverfahrens unterwirft. Nut für einen gleichzeitig in einem anderen Lande eröffneten Partikularkonkurs wird solche Befreiung nicht gelten können, wenn nicht auch materiell die Forderung nach den Gesetzen des ersteren Staates zu beurteilen ist. Die Ansicht, welche der Befreiung des Schuͤldners durch den Konkurs in jedem Falle extraterritoriale Wirkung abspricht, widerstrebt der bons sßdes und führt zu Ergebnissen, die im internationalen Verkehr kaum erträglich sind. Die Rangordnung (Priorität) der einzelnen Konkursforderungen ist nach dem am Sitze des Konkursgerichts geltenden Recht zu beurteilen; Pfand- und Reten— tionsrechte sind jedoch nach der lex rei sitas, Pfandrechte an Forderungen nach dem über letztere entscheidenden Rechte zu beurteilen, und zwar muß nach diesem Gesetze auch beurteilt werden die Priorität solcher Rechte uͤntereinander vie die Frage, ob und in— wieweit diese Rechte das Recht einer abgesonderten Befriedigung gewähren; denn diese letzteren Fragen sind nichts anderes als Fragen über die Bedeutung jener Rechte selbst. Die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit gewisser, von dem Gemeinschuldner schon vor der Konkurseröffnung vorgenommener Handlungen muß zunächst ab— hängig sein von dem örklichen Recht, welchein dee — worfen ist; aber die Glaͤubiger (oder in ihrer Vertretung der Güterverwalter, Syndik) können eine solche Anfechtung auch stets nur insowei durchsetzen, als dasjenige Recht sie gestattet, auf welches sie überhaupt ihr Recht zur Beschlanchme stützen, d. h. also das Recht des Konkursgerichts. Für eine Aufrechnung mit einer einem Schuldner der Konkursmasse zustehenden For derung muß es genügen, wenn die Aufrechnung gestattet ist nach dem Gesetze, nach welchem die Gegenforderung des Schuldners an sich zu beurteilen ist, ebenso aber, wem nur das Gesetz des Konkurdagerichts vie⸗ Aufrechnung gestattet. 348. Schlußbemerkung. Die vorstehenden Sätze zeigen, daß, ungeachtet eine universelle Wirkung des Konkurses nicht anzunehmen ist, bei einiger Vorsicht der Gläubiger und der Konkursverwaltungen auch nach dem Prinzipe der Territorialität des Konkurses den Bedürfnissen des internationalen Verkehrs und Kredits einigermaßen genügt werden kann. Die richtige Abfassung von Staatsverträgen über internationale Behandlung der Konkurse ist, wenn die Gesetzgebungen der in Betracht kommenden Staaten wesentlich verschieden sind, keineswegs leicht, und ein allgemeiner derartiger internationaler Staatsvertrag, der jedem zivilisierten Staate den Beitritt gestatten würde, müßte zurzeit in hohem Grade — ——— nationales Privatrecht hat sich freilich schon mit einem Projekte algemeiner interuationaler Behandlung der Konkurfe beschaftin 14 Hivilprozeß⸗ und Konkursrecht Professor Dr. J. Kohler in Berlin. Literatur. Die Anfänge der Behandlung des Prozesses reichen in die Glossatorenzeit zurück — lehrreich ist besonders der aus der Glossalorenzeit stammende, wahrscheinlich aber in Frankreich gefaßte Brachylogus Buch 19); wichtig ist ferner die kanonistische Behandlung iin 12. und 183. Jahrhundert. Eine gewaltige, aber völlig unverdaute Sammlung des wissenschaftlichen Prozeßmaterials seiner Zeit bietet Durantis eo, speculum juris, das auf die Entwicklung einen uͤngeheuren Einfluß aus⸗ geübt und unmittelbar wie mitlelbar den romanischekanonifchen Prozeß beherrcht hat. Eine Reihe deutscher Prozehwerke find fur die Rezeptionsgeschichte bedeutsam, bieten aber keinen Fortschriit in der Behandlung des Rechts. Eine neue Vahn betraten die Sachsen: König Eractiea und Prozeß der d ee 1550), Carpzov Processus juris in foro Saxonico und Jurisprudentis forẽnsis Romano-Saxonica), sowie die Kameralschriftsteller, namentlich Mynsinger und Gaitt. Ein weiterer Antrieb kam in die Entwicklung durch das Naturrecht im Auͤfang des 19. Jahrhunderts, namentlich durch Gönner und Grolman, Dagegen war, was sonst die erste Haͤlfte des 19 Jahrhunderts brachte, insbesondere der Zivilprozeß von Hieronymus Bayer, von bedauerlicher Mittelmäßigkeit. Ene neue Behandlung begann mit Wetzell, der zuerst das eingehende historische Studimm des iteltee nischen und sächsischen Prozeffes anregte und wenigstens den Versuch einer tieferen Systematik machte, aber für den modernen Woeh und sein Bedürfuis nicht das mindeste Verständnis hatte. Sein „System des ordentlichen Zivilprozesses“ erschien in 8 Auflagen (1854, 1864, 1878). Im Vergleich hierzu ist Renaud 1867, 2. Auft. 1873) sehr minderwertig und End emann, Das deutsche Zivil— progeßrecht 1868) geradezu schlecht. Von Einzelarbeiten ragen Baegkeb, Geschichte des Ere kutivprozesses 2. Aufl. 1845), Einleitung in die Theorie der summarischen Prozesse (1859) Planuck, Mehrheit von Rechtstreitigkeilen (1844), Lehre vom Veweisurleil (1848) Zimmermann,; Glaubenseip (1863), und Bühow, VLehre von den Prozeßeinreden (1808) weitaus 8* Bahnbrechend war das nicht geuug pu rühmende Werk von Zink; Ermittelung des Sachverhaltes im franzöfischen Zivilprozeß (1860) Bände (J. Band die Abhandlung, 2. Band die Belege eithaltend), welches die gange Verknöcherung und ungelenke Steifheit, die Unkutur und Kulturunfahigkeit des gemeinen Prozesses darlegte. Mit der deutschen Zivilprozeßordnung folgie im großen gänzen die Niederwerfung des säch— sischen Verfahrens unb des jüngsten Reichsabschiedes und due Rücktehr zum romanisch-germanischlanonischen Prozeß während auf einigen Gebieten der germanische Prozeß eine neune Entwicklung nahm. Die Literatur ift vorwiegend Kommentarliteralur, die notwendig ist, aber eine niedrigere Stufe in der wissenschaftlichen Behandlung kennzeichnet. Doch nahm jetzt unter Erfassung der rechts— geschäftlichen Rakur deg Prozesses und scharfer Analyse seiner Bestandteile die Wissenschaft selbst einen neuen Aufschwung; J erst entstand eine wahre Prozeßwissenschaft. Wach. Handbuch des deutschen —A (1885), welches, wenn auch ohne Rechtsvergleichung verfahßt und, in vielem abirrend und auf unrichtige Bahnen suhrend, doch' eine bedeutsame wissenschaftliche Leistung war, ist nicht über den ersten, Vand dediehen ind auch dieser ist nicht nach der neuen Zivilprozehord nung umgearbeitet. Im Gegensatz dazu ist Planck, dehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts J1887, I (896) zwar vollendet, aber völlig rückständig; es steht weder dogmatisch noch historisch auf der Hoͤhe und kann mit den früheren prozessuglischen Arbeltern des Berfaffers nicht verglichen werden. Der erste Band eines neuen Lehrbuchs 3 deutschen Zivilprozefses ist 1908 von Hellwig erschienen. r.Sen Prozeß als Rechtsverhältnis arbeitele ich heraus in meiner Schrift Prozeß als Rechtsderhältniz· (Tded welche. Schrift zugleich gegen die Irrlümer Wachs un seint Nachfolger Front machte. Weitere, namentlich rechtsvergleichende Studien von mit erschienen als „Prozeßrechtliche Forschungen (Ibs podene Angehorsam und Vollstreckung im Zivilprozeß (1803); in⸗ Sammlung werschiedener prozeffualcher Abhandlungen enthalten die Gesammelle Veilräge zum Zivithrogete uns in Lehrbuch des Zivilprozesses soll in Balde erscheinen Von der Lileratur uͤher Konkursrecht ist aus früherer Zeit zu nennen Salgado de Samoza IGGA), Labyrintius creditorum, das einen mächtigen. aber nicht eben günstigen Einfluß auf die Entwicklung ühte. Von der neuen Literatur, die großenteils Kommentarltteratuür ist, erwühne ich: den trefflichen Kommenar von Jäger, hee auf Grundlage des neuen Reichsrechls? (die 2. Aufl, im Erscheinen); das lehrreiche Werk von Thaller, Faillits cu droit comparé (1887); c*. Seuffert, Deutsches Konkursprozeßrecht (1899) ein Werk, das von richtigen Grundgedanken aus geht, ohne sie aber mit analytischer Schaͤrfe durchzusühren. Von mir erschienen Lehrbuch des Konkurs— rechts“ (1891). worin ich die richtige Beschlagsrechtstheorie nicht nur entwickelte sondern auch im Inmngen, und einzelnen, in hiftorischer und vechtoergtechender Grundlegung durchzuführen fuchte Leit saden des deutschen Konkursrechts (1898) und nunmehr (1803) die zweite, bedeukend vermehrte Auflage dieses Leitfadens, worin ein Teil des Lehrbuchs mitverarbeitet ist. Eine Wisfenschaft des Prozeffes hat fich nur in Deutschland entwickelt; Frankreich und Eng— land stehen noch auf dem Vobrede empirischen Kommentarliteratur. Rur in Fialien zeigt sich seit geuerer Zeit ein frischer Zug, und man sucht hier im Anschluß an Deutschland eine jahrhunderte⸗ lange Verfäumnis wieder gutzumachen und die ungeheuren Schähe des Prozeßrechts, die sich in der italienischen Städteentwickkung sinden, zu heben. Eneytlopädie der Rechtswifsenichast. 6., der Neubearbeit. 1. Aufl. Bd. ILI. II. Zivilrecht. Einleitung. 1. Grundbegriffe. 81. Die Verwirklichung des Rechts gegen widerstrebende menschliche Einflüsse kann durch Selbsthilfe, d. h. durch private Abwehr, erfolgen, und dies war, wie bereits an anderer Stelle! hervorgehoben, die erste Art, wie man sich des Gegners erwehrte. Daß diese Form der Rechtserlangung einer fortgeschrittenen Kultur nicht paßte, ist dort dar— gelegt worden, und ebenso, in welcher Weise der Prozeß als ein Zusammenwirken ver Privaten mit dem Staate zuerst wahlweise entstanden ist und später die einzige Form war, in der man den Widerstand überwinden konnte. Beizufügen ist, daß schon in Hammurabis Gesetzen von 2250 v. Chr. (8 113) die Selbsthilfe verboten wurde, und war bezeichnenderweise ebenso wie nach dem Decrétum des Marc Aurel (decretur digi Marei) dadurch, daß der Gläubiger seine Forderung verlor. Allerdings, einige Arten selbsthilferischer Tätigkeit mußten erhalten bleiben: die Selbsthilfe als Selbstverteidigung und insbesondere als Verteidigung des Besitzes (8 227 und 859 B. G.B.) und endlich die Selbsthilfe als Nothilfe in den Fällen, wo ohne pri⸗ oates Eingreifen das Recht wirkungslos würde und öffentliche Hilfe nicht vorhanden ist (8 229f. B. G. B.). Abgesehen davon, bestimmt die Rechtsordnung, daß, wer sein Recht gegen wider— strebende menschliche Wesen durchführen will, sei es nun gegen Handlungsfähige oder Hand⸗— lungsunfähige, sich nur des Prozesses bedienen darf, mit anderen Worten den entgegen⸗ zesetzten Willen oder den lässigen Willen nur mit Hilfe des Gerichts besiegen darf. Das ist, ein Grundgesetz aller Kulturnationen der heutigen Welt. Der Prozeß erweist sich auf diese Art als große Wohltat, aber auf der anderen Seite ist die Rechts⸗ ordnung verpflichtet, ihn so einzurichten, daß eine möglichst baldige und ausgiebige Ver— wirklichung des Rechts zu erzielen ist. Mit der Verwirklichung des Rechts sind noch andere Bestrebungen hervorgetreten, and auch diese mußten ihre Befriedigung finden; insbesondere verlangte das germanische Recht und unser neueres modernes Recht ein Hilfsmittel, um den Streit über Recht und Unrecht zu beschwichtigen und um schließlich den Zwiefpalt der Ansichten über die Be— rechtigung durch einen festen Ausspruch des Rechts zu begleichen. Dadurch ist die Auf— gabe des Prozesses bedeutend erweitert worden. Er soll nicht etwa bloß Rechte verwirk— lichen, er soll auch nicht bloß das Recht insoweit prüfen, als es nötig ist, um in der Verwirklichung das Richtige zu treffen, sondern er soll das Recht in einer maßgebenden Weise feststellen. Entsprechend hat der Zivilprozeß zwei ganz verschiedene Tätigkeiten zu entfalten: die Rechtsfeststellung und die Vollstreckung. Bei der Rechtsfeststellung kommt wiederum zweierlei in Betracht: die vorbereitende Tätigkeit und die Feststellungstätigkeit; letztere geschieht durch Urteilssprechung: die Urteilssprechung ist etwas von der sonstigen Gerichts— tätigkeit innerlich und wesentlich Verschiedenes, wie sich dies unten ergeben wird 8 2. Der Prozeß hat also die Aufgabe, das Recht zu verwirklichen und fest— zustellen. Er verfolgt damit einen doppelten Zweck: 1. Recht muß Recht sein; die Verwirklichung des Rechts ist eine der wichtigsten Kulturaufgaben: wo es daran fehlt, ist jede gedeihliche Entwicklung ausgeschlossen. Encyklopädie J S. 68. 10. J. Kohler, Zivilprozeße und Konkursrecht. 51 2. Der Streit soll der Beruhigung Raum geben, denn es ist eine Voraussetzung der Kulturordnung, daß alle Dinge zur Ruhe kommen, damit von da aus sicher weiter— gebaut werden kann. Es darf nicht sein. daß stets eine neue Erschütterung zu be— fürchten ist. Aus 1. ergibt sich: die Gerichte sollen mit aller Kraft dahin streben, das wahre Recht zu verwirklichen und festzustellen; und der Staat soll die nötigen Mitlel gewähren, um ein solches zu ermöglichen, insbesondere die Gerichte (mit den nigen Instanzen) in dieser Art einrichten. Aus 2. ergibt sich: Ist dies den Gerichten nicht gelungen, dann muß nichts desto⸗ weniger ihre Entscheidung gelten, denn eine stete Erneuerung des Streites wüͤrde gerade den unschätzbaren Vorteil aufheben, daß eine Beruhiqung; und Sicherheit der Verhältnisse eintritt. Daraus der Satz: die Gültigkeit der Entscheidung ist nicht von ihrer Richtigkeit und Güte abhängig. ẽ. 8 3. Der Prozeß ist das Mittel, um auf normalem Wege den Widerstand einer Person zu überwinden; er ist nicht das einzige Mittel der Verwirklichung des Rechts, denn diese kann auch auf mittelbarem Wege erfolgen insbesondere kann man sich mög⸗ licherweise des seelischen Zwanges bedienen; es kann Übung sein, daß der Nichtzahlende auf eine schwarze Tafel geschrieben oder aus einer Gemeinschaft ausgestoßen wird. Das war alten Rechtes und kommt auch heutzutage vor, sofern sich Vereinigungen gebildet haben zum Schutze gewisser Interessen gegen die Einwirkung widerspenstiger Elemente. Allerdings sind derartige Mittel zweischneidig; sie können auch zur Bedrüdung mißbraucht werden und schweren Schaden anrichten. Ein anderes Mittel der sozialen Rechtsverwirklichung operiert mit dem Prozeß, aber es operiert in der Art, daß der Prozeß nicht dem einzelnen aufgebürdet bleibt, sondern daß die Interessenten, als Kreditorenverbände, Hausbesitzerverbände, Verbände der Autoren, es übernehmen, in Fällen der Rechtsverletzung den Prozeß zu führen und dem einzelnen die Mühen und Kosten des Prozesses abzunehmen. Derartige Verbande haben sehr segensreich gewirkt und insbesondere in heilsamer Weise den sonst blühenden Rechts⸗ verletzungen gesteuert; viele Rechtsverletzungen erfolgen in der Erwartung, daß der Ver— letzte die Kosten und Unannehmlichkeiten eines Rechtsstreites scheut. Darum haben solche Verbände noch eins große Zukunft! 84. Zidilprozeß ist ein wischen zwei Personen) obschwebendes Rechtsverhältnis, den rie verfolgt, auf dem Wege des Ver— fahrens RMechtsganges) unter richterlicher Beihilfe vorhandene Privat— rechtsanspüche zu verwirklichen oder vorhandene Rechte oder Rechts— verhältnisse'prvaler Art festzustellen. Was (in Parenthese) über die zwei Personen gesagt ist, gilt allerdings nicht für jeden Prozeß, es gilt aber für die regelmäßige Form, für den Parteiprozeß; es gilt nicht für den Prozeß im Untersuchungsverfahren. Zivilprozeß ist also nicht identisch mit Verfahren (Rechtsgang), aber der Zivil— prozeß bedarf des Verfahrens Verfahren (oder Rechtsgang) ist eine geregelte Tätigkeit, die einem bestimmten Ab⸗ schluß zusteuert. Regelmäßig fällt nun der Zivilprozeß mit vem Verfahren in der Art zusammen, daß der Abschluß! des Prozesses zugleich auch der Abschluß des Verfahrens ist; doch nicht immer möglicherweise kann das Verfahren mit einem Urteil abschließen, das ein Nachverfahren. zuläßt; hier gehört das Nachverfahren zum gleichen Prozeß, aber es ist ein zweites Verfahren, das möglicherweise nach anderen Grundsätzen stattfindete. Das Rechtsverhältnis blaibt dee aleiche, aber innerhalb des Rechtsverbältnisses finden BVgl. hierzu die bemerkenswerte Darstellung von Nothnagel, Exekution durch soziale Inter— essengruppen (Wien 1899). Eine bis jetzt noch nicht genügend beobachtete Erscheinung. 52 II. Zivilrecht. sich zwei Entwicklungsstufen und diese werden zusammengehalten durch das Vorbehalts— urteil, d. h. durch das Urteil, das sich selbst die auflösende Bedingung stellt, wonach es im Nachverfahren geändert werden kann; diese auflösende Bedingung aber ist ein Bestand— teil des Rechtsverhältnisses und ebenso dasjenige, was dazu dienen soll, die auflösende Bedingung in Erfüllung zu setzen. Darum liegt hier ein Rechtsverhältnis und zwei Entwicklungsstufen, darum liegen zwei verschiedene Verfahren vor. Dasselbe gilt von einem Prozeß mit mehreren Instanzen: auch hier bleibt das Rechts⸗ verhältnis das nämliche, es wird aber in mehrere Verfahren zerlegt, wovon jedes Verfahren sich selbständig abwickelt; auch hier sind die mehreren Verfahren verbunden durch die auflösende Bedingung, welche jedem noch nicht rechtskräftigen Urteil anklebt. Darüber ist S. 152 f. zu handeln. Das Verfahren des Zivilprozesses ist meist ein sogenanntes Parteiverfahren, d. h. ein Verfahren, um im Kampfe zweier Personen, zweier sogenannter Streitteile den Stoff für die Entscheidung des Prozesses zu gewinnen; es ist ein Parteiverfahren, unter Mitwirkung des Staates, um durch den öffentlichen Willen die Verwirklichung oder Feststellung des Rechts zu erzielen, um zu entscheiden und zu zwingen. Natürlich ist dieser Kampf nicht ein leiblicher, sondern ein geistiger Kampf; man gelangt dadurch am besten zur Erkenntnis, weil sich im Einzelkampfe am leichtesten alle oft einander widerstrebenden Erkenntnis— momente entwickeln lassen. Dies gilt vom gewöhnlichen Zivilprozeß, vom Parteiprozeß. Ausnahmsweise gibt es Prozeßformen ohne Parteien; man spricht hier vom Untersuchungsverfahren; so im Entmündigungsprozeß. Im folgenden wird vom Parteiprozeß und vom Unter— suchungsverfahren die Rede sein, wovon der letztere bis jetzt fast keine wissenschaftliche Behandlung gefunden hat. 8 6. Daß sich der Zivilprozeß in einem rechtlich geregelten Verfahren entwickelt, hJat er 1. mit dem schiedsrichterlichen „Verfahren“, 2. mit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 3. mit dem Verwaltungsstreitverfahren, 4. mit dem Strafprozeß gemein. Vom ersteren unterscheidet er sich dadurch, daß es sich bei dem Zivilprozeß nicht um ein Privatverfahren handelt, sondern um ein Verfahren unter Zuziehung staatlicher Organe, während die schiedsrichterliche Tätigkeit sich innerhalb eines privatrechtlichen Verhältnisses abspielt. Von den übrigen drei Verfahrensweisen unterscheidet sich der Zivilprozeß durch seinen Zweck; denn bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Rechtspolizei) sollen neue Rechts— beziehungen geschaffen, nicht alte verwirklicht oder festgestellt werden (neue Rechts— beziehungen des bürgerlichen Rechts, doch gibt es auch eine freiwillige Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts); beim Verwaltungsstreitverfahren aber handelt es sich um die Verwirklichung oder Feststellung von Beziehungen des öffentlichen Rechts und beim Strafprozeß um den Zweck, daß einer strafbaren Handlung die gebührende Strafe zu teil werde, 8 6. Der Unterschied des Prozesses von der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergibt sich aus dem obigen mit Klarheit dahin, daß bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit neue Rechtsbeziehungen geschaffen werden sollen, während der Prozeß zur Erledigung und Feststellung vorhandener Rechtsverhältnisse bestimmt ist. Im übrigen hat auch die Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit natürlich nicht blindlings zu handeln, sondern vorher zu Man hat mir entgegengehalten, der neuzeitliche Prozeß wolle keinen Kampf, sondern fried— liche Entwickluugg. Dies bedarf keiner Widerlegung: die geistigen Kämpfe haben nicht aufgehört und werden nicht aushören, wenn wir nicht in einen Winterschlaf verfallen wollen, und so nicht die zeistigen Kämpfe im Prozeß. Daß der geistige Kampf den leiblichen ablöst. das ift der Forischritt der menschlichen Bildung. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 53 prüfen, ob die Voraussetzungen derjenigen Rechtsbetätigung vorliegen, welche die Behörde ausüben soll. Die Prüfuͤng findet aber dann nicht statt zu dem Zweck, um ein Rechtsverhältnis zu entscheiden, sondern zu dem, um der Behörde einen Anhalt zu geben, ob sie die Betäͤtigung der freiwilligen Gerichtsbarkeit vollziehen oder ablehnen soll. Aller⸗ dings ist es hier denkbar, daß die Voraussetzungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorher durch Prozeßverfahren unter den Beteiligten festgesetzt werden, und es steht natürlich der Gesetzgebung frei, zu bestimmen, daß eine Betätigung der freiwilligen Gerichtsbarkeit erst dann erfolgen darf, wenn das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, welches die Vorfrage bildet, prozeßgemäß entschieden ist. So darf z. B. dem Geisteskranken (abgesehen vom Fall des 8 1906 B. G.B.) kein Vormund gegeben werden, wenn nicht vorher eine Ent— mündigung und damit eine Bestätigung der Geisteskrankheit stattgefunden hat. Diese Konstatierung ist dann nicht ein bloßes Element in der Kette der freiwilligen Gerichts— barkeit, sondern sie ist eine notwendig vorausgehende gerichtliche Entscheidung (S. unten). Anders dagegen, wenn beispielsweise im Falle der 88 1857, 1358 B.G.B. und 8 58 des Gesetzes über freiwillige Gerichtsbarkeit (G. f. G.) das Vormundschaftsgericht zu erwägen hat, ob der Gebrauch der eheherrlichen Macht sich als ein Mißbrauch darstellt, oder wenn im Fall der 88 1378, 1402, 1447, 1451 B. G.B. das Gericht prüfen muß, ob ein „aus— reichender Grund“ der Zustimmungsverweigerung vorliegt. Hier wäre es ja sehr wohl möglich, daß die Gesetzgebung verordnete, es sollte diese Frage zuerst durch Prozeß ent schieden werden. Man' will aber wo möglich den Prozeß unter Ehegatten vermeiden und überläßt es darum dem Vormundschaftsgericht, diese Frage lediglich als Erwägungspunkt zu betrachten und ohne prozessuale Entscheidung der Frage nach dem Ergebnis seiner Erwägung und Prüfung zu handeln. Und dasselbe gilt von den Registereinträgen im Firmenwesen (d 128 f. 148 f. G.f. G.), dasselbe von der Tätigkeit des Standesbeamten ersonenstand. Ges. F11, und G.'f. G. 869). Ob das eine oder andere, ist nicht eine Sache grundsätzlicher Art, sondern eine Sache geschichtlicher Entwicklung und positiver Gesetzgebung, (vgl. auch den 8127 G. f. G. und 8 1808 B.G.B. mit dem laufgehobenen] 8 82 Personenst.Ges)). In gleicher Weise ist es möglich, daß eine Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit inen vollstreckbaren Vertrag aufnimmt; es ist auch möglich, daß sie Beteiligten eine Frift setzt, um Widerspruch zu erheben, ansonst sie als zuͤstinmend gelten; auch dies ist bei uns mehrfach der Fall (pgl. unten). In allen diesen Fällen geht die Behörde nicht über das Gebiel der freiwilligen Gerichtsbarkeit hinaus. Möglich wäre natürlich auch hier eine andere Behandlung, daß man im Wege des Prozesses die Beteiligten zu einer Erklärung zwänge. Man hat aber bei uns den obigen Weg gewählt. Hier wie so oft gilt der Satz: die Begriffe sind fest, die Art ihrer Handhabung ist geschichtlich wandelban 87. Der bürgerliche Prozeß als Parteiprozeß ist ein Rechtsverhältnis zwischen zwei Personen, welches eine Entwicklung zuläßt und bestimmungsgemäß eine Weiter— bildung und eine Auflösung darbieten muß Zivilprozeß ist nicht ein Verhältnis für die Dauer, — er ist ein Kampfzustand, der einem baldigen Frieden und einer möglichst schleunigen Erledigung zustreben muß. In diesem Rechtsverhältnis können, wie in jedem Rechtsverhältnis, Rechtshandlungen verschiedener Art vorkommen, die das Rechtsverhältnis weiterbilden und der Erledigung entgegenführen; immer aber ist und bleibt es ein und dasselbe Rechts⸗ verhältnis, und ses ist völlig abwegig, hier eine Summe oder eine Reihenfolge von Rechtsverhältnissen anzunehmen. Denn der Zivilprozeß muß richtig angesponnen werden, damit er richtig wieder erledigt werden kann; irgend eine Einleitung, welche einen Grundfehler in sich trägt, macht die ganze folgende Tätigkeit mangelhaft und stört ihre Wirkung!. Das zeigt sich auch noch darin, daß, wenn etwa das Rechtsverhältnis durch Unterbrechung aufhört, alles, was 'in der Unterbrechungsperiode an Prozeßhandlungen Vgl. auch Weizsäcker, Z. f. Ziv.“Prozeß XXVII, S. 20f.; O.L.G. Stuttgart 24. Mai —V — J II. Zivilrecht. geschieht, bedeutungslos ist, zum Zeichen, daß alles von einem und demselben Prozeß getragen wird. 54 8 8. Der Prozeß als Parteiprozeß ist nur ein Verhältnis unter den Parteien, nicht ein Verhältnis zwischen Parteien und Gericht, und völlig abwegig ist es, von einem Rechtsschutzanspruch zu sprechen, kraft dessen die Partei durch Beginn des Zivil— prozesses den Richter zwinge, zu ihrem Schutze tätig zu sein, so daß der Richter mitten in das Rechtsverhältnis hineingezogen würde und der Partei gegenüber ebenso rechtlich gebunden wäre wie der Gegner. Das ist ebenso unrichtig, als wenn man bei irgend welchen anderen Staatstätigkeiten annehmen wollte, der Staat sei dem einzelnen gegen⸗ über verpflichtet, er sei etwa verpflichtet, auf seinen Wunsch hin zur Testaments— errichtung mitzuwirken, oder auf seinen Wunsch hin zur Eheschließung seinen Beistand zu geben, oder ihm im einzelnen Fall den polizeilichen Schutz angedeihen zu lassen. Das beruht auf einer völligen Verkennung der staatlichen Tätigkeit, als ob der Staat etwa ein großes Lokal und die Staatsbeamten die Diener wären, die man nur herbei— zuläuten brauchte und etwa auszanken dürfte, wenn sie nicht sofort zu Willen sind. Derartige, dem Wesen des Staates wenig entsprechende Vorstellungen mögen manchen, die von der Selbstherrlichkeit des Einzelwesens gegenüber dem Staat ganz besonders überzeugt sind und darin etwa den Nerv der Persönlichkeitsentwicklung erblicken, annehmbar erscheinen; wir aber, welche von der Hoheit des Staates als der Verwirklichung der sittlichen Idee überzeugt sind, können derartige Vorstellungen nicht teilen. * Zwar hat man noch folgendes geltend zu machen gesucht: der Rechtsschutzanspruch sei nicht ein abstrakter, sondern ein konkreter; nicht jeder Mensch habe eine Klagebefugnis, sondern nur derjenige, der wirklich einen zivilrechtlichen Anspruch habe. Mit dieser Unterscheidung aber wird dem ganzen Prozeß der Lebensfaden abgeschnitten; denn eine richtige Gestaltung des Prozesses ist nur dann möglich, wenn zunächst bei der Beurteilung der Staatstätigkeit ganz außer Betracht bleibt, ob die Partei recht oder unrecht hat, weil der Staat seine Prozeßtätigkeit in dem einen wie dem anderen Falle in gleicher Weise darbieten muß. Und daß der Staat, wenn er von meinem Recht überzeugt ist, ein mir günstiges, sonst ein mir ungünstiges Urteil gibt, ist zwar völlig richtig, in keiner Weise aber ein Beweis für einen Rechtsschutzanspruch; denn es beruht nur eben einfach darauf, daß der Richter gehalten ist, Recht zu sprechen, wie es seine Uberzeugung ge— bietet. Dasselbe giltk ja auch vom Schiedsrichter, und man kann gewiß nicht sagen, daß man dem Schiedsrichter gegenüber einen Rechtsschutzanspruch habe; man hat ihm gegen— über nur das Recht aus dem Vertrage, daß er als Schiedsrichter tätig ist (weil er als Privatmann keine öffentliche Pflicht der Gerichtsleistung hat); man hat dieses Recht aus dem Schiedsvertrag, gleichgültig, ob man in der Hauptsache recht hat, ob ein zu schützendes Recht besteht oder nicht. 2. Geschichtliche Entwicklung. 8 9. Wie jede Rechtserscheinung, so kann auch unser Zivilprozeß nur geschicht— lich erkannt werden. Der Prozeß der deutschen Zivilprozeßordnung ist nicht aus dem gemeinen Prozeß hervorgegangen, so wie dieser sich vom 16. Jahrhundert an in Deutschland entwickelt hatte. Er ist vielmehr durchdrungen von den Prinzipien des französischen Prozesses, und diese sind nichts anderes als die Grundsätze des kanonischen Prozesses, wie er sich aus dem Zusammenstoß des römischen und germanischen Rechtes gebildet hat. Die Behauptung, daß wir unseren Prozeß aufgeben müßten, weil er kein deutscher Prozeß wäre, ist ohne weiteres zurückzuweisen. Der germanische Prozeß, wie er bei Aufnahme des römischen Rechtes gestaltet war, wäre unfähig gewesen, dem Kultur— bedürfnis zu entsprechen. Er zeigte einen Formalismus, der unerträglich wurde: unter lauter uns ganz unverständlichen Formen wurde die Hauptsache vernachlässigt; das Beweissystem war ein unserem neuzeitigen Denken ganz widersprechendes, es beruhte 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 55 noch auf der Grundlage des Gottesgerichts. Der Prozeß mußte daher, wenn er dem Kulturbedürfnis entsprechen wollte, eins durchgreifende Anderung, eine Umwälzung, aicht etwa bloß eine Reform erfahren. Wie sich die Entwicklung ohne das römische Recht gestaltet hätte, können wir ungefähr aus dem englischen Prozeß ersehen: dieser starrte bis in die Neuzeit, bis zu den Reformen von 1852 und 18783, so sehr von Formeln, daß wir uns sicher darin nicht wohl fühlen würden. Allerdings hatte das eng⸗ lische Recht das große Glück, daß sich neben dem alten Verfahren ein Billigkeits⸗ verfahren, ein Kquity-Recht entwickelte, aber dieses war vom römisch-kanonischen Rechte durchdrungen, auch was die Verfahrensweise betrifft. Die Aufnahme des roͤmisch-kano⸗ nischen Rechtes ist darum als Glück anzusehen. Sie erfolgte in der Hauptsache; in einer großen Reihe prozeßrechtlicher Einrichtungen allerdings hat das germanische Recht des fremden Joches gespottet und sich siegreich erhalten. Im folgenden wird zunächst vom romanisch-kanonischen Prozeß und dann von den deutschen Bildungen und ihrem Einfluß die Rede sei. Die Aufnahme des römischen Prozesses erfolgte zunächst bei den geistlichen Gerichten. Wir finden in Deutschland bei diesen schon im 14. Jahchundert die romanische Form; sie wurde allmählich für die weltlichen Gerichte maßgebend, und im 15. und 16. Jahrhundert romanisierte man den Prozeß in den deutschen Stadten. Aber schon fruher hatte sich in Italien, unter Abänderung des langobardischen Rechtes, das römisch-kanonische Ver— fahren in die Stadtrechte eingeführt; auch in Sudtirol finden wir im 12. Jahrhundert heimisches und kanonisches Recht nebeneinander!. Allerdings nahm man auch hier un— bewußt eine Reihe von germauischen Ideen mit in Kauf. Eine dieser Ideen war die der Mitwirkungspflicht des Beklagten und die Idee, daß der Beklagte sich dem Verfahren und dem Urteil unterwerfen muͤsse: so entstanden die merkwürdigen Formen des Ver— säumungsverfahrens, wonach der Beklagte durch die verschiedensten Mittel, durch Erkom— munikation, Vermögenseinweisung u. al, zum Erscheinen genötigt werden sollte; Formen, die heutzutage alle weggefallen sind, sich aber anderwärts als fruchtbringend er— wiesen haben. Eine andere germanische Einwirkung ist die Eigenheit der Urteilsbildung. Nach germanischem Rechte war jede Entscheidung Urteil, und jedes Urteil konnte gescholten, d. h. für ungerecht erklärt werden. An Stelle dieser Schelte trat später die Berufung, und so entwickelte sich der Satz, daß auch sogenannte Zwischenurteile berufungsfähig seien, ein Satz, mit dem die Folgezeit gerungen hat, den man allmaählich mehr oder minder zu beseitigen fuchte. Der römisch⸗-kanonische Prozeß war daher eine Verbindung des römischen mit dem germanischen Recht; des römischen Rechts, dessen Ideen teilweise frisch und lebendig, teilweise aber auch alt und verknöchert waren, so vor allem die Idee der sogenannten notwendigen oder feierlichen Terminfolge. Der Prozeß mußte nach dem romanischen Recht jener Zeit in festen Stufen vor sich gehen; diese Stufen waren vertreten durch ebenso viele Termine; kein Termin durfte uͤbergangen, keiner mit dem anderen verschmolzen werden. Diese feierliche Terminfolge hatte etwas ungemein Schleppendes und Forma— listisches; sie entsprach dem bureaukratischen Wesen der spätrömischen Zeit; sie entsprach nicht den Bedürfnissen einer aufkeimenden neuen Kultur, und darum hat man in Italien diesen Prozeßsatz allmählich aufgegeben, Das beruüͤhmte Grundgefeh des Hrogesses, das die Art an die Wuͤrzel legte, stammte allerdinas nicht aus Italien, sondern aus Avignon, Römisch-kanonisch war das Verfahren bei dem Gerichte des podestà in Florenz schon im 13. Jahrh. vgl die Ürleile bei Fab atini, Docum. dell' antica costituzione dĩ Firenze, 3., B. w 1244 p. 3183; uber das Posilionalverfahren in Veronge vgl. den Prozeß v. 1240 zwischen S. Stefano und S. Giorgio in Biancoiini, Ohiese di Veron IV, p. 7465 in Rom (1868) vgl. die Statuten 1 8ff. II 75, 188, in Ravenna (15. Jahrh., Mon-, istör. pert. alle prov. di Ro— magna p. 85). in Teramo (1440) I1 8 und 4, in Castellaxguato (1445) IIL I.; auch in den üͤbrigen, italienischen Städien, — — 92 f.; über Südtirol vgl. Itelini Ais Trdieniair p äft, Aher Frantreich Tat ait, Preceduteht XIII et XIV siecle p. TINof.uber die Entwicklung in Böhmen, bei welcher Kaiser Karl IV. einen wesentlichen Einfluß ausuͤble, val. Ort, Beitrage zur Regeplionsgeschicht Er 56 II. Zivilrecht. allein es rührte vom päpstlichen Stuhle her; es war das Gesetz von Clemens V., die Clementina Saepe von 1806. Damit verhält es sich wie folgt: Schon seit dem 12. Jahrhundert gab der Papst dem von ihm delegierten Richter häufig die Befugnis, einfach und ohne Umschweife, simpliciter und de plano, zu entscheiden: dies war das Ver— fahren de plano, de piano, de piain, wie wir es auch in Frankreich finden 1. Man wollte damit sagen, daß der Richter von den Prozeßforinen und namentlich von der festen Terminordnung entbunden wäre. Dabei schlich sich nun allerdings mancher Mißbrauch ein, wie wir dies auch aus Dante erfahren?. Allein, es lag darin ein fruchtbarer Keim, der um so mehr Anklang finden mußte, als italienische Städte schon seit einiger Zeit ähnliche Erleichterungen gegeben hatten. Die Clementina 8aepe will nun nicht ein neues Verfahren einfuüͤhren, aber sie bestimmt, wie das Verfahren simpliciter und de plano zu entwickeln sei, und gibt in dieser Beziehung namentlich folgende Norm: es solle keine bestimmte Terminordnung bestehen, sondern der Richler es in der Hand haben, die Termine beliebig zu beftimmen, namentlich auch den Parteien aufzugeben, in einem Termin alles noch nicht Vorgebrachte zusammenzubringen. Außerdem ertlärte sie noch mehrere andere Neuerungen als berechtigt, so namentlich auch die, daß selbst bei Abwesenheit des Beklagten die Sache untersücht und entschieden werden könne Dieses großartige Hauptgesetz des Prozesses ist die Grundlage, auf der sich das französische Verfahren entwickelte; es wäre auch in Deutschland bahnbrechend geworden, hätte man nicht für das Reichskammergericht wiederum das altkanonische Verfahren als die Norm angenommen. So kam es, daß dem gemeinrechtlichen Verfahren in Deutschland die Feinheit und Geschmeidigkeit der Clementina fremd blieb, und das war der Punkt, in dem uns das französische Verfahren weitaus überlegen war. Dazu kam noch verschiedenes andere. Das römische und das kanonische Recht — und dementsprechend auch das französische und die romanischen Prozeßrechte — machten einen wichtigen Abschnitt mit der sogenannten litis contestatio. Im römischen und romanischen Recht hatte das Ver— fahren vor dieser litis contestatio die Bedeutung, daß eine Reihe prinzipieller An— stände erörtert und erledigt wurde, bevor man in den Prozeß eintrate, und das gleiche galt auch im kanonischen Rechte, wo die litis contestatio den eigentlichen Stret er— öffnete. In Deutschland hat eine spätere Entwicklung diese Spaltung aufgegeben: zu Unrecht; sie tauchte heutzutage wieder auf in der ersten Tagsatzung, im Vortermin, wie ihn insbesondere die österreichische Prozeßordnung aufgestellt und wie man ihn auch bei uns mit Recht verlangt hat. Es ist für die ganze Prozeßführung vorteilhaft, wenn ein erster Orientierungstermin vorhanden ist, in welchem zugleich prinzipielle Fragen, wie die der Prozeßfähigkeit der Parteien und der Geeignetheit der Sachen zum bürgerlichen Austrag und andere Voraussetzungen des Prozesses eroörtert, in welchem entsprechendenfalls ein Vergleich abgeschlossen, entsprechendenfalls ein Anerkenntnis erzielt, entsprechendenfalls der Prozeß durch Ausbleiben des Beklagten versäumnisweise erledigt wird. Das hat den großen Vorteil, daß eine Reihe von Fragen klargestellt wird, bevor man in den Prozeß eintritt, und noch mehr, daß eine Reihe von Prozessen zum vornweg sich erledigt und man nicht nötig hat, die normalen Fristen und Wege des Prozesses zu beobachten. Leider hat man in Deutschland auch in der Zivilprozeßnovelle das alibewaͤhrte Mufter nicht befolgt. Im übrigen übte auf die Entwicklung, nicht des Reichskammergerichtss, aber doch des deutschen Territorialprozesses das sächsische Verfahren einen seit dem 16. Jahrhundert sich ständig steigernden unheilvollen Einfluß. Es beruhte auf einem nicht organischen, sondern mechanischen Festhalten germanischer Prozeßgrundsätze, und die Folge war, daß Miß— Vgl. die Oddonnanz Philipp IV. für Toulouse v. 1808 a. 18. Über das Verfahren de plano bei den französischen Marktgerichten, namentlich in der Champaane val. Huve Tin. Tecai sur le rout des marchés p. 884, 418. * Bgl. meine Abhandlung: „Der summarische Strafprozeß zu Dantes Zeit“ im Archiv für Strafrecht 48, S. 109 f. VBgl. auch über das summarische Versahren Novara (1277) 0. 62 Rom Is368) J37 1.. Teramo (1440) p. 26, Tur in 1860 (Mon. hist. patr. ĩ p. 715). Brachylogus IV 10 und 13, an den sich die romanische Bildung, namentlich in Frankreich angeschlossen hat. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 57 bildungen eintraten, die in das moderne Recht nicht hineinpaßten und die Zwecke des Prozesses wesentlich schädigten. Zu diesen gehört vor allem das sogenannte Beweisurteil oder Beweisinterlokut und die dadurch bewirkte Scheidung zwischen dem tatfächlichem und Beweis— oerfahren. Damit verhält es sich, wie folgt: Wie früher bemerkt, war das Beweisverfahren im germanischen Prozeß nicht ein neuzeitliches; es beruhte nicht auf dem rationellen Beweissystem, sondern auf dem System des Gottesbeweises (oben JS. 67), des Beweises mit Gottesprobe und mit Eid (allein oder mit Eideshelfern). Dies brachte es mit sich, daß das Urteil vor dem Beweis— verfahren gefällt wurde: es war ein Urteil auf Beweis, dem ein weiteres Urteil nicht zn folgen brauchte, da das Ergebnis des Gottesbeweises keinem Zweifel unterliegen konnte und daher die Folgen aus dem Beweisurteil sich von selbst verstanden. Bas Beweisurteil war ein bedingtes Urteil unter der Bedingung der Erbringung des Be— weises; die sog. „Läuterung“ kraft Erfüllung oder Nichterfüllung der Bedingung ergab sich von selbst; es bedurfte keiner richterlichen Feststellung, ob die Eide geleistet oder micht geleistet seien. Als aber nachträglich der Beweis ein rationeller wurde und mehr oder minder in die individuelle Würdigung des Richters gelegt war, mußte in einem zweiten Urteil über das Ergebnis des Beweisverfahrens und damit über die Läuterung des Beweisurteils entschieden werden. So bekan man unnatürlich zwei Urteile: das Beweisurteil und das läuternde Endurteil, und dies wor die Kennzeichnung des deutschen Ver— fahrens bis zur Reform, d. h. bis zur Aufnahme des kanonisch-französischen. ., Dieses ganze Verfahren taugte für ein nobeche Beweissystem nicht. Höchstens ließe sich eine richterliche Verfügung dahin rechtfertigen, daß der Richter unvorgreiflich seine Ansicht ausspricht, wonach der Beweis der einen Tatsache vom Kläger, der Beweis der anderen vom Beklagten erwartet werde. Aber auch das wäre eine höchst unrichtige Einrichtung und schon darum höchst umständlich und hinderlich, weil der Richter hierdurch genötigt wird, die Beweislastfrage in erster Linie zu erörtern, während doch, wie später S. 113f.) zu erörtern, die ganze Frage von der Beweislast, foweit moglich, zu beseitigen ist. Den Prozeß mit unnötigen Fragen zu belästigen, ist der größte Fehler, den man begehen kann, denn überall in der Praxis soll man nur so viel Schwierigkeiten aufwerfen, als erforder— lich ist, um die praktische Aufgabe zu bewältigen. Eine solche Verfügung nun aber noch gar als Urteil zu fassen, berufungsfähig zu machen und rechtskräftig zu gestalten, das konnte nur die Erfindung von Bureaukraten sein, oder vielmehr war es eine bureau— kratische Zähigkeit, daß man eine Einrichtung, die aus dem früheren Rechte stammte und dort einen gewissen Sinn hatte, in ein Verfahren übernahm, wo sie nichts mehr taugte. Diese unnatürliche Spaltung des Prozesses, welche dahin führte, daß man monatelang über die Beweislast stritt, gegen das Beweisurteil Berufung einlegte und dann erst die Beweise brachte, die vielfach diesen ganzen Streit als überflüssig erscheinen ließen. — diese Spaltung aufgehoben zu haben, gehört zu den Glanzpunkten der 8.D. und diejenigen, die heutzutage nichts Gutes an diefer Schöpfung der siebziger Jahre lassen wollen, moͤgen wohl bedenken, daß schon diese eine Neuerung ein Verdienst eriten Ranges war. Eine andere Eigenheit unseres gemeinen Prozesses war die feste Terminordnung des Reichsprozesses. Diese wurde zwar im sogenannten jungsten Reichsabschied von 1654 nebst anderem aufgegeben, aber dafür kam ein anderer Formalismus. In dem Bestreben, den Prozeß zu beschleunigen, bestimmte man, daß, was zu einer bestimmten Stufe des Prozesses gehöre, vereinigt werben müsse, ansonst es nicht nachgebracht werden dürfe. So hatte die Partei vielen unnötigen Stoff zu bringen, den man nu— deshalb herbeischaffte, weil, wenn man ihn später etwa brauchte, man ihn nicht mehr nachholen konnte. Dieses nannte man Eventualmaxime; man zählte sie zu den Grundprinzipien des Prozesses. Sie führte on einem entsetzlichen Formalismus und zu einer gründlichen Verschrobenheit, so daß schließlich ‚ine Partei genötigt war, einander ganz widersprechende Dinge vor— zubringen, das eine in erster Linie, das andere eventuell für den Fals, daß das erstere nicht gelte: das Prozeßvorbringen vurde zu reinsten Unnatur, und, was noch mehr ist: 58 II. Zivilrecht. unter der Notwendigkeit, solche widersprechenden Behauptungen aufzustellen, litt die Offenheit und Ehrlichkeit des Prozesses. So war der deutsche gemeine Prozeß bis ins 19. Jahrhundert gestaltet; sein Zeichen war Verballhornung und Mißgestalt. §10. Die Aufnahme des kanonisch-französischen Verfahrens erfolgte in Deutschland im 19. Jahrhundert. Nachdem man seit der preußischen Gerichtsordnung verschiedene Ver— suche gemacht hatte, in mehr oder minder ungeschichtlicher Weise den Prozeß zu gestalten, griff man in der hannöverschen Prozeßordnung von 1850 auf den kanonischefranzösischen Prozeß. Alle Verderbnisse des Prozesses durch das Beweisinterlocut, durch die sogenannte Eventualmarime und durch die Schriftlichkeit fielen allmählich; und nachdem sich Deutsch— land geeinigt hatte, entstand auf Grund dieser Entwicklung die 8.P. O. samt Einführungs⸗ gesetz vom 80. Januar 1877 (mit Gerichtsverfassung vom 27. Januar des gleichen Jahres); sie trat am 1. Oktober 1879 ins Leben. Allerdings erfüllte diese lange nicht alle Erwartungen; doch vieles, insbesondere eine gewisse fragmentarische Art ihres Wesens, war durch den damaligen Zustand des bürgerlichen Rechts bedingt. Die Schöpfung des Bürgerlichen Gesetzbuchs gab Anlaß zu einer Umformung, die leider viel zu wenig eingehend war und eine Reihe von An— forderungen nicht befriedigte. Es entstand die Zivilprozeßnovelle samt Einführungsgesetz vom 17. Mai 1898 und die Neufassung vom 20. Mai 1888; sie trat am 1. Januar 1900 in Kraft (zitiert mit Z. P. O.) samt neu gefaßtem Gerichtsverfassungsgesetz (G. V. G). Dazu kam das Zwangsversteigerungs? und Zwangsverwalfungsgesetz (für das Zwangsverfahren in unbewegliches Vermögen) vom 24. Maͤrz 1897, neugefaßt 20. Mai 1898 (zitiert 3. V. G.), und auch die Konkursordnung, die am 10. Februar 1877 ergangen und seit dem 1. Oktober 1879 in Kraft war, wurde einer Umformung unterworfen durch Gesetz vom 17. Mai 1898, und so ist sie am 20. Mai 1898 neu bekanntgemacht worden (zitiert K.O.). Eine Ergänzung brachte eine Reihe weiterer Gesetze, wovon die Rechtsanwalts— ordnung vom 1. Juli 1878 (R. A.O.) und das Gewerbegerichtsgesetz vom 29. Juli 1890, umgeformt 30. Juni 1901 und in neuer Fassung seit 29. September 1901 (in Kraft seit 1. Januar 1902) (G. G. G.) die bedeutsamsten sind. Entspricht so im allgemeinen unser Prozeß der, eine Mischung des germanischen und römischen Rechts enthaltenden, römisch-kanonischen Verfahrungsweise, so hat sich das germanische Recht in drei Richtungen siegreich Bahn gebrochen: 1. in den Grundsätzen des öffentlichen Zwanges, die unser Vollstreckungswesen beherrschen; 2. in den aus der Selbsthilfe und ihren Ausläufern hervorgegangenen wichtigen Schöpfungen des Erekutivverfahrens, des Arrests (Kummer), des Urkunden- und Mahn— prozesses und des Konkurses; 83. in der richterlichen Fürsorgeidee, wie sie in der Sicherung des Beweises hervortritt, und in der, in verschiedenen Einrichtungen, namentlich im Aufgebotsverfahren und in der Hauptintervention hervortretenden, großartigen Idee, daß die Prozeßentschei— dung sozial gestaltet sein soll, welche soziale Gestaltung allmaͤhlich an Stelle der aus der Rechtsgeschäftsnatur des Prozesses hervorgehenden romanisch-individualistischen treten muß. Diese germanischen Einrichtungen bilden eine große Gruppe, die dem kanonisch— französischen Prozeß selbständig gegenübertritt. Sie wird auch in unserem Sustem eine besondere Stelle finden. 3. Kurze äußerliche Schilderung des Rechtsgangs. F11. Der Analyse der Prozeßvorgänge muß eine kurze äußerliche Skizze der Prozeßentwicklung vorhergehen. Der Prozeß beginnt regelrecht mit der Klage, welche meist durch Zustellung eines Schriftsatzes erfolgt, welcher den Anspruch enthält und zu gleicher Zeit die Kennzeichnung des Rechts, aus welchem der Anspruch hervorgeht. Hiermit soll, sofern erforderlich, eine Angabe des Streitwertes verbunden sein. 10. J. Kohler, Zivilprozeße und Konkursrecht. 59 Die Klage muß außer dem Obigen eine Ladung enthalten, eine Ladung des Beklagten zu einem bestimmten Termin, weshalb sie vor der Zustellung bei der Gerichts⸗ schreiberei zur Terminbestimmung einzureichen ist, worauf der Vorsitzende die Termin⸗ bestiiämung vornimmt und der Kläger nun die Klage abholt und zustellen läßzt. In den Normalfällen, in den Prozessen vor dem Landgericht, muß die Klage von einem bei dem betreffenden Landgericht zugelassenen Rechtsanwalt ausgehen und die Auf⸗ forderung enthalten, daß der Beklagie ebenfalls einen solchen Anwalt zu seiner Ver— tretung ernenne, weil er selber wegen des Anwaltszwanges nicht in der Lage wäre, den Aufgaben der Prozeßordnung zu entsprechen. Die Ladung darf nicht erst unmittelbar vor dem Termin zugestellt werden, sondern es soll zwischen der Zustellung und dem Termin eine Zwischenfrist liegen, die sogenannte Einlassungsfrist; diese beträgt, wenn sie vom Gericht nicht abgekürzt ist, beim Land— gericht zwei Wochen (früher einen Monat); beim Amtsgericht ist sie kürzer. In der Zwischenzeit sollen die vorbereitenden Schriftsätze gewechselt werden, es soll also der Beklagte durch seinen Anwalt eine Entgegnung geben. Allerdings setzt diese voraus, daß der Kläger vorher einen vorbereilenden Schriftsatz unter Angabe der Tat— sachen und Beweise, die er bringen will, zustellt; dies geschieht aber regelmäßig in der Art, daß der vorbereitende Schriftsatz mit der Klage verbunden ist. Auf den Schriftsatz des Beklagten kann der Klager seinen sogenannten Replikschriftsatz abgeben, und nun mehr kommt der Termin heran. In Termin findet die mündliche Verhandlung statt. Die Anwälte haben zunächst die Anträge aus ihren Schriftsätzen zu verlesen und sodann in freier Rede Tatsachen, Beweise und Rechtsausführungen zu geben Dabei können Prozeßfragen in Betracht kommen, so beispielsweise die Frage der Unzuständigkeit des Gerichts. Einige der Prozeßfragen sind dadurch ausgezeichnet, daß der Beklagte verlangen kann, daß sie vor allem anderen erledigt werden:“Rdird dam über diese Frage ein Urteil erlassen, sei es in der Art, daß die Klage wegen Prozeß mangels abgewiesen wird (absolutio ab instantia), oder in der Art, daß die Einrede oerworfen und die Voraussetzung des Prozesses als gegeben erklärt wird. Die wichtigste Verhandlung aber ist die sachliche: hier sollen die auf den Recht⸗ streit bezuglichen Tatsachen, Beweise und Rechtsausführungen gebracht werden, und hier hat jeweils auͤch der Gegner auf alles dieses zu antwoörten. Wird die Streitsache in dem Termin nicht erledigt, so hat der Richter ohne weiteres einen Termin zur Fortsetzung des Verfahrens zu bestimmen, an welchem in der gleichen Weise weiterverhandelt wird; so können mehrere Termine aufeinander folgen. Sie gelten aber als Einheit in der Art, daß in jedem folgenden Termine alles Fruͤhere kurz zusammengefaßt werden muß, so daß es ist, als wenn die Entscheidung lediglich auf Grund des letzten Termins erfolgte. Das ist um so nötiger, als möglicherweise ein Richter unterdessen weggefallen ist und das Gericht bei den späteren Termminen anders besetzt ist als bei dem früheren. Ist das Gericht so weit in der Sache unterrichtet, daß es sein Urteil sprechen kann, so hat es dies zu tun. Es kann auch möglicherweise ein Teilurteil erlassen, wenn nur über einen Teil der Klage so viel beigebracht ist, daß er zum Spruch reif wird. Möoglicherweise aber sind Tatsachen ungewiß, uber welche der Richter im klaren sein muß, um den Spruch zu geben. In diesem Falle bezieht sich der Richter auf die von den Parteien in ihrem Vorbringen vorgeschlagenen Beweise und erkläri, daß bestimmte Beweismittel erhoben werden, so viele ihm eben zur Aufklärung zu dienen scheinen. Diefe Bestimmung geschieht durch Beschluß, den sogenannten Beweisbeschluß. Daraufhin werden nun die im Beweisbeschluß bezeichneten Beweise erhoben; ins— besondere werden die Zeugen geladen, was durch Vermittlung des Gerichtsschreibers ge⸗— schieht, und sie werden eidlich vernommen, wenn die Parteien nicht auf den Eid ver— zichten. Ebenso kann eine beeidigte (oder unbeeidigte) Einvernahme von Sachverständigen stattfinden, welche von dem Richter instruiert, d. h. über das Thema belehrt werden müssen. Sodann kommt insbesondere auch der UÜrkundenbewes in Betracht: die Ur— 5 II. Zivilrecht. kunden sind vorzulegen, oder es sind die erforderlichen Anträge wegen ihrer Herbei— chaffung zu stellen. Die volle Erhebung dieser Beweise sollte eigentlich vor dem Gerichte tattfinden, und daran sollten sich die Schlußverhandlung und das Urteil anreihen. Es st indes gestattet, die Beweiserhebung durch ein Mitglied des Gerichts (beauftragten Richter) vornehmen zu lassen, das die Beweise erhebt und darüber ein Protokoll fertigen läßt, worauf in der mündlichen Verhandlung die Ergebnisse der Beweise durch die Anwälte vorzutragen sind; daran reihen sich dann die Schlußverhandlung und das Arteil, wie oben. Etwas Besonderes gilt vom Beweis durch Parteieneid; hier wird in der Regel der Eid nicht vor dem Urteil auferlegt und geschworen und dies dem Urteil zu Grunde ge— legt, sondern regelmäßig wird der Eid in das Urteil aufgenommen, so daß das Urteil bedingt gefaßt wird; erst wenn das Urteil rechtskräftig ist, wird dann der Eid ab— genommen und daraufhin durch ein zweites Urteil das erste geläutert, d. h. unbedingt gemacht: m. a. W., es besteht hier noch das Verfahren mit zwei Urteilen. Das Urteil soll regelmäßig unter dem frischen Eindruck der Verhandlung, also sofort, unmittelbar im Anschluß an den Verhandlungstermin, verkündet werden. Indes kann ein besonderer, späterer Termin zur Urteilsverkündung bestimmt werden, doch soll dieser regelrecht nicht mehr als eine Woche vom letzten Verhandlungstermin entfernt sein. Das Urteil ist mit der Verkündung für das Gericht bestimmend: das Gericht kann es nicht mehr abändern. Dagegen haben die Parteien die Möglichkeit, Rechts— mittel dagegen einzulegen; so zunächst die Berufung, welche gegen landgerichtliche Sachen beim Oberlandesgericht einzulegen ist. Die Einlegung geschieht durch Bezeichnung des Urteils, Erklärung des Berufungswillens und Ladung vor das Oberlandesgericht. Sie muß daher durch einen Oberlandesgerichtsanwalt geschehen, und der Schriftsatz muß vorher dem Oberlandesgericht vorgelegt werden, damit ein Verhandlungstermin eingesetzt werde, welcher Vorlegung auch eine beglaubigte Abschrift oder Ausfertigung des Urteils beigegeben werden soll. Das Oberlandesgericht kann die Sache nach allen Seiten hin prüfen; auch haben die Parteien das Recht, neue Tatsachen und Beweise vorzubringen. Es entscheidet be⸗ stätigend oder abändernd; nur ausnahmsweise kann oder soll es aufheben und die An— gelegenheit an das Landgericht zurückverweisen. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist unter Umständen die sogenannte Revision an das Reichsgericht möglich, jedoch regelrecht nur, wenn die Reichsgerichts— summe von 1500 Mark gegeben ist, Beim Reichsgericht können nur Rechtsmängel gerügt werden, und auch diese nur, soweit es sich um revifible Rechtsnormen handelt (Reichsrecht, auch Landesrecht von größerem örtlichem Umfang). Das Reichsgericht wird in vielen Fällen in der Lage sein, die Sache seibst zu entscheiden; in anderen muß es sich darauf beschränken, das Urteil der vorigen Inftanz aufzuheben und die Sache zur noch— maligen Verhandlung zurückzuverweisen. Wesentlich anders gestaltet sich das Verfahren, wenn der Beklagte ausbleibt: dann wird auf, Antrag des Klägers ein Versäumungsurteil erlassen, welches davon aus— geht, daß die Klagtatsachen als feststehend angesehen werden. Gegen das Versäumungs⸗ urteil ist der Einspruch zulässig, worauf die Sache, wenn beide Teile erschienen sind— nach den obigen Grundsfätzen weiter verhandelt wird. In kleineren Streitsachen beim Amtsgericht entwickelt sich die Angelegenheit etwas verschieden. Die Parteien brauchen keinen Anwalt zu bestellen; der Klager kann sich bei der Klageerhebung, und auch der Beklagte kann sich bei seinen schriftlichen Prozeß⸗ handlungen der Beihilfe des Gerichtsschreibers bedienen. Vorbereitende Schriftsätze können, aber brauchen nicht gewechselt zu werden. Der Amtsrichter hat bei der Ver— handlung der Sache darauf Rücksicht zu nehmen, daß die Parteien möglicherweise rechts⸗ und geschäftsunkundig sind: er muß ihnen daher, ohne daß er seine unparteiliche Stellung berläßt, die nötigen Belehrungen geben und durch Befragen dahin wirken, daß ihre Er— lärung deutlich und vollftändig ifi. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 61 Gegen das Urteil des Amtsgerichts gibt es eine Berufung an das Landgericht, aber hiergegen keine weitere Instanz. Besondere Formen des Prozesses bezeichnet man auch als außerordentliches Verfahren, so den Familienprozeß (einschließlich des Eheprozesses); so die verschiedenen Arten des Betreibungsverfahrens: Verfahren mit vollstreckbaren Urkunden, Urkundenprozeß, Mahn— verfahren, ferner das Arrestverfahren und die einstweiligen Verfügungen. Das Vollstreckungsverfahren ist ein Verfahren für sich und folgt seinen besonderen Regeln. Es setzt voraus, daß ein Vollstreckungsantrag gestellt wird, und daß das Gericht Gerichtsbarkeit hat. Der Autragsteller muß einen vollstrecbaren Titel für sich anrufen: nulla executio sine titulo. Etwas Besonderes gilt von den Verfahrensweisen, welche nicht dem Grundsatz des Parteiprozesses, sondern des Untersuchungsprozesses huldigen, fo das amtsgerichtliche Ent⸗ mündigungsverfahren, das Aufgebotsverfahren und einiges andere. A. Romanisch kanonisch⸗moderner Prozeß. Erstes Buch. Prozeßorgane und Prozeßform. IJ. Brozeßorgane. A. Mitwirkende Vrivatpersonen. *12. Die Prozeßorgane sind: 1. mitwirkende Privatpersonen, 2. Gericht und Organe des Gerichts. Die Privatpersonen sind im Parteiprozeß die Parteien und ihre Gehilfen, im Untersuchungsverfahren die Beteiligten. Von beiden gilt, daß sie Parteifähigkeit und Prozeßfaͤhigkeit besitzen müssen; auch muß die Postulationsfähigkeit gegeben sein. Paxrteifährgi oder gerichtsfähig ist, wer für den Prozeß rechtsfähig ist, d. h. wer die Befähigung hat, Subjekt einer Prozeßrolle zu sein; diese hat bei uns jeder Mensch: es gibt kane Ausnahmen, denn wir haben keine rechtsunfähigen Menschen, keine Menschen ohne Personencharakter. Anders verhält es sich mit den Vereinen, Stif⸗ ungen, Anstalten, überhaͤupt mit denjenigen sozialen Gebilden, welche rechtliche Persön— lichkeit erlangen können,. Haben sie keine erlangt, so ist von einer Rechtsfähigkeit, und darum auch von einer Parteifähigkeit keine Rede, und es kann mithin ein Prozeß von ihrer Seite nicht geführt werden; es ist hier nur möglich, daß entweder die Vereins— genossen in streitgenössischer Weise klagen, oder daß ein einzelner als Treuhänder den Prozeß führt in der Art, daß die einzelnen Mitglieber, welche sich tatsächlich unter dem Schutze einer vermeintlichen juristischen Persönlichkeit bergen, diese Treue annehmen. Eine ganz besondere Bestimmung ist die unserer Prozeßordnung 8850, 785 und Konkurs— ordnung 8 218, wonach sämtliche Vereine, auch die Vereine ohne zivilrechtliche juristische sape Ich, muß mich dieses vom Gesetze ebrauchten Ausdrucks bedienen; er ist ungenau, weil er auch bei Nichtparteien in Betracht 858 4 hatte mich früher des zutreffenden Ausdrucks „Gerichts⸗ fähigkeit“ bebient; in der Zibilpeog edelte hat man aber den schlechteren Ausdruc aun 32 ALIVI. Zivilrxecht .. Perfönlichkeit, doch für den Prozeß Persönlichkeit haben sollen, soweit sie verklagt sind oder durch Vollstreckung angegriffen werden. Es verhält sich hiermit ähnlich wie im Mittelalter mit den Geächteten und Exkommunizierten, welche nicht klagen aber verklagt verden konnten!. Natürlich haben sie die juristische Persönlichkeit nur für den Prozeß, aber in der Art, daß die zivilrechtlichen Folgen des Prozesses die einzelnen Vereins— genossen treffen: diese sind ja die Träger des Vereinsvermögens, das man ungenau im Leben und Sprachgebrauch einer nicht vorhandenen zivilistischen Persönlichkeit zuschreibt. Da mithin der Verein als prozessuale juristische Person den Prozeß führt, die Folgen iber die Vereinsgenossen treffen, so liegt hier dasjenige vor, was man Prozeßstand— ichaft nennt, wie unten (S. 86) weiter erörtert werden soll. Prozeßfähigkeit ist die Befähigung, die Prozeßhandlungen selbst vornehmen oder wenigstens ihre Vornahme im einzelnen bestimmen zu können. Während nun sämtliche ohysische Menschen parteifähig sind, so sind nicht alle prozeßfähig; der Prozeßunfähige kann allerdings Träger einer Prozeßrolle sein, die Prozeßhandlungen aber sind durch einen gesetzlichen Vertreter vorzunehmen. Mitunter ist auch die Partei beschränkt prozeß— fähig; in solchem Fall kann sie zwar Prozeßhandlungen vornehmen, aber nur in Sachen, wo sie geschäftsfähig ist. Die Prozeßordnung hat die Frage der Prozeßfähigkeit nicht geregelt, sondern be— zieht sich auf das bürgerliche Gesetz zurück (F 52 8. P.O.). Sofern die Partei nach bürgerlichem Rechte über die im Prozesse stehende Sache sich verpflichten kann, insofern kann sie auch die Prozeßhandlungen vornehmen; nicht als ob der Prozeß eine Ver— fügung wäre, wohl aber in der Art, daß der Prozeß zu Ergebnissen führen kann, welche einer Verfügung gleich stehen. Handelt es sich um den Untersuchungsprozeß, so gilt etwas Besonderes: die Prozeßfähigkeit des Antragstellers ist vollkommene Geschäftsfähig— keit; über die Prozeßfähigkeit des betroffenen Teils ist später (S. 102) zu handeln. In einigen Fällen, nämlich in personenrechtlichen Angelegenheiten, wo tiefliegende Interessen der Person im Spiele stehen, kann zwar nicht der Geschäftsunfähige, wohl aber der Geschäftsbeschränkte ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters den Prozeß führen und Prozeßhandlungen vornehmen; dies insbesondere, was die Ehescheidungsklage, die Anfechtung einer Ehe und die Anfechtung der Kindschaft betrifft (88 612, 641 3. P.O., 88 1336, 1341, 1695 f. B. G. B.). Ja, wenn es sich um die Anfechtung der Entmündigung handelt, kann der Entmündigte und infolgedessen Geschäftsbeschränkte oder gar Geschäftsunfähige selbst die Klage erheben (88 664, 679 8. P. O.). Und was die Gewerbegerichte betrifft, vgl. F 80 Gew.G.G. Wohl zu unterscheiden von der Prozeßfähigkeit ist die sogenannte Postulationsfähigkeit, d. h. die Fähigkeit, die Form einer Prozeßhandlung zu erfüllen. Nicht selten bedarf die Prozeßhandlung einer Form, und zur Form kann gehören, daß sie von einer bestimmt geeigenschafteten Persönlichkeit ausgeht. Das kann bestimmt sein zur Sicher— jeit dafür, daß die Prozeßhandlung wohlvorbereitet ist; es kann aber auch zu dem Zwecke dienen, damit jemand vorhanden ist, an den man sich leicht wenden kann, nach— dem durch die Prozeßhandlung das Verfahren in Lauf gekommen ist. Der Hauptfall ist der des Anwaltsprozesses: in vielen Prozeßsachen kann die mündliche wie schrift— liche Prozeßhandlung nur durch einen Rechtsanwalt vorgenommen werden, oder mindestens bedarf es eines Rechtsanwaltes, der neben der Partei handelt und den Prozeß auf sich aimmt. Der Grund ist der: man will, namentlich bei Mehrheitsgerichten, wohlvorbereitete Erklärungen entgegennehmen und es nicht etwa nötig haben, aus laienhaften Außerungen der Parteien ihren Willen zu erraten; dazu kommt noch das weitere Interesse, daß der Prozeß von einem Anwalt geführt werden soll, der in der Nähe weilt und mit dem man daher ohne weiteres verkehren kann. Ein Äühnliches gilt, was das Patent eines Belege dafür in den Gesammelten Beiträgen S. 592 f. So auch Rom (1868) J, 12 und 18: ein wegen Schulden difkdatus, soweit es sich um, Schulden über 100 solüädi handeli. Auch kommt vor, daß, wer die Geldstrafen nicht gezahlt hatle, keine Klage erheben durfte; so Sald (1386) a. 184 Bettoni IV, p. 188). 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 63 Ausländers betrifft; ein solcher ist in Bezug auf die das Patent betreffenden Prozesse nur dann postulationsfähig, wenn er einen inländischen Vertreter hat; denn nur dann ist jemand vorhanden, dem man ohne Verzug und Umstaände alles zukommen lassen kann, was ihm in dem von ihm angeregten Verfahren zu erklären ist!. In den Prozessen vor Mehrheitsgerichten gilt der Anwaltszwang durchgängig für mündliche wie schriftliche Prozeßhandlungen, weshalb auch dem Beklagten bei der ersten Ladung kundzugeben ist, daß er einen Auwalt zu bestellen hat, 8 215 8.P. O.2; er fehlt hier nur in zwei Fällen, nämlich 1) bei den Rechtshandlungen, die nicht vor dem Kollegium, sondern vor einein einzelnen Mitgliede vorgenommen werden, welches im Namen des Kollegiums handelt, so z. B. bei einer Zeugeneinvernahme; er fehlt 2) bei den Rechtshandlungen, die vor dem Gerichtsschreiber vorgenommen werden können, gleich— gültig, ob sie wirklich vor dem Gerichtsschreiber vorgenommen werden, oder ob sie in einer schriftlichen Eingabe an das Gericht erfolgen (8 78 8. P.O.). Aus dem Gesagten ergibt sich, daß die sogen. Postulationsfähigkeit nicht ein personenrechtliches Erfordernis ist, fondern ein Erfordernis der Form, welches allerdings eine bestimmte persönliche Ausladung hat. Darcqus geht auch hervor, daß im inter— nationalen Prozeßrecht für die Postulationsfähigkeit nur das Gesetz des Prozeßortes, nicht das Geset der Heimat der Partei in Betracht kommt, und es kann daher kein Fremder beanspruchen, bei unseren Landgerichten deshalb ohne Rechtsanwalt prozefsieren zu dürfen, weil er in seinem Lande ohne Anwalt prozessieren kann. Das Widerspiel zum Anwaltszwang ist die verkehrte Bestimmung unseres Gewerbegerichtsgesetzes (8 31), daß bei den Gewerbegerichten Rechtsanwälte als Vertreter oder Beistände ausgeschlossen sind. B. Gericht. 1. Allgemeines. 8 13. Das Prozeßverfahren ist ein Verfahren unter Mitwirkung des Gerichts und der Gerichtsorgane. Gericht ist diejenige Behörde, die mit der staatlichen Autorität versehen ist, um Recht zu sprechen und dos Recht zu verwirklichen. Gerichtsorgane aber sind Beamte, welche innerhalb des Kreises der Gerichtstätigkeit mit mehr oder minder Selbständigkeit wirksam sind. Sie sind im Behördenorganismus mehr oder minder dem Gerichte an— gegliedert oder stehen doch unter seiner Aufsicht; ersteres ist der Fall bei den Staats⸗ anwälten und Gerichtsschreibern, letzteres bei den Gerichtsvollziehern. Eigenartig ist es, daß Postboten, welche n den meen Saie Unterbeamte des Reichs sind, auch in gerichtlichen Funktionen wirken 2. Gerichtsbarkeit. 8 14. Das Gericht ist Gericht kraft der Gerichtsbarkeit, d. h. es ist es, weil es vom Staat mit der Macht begabt ist, 1) in maßgebender Weise zu bestimmen, was Rechtens ist, und 2) Rechtshandlungen zu vollziehen, welche bestimmt sind, dag Recht abn gegen den Willen des Beklagten, zu verwirklichen. Diese Autorität kann nach unseren Anschauungen nur das staatliche Gericht haben, während frühere Kulturperioden auch anderen Kulturmächten die Befugnis gaben, Handbuch des Patentrechts S. 414 f. 417f. 420f. — zum — zugelassen werden, bekommen im Anwaltsprozeß, und möglicherweise auch im Nichtanwaltsprozeß einen. Rechtsanwalt unentgeltlich beigeordnet Tei dem Amtsgericht möglicherweise auch einen sonstigen Rechtskundigen) 88 115, 116 3.P. O. 8 34 Rechts⸗ anm O. (R.A.Os. Das Syftem des Armenanoalis findet sich auch in den Stalulen; in Bologna —A— gab es einen judex pauperum zum Beistand, der viduag, orfani, scolares ι,ue qui propter“ paupertatem potentiam advyersarii advocatum, habere non Possunt (Mon. istor. di Romagna p, 214); ähnlich in Vercelli (1241) 4. 116 Ubrigens lassen sich Spuren der Armenanwaltischaͤft schon ing Kapitularienrecht entdecken; vgl. Laß, Anwaltschaft im Zeitalter der Vollsrechte (1891) S86f. Und so bekam auch bei den mittelalterlich deutschen Gerichten der Un— kundige seinen Fürfprecher, II. Zivilrecht. Gerichte zu schaffen, mit der Möglichkeit der Rechtsprechung und der Rechtsverwirk— lichung, so insbesondere der Kirche. Da nämlich die Kirche vielfach im Widerspruch tand mit dem sonstigen nationalen Leben und dieses einer heilsamen Disziplin unter— varf, so betrachtete sie es als eine Lebensfrage, daß ihr nicht nur gestattet werde, Vor— schriften zu geben, die im bürgerlichen Leben zu berücksichtigen seien, sondern auch Ge— richte einzusetzen, um diese Vorschriften zu verwirklichen. Das galt insbesondere für Wuchergesetze, das galt aber auch für die persönlichen Verhältnisse der Geistlichen, die zwar in der Zeit des fränkischen Reiches einfach unter der staatlichen Autorität standen, dann aber in späteren Jahrhunderten immer mehr eine unabhängige Stellung begehrten und sie schließlich auch erlangten. Von besonderer Bedeutung wurde hier die Authentica Statuimus Friedrichs II. von 12201. Die sogenannten ordentlichen Gerichte haben eine unbeschränkte Gerichtsbarkeit, mit wenig Ausnahmen: die Gerichtsbarkeit fehlt nur da, wo es sich um Personen handelt, die der Gerichtsbarkeit entzogen sind?, wie Landesherren, Mitglieder der landesherrlichen Familie (K5 E.G. zum G. V. G.), Gesandte, ihre Familien, ihr Personal, ihre Dienerschaft, letztere, soweit sie nicht aus Inländern besteht, und endlich fremde Staaten, soweit es sich um die Beurteilung nicht privatrechtlicher, sondern staatsrecht⸗ licher und völkerrechtlicher Betätigungen handelts. In diesen Beziehungen fehlt es auch den ordentlichen Gerichten an Gerichtsbarkeit (8 18 f. G. V. G.). Die Sondergerichte aber haben nur eine beschränkte Gerichtsbarkeit, und wenn sie darüber hinausgehen, so ist ihre Tätigkeit nicht mehr eine richterliche. Sondergerichte sind die in manchen Staaten bestehenden Gemeindegerichte, ferner die Landeskulturgerichte, die Rheinschiffahrts- und Elbzollgerichte; diese vier Gerichte be— cuhen auf Landesgesetz. Reichsrechtliche Sondergerichte aber sind 1) die Gewerbegerichte kraft des Gewerbegerichtsgesetzes (reue Fassung in Bekanntmachung vom 29. September 19801)*, 2) die Konsular- und Schutzgebietsgerichte, die, aus völkerrechtlichen Gedanken erwachsen, nunmehr, was die Schutzgebietsgerichte betrifft, zu Gerichten des deutschen Gebiets— landes geworden sind, denn die Schutzgebiete sind Inland, wenn auch nicht Teile des Bundesgebietes im Sinne der Reichsverfassung. 815. In einem Bundesstaat kann die Gerichtsbarkeit vom Bunde wie von den einzelnen Gliedstaaten ausgehen. So z. B. in den Vereinigten Staaten von Amerika, wo es Staatengerichte und Bundesgerichte gibt, und wo die Bundesgerichte speziell über solche Sachen urteilen, welche der bundesgerichtlichen Gesetzgebung unterstehen. Es gibt daher in Amerika Bundesgerichte erster und höherer Ordnung. In Deutsch— land wie in der Schweiz sind die Gerichte erster Instanz, wenigstens in Zivil— sachen, stets Gerichte der Gliedstaaten, und nur das höchste Gericht, das Reichsgericht (in der Schweiz das Bundesgericht), ist ein Gericht des Reiches (des Bundes) und aus der Souveränität dieses hervorgegangen?. Daher hat in Deutschland das Reich das Reichs— gericht zu besetzen und führt das Reich die Aufsicht darüber; die Ausgaben desselben sind Reichsausgaben. Dagegen haben die einzelnen Staaten alle anderen Gerichte zu hesetzen, und die Kosten derselben zu bestreiten, was die Gerichte erster wie zweiter In— Doch wurde der Verzicht des Geistlichen auf das privilegium fori für gültig angenommen, so Como (1259) . 27ι εον p. xvi, p. 192. Inen vom ausschließlichen dinglichen Gerichtsstand, der auch hier durchgreift (9 20 G. V. G.), vgl. R.G. 41, S. 888. Über Einzelfragen Wittmaack, Arch. f. d. riv. Pr. 90 S. If. s Vgl. über das letztere Gesammelte Beiträge S. 542. Daß ausländische Staatsakte von den nländischen Gerichten nicht abgeurteilt werden dürfen, darüber val. auch Appellhof Brüssel 1. Juli 1891, Journ. du droit intern. priyé XX, p. 224. 4Über die Geschichte“ der Gewerbegerichte vgl. die lehrreiche Darstellung von Stieda, Das Gewerbegericht (1890); über die französischen Prud'hommes vgl. Lyon Oaen ét Renaplt, Traité de droif commeércial I, nr. 529 ff., über die Entwicklung in der Schweiz vgl. Köpke, Über gewerb⸗ liche Schiedsgerichte (1895). 6 Bezuglich der Schweiz vgl. Veith, der rechtliche Einfluß der Kantone auf die Bundes— Fg vo S. 28; bezüglich der Vereinigten Staaten Le Fur und Posener, Bundesstaat 8. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 65 stanz betrifft. Diese Einrichtung ist in Deutschland geschichtlich hergebracht; schon als das fränkische Reich zerfiel und landesherrliche Territorien entstanden, waren die Ge— richte vornehmlich Landesgerichte; Reichsgericht dagegen war das Hofgericht, später das Kammergericht, dann das Reichskammergericht und der Reichshofrat. Reichsgerichte waren auch noch einige andere Gerichte, welche sich mit Recht oder Unrecht die Befuͤgnis zu— schrieben, Rechtssachen aus dem ganzen Reiche an sich ziehen und entscheiden zu dürfen. Wenn nun auch die Gerichtsbarkeit größtenteils aus der Souveränitüt der Glied⸗ staaten hervorgeht, so hat doch die Zugehörigkeit derselben zu einem einheitlichen Ganzen die Wirkung, daß ihre Gerichte sich so zueinander verhalten, als wenn sie Gerichte eines Staates wären; ja, nicht nur die Gerichte, sondern auch die gerichtlichen Organe, so z. B. die Gerichtsvollzieher und im Strafprozeß die in Gerichtssachen kätigen Polizei⸗ organe. Daher gilt der Grundsatz, daß jede Entscheidung eines Gerichts der Glued— staaten für ganz Deutschland gilt, daß sich ihre festsetzende Wirkung über ganz Deutsch⸗ land verbreitet, und daß die Zwangsgewalt des Gerichts das ganze Deutsche Reich um— faßt; weshalb auch ein jeder von einem solchen Gerichte (oder auch einem Notar eines Gliedstaates) ausgehende vollstreckbare Titel in ganz Deutschland vollstreckbar ist, mithin auch alle vollstrecbaren Urteile, die das Gericht eines Gliedstaates gefällt hat, in ganz Deutschland vollstreckt werden müssen, und weshalb ein jedes Gericht Deutschlands, auch en welches einem anderen Bundesstaate angehört, hilfs- und unterstützungs— pflichtig ist. Der Grund dieser Erscheinung beruht darauf: ebenso wie die Souveränität der einzelnen Gliedstaaten in der Souderänitn des Reichs ihren Gipfelpunkt hat, ebenso die Gerichtsbarkeit der Gerichte der Gliebflaaten in der Gerichtsbarkeit des Deutschen Reichs. Die Gerichte sind daher, obschon Gerichte der Gliedstaaten, zugleich mittelbar Gerichte des Deutschen Reichs unß wirken mithin für dessen Kreis. 3. Gerichtszwang. 8 16. Der Zwang des Gerichts ist nicht nur Vollstreckungszwang: auch in dem Prozeßverfahren vor dem AUrteil ñn vie Zwangsgewalt hervor. Sie triit hervor J. im Zustellungsrecht. Das Gericht und bezw. der gerichtliche Beamte (Ge— richtsvollzieher, Postbote) haben die Moglichkeit, zugustelled. h. ein Schriftstück (eine be— glaubigte Abschrift des Originalschriftstücks 1) einer Partei oder einem Dritten zukommen zu lassen, mit der Wirkung, daß bestimmte, im Prozeßgesetze vorgesehene Prozeßfolgen entstehen. Man könnte mnan zwar behaupten, daß dies nur eine tatsächliche Übergabe in bestimmter urkundlicher Form sei ohne Zwangseingriff; allein der Zwangseingriff liegt darin, daß 4) auch wenn das Schriftstück nicht an den Zustellungsadressaten kommt, die Zustellung doch als erfolgt gilt, insofern nur die Regeln des Zustellungsverfahrens be— achtet sind. Ver für das Gericht tätige Beamte hat also die Fähigkeit, eine Tätigkeit in der Art zu vollziehen, daß nicht mitgeteilte Schriftstücke doch als zugestellt gelten. So bei den Ersatzzustelungen aller Art; Ersatzzustellung ist eine Rechtshandlung, die nicht Zustellung d. h. Übergabe an die maßgebende Person ist und doch diese Rechtswirkung hat; dies kann Übergabe an eine dritte Person sein, insbesondere an einen er— wachsenen Hausgenossen, an einen Gewerbes oder Bureaugehilfen, wenn die maßgebende Person nicht in der Wohnung oder im Geschäftslokal anwesend ist?. Davon sind die Ersatzmittel der Zustellung zu unterscheiden, sofern das Schriftstück gar nicht übergeben, sondern angeschlagen oder durch die Presse bekannt gemacht wird, was dann der Fall ist, wenn die maßgebende Person au unbekannten Orten abwesend ist oder ihr im Ausland nicht 1Wobei die Beglaubigung dur Gerichtsvollzieher, bzw. Gerichtschreiber oder Anwalt geschieht 88 170, 196 3380 —R eines jeden ist genügend (R.G. 19. Juni 1900, B. 46, 8. 399). Die Ansicht, daß in einem Fall nur der eine, im anderen nur der andere gültig beglaubigen lönne, wäre ein unsäglicher Buchstabenkult. In gewissen Fällen wird eine Ausfertigung ubergeben. ꝰ Ladung ad domum habitacionis, si personaliter non invenietur, in den' alten Statuten bon Como 210 (Mon. bist. pate. XVij Pp. 82), u. a. Eneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubearbeit. 1. Aufl. Bd. II. 36 II. Zivilrecht. zugestellt werden kann. Der erste Ersatz beruht auf der germanischen Idee der Einheit des Hauses, der letzte auf dem Gedanken, daß in Hinderungsfällen die Preisgabe der Übergabe gleichzustellen ist, als Preisgabe der Nachricht gilt aber die vom Prozeßgericht svgl. darüber R.G. Bd. 41, S. 427) verfügte öffentliche Bekanntmachung. Diesfe Idee findet sich bei den deutschen Femgerichten ebeuso wie in der gemeinrechtlichen Entwicklung seit den Clementinae und Bartolus. Die Femgerichte pflegten die Klage in das Stadttor hineinzuwerfen und sich vom Tor einen Spahn abzuschneiden, oder die Klage irgendwo festzunageln. Über die gemeinrechtliche Entwicklung aber vgl. Kohler und Liesegang, Bei— träge zur Geschichte des römischen Rechts I S. 140f. b) Noch viel mehr' aber liegt die Zwangsgewalt darin, daß, wenn der Zustellungsadressat das Schriftstück nicht an— nimmt, die Folge der Zustellung einfach durch einseitiges Liegenlassen des Schriftstückes entsteht; 88 170ff., 203 ff. 8. P. O. 2. Den Parteien gegenüber hat das Gericht regelmäßig eine weitere Zwangs⸗ gewalt nicht. Erscheinen sie nicht, so treten zwar gewisse Rechtsfolgen ein, aber das Gericht bringt sie nicht gewaltsam vor seine Schranken; es tut dies auch nicht einmal nittelbar dadurch, daß es das Erscheinen durch Buße oder Haft erzwingt; solches war in früheren Entwicklungsformen des Prozesses Brauch und Recht, heutzutage ist es nicht mehr; wenigstens nicht in Vermögensprozessen. In Familienprozesfen allerdings, nämlich in Cheprozessen, in Prozessen über Kindschaft und über Ehelichkeit, kann das Gericht das Erscheinen erzwingen, wenn auch nicht durch Inhaftnahme, so doch durch Vorführung und durch Geldbuße (88 619, 640, 641 83. P. O.. Für Vermögenssachen gilt nur bei Bhewerbegerichten etwas AÄhnliches, wo mindestens Geldbuße als“ Zwangsmittel ftatthaft ist (G.G.G. 8 42). Sonst bedarf man eines solchen Zwangs nicht, weil die Parteien mit einem Rechts⸗ oerhältnis umfaßt und in Rechtslagen gebracht werden, welche auch ohne Zwang eine Erledigung des Prozesses ermöglichen. Davon ist im Prozeß als Rechtsverhältnis zu jandeln (S. 103 f.). Etwas Besonderes gilt bei der Entmündigung (88684, 656,671 8. P.O.). 3. Ein Gerichtszwang Dritten gegenüber kann dadurch veranlaßt werden, daß das Gericht zur Erledigung des Prozesses der Hilfe dritter Personen bedarf. Solche Fälle sind gegeben J. im Aufklärungsverfahren, nämlich 1) im Fall der Forderungspfändung; hier kann dem Drittschuldner die Aufforderung zukommen, sich zu erklären, ob er die Forderung zugestehe oder nicht und inwiefern sie der Pfändung frei oder bereits durch frühere Rechte gebunden sei. Im Fall der Nichterklärung tritt, wie überhaupt im Fall der Nichterfüllung einer zu Gunsten einer bestimmten Person ein⸗ geführten Pflicht (ßF 828 B.G. B.), Schadenersatzhaftung ein (F 840 8. P.O.). Und ähnlich ist es, 2) im Konkurs kraft des offenen Arrestes: der dritte Besitzer der Sache wird verpflichtet, dem Konkursverwalter vom Besitze der Sache Anzeige zu machen, ansonst er für Schadensersatz haftet (856 118, 119 K. O.). Solche Fälle sind gegeben II. im Beweisverfahren: da gerade der Beweis viel— fach nur mit Hilfe dritter Personen geführt werden kann, so ist es wesentlich, daß der Staat mit Zwangsgewalt Personen zuziehen kann, die ihm helfen, den Beweis herzustellen. Das römische Recht kannte lange Zeit keine Zeugenpflicht im Zivilprozeß, sondern nur m Strafverfahren. Erst Justinian hat eine allgemeine Zeugenpflicht eingeführt. Viel tiefer dagegen wurzelt der Zeugniszwang im germanischen Rechte, und der Gedonke durch⸗ dringt die deutschen Rechte, daß, wer sein Zeugnis verweigert und damit den Staat m Stiche läßt, auch nicht würdig ist, daß der Staat sich seiner mehr annimmt. Daher ann der Zeuge durch Achtung gezwungen werden, und daraus hat auch das kanonische Recht den Satz geschöpft, daß man den Zeugen exkommunizieren kann, bis er sich der Zeugnispflicht unterwirft. Auch heutzutage bleibt die Vorstellung mächtig, daß es eine öffentliche Pflicht ist, als gerichtlicher Zeuge zu erscheinen. Andererseits wird man im Zivilprozeß den Gedanken nicht los, daß ein solcher Zwang doch nur im Interesse der einzelnen Prozeßparteien stattfindet. Daraus hat man folgendes entnommen; Es gibt Zwangsmittel, die ohne weiteres von Staats hälber eintreten, und solche, die man nur anwendet, wenn ein Prozeßbeteiligter die Anwendung begehrt; daher kann, was die Zeugnispflicht betrifft, auf Antrag Beugungshaft bis zu sechs Monaten ftattfinden. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 67 während der Zwang gegen Sachverständige nicht über Geldbußen hinausgehen kann (68 380, 380, 918, 400 8. P. O.). Im Untersuchungsverfahren finden diese Zwangsmittel von Amts wegen statt (g 663 3. P.O.). . Die Zeugnispflicht kann allerdings nur unter wesentlichen Beschränkungen ertragen werden, denn es gibt eine Reihe wichtiger Interessen, die durch eine unangemessene Anwendung der Zeugenpflicht gekränkt würden. Man darf nicht jedes Geheimnis zer⸗ stören, man darf nicht vom Zeugen verlangen, daß er seine eigenen Interessen oder seine heiligsten Gefühle zurückdränge. Man kann von dem Zeugen die Erfüllung seiner Staats— pflicht verlangen, man kann aber von ihm keinen Heroismus beanspruchen. Daher gibt es Fälle der berechtigten Zeugnisverweigerung (88 876, 888 ff. 8. P.O.). In Besonderheit ist das Geheimnisrecht zu wahren und zwar sowohl das Staatsgeheimnis (soweit der Be— amte nicht vom Geheimnisse losgesagt wird) als auch das Geschaͤftsgeheimnis (das eigene, wie das fremde) und sodann vor allem das Berufsgeheimnis. Dem Arzt, dem Anwalt, dem Gutachter und dem Seelsorger muß man alles mitteilen dürfen, ohne die Gefahr, daß er es eröffnen muß. Das ist ein allgemeines Interesse, nicht nur ein Interesse des einzelnen; denn wenn auch nur in einem einzelnen Falle ein solcher Vertrauens— mann gezwungen wäre, Zeugnis abzulegen, so wuͤrde niemand mehr sich einem solchen für Leib oder Seele sicher anvertrauen können, und die Folge wäre, daß viele zu Grunde gingen. Aber auch das eigene Interesse verlangt sein Recht: man braucht nicht Zeugnis abzugeben, wenn es gegen die eigene Ehre geht, noch auch dann, wenn das eigene Ver— mögen auf dem Spiele steht; auch dann nicht, wenn Vermögen oder Ehre einer nahe stehenden (noch lebenden) Person, also eines nahen Verwandten, berührt wird. Aber auch außerdem darf ein jeder Feuge, der mat nee Partei verwandt ist, das Zeugnis ablehnen, und wenn mehrere Kläger oder Beklagte in verbundenen Prozessen auftreten, so kann der Verwandte qauch nur eines dieser Kläger oder Beklagten das Zeugnis ablehnen, weil eine Ausscheidung der Aussage hier kaum möglich is (88 376, 383, 384 8. P. O.). Ausnahmsweise gibt es Fälle, wo das Verweigerungsrecht überboten wird durch eine Steigerung der Zeugnispflicht. Wer seinerzeit als Geschäftszeuge teilgenommen hat, kann weder wegen Verwandtschaft noch wegen Vermögensinteresses das Zeugnis ablehnen. Ebensowenig, wer ein Recht übertragen hat und über dieses Recht als Zeuge vernommen werden soll, ebensowenig der Vertreter, der im Prozeß des Geschäftsherrn zu vernehmen ist. Der Grund ist der alle diese Personen haben die Wahrung der Interessen be— son ders übernommen; sie haben eine besondere Treupflicht, für den Beweis zu sorgen, und diese Treupflichi überwiegt zwar nicht alle, aber doch viele Rücksichten, die der Zeugnispflicht entgegen sind. Eine weitere Ausnahme war schon im kanonischen Recht festgesetzt, sofern es sich nämlich um den Beweis von Familienverhältnissen handelt, z. B. Geburt und Todes— fällen. Dieser Beweis kann vielfach nur durch nahe verwandte Personen und durch solche geführt werden, die vermögensrechtlich beteiligt sind; darum kann auch hier der Beweis nicht aus den obigen zwei Gründen abgelehnt werden (4 3858 8. P.O). Mitunter wird die Zeugenpflicht durch die gewerbliche Stellung gesteigert; dahin gehört die alte seerechtliche Pflicht der Seeleute, bei der sog. Verklarung eidliche Aus— sagen zu machen (g 8256. 828 8 42 Seemanns.O.)1. Der Zeugniszwang deht auf Zeugenaussage nach Maßgabe der Wahrnehmungen und entsprechendenfalls auf Beeidigung. Eine Pflicht der Nachforschung hat der Zeuge nicht, abgesehen von der Pflicht der Einsicht seiner eigenen Notizen und der empfangenen Briefe, falls er sich nicht erinnert, und nur sofern dies nicht mit außergewöhnlicher Mühewaltung verbunden ist (RiG. Bd. 48 8. 392). Die Sachverständigenpflicht ist eine weniger strenge; Sachverständiger braucht einer, der nicht dazu angefteut us und sich nicht bereit erklärt hat, nur zu sein, venn et Val. schon das Consolado del mare 54 (99) und 179 224). 38 II. Zivilrecht. öffentlich zum Zweck des Erwerbes ein Gewerbe oder einen Beruf treibt, der die be— stimmte Kunde voraussetzt (selbständig oder als Gehülfe (R.G. 80 S. 892); sodann kann und hat ein öffentlicher Beamte das Sachverständigenamt abzulehnen, wenn die vorgesetzte Behörde es im Interesse des Dienstes untersagt (8407 f. 3.P.O.). — Alles dies ist sehr begreiflich, denn abgesehen von der schwereren Belastung des Sachverständigen, ist der Sachverständige meist ersetzlich, der Zeuge nicht. Eine Pflicht Dritter, Urkunden für den Prozeß vorzuweisen, hat zeitweise bestanden und besteht (mit Ausnahmen) im englischen Rechie fort!. Bei uns gilt sie nicht mehr; bei uns hat nur derjenige vorzuweisen, der nach bürgerlichem Rechte vorweisungspflichtig ist, also insbesondere der Besitzer einer Urkunde gegenüber dem Eigentümer oder Miteigentümer, sowie der Besitzer einer sogenannten gemeinschaftlichen Urkunde gegenüber dem, zu dessen Gunsten die gemeinschaftliche Urkunde allein oder mit errichtet worden ist, F 810 B. G. B. Daher auch der Satz: will man eine solche Urkunde für den Prozeß haben, so muß man sie im eigenen Prozeß herbei⸗ schaffen, zu welchem man im Hauptprozeß allerdings eine Frist beantragen kann, 8 428 8. P. O. Nur insofern gilt eine prozessuale Besonderheit: besteht hiernach die Vorweisungs⸗ pflicht einer Prozeßpartei, so hört sie auf, eine Pflicht zu sein und wird zu prozessua— lischer Gebundenheit: die Urkunde wird jetzt nicht etwa zwangsweise herbeigeschafft, sondern es tritt die ungünstige Prozeßfolge ein, daß das Gericht nach Umständen den vom Gegner behaupteten Inhalt der Urkunde als erwiesen annimmt (8427 3. P. O.). Dasselbe, wie bei Urkunden, gilt auch bei Augenscheinssachen, aber noch mit einem Zusatze: dritte Personen sind dann verpflichtet, Gegenstände des Augenscheins zum Beweis vorzulegen, wenn ein Rechtsverhältnis die Vorlegung gebietet, oder wenn die Vorlegung nötig ist, um eine strafbare Handlung zu konstatieren; denn da im Strafprozeß die Vor— legung verlangt werden kann, wenn es sich um die strafrechtliche Reaktion handelt, so wird man sagen müssen, daß im Zivilprozeß zum Zwecke der bürgerlich- rechtlichen Aus— gleichung nicht minder eine solche öffentliche Pflicht gegeben sein muß. Es wäre wider— sprechend, wenn der Staat die Verfolgung des Verbrechens nur nach der einen Seite durch eine solche Bestimmung begünstigen wollte, nicht auch nach der anderen, und gewiß ist die Moͤglichkeit der Zivilvergütung ebensogut ein Interefse der Offentlichkeit wie die strafrechtliche Ahndung?. Soweit die Parteien die Augenscheinssache herbeizubringen haben, gilt ähnliches, wie oben, ebenso wenn eine Partei etwa pflichtwidrig den Sach— verständigen an der Tätigkeit hindert — das Gericht kann hieraus die betreffenden Schlüsse ziehen (vgl. R.G. 46 S369. § 17. Der Gerichtszwang kann nur innerhalb des Staatsgebietes geübt werden: also nur in Bezug auf Personen, welche der Zwangsgewalt des Staates unterworfen sind, dem das Gericht angehört; dies ist der Fall: 1. wenn die Personen im Staatsgebiet ihren Wohnsitz haben; 2. wenn die Personen auch nur augenblicklich im Staͤatsgebiet getroffen werden; 3. wenn die Sache, auf die sich die Gerichtspflicht bezieht, sich im Staatsgebie befindet (dies gilt von der Anzeigepflicht im Konkurs). Der Gerichtszwang des Gerichts kann innerhalb des Staatsgebietes geübt werden; allerdings nicht immer unmittelbar. Jedes Gericht hat seinen Bezirk, in dem es tat⸗ sächlich Zwang ausübt; will es diesen in einem anderen Bezirk geuͤbt haben, so hat es das Gericht dieses Bezirks zu ersuchen. Man spricht hier auch von Gerichtshilfe (Rechts⸗ hilfe), aber im uneigentlichen Sinne: es soll hier nicht die rechtliche Macht des Gerichts über seinen Kreis erstreckt werden: es soll nur der Gerichtshandlung die tatsächliche Gesammelte Beiträge S. 378 ff. — . Wenn auf dem Gediete des Zeugenbeweises, was das Recht, der Zeugnisablehnung betrifft, Unterschiede zwischen Zivil- und Strafprozeß herrichen so find dug Unerschece n ueten din im Grundaedanken. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 69 Macht gegeben werden, die sie nötig hat. Daher der Grundsatz, daß diese Hilfe stets zu gewähren ist, soweit sie überhaupt gewährt werden kann (g 159f. G.V. G.). Etwaige Meinungsverschiedenheiten entscheidet das Oberlandesgericht. 8 18. Der Gerichtszwang geht also nicht über das Inland hinaus; soll ein Gerichtszwang außerhalb des Staatsgebietes erzielt werden, so kann dies nur in der Art geschehen, daß zum inländischen Gerichtszwang der ausländische hinzukommt. Das kann nur dadurch erfolgen, daß der eine Staat seinen Gerichtszwang einem anderen zur Verfügung stellt. Ob er dies tut, hängt von den völkerrechtlichen Beziehungen ab. Gerichtszwang in bürgerlichen Sachen, soweit es sich nicht um Zwangsvollstreckung handelt, (worüber unten), pflegen die Staaten sich regelmäßig zu leisten; nur daß sie die Personen, welche die Gerichtshilfe zu leisten haben, wie Zeugen und Sachverständige, regelmäßig nicht an den Prozeßort zwingen, sondern bei sich vernehmen und zur Aus⸗ sage bei sich nötigen; dies aber auch nur, wenn nicht Umstände vorliegen, welche sie nach dem Rechte dieses ihres Landes von der Zeugenpflicht befreien. 4. Einrichtung des Gerichts. Z 19. Grundsätze. Die Einrichtung der Gerichte ist aus der geschichtlichen Entwicklung hervorgegangen. Die Gerichtstätigkeit geht ursprünglich von dem Volke in der Volksversammlung aus oder von demjenigen, der das Recht des Volkes in seiner Person vereinigt, vom Häuptling, später vom König. Mit der Zeit tut eine bestimmte Individualisierung not: die Tätigkeiten des Staates können. nicht alle von diesen Organen der Volksgemeinschaft ausgehen, und es bedarf eines Beamtenorganismus, um nach den verschiedenen Richtungen hin die staatlichen Aufgaben zu erfüllen So entstehen neben der Volksversammlung und neben dem König die Richter. Die Organisation hat sich verschieden entwickelt, je nachdem der eine oder andere Ausgangspunkt überwogen hat; wo das Königsrecht die Grundlage war, sind die Gerichte durch königliche Beamte vertreten: sie üben ihr Amt aus kraft der ihnen vom König gegebenen Würde und sie sind auch dem Könige für die Ausübung verantwortlich; wo aber die Volksversammlung die Grundlage war, sind gielfach Volksrichter uͤbrig geblieben, einzelne Männer aus dem Volke an Stelle des Volkes, die um so eherdas Ganze vertreten können, als auch bei der Volks— versammlung gewöhnlich nur einige sind, welche den Rechtsspruch vorschlagen, während andere durch Zustimmung sich ihnen anschließen. Solche Volksrichter gab es in Rom, es gab solche aber auch insbesondere in Deutschland, und vor allem im fränkischen Reiche. Die Art der Gerichtsorganisation im fränkischen Reiche ist jahrhundertelang für Deutsch— land maßgebend gewefen, und als das Reich Karls des Großen sich nach Norden und Süden ausdehnte ist die fränkische Gerichtsverfassung siegreich zur Geltung gekommen; vor allem auch in Italien, welches von da an der Herd der weiteren Entwicklung geworden ist. Die Eigentümlichkeit der fränkischen Gerichtsverfassung aber bestand darin, daß das Urteil rechtlich von Leuten aus dem Volke gesprochen wird. Die Urteils⸗ sprecher, wie sie Karl der Große eingeführt hat, und wie sie später durchaus üblich geworden sind, als die Volksversammlung nicht mehr gern zusammentreten wollte, heißen Schöffen Scabini). Die Schöffenverfassung hat in Deutschland mehrere Jahrhunderte geherrscht; wir finden sie zur Zeit des Sachsenspiegels un 18. und zur Zeit des Richtsteigs im 14. Jahrhundert. Wir finden sie noch in Suddeutschland bis in das 18.*, ja in der Schweiz bis in das 19. Jahrhundert hinein. Wir finden sie in Italien im 12. und 18. Jahrhundert, bis sie allmählich dem fremden Recht erlegen ist. Der Schöffe war Urteilssprecher; er allein gab das Urteil; der königliche Beamte hatte nur die Rechtssache zu leiten und schließlich das Urteil zu verkünden. Die An— Val. beispielsweise Beiträge zur germanischen Privatrechtsgeschichte III, S. 6f. * II. Zivilrecht. fechtung des Urteils konnte ursprünglich nur durch Anschuldigung der Rechtswidrigkeit erfolgen, die aber jedem aus der Volksversammlung zustand; worauf die Sache durch Zweikampf erledigt wurde. Später zog man in solch einem Falle die Streitigkeit an einen sogenannten Oberhof, d. h. an das Gericht eines Ortes, wo man eine besonders genaue Kenntnis des Rechts voraussetzen zu dürfen glaubte. Wo dagegen der Königsgedanke mächtig war, da lag nichts näher, als daß die Streitsache an den König als Richter und bezw. als höheren Richter gezogen wuͤrde. Dies war ein Kulturelement von großer Bedeutung; in Rom sowohl hat die Anrufung des Kaisers wie auch in Deutschland die Anrufung des Königs als Königsgericht, in England die Anrufung des Königs, in Frankreich die Anrufung der Parlamente sehr dazu beigetragen, das Recht aus der Zersplitterung zu erretten und einen größeren Zug in die Rechtsbildung zu bringen. In Deutschland leider haben diese Bestrebungen zu keinem rechten Ziele geführt, und darum die bedauerliche Zersplitterung und Zerfahren⸗ heit des Rechtszustandes. Die modernen Kulturstaaten haben aus dem ersten Prinzip vielfach die Zuziehung von Laien beibehalten. So namentlich England: hier gibt es Geschworene auch in bürger lichen Streitsachen, Zivilgeschworene. In Italien und in Deutschland ist mit Untergang der Schöffenverfassung das Laienelement zurückgedrüngt worden. Dazu kam die Auf⸗ nahme des fremden Rechts, dessen Kenntnis von den Laien nicht erwartet werden konnte. Und so waren nun die Gerichte sämtlich königliche oder landesherrliche Gerichte, und so entwickelte sich auch ein regelrechter Rechtsmittelgang, nicht an einen Oberhof, soudern an ein Obergericht, das demselben oder wenigstens einem verwandten Gerichtsherrn unterstand. Nur mit Entwicklung der Innungen und Kaufmannschaften — als sich für die inneren Verhältnisse ihrer Genossen die Notwendigkeit besonderer Gerichte ergab, weil die gewöhnlichen bürgerlichen Gerichte viel zu wenig in ihre Eigenheiten eingeweiht waren — trat wiederum das Laienelement hervor, aber hier nicht von der Voll— versammlung ausgehend, sondern von der Genossenschaft des Berufs oder Standes aus. Wir haben heutzutage diese Idee vertreten in unseren Handelsgerichten; auch in den Gewerbegerichten und ein igen anderen Sondergerichten, z. B. in den Gemeindegerichten, wie sie in Baden und Württemberg bestehen. Die Handelsgerichte aber sind in Italien entstanden!, haben sich in Frankreich ent— wickelt? und sind in Deutschland heimisch gewordens. Es haren ursprünglich Gerichte, die nur aus Kaufleuten bestanden. An manchen Orten hat man sie so gestaltet, daß der Vorsitzende ein Jurist ist und daneben zwei Handelsrichter tätig sind. Von diesem Standpunkt geht auch die deutsche Gerichtsverfassung aus; sie hat aber einen wichtigen neuen Gedanken eingefügt, der sofort (S. 73) zur Darstellung kommen soll. Abgesehen von solchen Ausnahmen, sind die Gerichte (in monarchischen Staaten) aus der königlichen Gewalt hervorgegangene Gerichte, es sind Beamten-, keine Laien— gerichte. Aber in einem Punkt ist man auf den früheren demokratischen Standpunkt zurückgekehrt. Während nämlich der frühere Gedanke dahin zielte, den König als höchsten Richter walten zu lassen, so daß die einzelnen Richter nur gleichsam die rechte Hand des Könias waren, ist seit dem 18. Jahrhundert der Grundsatz aufgekommen, daß der Zuerst als Gildegerichte, namentlich in Floren z; so bereits in dem statutum campsorum v. 1299. Dann taten sich die fünf ersten Gilden zu einer Gemeinschaft, der mercan-ia zusammen, deren Gerichte durch die generalis balia v. 1808 ejnen staatlichen Charakter bekamen; Laftig, Ent⸗ wicklungswege des Handelsrechts S. 288f, 408f. Über Handelsgerichte in der Lombardei vgl. Novocomi a 885 (Mon. hist. pate XVI P. 282), über Zunftgerichtein Rom, Statuten 18639125. *Zuerst als Marktgerichte; uͤber ihre Geschichte vgl Huxelin, Essai histor. des matchés et foires p. 393 55 als staͤndige Einrichtungen eingeführt durch Geseß Karls IX. vom November 1563; aufrechterhalten durch die Prozeßordnung vom April 1667, Titek XVIJ und durch die Handels ordnung vom März 1678 Titel XII, sodann vom de d4 commoerce a. 615f. Über die aͤnzelnen Städte vgl. Ruveélin P. 411. ue Bgl. namentlich die gute Schrift von Silberschmidt, Entstehung des deutschen Handels⸗ gerichts (10994). vor allem bezüglich Rürnbergs S. 33 f.über bie Handelsgerichte (Wettgerichte) in Köniasbera val. Frommer, Anfänge und Entw. der Handelsagerichteenn de Stadt Königsbera 1891). 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 71 König selber nicht Recht sprechen dürfe; es ist ein Grundsatz, der auf einer Mischung demokratischer und monarchischer Elemente beruht und, im Grunde in der englischen Ent⸗ wicklung wurzelt und in der Selbständigkeit, die in England das Richtertum dem Könige gegenüber einnahm. Aus dem englischen Rechte und aus der Därstellung Lodes (Two treatises of government IIeh. 128 148 ff.) hat bekanntlich Montesquieu Esprit des lois XITG) die Theorie von den drei Gewalten geschaffen, die nicht in einer Hand verbunden sein sollen, und dazu gehört auch der Satz, daß weder der König Recht sprechen darf noch auch solche Personen, die von dem König abhängig sind und den Weisungen der Regierung zu folgen haben !. Dieser Grundsatz ist — ——— gedrungen, und so auch bei uns. Es gibt keine Kabinettsjustiz; die Richter, obgleich vom König ernannt, find nicht Vertreter des Königs, sondern selbständige Organe des Staates, die darum auch möglicherweise über königliche Angelegenheiten richten können. Das ist der Grundsatz der UÜnabhängigkeit der Rechtspflege, den man deswegen für nötig fand, weil die Rechtspflege nicht beeinflußt werden darf durch die verschiedenen, oft wechseln⸗ den Bestrebungen der Verwaltung und Politik. und weil vas Recht auch der Politik gegenüber standhalten muß; denn Recht muß Recht bleiben. 8.20. Organisation im einzelnen. Im übrigen beruht die Organisation der Gerichte teils auf dem Einzelrichtersystem, teils auf dem System der Richtermehrheit oder Kollegialität. Das erste System war bekanntlich im römischen Rechte das regel— mäßige: es entschied meist nur“ der eine Mann, wenn auch nach Anhörung eines Rates, vielleicht auch eines stündigen Rates, der ihm seine Ansicht vorzutragen hatte. Er konnte also einen Teil der Intelligenz vom Rat annehmen, er allein aber hatte den Willen, er allein hatte die Entscheidung und die Verantwortüng. Doch gab es auch schon im Altertum Ausnahmen. Im übrigen ist das Mehrheitssystem hauptsächlich in Italien entwickelt worden und hier vielsach aus einer Umbildung des Schöffensystems entstanden. Wenn man nämlich den Vorfitzenden als Mitschöffen behandelte und mitstimmen ließ, so war die Um— wandlung zum Kollegialgericht vollzogen; und auf diese Weise gestaltete es sich auch im königlichen oder städtischen Rat und gestaltete es sich in den höheren Gerichten Deutschlands. So hatte sich die Sache in Italien entwickelt, so wurde sie in Deutschland über— nommen, während die Schöffenverfassung selbst in Deutschland zu Grunde ging und die Zchoffen schließlich nichts anderes als Gerichtszeugen und kontroͤllierende Beisiter waren. Übrigens ist das Mehrheitssystem auch das Shstem Frankreichs geworden, waͤhrend das nicht durch Italien beeinflußte England nur bei Gerichten höherer Instanz eine Mehr— heit mitwirken läßt, während in der ersten Instanz, auch in größeren Sachen,“ nur ein Richter urteilt, dem allerdings die Sachen vielfach von den sogenannten masters vorbereitet werden. Wir haben in allen bedeutenderen Sachen das Mehrheitssystem. Es besteht darin, daß mehrere Richter entscheiden und zwar nach Mehrheitsabstimmung, während eines derselben, der Vorsitzende, zugleich die Rechtssache zu leiten und insbesondere den Prozeß von einem Stadium zum anderen weiler zu schieben hat. Dabei gilt folgendes: jedes Mehrheitsgericht bildes eine Behörde, welche aus verschiedenen Abteilungen zu bestehen pflegt. Die Behörde ist zwar keine juristische Person, sie ist ein Organ des Staates, aber ein Organ mit einer gewissen Selbständigkeit und einem ihm zugewidmeten Vermögen. Diese Behörde besteht regelrecht aus mehreren Abteilungen, uͤnter die die Geschäfte ver— teilt sind, und zwar in der Art, daß eine Anzahl Mitglieder aus der Abteilung jeweils das fungierende Gericht bilden. Man unterscheidet also: Behörde, Abteilung, fungieren— des Gericht. Das ist natürlich: die Behörde, auch die Abteilung, besteht aus mehr Mit—⸗ zliedern als das fungierende Gericht; die Abteilung deshalb, weil für den Fall der Verhinderung des einzelnen doch das fungierende Gercht gebuldet werden muß, und eine Schon Locke a. a. O. spricht davon, daß es may be toô great a temptation to human ——— Pers ons, who have the power of making ave, bo have also in theit hauäg sRα Power to éxecute them . ... 72 II. Zivilrecht. Mehrheit von Abteilungen ist gegeben, da eine Abteilung der Geschäfte nicht Herr würde; so besteht das Mehrrichtergericht aus sogenannten Kammern (bei Oberlandesgerichten und Reichsgericht Senate genannt). Das Verhältnis der Abteilungen tritt regelrecht nach außen nicht hervor; in welcher der Kammern die Sache verhandelt wird, geht die Parteien nichts an (mit einer als bald, S. 73, zu erwühnenden Ausnahme); die Kammern entscheiden nicht als Kammern, sie entscheiden als Organe des Gerichts, oder vielmehr durch sie entscheidet das Gericht als Gerichtsbehörde, und dieses entscheidet nicht minder, wenn auch eine andere Kammer entschieden hat, als regelrecht hätte entscheiden sollen (vgl. R.G.Strafs. Bd. 28 S. 285 Bd 28 S. 215). Aber nicht nur die Kammern oder Senate sind für die Gerichtsbehörde tätig, sondern unter Umständen auch der sogenannte beauftragte Richter; dies ist ein Gerichts mitglied, das vom Mehrheitsgericht aufgestellt wird, um eine einzelne Prozeßhandlung vorzunehmen, so eine Zeugenvernehinung, einen Augenschein und das Verhör der Varteien im Rechnungsverfahren, d. h. in dem Verfahren, welches stattfinden kann, wenn die Parteien über verschiedene Posten und Gegenposten streiten. Die Tätigkeit eines beauf— ragten Richters ist gleich der Tätigkeit des Gerichts, aber nur innerhalb seiner Schranken. Überschreitet er diese Schranken, ginge er gar so weit, das Urteil zu fällen, so wäre ein solches Handeln nicht ein Handeln des Gerichts, und daher nichtig. Zu den Organen des Gerichts gehört der Gerichtsschreiber, welcher zunächst als Protokollführer gedacht ist: er hat das Sitzungsprotokoll zu führen und (nebsft dem Vorsitzenden) zu unterzeichnen (9 163 3. P.O). Als solcher stainmt er aus dem germanisch⸗ lanonischen Prozeß. Schon von alters her verwandte anin Deutschland Notare zur Er— richtung einer notitia über die Gerichtsverhandlungen. Durch die berühmte Dekretalec. 11 Xde prob. (2, 19) hat Innocenz III. die Notwendigkeit eines Gerichtsschreibers bestimmt. Übrigens hat der Gerichtsschreiber auch bei der Zustellung und bei der Vollstreckung zu tun (Z8 166, 168, 106, 200) 205 788 3.P. O.. Auch er kann unter Umständen für das Gericht handeln. Er kann insbesondere eine Reihe von Rechtshandlungen der Partei entgegennehmen, so namentlich eine Ab— lehnung des Richters (8 44), das Gesuch um Armenrecht (8 118), um Beweissicherung (9486), um Aussetzung des Verfahrens (8C 248), das Gesuch um Kostenfeststellung (F104), das Gesuch um Arrestlegung (F 920), unter Umständen die Beschwerde (F 869), die Erklärung der nach⸗ träglichen Eidesleistung (8 466), den Antrag auf Rückgabe der Sicherheit (88 109, 715), den Entmündigungsantraß (8 647), den Aufgebotsantrag (8 947 3. P.O.). Noch weiten reicht seine Tätigkeit im amtsgerichtlichen Verfahren, wo er insbesondere auch die Klage in der Art entgegennimmt, daß er ihr die entsprechende Fassung gibt, geeignet, um Zugestellt und dadurch erhoben zu werden (88 496, 497, 501, 502 3. P.O.). Auch die Tätigkeit des Gerichtsschreibers ist eine Taätigkeit des Gerichts, aber nu— dann, wenn er sich innerhalb seiner Schranken hält; sonst wäre sie keine Gerichtstätigkeit und damit nichtig. Als Tätigkeit des Gerichts unterliegt sie den gesetzlichen Bestimmungen; die Partei ist nicht in der Lage, ihm ein Inderes Verfahren vorzuschreiben (RiG. 406 S. 323). 5. Arten der ordentlichen Gerichte. F 21. Die regelrechten Gerichte (erster Instanz) sind die Landgerichte, die durch ihre Zivilkammern die buͤrgerlichen Rechtssachen erledigen“ Die Zivilkammer als fungierendes Gericht hat drei Richter, mit Einschluß des Vorsitzenden. Die Geschäfte werden für das ganze Jahr nach bestimmten Gesichtspunkten verteilt. Es ist nicht eiwa gestattet, beliebig Sachen von der einen Kammer auf die andere Kammer überzuschieben.“ Der Grund ist der: man fürchtet eine Beeinflussung der Rechtssachen, indem sonst die Möglichkeit gegeben wäre, die Kammern so zu bilden, daß im einzelnen Falle gerade Richter einer bestimmten Lebensanschauung und einer bestimmten politischen Richtung tätig wären. Die Gerichts⸗ tätigkeit des Landgerichts durch Tätigleit der Zivilkammern ist daher eine objektiv abgeteilte — allerdinas nur imn obigen Sinne (val G. V.G. F 62f 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 73 In dies System nun hat man die Kammer für Handelssachen hineingefügt. Man wollte nämlich nicht mehr selbständige Handelsgerichte haben, um die vielen überflüssigen Streitigkeiten, ob eine Sache an das Handelsgericht oder an das bürgerliche Gericht gehoͤre, zu vermeiden. Allerdings ist diese Kammer als fungierendes Gericht anders zuͤsammen⸗ gesetzt als die Zivilkammern, nämlich mit einem Mitglied des Landgerichts und zwei kaufmännischen Beisitzern. Aber trotzdem handelt sie als Organ des Landgerichts und für das Landgericht, und wenn einé Zivilkammer die Streitsache als handelsgerichtlich erklärt und umgekehrt, so wird sie einfach an die betreffende Kammer verwiesen, und es hat dabei sein Bewenden. Etwas Besonderes ist es, daß bei dieser Verweisung die Parteien eine Rolle spielen: der Kläger hat zu beantragen, daß die Sache an die Kammer für Handelssachen kommt; der Beklagte kann die Verweisung an die Zivilkammer be— gehren, wenn die Sache nicht der Kammer für Handelssachen angehört, ebenso umgekehrt wenn eine an diese Kammer gehörige Sache an die Zivilkammer gebracht ist; außervem kann die Kammer für Handelssachen von sich aus eine Sache an die Zivilkammer ver— weisen, nicht aber umgekehrt (3 108 f. G. V. G.). Die höheren Instanzgerichte sind sämtlich Kollegialgerichte mit Senaten als Ab— teilungen, wovon die Oberlandesgerichte als fungierende Gerichte mit fünf Richtern und das Reichsgericht als fungierendes Gericht mit sieben Richtern entscheidet. Möglich ist es, daß das fungierende Gericht ausnahmsweise aus sämtlichen Mit— gliedern aller oder einzelner Abteilungen der Gerichtsbehörde besteht. Dies trifft zu, wenn die „vereinigten Zivilsenate“ oder das „Plenum“ des Reichsgerichts ent⸗ scheidet, was in dem Falle stattfindet, wo ein Zivilsenat vom anderen, oder (das Plenum), wo ein Zivilsenat von einem Strafsenat in der Entscheidung abweichen will. Das fungierende Gericht wird hier dadurch gebildet, daß sämtliche Mitglieder der Zivilsenate oder des ganzen Reichsgerichts oder mindestens so viele tätig sind, daß die anwesenden Personen zwei Drittel dieser Mitglieder ausmachen (8 187 J. G. V. G.). Einzelrichter sind die Amtsrichter. Auch hier ist zu unterscheiden zwischen Amts—⸗ gericht und, dem einzelnen Amtsrichter als fungirendem Richter; und auch hier sollen nach dem Geiste des Gesetzes die Streitsachen nach einer bestimmten Ordnung verteilt werden, wofür aber die Landesgesetze Bestimmung geben!. Übrigens haben die Amts— richter noch ganz andere Tätigkeiten, insbesondere Tätigkeiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, von denen hier nicht weiter zu sprechen ist; aber auch hier ist die Abteilung nur ein Analogon der Kammerabteilungen, es ist nicht so, als ob bei dem Amtsgerichte mehrere Behörden vereinigt wären?. Der Amtsrichter entscheidet in den bürgerlichen Sachen allein, er kann auch keinen Schöffen zuziehen; der Amtsrichter als Amtsrichter ist fungierender Richter. Im Gegensatz dazu entscheiden von den Sondergerichten die Gewerbegerichte wieder als Mehrheitsgerichte und zwar ein Vorsitzender mit Laienbeisitzern, welche teils den Arbeitgebern, teils den Arbeitnehmern entnommen sein müssen (— 24 Gewerbe-G.Ges). Für den Richter, für das Mitglied des Gerichts ist die Richtertätigkeit Recht und Pflicht. Ausnahmsweise kann ein Richter berechtigt und verpflichtet sein, die Richter— tätigkeit zu verweigern. Verpflichtet ist er, im Falle er „ausgeschlossen“ ist, d. h. wenn eine Unverträglichkeit zwischen seiner Person und der bestimmten Rechtssache vorliegt, insbesondere wenn er selbst Partei ist oder in der Sache in einer dem Richteramt widerstrebenden Tätigkeit (3. B. als Vertreter einer Partei) gewirkt hat. Anders sind die Fälle der Befangenheit, wenn Beweggründe vorliegen, die trübend Vgl. z. B. Preuß. Ausführungsgesetz zum GV.G. 8 23. ⸗ * z. B. bei dem cun der Fall ist, das eine Anstalt mit mehreren Behörden bildet, Handb. des Patentrechts S. 677 f. Daraus geht herpor; was bei einer Abtellung des Amtsgerichis gerichtskundig ist, ist beim ganzen Amtegericht gerichtskundig; eine Beschwerde der einen Abteilung gegen die andere, z. B. der richterlichen Abteilung gegen die Grundbuchabteilung gibt ed nicht (es ist Do der Beteiligten, nötigenfalls Beschwerde zu echeben; val. Dronke, 3.f. Zivilprozeß XXVII S. 353 f.). II. Zivilrecht. einwirken könnten oder auch nur nach außen hin den Schein verbreiteten, als ob solches— der Fall wäre, z. B. Freundschaft, Feindschaft. Hier kann der Richter sich selbst aͤb— lehnen, er kann auch von der einen oder uberen Partei abgelehnt werden und muß, wenn die Ablehnung für begründet erkannt wird, sich der Richtertätigkeit enthalten —— 6. Gerichtsstandsordnung. *22. Von den Verhältnissen der Abteilungen desselben Gerichts ist soeben die Rede gewesen. Sofern aber der Staat mehrere gleichartige Gerichte aufstellt, kann er eine Ordnung in der Art schaffen, daß für die eine Sache das eine, für die andere das andere Gericht tätig sein soll. Möglich ist allerdings auch das entgegengesetzte System, daß, wer die Gerichte anruft, die freie Wahl zwischen allen Gerichten des Landes haben soll. Das letztere System hätte aber wenigstens in größeren örtlichen Staatsgebieten wesentliche Nachteile; nicht etwa bloß nach der Richtung hin, daß die Gerichte sehr ver— schieden überlastet oder ganz arbeitslos wären, sondern es widerspräche dies namentlich den Interessen des Beklagten: denn es ist nicht jedermanns Sache, vor allen Gerichten des ganzen Landes Rede zu stehen. Hier aber müßte er entweder überall erscheinen oder an den verschiedensten Orten Vertreter aufftellen, alles Dinge, die mit Schwierigkeiten, Um— ständlichkeiten und Kosten verknüpft sind. Das soll verinieden werden, und darum vor— züglich herrscht eine Ordnung, die man die Gerichtsstandsordnung oder Kompetenzordnung nennt. Außerdem kann das Interesse der Sache in Betracht kommen; so ist es ba dinglichen Rechtsstreitigkeiten und bei Familienprozessen ein Interesse öffentlicher Ordnung, daß sie nicht an ein beliebiges Gericht, insbesondere nicht an ein ausländisches Gericht, gebracht werden. Die Gerichtsstandsordnung ist eine Verteilung der Geschäfte, aber, im Gegensatz zur Verteilung unter eine Mehrheit von Kammern, ist es eine Ordnung, welche die Rechte des Beklagten berührt; der Beklagte hat das prozessuale Recht, ein unzuständiges Gericht abzulehnen; aber auch das Gericht hat die Pflicht, dafür zu sorgen, daß dem Beklagten kein Unrecht geschieht: dieser hat nicht nur das Recht, das un— zuständige Gericht abzulehnen; er hat ein Recht darauf, daß bei einem unzuständigen Gericht keine Rechtshandlungen gegen ihn vorgenommen werden: das unzuständige Gericht hat von sich aus die Sache abzulehnen, solange es unzuständig ist. Die Ordnung wird sich nach der Richtung gestalten müssen, daß die Sache an diejenigen Gerichte kommt, welche entweder mit dem Beklagten in gewissem Zusammen⸗ hang stehen oder welche mit der Streitsache selber in einer solchen Weise verbunden sind, daß man dem Beklagten zumuten kann, hier zu erscheinen. Der erste Gesichts— punkt ist der durchschlagendste; man pflegt ihn mit dem Rechtssprichwort zu bezeichnen: actor sequitur forum rei; nicht der Beklagte hat dem Kläger zu folgen, sondern der Kläger hat den Beklagten aufzusuchen!; daher gilt als die Norm: ver Beklagte ist an dem Orte zu belangen, mit dem kraft seiner Verhältnisse am meisten verknüpft ist. Früher war dies die Ortsangehörigkeit, auch schon der Besitz von Grundeigentum; heut zutage vor allem der Wohnsißz, bei Gesellschaften, Vereinen, juristischen Personen der Sitz (88 7, 24, 80 B. G. B.)2. Der Beklagte kann sich nicht beschweren, wenn man ihn da vor das Gericht zieht, wo er den Mitielpunkt seiner wirtschaftlichen Tutigkeit hat. Neben dem Wohnsitz kann unter Umständen, aber nus seltener, der Aufenthalt oder der frühere Wohnsitz in Betracht kommen, regelmäßig nur bei einem solchen, der gar keinen Wohn— sitz hat, weder im In— noch im Ausland. Handelt es sich um einen solchen, der im Deutschen Reiche keinen Wohnsitz hat, hier aber Vermögen besitzt, so kann in Vermögens⸗ sachen das Gericht des Vermögensbesitzes angerufen werden. Denn wenn jemand an einem Ort Vermoͤgen besitzt, so wird er hier auch in irgend einer Weise Verkehr haben; aber auch abgesehen davon— wenn man ihn vermögensrechtlich verfolgt, nimmt man nicht elten seine Vermögenssachen in Beschlag, und zur Vertretung derselben hat er hier zu Eine Ausnahme davon enthält 88371 Abs. 4 H. G. B., eine Besonderheit enthält 8 27 Gew.G.G. J 8 F Zerutich des Reeders und Schuffseigners kommt noch 188 H. G B. und 's Binnenchissgg in Betracht. 10. J. Kohler, Zivilprozeße und Konkursrecht. 73 erscheinen. Aus diesen Gedanken entwickelte sich der sogenannte Gerichtsstand des Ver— mögensbesitzes: er war früher eine Folge des gegen den Beklagten erwirkten Arrestes heutzutage besteht er auch ohne solchen. Allerdings müssen dies Vermögenssachen an, die auf die Dauer mit dem Inlande verbunden sind: der Gerichtsstand wird cht dadurch begründet, daß der Beklagte mit den nötigen Kleidern und einer Reisetasche im Inlande erscheint!. Handelt es sich um Inanspruchnahme eines streitigen Gegenstandes der möglicherweise dem Beklagten gär nicht gehört, so tritt der Ort des streitigen Gegen⸗ standes an Stelle des Ottes des Vermögensbesitzes. Besonders interessant ist dieser Gerichtsstand, wenn es sich um Immaterialgüterrechte handelt, die in irgend einer Weise lokalifiert werden müssen. Wir haben eine besondere Bestimmung darüber in Bezug auf das Patentrecht: dieses ist da lokalisiert, wo der Vertreter des auswärtigen Patent— inhabers wohnt, nötigenfalls in Berlin, wo das Patent erteilt wird (F 12 Patentges.)e. Andere Gerichtsstande ergeben sich daraus, datß man eine Verknüpfung zwischen einer rtlichkeit und der Streitsache annimmt. Wenn der Beklagte die Streitsache decken will, so findet man es gerechtfertigt, daß er bei dem Gericht auftreten soll, mit dem die Streitsache zusammenhaͤngt. Der Hauptfall ist der, welcher durch den Ausdruck korum rei itae, Sitz der gelegenen Sache, bezeichnet wird. Handelt es sich ins— besondere um Grundstuͤcke, um das Eigentum und dingliche Rechte daranä, namentlich um Hypotheken, so ist es gerechtfertigt, daß die Streitigkeiten da ausgetragen werden, wo dos Grundftüd liegt. Hierfur spricht noch ein sehr wichtiger internationaler Grund. Es ist nicht wünschenswert, daß über das Eigentum am Grund und Boden des Inlandes fremde Gerichte entscheiden“ Diese Rücksichten haben im deutschen Rechte zu dem Satze geführt, einen solchen Gerichtsstand als ausschließlich zu bezeichnen, d. h. zu erklären, daß hier keine Zustaͤndigkeitsvereinbarung möglich und daß hier auch der obige mit dem Wohnsitze des Beklagten in Verbindung stehende Gerichtsstand ausgeschlossen sein solles. Andere derartige Gerichtsstände sind nicht ausschließlich, sondern wahlweise gegeben. Dahin gehört vor allem der berühmte Gerichtsstand des Erfüllungsortes. Man nimmt an, daß wo eine Verbindlichkeit zu erfüllen ist, sie auch eingeklagt werden kann. Dies hat allerdings manche Bedenken. Der Erfüllungsort einer Schuld ist allein abhängig von der eingeklagten Schuld und daher völlig in das Belieben des Klaͤgers gestellt, der die freie Nocheet en der Klage inen willkürlichen Inhalt zu geben. Solche Gerius. ftane ber snnee Fehler denn sie stehen im Widerspruch mit dem Grundgedanken der Gerichtsordnung, welche auf einem Rechte des Beklagten beruht und ihn der Willkür des Klägers entziehen will. Nichtsdestoweniger hat die 8. P. O. diesen Gerichtsstand an⸗ genommen und ihn trotz meiner— wissenschaftlich geäußerten Bedenken neuerdings bei— halten ang Gen eeg 27) während Z. B. die gsterreichiche Prozehnor dmung (Jurisdiktionsnorm) mit Recht von einem so allgemeinen Gerichtsstand zurückgeschreckt ist: sie gewährt ihn nur daun, wenn der Erfüllungsort schriftlich vereinbart ist, oder unter Handeltreibenden, wenn eine darauf. lautende mit der Ware geschicdte Faktura un— beanstandet angenommen wurde (8 88 Jurisd. Norm). een dcae uengenichesstand gibt es noch einige Mebengerichtestanve die auf dem Gedanken beruhen, daß für gewisse Streitigkeiten regelrecht ein bestimmter Ort Erfüllungsort sein wird. So z. B. wenn jemand eine Niederlassung hat, und es sich um Geschäfte dieser Niederlassung handelt; und ähnlich ist es bei Morktstreitigkeiten, doch ist der Markigerichtstand an bestimmte Erfordernisse geknüpft (8 30 8.P. O.. Auch einen Gerichtsstand der unerlaubten Tat kennt unsere 3.P.O., was einige Begründung hat; denn da, wo gegen das Gesetz verstoßen ist, soll auch die Gegenwirkung einreten annen Kn Fsonderem Interesse ist aber noch der Gerichtsstand des Erbes: J ivilprozeß X S. 394. Dagegen gilt als mRichtig LG. Bremen 6. Dezbr. 1884. 8.lfetidi 9 Vermögen che se einem — lueegendes Handelsduch (R. G. ans Handb. des Patentrechts S. 68. 45 S. 385. * 1899 Entsch. 4568 — A deghewgorei n 8 — Gerichieftand nicht ausschließlich ist, ð26 3.8.O-, aber auch 15 3. 2 E dauu. 76 II. Zivilrecht. wo nämlich der Erblasser zur Zeit seines Todes seinen allgemeinen Gerichtsstand hatte, sollen die Erbschaftsstreitigkeiten und ebenso auch die damit verbundenen Abwicklungs— streitigkeiten erledigt werden können. Dieser Gerichtsstand ist von großer internationaler Bedeutung, denn er ermöglicht es, in Erbschaftsangelegenheiten bei den Erbschaftsgericht eine Entscheidung zu erwirken, obgleich die Erbschaft vielleicht großenteils aus Grund⸗ stücken besteht, die in anderen Gebieten, vielleicht in einem ganz anderen Lande, gelegen sind. Auf diese Weise kann dem oben angeführten Satze, wonach ein fremder Staat nicht über Grund und Boden entscheiden soll, zuwider gehaudelt werden, was aber nicht zu vermeiden ist, wenn man nicht die Einheit der Erbschaft aufgeben, wenn man sie nicht in der Weise des englischen Rechts in so viel Parzellen, als es Länder sind, in denen Erbschaftsgrundstücke liegen, auflösen will. (Wichtig darum a. 28 B. G. G.). Soweit nicht ein Gerichtostand ausschließlich ist, hat der Kläger die Wahl zwischen den etwaigen mehreren Gerichtsständen, die im einzelnen Fall zur Verfügung gestellt sind, also insbesondere zwischen dem Wohnsitzgerichtsstand und den besonderen Gerichts ständen. Dies ist eine gewisse Ausgleichung dafuͤr, daß regelrecht der Kläger insofern schlimmer gestellt ist, als er den Beklagten aufsuchen muß und nicht verlangen kann, daß der Beklagte an ihn herantritt. Man gibt daher dem Kläger die Möglichkeit, an Stelle des ihm vielleicht sehr unbequemen Wohnsitzgerichtsstandes des Beklagten den besonderen Gerichtsstand zu wählen!. In gewissen Fällen zieht die Zuständigkeit der einen Sache die der anderen nach sich: Vereinigungsgerichtsstände (88 285, 33, 608 83. P. O.), deren wichtigster der dingliche Gerichtsstand der Hypothekenklage in seiner Erstreckung auf die Schuldklage ist. Ausschließlich sind (außer dem dinglichen Gerichtsstand) regelmäßig die Gerichts— stände des Familienprozesses; meist ist es der Gerichtsstand des für die Familie maßgeben— den ehelichen Wohnfitzes, auch des früheren Wohnsitzes (88 606, 642, 648, 665 8. P. O.). In Notfällen wird ein zuständiges Gericht vom Obergericht auf Autrag bestimmt (8 36 f. 8. P. O.). Die Gerichtsstandsordnung ist eine im Interesse des Beklagten, auch im Interesse des Gerichts und der Sache selbst gegebene Ordnung; sie rührt aber nicht so sehr an den Grundfesten des Prozesses, daß eine Verletzung dieser Ordnung Nichtigkeit herbei— führte?; das träfe nur zu, wenn das unzuständige Gericht auch der Gerichtsbarkeit ent⸗ behrte, was aber nicht der Fall ist: das ordentliche Gericht hat Gerichtsbarkeit in allen möglichen Sachen und die Gerichtsstandsordnung ist nur eine Pflicht⸗, nicht eine Be— schränkungsordnung, eine Ordnung, welche besagt daß man von der Gerichtsbarkeit und dem Rechte der Rechtsprechung nur in bestimmt geregelter Weise Gebrauch machen solle. Die Gerichtsstandsordnung ist vornehmlich im Interesse des Beklagten gegeben; daher ist es nicht ausgeschlossen, sie durch Vertrag zu regeln; man spricht hier von Zuständigkeitsabreden oder Prorogation: solche ist kiner der prozeßrechtlichen Verträge, von denen noch die Rede sein wird. Übrigens ist, da das Interesse de— Beklagten nicht das einzige ist, eine solche Vereinbarung nicht immer statthaft; sie ist namentlich aus geschlossen, wenn ein ausscließlicher Gerichtsstand besteht, und stets in Familienprozessen (8 40 8. P. O.). 7. Sachliche Zuständigkeitsordnung. 8 23. Es gibt zweierlei ordentliche Gerichte erster Instanz: die Landgerichte und die Amtsgerichte. Auch hier besteht eine Ordnung: es ist dem Kläger nicht ins Belieben gestellt, den Beklagten vor das elne over andere Gericht zu rufen. Auch hier sind keils Interessen des Beklagten beteiligt, teils Interessen öffentlicher Natur; meist wiegen die ersten vor: dann ist eine Zuständiakeitsvereinbarung möglich. Es gibt übrigens Ausnahmsfälle; so ist nach 8 2 des Gesetzes über unlauteren Wettbewerb der Wohnsitzgerichlastand, nach 8272, 800 H. G.B., nach 8 51, 96 Genoss. Ges., 8 75 Ges über Ge— sellsch. mit vesche Haftung der Gerichtsstand des Sihßes der Gesellschaft, nach 817 Börfen-⸗Ges. der Gerichtsstand der unerlaubten Tat ausschließlich. Ebauch ausländische Rechte z. B.Kassfat.⸗Hof Rom Plenarentscheidung) 27. April 1886 Monitore delie leggi 1886 5380920 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 77 Der Hauptgedanke der Verteilung ist: die wichtigen Sachen an die stärker besetzten Landgerichte zu bringen; daher gilt zunächst die Ordnung: Familienrechtsstreitigketen und Vermögensstreitigkeiten über 300 Mark Streitsumme kommen an das Landgericht, andere Sachen an das Amtsgericht (4 23 u. 70 G. V.). Nun gibt es aber gewisse Streitsachen, die, teils wegen der wünschenswerten Be— schleunigung, teils im Interesse einer versöhnlichen Beilegung, ohne Rücksicht auf die Summeé an das Amtsgericht kommen, so Räumungsklagen, Streitigkeiten zwischen Reisenden und Wirten, zwischen Gesinde und Herrschaft, Klagen über Viehmängel, Wild⸗ schaden, über die Folgen der außerehelichen Beiwohnung; und bestimmte Prozeßarten, wie das Mahnverfahren, das Untersuchungsverfahren (S. 101), gehören stets an das Amtsgericht. — Umgekehrt sind gewisse Streitsachen ohne Rücksicht auf die Summe landgerichtlich und zwar ausschließlich landgerichtlich, insbesondere Gehaltstreitigkeiten der Beamten und Streitigkeiten gegen Beamte wegen Verletzung ihres Dienstverhältnisses, woruber in 870 G.V. Ind in den entsprechenden Landesgesetzen, 3. B. Z 39 preuß. Ausf.Gesetz zur G. V. das Nötige entwickelt ist. 8. Instanzordnung. 824. Neben der Gerichtsstands⸗ und sachlichen Zuständigkeitsordnung gibt es eine Instanzordnung. Damit will man folgendes besagen: Wie später auszuführen, hat man das System der Rechtsmittel eingeführt, d. h. das System, wonach die Entscheidungen der Gerichte auflösend bedingt sind und ein weiteres (hoͤheres) Gericht angerufen werden kann, um nötigenfalls den Auflösungsfall herbeizuführen und eine neue Entscheidung zu geben. Die Gerichte, welche auf solche Weise eine höhere Entscheidung geben, sind nach dem bereits oben (S. 70) erwähnten Systein en ersten Jastangrichtern übergeordnet und man sagt, sie bilden eine Zweite Instanz. Bei uns sind die Landgerichte die zweite Instanz gegenüber den Amtsgerichten, sofern also die Sache in erster Instanz beim Amtsgericht schwebte. Sie sind auch die zweite Instanz gegenüber den Gewerbegerichten. Entscheiden die Landgerichte in erster Instanz, so bilden die Oberlandesgerichte die zweite Instanz, und nur sofern diese entschieden haben, kann eine Sache noch an eine dritte Instanz kommen. Dritte Instanz ist jetzt fast aus— sueßuch das Reichsgericht, und nur ausnahmsweise, in Bayern, kann das oberste Landesgericht in München zur Entscheidung kommen; vgl. namentlich a. 6 E. G. zum B. G. B. Aus dem Obigen (S. 71) ergibt es sich, daß bei dem Landgericht eine oder mehrere Abteilnagen destehend die als Verufungsgerichte (Beschwer degauichte) gegenüber den Ammts. eichten und Generbegerichten vatig sind. Aber auch diese Abteilungen bilden nicht eine defondere Behörde, sondern sie sind als Organ eines und desselben Landgerichts tätig. Die Justanzordnung ist in erster Reihe nicht im Interesse der Parteien, sondern im Inleresse der Richtertatigleit gegeben, denn die Besetzung der Obergerichte hat gerade daieae hie Hesonherheit der höheren Instanztätigkeit zu erfolgen. Daher kann die Instanzordnung nicht durch Zuständigkeitsvertrag beeinflußt werden. Anderseits rührt auch diese Ordnung nicht so sehr an den Grundfesten des Prozesses, daß eine Verletzung berselben Richtigken herbeiführte: sie enthält keine Beschränkung der Gerichtsbarkeit. 9. Anderwürtige öffentliche Organe. F 25. Solche sind: J — — J. der Staatsanwalt, der nur im Familienprozesse tätig ist, 88 607, 682, 640, 841, insbesondere auch in Enimundigungsprozessen, aber mit Unterschied, regelmäßig nur bei Entmündigung wegen Geisteskrankheit und Geistesschwäche (88 652, 664, 666 679, 684, 686 8. P. O). Die Tötigkeit des Staatsanwalts ist meist die Tätigkeit als Gehilfe des Richters (88 607, 640, 641, 652), mitunter hat er die Rolle einer Partei oder eines erbenenten (88 682, 664, 666, 679, 684, 686 8. P.O.)2: In weiterem Maße findet sich die Staatsanwaltstatigkeit im frangöfischen Prozeß; d sie dort heu aeeet oaeen, vol. — — zeß; doch hat 72 II. Zivilrecht. — 2. der Gerichtsvollzieher, der die Doppelstellung des Zustellungs⸗ und Voll— streckungsbeamten vereinigt. Er hat sich aus dem altdeutschen Fronboken (dem fran⸗ zösischen sergent) entwickelt und ist, wie der französische huissier, ein selbständiger, aller— dings unter Aufsicht des Gerichts stehender Beömter (88 166 f. 7088. 766, 808 f., 845, 883 f.). Er steht nicht in einem privaten Verhältnis zur Partei; er handelt nur eben auf ihren Antrag: von einem Auftrags-, Mandaisverhältnis ist keine Rede; man hat dies rein äußerlich geschlossen aus dem vieldeutigen Ausdruch „Auftrag“ ( 788f 3. P. O.). II. Vrozeßform. . Mündliches Verfahren und Termine. 826. Die Parteitätigkeit wie die Untersuchungstätigkeit hat in einem Verfahren stattzufinden; das Verfahren entwickelt sich in bestimmten Zeiten, und zwar spinnt es sich meist ab in Terminen!, d. h. in Zeitpunkten oder kurzen Zeiträumen, die darauf an— gelegt sind, daß mehrere beteiligie Personen zur gegenseitigen Aussprache und Vernehmung zusammentreffen. Das gilt namentlich für die sogenannten Verhandlungstermine. Die Parteitätigkeit wie die Tätigkeit der im Untersuchungsverfahren Beteiligten erfolgt regelrecht durch mündliche Erklärung, das Verfahren ist meist ein mündliches; dies gehört zu den Grundgedanken unseres Zivilprozesses. Ein geregeltes System münd licher Erklärungen, wobei jede Partei und seder Parteigehilfe sich aäußern darf und die Auͤßerungen zusammentreffen, wobei das Gericht, welches die Erklärungen vereint, einwirken und auf die Vollständigkeit und Deutlichkeil hinwirken kann, heißt Verhandlung, und für die Verhandlung bestehen solche Verhandlungstermine. Die Streitsache kann in einem Termin erledigt werden; ist dies nicht der Fall, so ist ein Termin zur Fortsetzung des Verfahrens zu bestimmen u. s. w.; es können sich mehrere Verfahrenstermine aneinander reihen. Hier gilt nun der Grundsatz: in jedem folgenden Termin ist das Ergebnis der früheren Termine zu wiederholen, völlig oder auszugsweise; letzteres genügt dann, wenn die Richter nicht gewechselt haben, so daß ein Hinweis auf das Gedächtnis des Richters die Verhandlung verkürzen kann. Wird daher im Schlußtermin entschieden, so wird entschieden nach dem Vorbringen des Schluß⸗ termins, welches allerdings das Vorbringen aller früheren Termine in sich faßt. Außerdem finden Termine statt zur Beweiserhebung, bei welchen die Parteien an— wesend sein dürfen und berechtigt sind, durch Fragen und Hinweise auf das Beweis— verfahren einzuwirken (98 357, 897 8. P. O.). Mit dem Beweistermin soll ein Verhand⸗ lungstermin, zur Verhandlung auf“ Grund der Beweiserhebung, verbunden werden, wenn er verbunden werden kann, wenn nämlich die Beweiserhebung vor dem ent⸗ scheidenden Gericht selbst stattfindet (F 870, vgl. auch 466 8. P. O). *. Die Termine sind festzusetzen, die Festsetzung ist bei Mehrheitsgerichten die Berechtigung des Vorsitzenden: er ist der Herr der Terminrolle, er hat zu bestimmen, auf wann die Sachen angesetzt, auf wann ein Termin verlegt oder ein Termin zur Fortsetzung des Verfahrens bestimmt wird (88 216, 361). Er hat dafür einzustehen, daß dein un motivierte Verzögerung stattfindet (F 261 83. P.O.). Die Termine sollen regelmäßig an der Gerichtsstelle stattfinden (S 219 3. P.O.), sie sollen regelmäßig nicht an Sonns und Feiertagen erfolgen (8 216 8. P. O.), und regelmäßig nicht in den Gerichtsferien (außer in schleunigen Sachen, die darum Ferien⸗ sachen heißen) (9 202 G. V. G.). Etwas Besonderes gilt für die Vernehmung im Ent— mündigungsverfahren (8 654 8. P.O.). Der Termin kann verlegt werden (auf Antrag oder von Amts wegen); er kann aufgehoben werden; er ist im Parteiprozeß aufzuheben, wenn es die Varteten beantragen (8 227 3. pP.05. ‚DIch gebrauche den, Ausdruck der Prozeßordnung. Es wäre wünschenswert, hierfür einen volkstümlichen Ausdruck, wie Tagfahrt (suddeutsehs oder Tagsahung Gsterreie 3. P.) zu wahlen. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 79 Die Terminsache muß aufgerufen, d. h. ihr Beginn äußerlich kundgemacht werden; wer im Termin vor seiner Beendigung erscheint, ist nicht säumig, auch wenn er erst milten in den Termin hineinkommt (8 220 8. P. O.). Ist der Termin versäumt, so tritt bei Verhandlungsterminen, auch bei solchen, die mit der Beweiserhebung verbunden sind, das Versäumnisverfahren ein; doch wird hier, wie bei Versäumung eines bloßen Beweistermins, der Beweis, soweit es geht, erhoben (8 367 8. P.O.): das kann eine Unvollkommenheit der Beweiserhebung zur Folge haben; eine Wiederholung derselben findet aber nur statt, wenn sie ohne Verzögerung des Prozesses erfolgen kann oder wenn die Abwesenheit der Partei entschuldbar war (8 867 3. P. O.). Das Verfahren im Termin verlangt seine Regelung; die Regelung nennt man Sachleitung. Sie steht dem Gericht, bei einem Mehrheitsgericht dem Vorsitzenden zu— Er hat hierbei die gesetzlichen Bestimmungen zu beobachten. Diese bestehen darin, daß die Anträge der Parteien und ihre Vorträge angehört werden, soweit sie sachdienlich sind und auf die Förderung der Sache (nicht auf die bloße Verschleppung) hinzielen, und daß durch Fragestellung und Erregung von Bedenken auf die vollständige Er— örterung der Sache hingewirkt wird· Die formellen Mittel, damit dieser gesetzlichen Vorschrift entsprochen wird, bestehen in der Erteilung und Versagung des Wortes, in der Fragestellung, in der Gestattung der Fragestellung eines Gerichtsmitglieds und in der Schließung der Verhandlung (88 186 bis 189 3.P. Ol), ferner in der Anordnung von Maßregeln zur Sicherung der Ruhe und Ordnung (8 177 G. V. G.). In der Einzeldurchführung dieser gesetzlichen Bestimmungen bleibt natürlich vieles der Zweckmäßigkeitserwägung vorbehalten. Das Verhalimis ves Vorfitzenden zu den übrigen Gerichtsmitgliedern bei Sach— leitung aber befsteht darin: soweit Zweckmäßiakeitserwägungen gelten, ist er von ihnen unabhängig, nur daß er 1. jedem Mitglied das Recht geben muß, Fragen zu stellen (J4 189 8P. O.); 2. die Verhandlung vu k soll, wenn das Gericht den Schluß für an— ezeigt hält (F 136 3. P.O.); 8 Verhandlung nur auf Beschluß des Gerichts wieder eröffnen soll 56 3. P.O.); — eebl 3..1 gg W einem Mitwirkenden den Vortrag unter— agen kan 157 8.P.O.). ade * 3* v zuͤ beschließen, ob die Verhandlungen zunächst auf einzelne Punkte zu beschraͤnken oder gar mehrere Prozesse getrennt oder ver— einsgt werden sollen (98 145 ff. 3.P.O.). V Geht er aber aus dem Rahmen der Zweckmäßigkeitserwägung heraus, handelt es sich daruhe, vage ine Taligteit des Vorsitenden gesetzich unstatthaft ist. (o gutscheidet (auf Verlangen) das Gericht (5 140 3.P. O.). Ebenss, wenn eine Zwangsmaßregel oder Ordnungsstrafe gegen Personen stattfinden soll, welche das Verfahren stören oder sich einer Ungebühr schuldig machen (6 178 -181 6. B.).0; Ist daß Mehrheitsgericht durch einen beauftragten Richter tätig, so ist der beauf— tragte Richter, solange er tätig ist. wie ein Einzelrichter tätiag und hat die entsprechenden Befugnisse 182 G. V.). 2 use iahren verlangt seine schriftliche Festlegung, damit auch der späteren Zeit ein Bild des Verfahrens erhalten bleibt; für gar manche Fragen künftiger Tage, insbesondere, wenn der Prozeß duͤrch Rechtsmittel erneuert werden soll, ist eine Keuninis des Verfahrens nicht nur im ganzen, sondern auch im einzelnen unerläßlich. Da aber das Schreiben mit dem Sprechen nicht gleichen Schritt hält, so klafft hier ein Widerspruch, der vielfach zur Entartung des mündlichen Verfahrens geführt hat. Zwar war der römische Prozeß und der germanische Prozeß mündlich gewesen, aber oͤhne genaue und eingehende Fixierung; im gemeinen Nechte, vor dem Reichskammer— gericht trat die Fixierung scharf hervor, und die Folge war, daß die Prokuratoren die Erklarungen in Schriftsätzen inreichten und diese Schriftsätze vorlasen: dies hielt man ee e herfluffig, und es aenüate, wenn die Schriftsätze vorgeleat wurden. Bei den 3 30 II. Zivilrecht. Territorialgerichten ist dann auch diese Vorlegung weggefallen, und die Schriftsätze wurden einfach eingeschickt. Und so hat sich das schriftliche Verfahren gestaltet, das bis in die Mitte des 19. Jahrhunderts in Deutschland üblich gewesen ist, zum schweren Schaden der Rechtsprechung und zur außerordentlichen Verschleppung der Prozesse. Ein vollkommen genügendes Mittel der Firierung des muͤndlich vorgetragenen Materials hat allerdings auch der heutige Prozeß nicht. Manche Länder bedienen sich der Stenographie!, welche aber noch viel zu unzuverlässig ist, als daß man sie für offi zielle Alte als maßgebend erachten könnte, namentlich da es nicht möglich ist, fuͤr recht⸗ zeitige Korrektur zu sorgen und damit den Irrtümern und Mißverständnissen abzuhelfen. Ein anderes Mittel wäre es allerdings, wenn unsere phonogrammatische Technik soweit entwickelt wäre, daß das gesprochene Wort einfach aufgefangen und festgehalten würde, um nachher beliebig reproduziert zu werden. Zweifelsohne wird dieses seiner Zeit er— reicht werden, und es werden dann die Gerichtsakten ein ganz anderes Aussehen an— nehmen: sie werden im wesentlichen in Scheiben oder Rollen bestehen, welche derartige phonogrammatische Feststellungen enthalten. Heutzutage hilft man sich durch eine Kombing— tion von Mitteln: man läßt ein Sitzungsprotokoll schreiben, das aber die Vorträge der Parteien nur im allgemeinen andeutet, ohne auf ihren Inhalt einzugehen; man läßt den Richter den Tatbestand schreiben, der mit dem Ürteil verbunden sein soll und eine inhaltliche Darstellung der Vorgänge des Prozesses enthält; man läßt die Anwälte so⸗ genannte vorbereitende Schriftsäte machen und gibt dem Richter die Möglichkeit, bei der mündlichen Verhandlung zu prüfen, inwiefern der Vortrag mit diesen Schriftsähen über— einstimmt oder nicht. Auch müssen im Anwaltsprozeß die Anträge aus vorbereitenden Schriftsätzen oder nachträglich zu Protokoll gegebenen Schriftstücken verlesen werden, so daß diese schon hierdurch festgelegt werden (8 297 ff. 3.2P.O.). Auf solche Weise soll ein Bild des Inhaltes des Parteivorbringens gegeben werden; wobei noch zu bemerken ist, daß die vorbereitenden Schriftsätze nur soweit in Betracht kommen, als der Tat bestand sich auf sie bezieht und sie zu Teilen des Tatbestandes erhebt. Das wäre an sich leidlich, aber von großem Bedenken ist es, daß die Beweis— erhebungen regelmäßig vollkommen protokolliert werden müssen. Die Zivilprozeß⸗ ardnung gestattet nur dann hiervon abzustehen, wenn das Urteil keiner Berufung under— liegt (G161 8. P.O.), was fast nur bei Urteilen zweiter Instanz zutrifft. Diese ausführlichen Zeugenprotokolle bilden eine große Last, hemmen die Verhandlungen, lassen das Interesse erlahmen und verhindern, daß der Richter ein einheitliches Bild des Ver— fahrens erlangen kann. Die vorbereitenden Schriftsätze, von denen soeben gesprochen wurde, haben noch eine andere Bedeutung: sie sind das Mittel, welches eine gedeihliche mündliche Verhandlung ermöglicht, namentlich unter Rechtsanwälten, und sind daher im Anwaltsprozeß vor⸗ geschrieben. Sie entstammen dem französischen Prozeß, wo zuerst ein Schriftwechsel von avoué zu avoué vorkommt, worauf sie sogenannte conclusions motivées in einem Termin dem Gerichte vorlegen?. Bei uns werden die Schriftsätze in der Art gewechselt, daß jeder Schriftsatz vor oder nach Zustellung an den Gegner in einem Eremplar dem Ge— richte übergeben wird (5. 183 8. P.O.). Vorhin wurde hervorgehoben, daß diese vor— bereitenden Schriftsätze in der Hand des Gerichts ein Mittel sind, um das mündliche Vorbringen festzustellen, soweit sie, was natürlich, der Richter prüfen muß, mit diesem Vorbringen übereinstimmen. Die Hauptbedeutung aber ist folgende: der Schriftsatz ist eine Ankündigung dessen, was in der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden soll, so daß der Gegenanwalt die Punkte kennt, die im Prozeß zur Erörterung kommen. Er ist kein Vorbringen; er ist nur eine Ankündigung dessen und zwar eine An— kündigung ohne Bindung; seine Bedeutung ist daher nur eine tatsächliche; aber diese tatsächliche Bedeutung ist sehr groß. Erst die Schriftsätze ermöglichen eine fließende, alle Teile umfassende muͤndliche Verhandlung, weil erst durch sie der Rechtsannalt in vie So auch die österreich. 3.P.O. 8 280. So schon die franzöfische Vrozeßordnung vom April 1667, Titel III und XIV. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Kontursrecht. 81 Lage kommt, sich auf jedes Vorbringen des Gegners vorzubereiten und sich die nöti Auskunft zu holen (8 272 3. P. O.). Die Faktoren, welche im eded * der Mündlichkeit zur Schriftlichkeit geführt haben, werden hierdurch niedergehalten; jetzt wird die mündliche Verhandlung nicht mehr dadurch zerstückelt, daß der Gegner —* erst im folgenden Termin die Beantwortung bringen kann, was der Tod des mündlichen Verfahrens wäre. 2. Schriftliches Verfahren und Fristen. * 27. Das mündliche Verfahren schließt nicht aus, daß schriftliche Erklärun gebracht werden: im Gegenteil ist die Schriftform für viele Pcithe eru— 8* geschrieben, namentlich für die, welche eine Ladung enthalten und dadurch das Verfahren beginnen oder fortschieben sollen, so die Klage, die Berufung und Revision, so die Ladung zur Fortsetzung des Verfahrens. In diesen Fällen führt die schriftliche Erklärung nicht zu einem schriftlichen, sondern zu einem mündlichen Verfahren, und der auf solche Weise begonnene Kampf wird mündlich ausgefochten. Sodann gibt es Erklärungen, welche einen bestimmten Abschluß bilden und keine Entscheidung verlangen, welche darum schriftlich geschehen können, so die Rücknahme der Klage, die Rücknahme des Einspruchs, der Rechtsmittel (88 271, 346, 515 8. P. O.). Ausnahmsweise gibt es aber auch Fälle, wo Prozeßhandlungen nicht nur schriftlich vorgenommen werden, sondern auch dazu führen, daß ohne mündliche Verhandlung ent⸗ schieden wird. So das Gesuch der Ablehnung eines Richters (88 44, 46), so das Gesuch unm Armenrecht (F8 118, 126), um Aussetzung des Verfahrens (8 248), um Feststellung der Gerichtskosten (68 104, 105), um Sicherung des Beweises (98 486, 490), um Bestimmung eines Juständigen Gerichts (K 37), so die Beschwerden (88 569, 578), so der Antrag im Mahnverfahren (9 690), so der Arrestantrag (g 920, 921) der Äntrag nach g6 108, 715, 208, 226, so der Antrag im Aufgebotsverfahren (J947 8. P. O.), so die Anträge n Vollstreckungs und Konkursverfahren. Fast überall, wo hier ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, kann übrigens das Gericht einen Termin bestimmen, zu dem der Line Teil den anderen zu laden hat. Der Termin ist dann ein sogen. informatorischer, d. h. er hat nur die Bedeutung der Aufklärung, so daß, wenn ihn eine Partei versäumt, nur eben das wegfaͤllt, was sie an Aufklärung bringen könnte, m. g. W., es ist ein Termin ohne Parteikampf und ohne die Folgen des Parteikampfes. von denen S. 95 f. die Rede sein wird. Vgl. auch S. 161. Solche schriftliche Erklärungen können an Fristen gebunden werden, ja, sie müssen es vielfoch damin der Prozeß nicht in die Ferne schweift. Von besonderer Bedeutung find insbesondere die Fristen der Rechtsmittel und die Fristen der sogenannten sofortigen Be— schwerde. Aber auch sonst kann eine Frist nötig sein, z. B. um eine bestimmte Urkunde beizubringen, um eine bestimmte Gegenerklärung schriftlich zu geben. Von diesen Fristen giu nun folgendes sind fie gesetzlich bestimmt, so können fie regelmäßig nicht richterlich verlängert werden. Sind sie sogenannte Notfristen, so kommt dazu, daß sie auch in den Gerichtsferien (zwischen 15. Juli und 15. September) laufen, und daß sie auch nicht durch Vereinbarung der Parteien verlängert werden können, und daß, wenn sie versäumt sind, eine Wiedereinsehung in den vorigen Stand möglich ist; nicht immer, aber dann, wenn sie infolge unabwendbarer Zufälle nicht beachtet worden sind. Verschuldung des Anwalts st kein nabwendbarer Zufalle in diesem Fall ist leider keine Abhilfe gegeben: die Partei ist auf den Ruckgriff gegen ihn verwiesen, was für beide Teile bedränglich ist. Mit Recht hat übrigens das R.G. den Begriff der unabwendbaren Zufälle bis an die Grenzen des Ndathethe usgedehnt (so nenerdings Bd. 48 S. 400). Bgl. 8 223f. 8.P.20. Handelt cs sich um Fristen ohne gesetzliche Dauer, so werden sie gerichtlich fest— gesetzt; dann können sie auch verlängert werden, durch Richterspruch, wie durch Ver— einbarung der Parteien. In Ablauf der Fristen entstehen Rechtslagen oder auch Rechte, so z. B. wenn das materielle Endurteil durch Ablauf der Frist rechtskräftig wird. Enentlevädie der Rechtswifsenschaft. 6. der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II. 25 3. Hffentlichkeit. II. Zivilrecht. 8 28. Die Prozeßhandlungen in der mündlichen Verhandlung sollen öffentlich geschehen, sofern nicht ein besonderer Grund für den Ausschluß der Äffentlichkeit spricht, was insbesondere im Ehe- und Entmündigungsverfahren vorkommen kann, aber auch sonst wegen Gefährdung der öffentlichen Ordnung, der Staatssicherheit oder der Sittlich— keit, — letztere Gründe kommen aber fast nur im Strafprozeß in Betracht und können hier übergangen werden (8 171 ff. G.V. G.). ffentlich will heißen: so, daß das Publikum zu solchen Verhandlungen Zutritt hat. Die Offentlichkeit muß beurkundet werden (88 1659, 164 8. P. O.). Sie ist nicht Voraussetzung für die Gültigkeit des Verfahrens, aber ihr Mangel ist Prozeßmangel, der durch Rechtsmittel geltend gemacht werden kann (85 551 83. 6 3. P. O.). Sie ist nur für Verhandlungen vorgeschrieben, nicht für Beweisaufnahmen, nicht für Erörterungen im Vollstreckungs- und Konkursverfahren; sie gilt, wenn es sich um Mehrheitsgerichte handelt, nur vom Verfahren vor den erkennenden Kammern und Senaten, nicht von dem Verfahren vor dem beauftragten Richter (8 170 G. V. G.). Die Beratungen und Abstimmungen sind bei uns nicht öffentlich (F 195 G. V.); das gilt in den meisten Staaten. Eine Ausnahme besteht in einigen Schweizerkantonen und bei dem Schweizer Bundesgericht. Die Hffentlichkeit kann auch eine Offentlichkeit durch Zugänglichmachung der Akten, d. h. der bei dem Gerichte in der Prozeßsache erwachsenen Schriftstücke, sein. Eine Ein— sicht in dieselbe ist natürlich mit Einwilligung beider Parteien unbedenklich; sonst kann sie der Vorstand des Gerichts (der Gerichtsbehörde) den Interessenten gestatten (8 299 8. P.O.). Man spricht auch von Parteiöffentlichkeit und will damit sagen, daß die Partei— kämpfe und die Beweiserhebungen in Gegenwart der Parteien oder doch wenigstens nach Benachrichtigung derselben geschehen sollen. Wichtig ist dies namentlich für die Beweis— erhebung, vor allem für die Zeugeneinvernahme. Hier bestand lange Zeit eine Aus— nahme. Das gemeine Recht schob die Parteien zurück, obgleich das römische wie das kanonische Recht sie zugezogen hatte; erst das Protokoll über die vernommenen Zeugen oder ein Auszug daraus wurde ihnen nachträglich mitgeteilti. Man glaubte, dadurch die Beeinflussung der Zeugenaussagung besser zu vermeiden. Der neuzeitige Prozeß kennt eine solche Zurückschiebung der Parteien nicht mehr (8887, 397 8. P.O.). Was von den Parteien gilt, gilt auch von den Beteiligten im Untersuchungsverfahren (8 653 8. P. O.). Zur Varteienöffentlichkeit gehört auch das freie Recht der Akteneinsicht (8 299 3. P. O.). i. Mittelbarkeit und Unmittelbarkeit. a) Unmittelbarkeit der Parteihandlungen?. 8 29. Die Unmittelbarkeit der Parteihandlungen ergibt sich bei der mündlichen Ver— handlung von selbst: indem die Partei sich vor Gericht erklärt, erklärt sie sich unmittelbar gegenüber der Gegenpartei. Dies gilt aber auch von schriftlichen Erklärungen. Hier waͤre ein Doppeltes möglich: entweder stellt die eine Partei der anderen die Erklärung unmittelbar zu; oder der Verkehr ist ein gerichtlich vermittelter, indem die eine Vartei die Erklärungen dem Gerichte übergibt und dieses dem Gegner. Der Gegensatz durchdringt das Recht der Völker, er zeigt sich insbesondere in der Klagerhebung. Diese war ehedem durchaus eine unmittelbare, sie ist aber mit der Zeit vielfach mittelbar geworden; so im Justinianischen Libellprozeß, der im Mittelalter reich— Sie durften nur zur Kontrolle einen Notar senden. So auch Statuten von Castellar— quato (1445) II 1. »Varleihandlungen und Handlungen der Beteiligten im Untersuchungsverfahren. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 83 liche Nachfolge gefunden hatt. Das deutsche Recht kannte beides: die unmittelbare Ladung, mannitis, und die Ladung durch gerichtliche Vermittlung kraft Amtsrechts, bannitio. Im französischen Recht hat sich die unmittelbare Ladung erhalten?; in Deutschland hatte fich das mittelbare Verfahren entwickelt, es hat in unserer P.O. wieder dem un— mittelbaren Platz gemacht (8 258 8. P. O.). Für die Klage läßt sich dieses Verfahren als Regel rechtfertigen. Es gilt aber bei uns auch für die Rechtsmittel, mit Ausnahme der Beschwerde, welche bei Gericht einzureichen ist (GF 569). Die Beibehaltung der Unmittelbarkeit auch für Rechtsmittel ist ein Fehler; mindestens ist es ein Fehler, daß nicht neben dem unmittelbaren Ver— fahren wahlweise das mittelbare Verfahren gestattet worden ist. Der Fehler liegt im folgenden: Bei Rechtsmitteln ist Rechtzeitigkeit eine Lebens— frage; erfolgen sie nicht rechtzeitig, so können Millionen verloren sein. Ist nun die Erhebung des Rechtsmittels nur durch Zustellung möglich, so ist der Rechtsanwalt völlig abhängig von der richtigen Tätigkeit des Zustellungsbeamten; tut dieser nicht, was er zu tun haͤt, so ist das Recht unwiderbringlich dahin; es bedarf nur eines Fehlers der Zustellung, und die Berufung ist ungültig und infolgedessen die Berufungsfrist ver— säumt. Wie viele unnötige Sorgen, wie viele Bangigkeit und wie viele ungerechte Er— gebnisse hat diese Bestimmung gezeitigt! Wie einfach das Verfahren, wonach das Rechts— mittel durch Einreichung bei Gericht eingelegt wird! Allerdings liegt darin eine ge— wifse Beschwerung des Richters, der für die Zustellung zu sorgen hat. Aber man kann ja die Einreichung bei der Gerichtsschreiberei geschehen lassen, und dieser die heilige Ver— pflichtung auferlegen, sobald als möglich die Zuftellung zu betreiben. Das muß aber huch genügen. die Partei in ihrem grundlegenden prozessualen Rechte davon abhängig zu moͤchen, daß der Gerichtsvollzieher nichts versäumt, heißt: ihre besten Rechte aufs Spiel setzen. Eine Anderung dieses Zustandes war dringend geboten. Leider hat die Z PHovelle hier, wie sonst, nur Halbes geleistet. Sie gestattet in solchen Fällen, das Rechtsmittel beim Gerichtsschreiber einzureichen, aber nicht in der Art, daß diese Ein— reichung als Einlegung des Rechtsmittels gilt, sondern so, daß sie, der Einlegung als gleichwertig betrachtet wird, wenn im daufe von 2, Wochen nach der Einreichung, die Zu— sellung nachfolgt (8S8 166, 207 8. P. O.). Mit der letzteren Bestimmung wird die Wohllat, die man dem Anwalisstande erweisen will, großenteils wieder aufgehoben. Jedenfalls ist sie aber so weit als möglich auszudehnen: die Frist gilt durch Zustellung in den zwei Wochen als gewahrt, wenn diese auch, trotz des beim Gerichtschreiber gestellten Antrags, von Anwalt zu Anwalt stattfindet (R.G. 46 S. 890). Aber auch bei der Klagerhebung, wo sich im allgemeinen der unmittelbare Ver— kehr mit dem Belagten bewährt hat, kann möglicherweise der Zeitpunkt so verhängnisvoll fein, daß eine Versäumung nicht wieder gut gemacht werden kann. Auch hier kann es u ben shlimmsten Folgen führen, wenn bei der Bustellung irgend etwas vernachlässigt wird. In besonderen Fallen hat nun die 8.P. O. 8 207 geholfen, nämlich, wenn die Zu⸗ flellung im Auslande oder durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen hat. Hier ist nämlich basticat daß die Cinreichung bei Gericht und der Antrag, das Nötige vorzukehren, die Frist wahrt, wenn auch erst nachträglich die Zustellung erfolgt. Man hätte aber das gleiche auch für den Fall zulassen sollen, wenn die Zustellung im Inland in nicht offentlicher Weise zu erfolgen hat; denn auch hier hat die Partei und der Anwalt Klippen und Unebenheiten zu befürchten. Es wäre das beste gewesen, wieder die zwei Formen der Ladung, vie smittelbare und die Ladung durch den Richter, zur Auswahl u stellen. — un Einigermaßen wird allerdings der Formalismus gebrochen durch die neue Be— stimmung der 8. P.O., wonach, wenn die Partei trotz der Unregelmãßigkeit der La⸗ bung in' den Besch der Schriftstücke aekommen ist, das Schriftstück als mindestens 1 Vgl. Brachylogus IV, 9. Das Libell wurde bei Geri i ig 3 gestellt. g ylog D ericht eingereicht und vom Gerichte zu⸗ 2 Prozeßordnung von 1667. Titel II: Des aiournements. n eeg — 2 II. Zivilrecht. mit dem Moment des Besitzerwerbes zugestellt zu betrachten ist. Es ist das die Be— stimmung des 8 187. Sie ist allerdings dem Wortlaut nach nur für den Fall passend, daß die Partei selber erklärt, in den Besitz des Schriftstückes gekommen zu sein. Indes die Bestimmung muß ausdehnend ausgelegt werden; es ist nicht einzusehen, warum eine solche Erklärung der Partei der ganzen Sachlage einen neuen Charakter geben sollte; es ist vielmehr anzunehmen, daß die Prozeßordnung eben an die gewöhnlichen Fälle denkt, wo es sich aus der loyalen Erklärung der Partei ergibt, daß und wie sie das Schriftstück in die Hand bekommen hat, und daß sie überhaupt den Satz aussprechen will: Ist die Partei in den Besitz der Ladung erweislichermaßen gekommen, so tritt der Rechtserfolg ein, als ob im Augenblick des Besitzerwerbs die Zustellung des Schrift— tücks geschehen wäre. Übrigens erfolgt bei uns die Ladung zwar unmittelbar, aber doch, abweichend bom franzoͤsischen Verfahren, nicht ohne Mitwirkung des Gerichts: das Gericht hat, bevor die Ladung erfolgt, den Termin zu bestimmen, und deshalb muß die Ladung bei Gericht eingereicht werden. Aber dies ist nur äußerlich; nicht hierdurch wird die Ladung bewirkt, nicht hierdurch wird die Klage erhoben: ist der Termin bestimmt, so ist es Sache der Partei, die auf solche Weise vervollständigte Ladung zur Zustellung zu bringen. Wo, wie in Frankreich, das Rollensystem gilt, d. h. die Klagen in der Reihenfolge, in der sie zur Rolle eingetragen werden, zur Verhandlung kommen, bedarf es keines Termins und fällt daher die Terminbestimmung und hiermit auch die gerichtliche Mitwirkung weg!. Gibt aber das Gericht den Termin, während die eine Partei die andere lädt, so hat man keine Sicherheit dafür, daß die Ladung so rechtzeitig erfolgt, als dies im Interesse des anderen Teiles geboten erscheint. Wenn also beispielsweise der Kläger dem Beklagten die Ladung zur ersten Verhandlung zugestellt hat, so ist an sich noch keine Sicherheit dafür gegeben, daß er das nicht erst am Tage vor dem Termin tat, also zu einer Zeit, wo dem Beklagten nicht die genügende Vorbereitung mehr gewährt war. Um diesem Übel abzuhelfen, ist, wie bereits in der hannöverschen 83P. O. (98 189, 882, 480), das System eingeführt, daß die Zustellung eine bestimmte Zeit vor dem Termine ge— schehen soll; man nennt diese Mindestfrist Ladungsfrist und in einem Falle, wenn es sich um den ersten Termin handelt, Einlassungsfrist. Diese Mindestfristen sind gesetzlich gegeben, jedoch kann der Richter sie aus besonderen Gründen abkürzen. Die regelmäßige Einlassungsfrist bei Landgerichten ist 2 Wochen, die Ladunasfrist 1 Woche (88 217, 262 3. P. O.). Noch unmittelbarer ist natürlich die Klagerhebung, wenn sie in der mündlichen Verhandlung selbst erfolgt. Dies war im altdeutschen Volksgericht ein häufiger Brauch, wo sich Kläger und Beklagter als Gerichtsgenossen im Volksgerichte trafen. Im kanonischen Verfahren fand es statt, wenn der Beklagte auf Grund der Ladung zum Klagerhebungstermin erschien. Bei uns sind es seltene Fälle, wo die Klagerhebung mündlich geschieht; regelmäßig nur dann, wenn eine Klage im Laufe des Prozesses erhoben wird, als Widerklage oder als Inzidentfeststellungsklage, d. h. als Klage zur Feststellung eines Präjudizialpunktes, von dem der Klaganspruch abhängig ist (88 280, 281 3. P. O.). Außerdem in zwei Fällen des amtsgerichtlichen Verfahrens, wenn nämlich 1. an ordentlichen Gerichtstagen die Parteien freiwillig erscheinen (K500 8. P.O.), was eine Erinnerung an das germanische Volksgericht ist, 2. wenn ein Sühneverfahren stattfindet, wozu jeder Teil den anderen (aber ohne Rechtsnachteil) vor das Amtsgericht laden kann, und wenn dann eine Ausgleichung nicht statifindet und der Kläger seine Klage vorträat (K 510 3. P.O.). Val. auch noch S. 203. Das Rollenwesen ist in Frankreich durch Dekret vom 30. März 1808 neu geregelt werden in einigem geändert am 10. November 1872). Früher war es auch in Frankreich vorgekommen, daß man durch sog. placets des Vorsitzenden einen unmittelbaxen Termin erlangte. Letzteres Verfahren hat man auch in Gebieten vorgezogen, wo sonst das französische System angenommen wurde. Gewisse aen men brigend auch in Frankreich außerhalb der Rolle, Pacaud, Lenteurs et frais e justice p. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 85 b) Unmittelbarkeit der Gerichtstätigkeit. 8 30. Das Gericht soll die Erklärungen der Parteien oder Dritter nicht durch Mittelglieder erlangen, sondern ohne weiteres von den Personen, welche ihm die Be— lehrungen zu geben haben. Daher sollen die Parteien oder ihre Anwälte, was sie zu sagen haben, ihm ohne weiteres und mündlich sagen; ebenso hat das Gericht die Zeugen, Sachverständige und andere Beweise unmittelbar zu hören, es soll mit den Personen, welche ihm die nötige Auskunft geben, selbst sprechen und namentlich in der Lage sein, ihnen die nötigen Fragen vorzulegen und sich die erforderliche Aufklärung zu verschaffen. Dieses große Prinzip der Unmittelbarkeit rechtfertigt sich von selbst: jeder weiß, daß eine Vermittlung nur Trübung brächte. Leider kann es nicht durchgehend — insbesondere die Zeugen nicht vor Gericht ge— bracht werden können: in diesem Falle muß man sich mit der Aushilfe begnügen, daß die Zeugen von einem beauftragten Richter vernommen werden und die Anwälte darüber dem Gerichte Vortrag erstatten (88 355, 375, 285 8. P. O.). Heutzutage ist es sogar bei Mehrheitsgerichten die Regel, daß die Zeugen nicht unmittelbar vernommen werden, fondern durch die Vermittlung eines solchen beauftragten Richters. Das Verfahren hat sich gegen den Sinn der P.O. eingebürgert; es fehlte an genügender Gegenwirkung, da hier dar g888 8.P. D. die Beschwerde ausschließt. Das hängt aber mit anderen Un— vollkommenheiten des Vrozesses zusammen, von denen bereits oben (S. 80) gesprochen worden ist. Wie die Unmittelbarkeit den Menschen gegenüber gilt, so gilt sie auch gegenüber den leblofen Sachen: der entscheidende Richter soll eine Augenscheinsfache selbst sehen; doch gibt es auch hier Ausnahmen: der Augenschein wird vielfäch durch einen beauf— tragten Richter aufgenommen, worauf die Anwälte über das Ergebnis zu berichten haben (88 372, 283 8. P. O.). Zweikes Buch. Partei- und Unkersuchungsverfahren. J. Varteiverfahren als Kampfesverfahren. a. BVarfeien und ihre Gehilfen. g 81. Der Parteiprozeß kennt zwei miteinander im Kamyfe befindliche Parteien, den Augreifenben und den Angegriffenen, den Kläger und den Beklagten. Der Prozeß ist ein zeistiger Zwei kampf. Mehr Parteien kann es nicht geben, und wenn der Schein einer groͤßeren Mehrheit entsteht, so ist dies nur deshalb, weil in der Tat mehrere Prozesse verbunden sind: so bei der sogenanten aktiven und passiven Streitgenossenschaft: hier sind es mehrere Prozesse, die außerlich in Verbindung gebracht sind; so z. B. A und B llagen gegen F; hier sind zwei Prozesse (4 gegen X und Bigegen X). die man aus praktischen Gründen äußerlich zusammenfügt. Oder auch, es sind nur scheinbar mehrere Parteien vorhanden, in der Tat aber ist auf der einen Seite eine Partei und neben ihr eine andere ihr helfende Verson (Intervenient, streitgenössischer Intervenient). Die Stellung als Kläger und Beklagter ist eine innerlich verschiedene: die un— günstigste Folge des VProzesses kann für den Kläger nur die sein, daß er abgewiesen 26 II. Zivilrecht. wird, eine Verurteilung des Klägers als Kläger ist nicht möglich; — von den Kosten ist hier abzusehen, denn der Kostenersatz ist nicht ein durch die Verhältnisse vor dem Prozeß bedingter, sondern eine Folge der in dem Prozesse sich entwickelnden finanziellen Verhältnisse. Im gemeinen Recht glaubte man allerdings an sogenannte judieia duplicia, wo der Kläger zu gleicher Zeit der Beklagte sei und verurteilt werden könne. In der Tat liegen hier zwei Prozesse vor, ein Klage- und ein Widerklageprozeß. Wenn der Kläger den Besitz behauptet und beansprucht, so kann auch der Beklagte den Besitz behaupten und beanspruchen; tut er dies, so erhebt er neben der Klage eine Widerklage, und dann wird über Klage und Widerklage zugleich entschieden. Wenn dann der Kläger verurteilt wird, so wird er nicht in seiner Eigenschaft als Kläger verurteilt, sondern in seiner Eigenschaft als Widerbeklagter, also in einem zweiten Prozeß, der mit dem ersten nur formell zusammenhängt. Die Annahme der judieia duplieia beruhte auf einer nicht weit zenug gelangten juristischen Abstraktion. F32. Was im Kampfe begriffen ist, sind Rechte, Rechtslagen und Ansprüche. Meist ist es so, daß der Anspruchsberechtigte kämpfend auftritt. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Anspruch ein Anspruch zu Gunsten Dritter ist, wie im Fall der testa— mentarischen Auflage!. Mitunter aber ist ein fremder Anspruch dem schützenden Kampfe eines Dritten preisgegeben. Dies ist allerdings eine Ausnahme; denn selbst wenn die Person ihre Interessen nicht selbst decken kann, wird dadurch geholfen, daß eine andere Person diese Person deckt, und erst mittelbar ihre Interessen. Die andere Person handelt durch ein Handeln in den Kreis dieser Person hinein: damit trifft sie dann dieses fremde Interesse, allein fie trifft es, weil sie den ganzen Rechtskreis der Person berührt, weil sie, wie man sagt, in fremdem Namen und daher als Stellvertreterin handelt. Davon ist unser Fall ver— schieden, wenn jemand im eigenen Rechtskreise bleibt und doch das fremde Interesse durch prozessualen Kampf beherrscht. Das ist eine Ausnahme, beruhend auf der Besonderheit der Rechtsstellung. Man spricht hier von Prozeßstandschaft. Eine solche hat der Ehemann beim gesetzlichen Gütersystem bezüglich des eingebrachten Gutes der Frau (F 1880 B. G. B.), eine solche hat der fruͤhere Gläubiger, der während des Prozesses die Forderung abgetreten hat; eine solche hat der Kapitän, wenn nach 88 696, 761 6. G. B. gegen ihn (statt gegen den Reeder) Klage erhoben wird?. Ein besonders wichtiger Fall legt dann vor, wenn ein nicht rechtsfähiger Verein verklagt wird: er hat bloß prozessuale Rechtsexistenz, keine zivilrechtliche, er ist eine juristische Person mit bloß prozessualer Rechtsfaͤhigkeit; er handelt prozessualisch im eigenen Namen, die zivilistischen Rechtsfolgen des Prozesses aber treten in dem Vermögen der einzelnen Vereinsmitglieder ein, denn die juristische Person selbst hat kein Vermögen (als bloß prozessuale Person), das Vermögen zehört den Vereinsgenossen, und diese werden von der Entscheidung betroffen. 8g 33. Von der Prozeßstandschaft muß man ausgehen, um die Intervention zu ver⸗ stehen: Intervenient ist, wer einer Partei in seinem Interesse zu Hilfe kommt. Hilft er etwa nur durch Rat, Warnung u. s. w., so tritt er zivilprozessualisch nicht hervor. Wirkt er aber im Prozesse durch Rechtshandlungen mit, so wirkt er in Bezug auf einen fremden Anspruch; doch unterscheidet er sich vom Prozeßstandschafter dadurch, daß er nicht den Prozeß übernimmt, sondern in einem Prozeß, der für einen Dritten geführt wird, Prozeßhandlungen vornimmt: die Entscheidung erfolgt für oder gegen die Prozeß— partei und die Prozeßkosten treffen in der Hauptsache sie, nicht den Intervenienten (vor— behaltlich der Bestimmung des 8 101 8. P. O.). Solcher Interventionen kennt unsere 8.P. O. zwei Arten, nämlich die einfache und Archiv für bürgerliches Recht, XXI S. 259f. WMesammelte Beiträge S. 570. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 87 die streitgenössische Intervention; ein Unterschied, den schon frühere Rechte erkannt, der aber erst in neuerer Zeit in voller Klarheit ausgeführt worden ist. Der streitgenössische Intervenient wird nicht Partei, aber er ist der Partei gegen— über selbständig, insofern er auch solche Rechtshandlungen vollziehen kann, die mit der Prozeßtätigkeit der Partei im Widerspruch stehen. Allerdings kann er nur beihelfende Tätigkeit vollziehen: er kann nicht etwa die Klage zurücknehmen oder eine Widerklage erheben!, aber er kann Tätigkeiten vollziehen, die denen der Partei widerstreiten, er wirkt nicht nur „supplendi“, sondern auch „corrigendi causa“; er kann insbesondere, wenn die Partei den Anspruch anerkennt, ihn bestreiten, er kann, wenn die Partei auf ein Rechtsmittel verzichtet, es doch einlegen, er kann, was die Partei zugesteht, verneinen. Von beiden Tätigkeiten gilt dann diejenige, welche der Parteirolle die günstigste ist. Eine solche streitgenössische Intervention tritt dann ein, wenn der Intervenient ähnlich wie eine Partei, am Rechtsstreit beteiligt ist; wenn also das Unterliegen der Partet auch ihn in seinem Verhältnis zum Gegner berührt, wie es der Fall ist, wenn gefezliche und Testamentserben miteinander streiten und der Vermächtnisnehmer inter— vbeniert?, und vor allem im Fall des 8 327 8. P.O. Der einfache Intervenient hat zwar auch das Recht, Parteihandlungen vorzunehmen, oer darf aber nur ergänzend, nicht berichtigend wirken: er darf bringen, was die Partei nicht gebracht hat, er darf aber nicht mit der Partei in Widerspruch treten. Diese ein— fache Intervention ist in Rückgriffsverhältnissen gegeben, wo also der Intervenient zum Prozesgegner in keiner Beziehung steht, sondern bloß zu der Partei, der er beitritt. Dieses Juteresse kann ein zivilistisches sein, wenn nämlich ein Rückgriffsanspruch zivilistisch erst gegeben wird, falls die Partei im Prozeß unterliegt: so war es im römischen Recht, wenn es sich um Eviktion handelte, denn ein Rückgriff war nicht schon statthaft, wenn der Käufer nicht Eigentümer geworden war, sondern nur wenn er als Nichteigentümer im Wege des Prozefses verdraugt wurde; der Prozeß hatte daher nicht etwa bloß das prozefsuale Ergebnis für den Rücgriff festzustellen, ob der Rückgriffsfall (Nichteigenkum des Kaufers) gegeben fei, er war vielmehr zivilistische Voraussetzung des Rückgriffsanspruchs. Dieses Interesse kann aber auch möglicherweise ein nur prozessualisches sein, indem der Rückgriffs— anspruch auch ohne das Unterliegen im Prozeß, auf Grund lediglich zivilistischer Voraus— setzungen, befteht, so daß es sich im Prozeß nur darum handelt, diese zivilistischen Voraus— sehungen festzulegen. Das Interesse des Intervenienten ist hier nicht, zu verhüten, daß der Ruckgriffafall' eintritt, fondern zu verhüten, — Gründen abgeleitete) Rückgriffsanspruch als vorhanden festgelegt wird. So ist es z. B. bei uns noh BiG B.. menn ein, Käufer von ein em „Vindikanten angegriffen wird: der Rückgriffsanfpruch ist nach B.G. B. schon gegeben im Falle des Kaufs einer fremden Sache, wenigstens hat der Käufer hier die Rechte des d8 326, 438, 440 B. G. B., und die Jutervenon hat nur die Bedeutung, es zu verhüten, daß das Gericht zu Unrecht dieses Rückgriffsverhältnis als gegeben annimmt. J Es hat sich nun folgender Grundsatz entwichelt der Intervenient kann in den Prozeß einwirken und dadurch zu einem günstigen Erfolge verhelfen; jedenfalls aber, ob der Erfolg günstig oder ungünstig ist, wird die Rechtswirksamkeit des Urteils auf ihn erstreckt, dei der streitgenösfischen Intervention unmittelbar, bei der einfachen Inter— vention insofern, als das Urteil eine Präjudizialfrage des Rückgriffsprozesses erledigt, die Frage nämlich, ob die eine Voraussetzung des Rückgriffsanspruchs gegeben ist. Der Ge danke ist der: wer am Prozeß teilgenommen hat, darf den Prozeß nicht von sich ablehnen. Dieser Gedanke ist von großer sozialer Bedeutung, denn er bewirkt, daß zusammen— hängende Verhältnisse zusammenhängend bleiben und nicht beaüglich des einen so, bezüalich des anderen anders entschieden werden, Und darauf bauend, hat man folgendes gestaltet: man hat der Partei das Recht gegeben, denjenigen. welchen sie in diese Lage zu versetzen wünscht. auch gegen seinen Eine zivilistische Tätigkeit, wie Anfechtung, Aufrechnung, kann er nur v zu dieser Tatigkeit als zivilistischer Tätigkeit befugt ist; über inreden ist wäter —R pen er eeie ntrelenden Verhältnifse s. unten S. 147. au handeln. 38 II. Zivilrecht. Willen in den Prozeß hineinzuziehen durch sogenannte Streitverkündung: ist der Streit verkündet, so kann der Streitverkündete, er soll eintreten: jedenfalls, auch wenn er nicht eintritt, muß er sich den Erfolg des Prozesses gefallen lassen (8 72ff. 3.P.O.)I. Voraussetzung ist, daß der Intervenient so frühzeitig eingetreten oder (bei der Streitverkündung) daß ihm so frühzeitig der Streit verkündet worden ist, daß er nach seinem Eintritt noch genügend in den Prozeß einwirken konnte, daß ihm die Einwirkung auch nicht durch die widerstrebende Tätigkeit der Partei unmöglich gemacht worden ist (88 68, 74 8. P. O.). Dabei ist unsere P.O. stehengeblieben; leider: sie hat die große Weiterbildung des germanischen Rechts nicht mitgemacht. Die ganze Einrichtung der Streitverkündung beruht auf germanischer, ja, indogermanischer Grundlage: es war alter Brauch, daß der Käufer, der mit der Vindikation belangt war, den Verkäufer heranzog, schon deshalb, um sich von der Diebstahlsbeschuldigung zu reinigen; dieser wurde Beklagter und führte den Prozeß zu Ende; mit dem Prozeß wurde zugleich das Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem eingetretenen Streitverkündeten bereinigt. Später blieb der Beklagte Partei und der Streitverkündete trat nur als Intervenient ein. In der gemeinrechtlichen Ent— wicklung fiel nun die Bereinigung zwischen Intervenienten und Beklagten aus dem Prozeß heraus: sie mußte im besonderen Prozeß erfolgen; aus einem Prozeß wurden zwei; und so auch die deutsche 3.P.O. Dagegen hat sich der germanische Gedanke im französisch-italienischen und englischen Recht erhalten: das erstere hat die assignation òàn garantie?, die azione di garantia, das englische Recht die third party notice. Damit ist dem germanischen Satz von der sozialen Bedeutung des Prozesses eine neue Seite abgewonnen, wovon später (S. 200 f.) die Rede sein wird. Wir sind leider zurückgeblieben, denn es ist ein unleidiges Verhältnis, wenn aus bloß doktrinären Gründen die Er— ledigung verzögert und aus einem Prozeß zwei gemacht werden. Eine besondere Art der Streitverkündung ist diejenige, welche man laudatio auctoris zu nennen pflegt, wenn der Nichteigenbesitzer, mit einer Vindikation belangt, dem mittelbaren Besitzer den Streit verkündet, damit er in den Prozeß eintrete, entweder als streitgenössischer Intervenient oder als Rechtsnachfolger in der Parteirolle (8 76, vgl. auch 877 3. P.O.). Davon ist in der Lehre von der Rechtsnachfolge (S. 186) zu handeln. 8 34. Der Prozeßstandschaft verwandt ist der Prozeß mit künstlicher Partei— bildung, eine alte, namentlich im kanonischen Recht viel benutzte Einrichtung, welche hier namentlich dazu diente, im Wege des Zivilprozesses Fragen festzustellen, die außer— halb der zivilrechtlichen Ansprüche lagen. Bei uns handelt es sich 1. um die Feststellung von Rechtslagen des Personenrechts, bei denen es an der Zweiheit der Parteistellung fehlt. So im landgerichtlichen Prozeß über Anfechtung oder Nufhebung der Entmündigung (88 664 f, 679 f. 684 f., 686 8. P.D.). Die zur Vertretung der Parteirolle auftretenden Personen, infern es nicht der Entmündigte selbst ist (bei dem es sich aber auch nicht um ein Recht, sondern nur um eine Rechtslage handelt), sind nicht Träger des Rechts, sie sind aber Parteien: sie haben Prozeßstandschaft für bestimmte Interessen, sie haben alle Rechte von Prozeßparteien, auch die Rechte des Verzichts, der Berufung u. s. w. Sie sind natürlich noch weniger Träger eines Vermögensrechts, und es kann darum von einer Vererblichkeit der Rechtstellung keine Rede sein. Oder es handelt sich 2. um Interessen, die über das Bereich der Einzelperson hinausgehen; so im Aufgebotverfahren. Hier kann eine künstliche Partei geschaffen werden, um im Wege des Parteiprozesses Verhältnisse zu regeln, die außerhalb des Individual— kreises liegen, in welchem sich sonst der Varteiprozeß bewegt (8 957, 974 3. p.O.). Dies ist die logische Entwicklung. Geschichtlich hat sich die Sache anders gestaltet, wie sich dic osetn wid.utsratzofsche Recht, so die Coustumes de Champaigneée et Brie a. 36 Bourdot de Richebourg, ITp. 8515), so die Goutumes notoires du châtelet von Paris a. 67 und Jean des Mares a. 140 (iu Brodeau, Cout. de Paris. II p. 538 376 4n. *.. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 89 8 35. Verbreiteter ist die Stellvertretung im Prozeß. Diese hat längere Kämpfe gekostet, als die Stellvertretung im Zivilrecht: naturgemäß, denn namentlich im alten Rechte ist die prozessuale Wirksamkeit eine sehr persönliche, und wo Gottesurteile und Eide eine hervorragende Rolle spielen, da geht es nicht an, daß ein anderer die Prozeß-— tätigkeit vollzieht und den Prozeß auf sich nimmt. Wird aber der Prozeß rationeller, so wird sich die Idee der Stellvertretung immer mehr Geltung verschaffen, und von dem älteren System wird nur der Grundsatz übrig bleiben, daß das Gericht, wenn es —— unter dem einen oder anderen Rechtsnachteil. Die Stellvertretung unterscheidet sich, wie bereits bemerkt, von der Prozeßstand— schaft, da der Stellvertreter die Prozeßhandlungen im Namen des Vertretenen ausübt, uund es bewirkt, daß die prozessualen und zivilistischen Folgen unmittelbar auf den Kopf des Vertretenen, nicht auf den des Vertreters fallen. Sie unterscheidet sich aber auch von der Stellung des procurator des römischen Rechtes; dieser handelte ja im eigenen Namen, und er handelte auch nicht als Prozeßstandschafter, denn auch der Anspruch wurde durch litis contestatio sein Anspruch oder ein Anspruch gegen ihn; er konnte ja nur davurch in den Prozeß eintreten, daß das bürgerliche Recht in Bezug auf die Person des Berechtigten oder Verpflichteten eine Ubertragung erfuhr. Diese Absonderlich— leit des römischen Rechts muß deswegen hervorgehoben werden, weil im Mittelalter, und nach manchen Rechten sogar heutzutage, auf Grund dessen von einem dominium litis gesprochen wurde, kraft dessen der Stellvertreter zum Herrn des Prozesses werde. Davon kann heutzutage nicht mehr die Rede sein. Aber auch für das heutige Recht ist aus jener Gepflogenheit mehreres geblieben, und der Satz, daß durch Tod der Partei die Stellvertretung nicht erlischt (8 86 8. P. O. val. 88 168, 672 B. G. B.), hat hierdurch wichtige Förderung erfahren. s 9 her Stellvertretung beruht auf Vollmacht, für die die Grundsätze des bürgerlichen Rechts gelten. Der Nachweis der Vollmacht durch (auf Verlangen) be— glaubigte Vollmachtsurkunde kann vom Gericht verlangt werden, entweder von Amts egen“(88 80, 618, 640, 641) oder nur auf Antrag (9 88 8. P.O.). Unter Umständen muß sie eine jpezielle, besondere sein (98 618, 640, 641 8. P. O.). Die ee Wenretung der Varteien ist heutzutage die Vertretung durch Rechts— anwälte. Die Rechtsanwälte sind Personen, welche in einer vom Gesetze allgemein zu— gelassenen Weise! die Vertretung von Parteien vor den Gerichten übernehmen. Der An— waltsstand in unserem Sinne hat sich im Mittelalter entwickelt, er hat sich entwickelt aus dem Stande der Fürsprechen, unter Einwirkung des römischen und romanischen Iustituts der gelehrten Rechtsbeistände, der advoenti. Die Fürsprechen der altdeutschen Rechte hatten ailerdings nut eine formale Tätigkeit: ihre Betätigung bestand darin, daß sie die Prozeßsormeln“ aussprachen und der Partei die Gefahr des Prozesses abnahmen; denn der Prozeß war gefährlich, und wenn eine Form nicht richtig ausgesprochen war, so war die Erklärung wirkungslos und konnte nicht wiederholt werden. Späterhin, als die Gefahr des Prozesses aufhörte und man den Prozeß mehr rationell behandelte, war es Sache der Fürsprechen, in sachkundiger Weise die Erklärung der Parteien vorzubringen, Und so entwidelte sich das Institut der Sprechanwälte. Diese Sprechanwälte traten (wie die advocati) in Gegensatz zu den proeuratores, den Vertretern der abwesenden Parteien, und so bildete sich ein Stand der procuratores und ein Stand der advocati. Wir finden die Trennung im kanonischen Rechte ausgeprägt; in Durantis steht ein Kapitel uüber die Prokuratoren und eines über die advocati 11 83 und 118 4)5, und ebenso bei Beaumanoir o. 4 und 5, und noch in den deutschen Kammergerichtsordnungen werden beide genannt (z. B. v. 1555 118 und 19);: doch der Unterschied verblaßte hier und verschwand in Deutschland. , In romanischen Ländern hat sich jener doppelte Ursprung dadurch erhalten, daß Im Gegensatz zu den nur bedingt zugelassenen Prozeßagenten — 3.P. O.). 90 II. Zivilrecht. die Nachfolger der Prokuratoren, die sogenannten avoués (früher procureurs), nur eine formale Tätigkeit zu entwickeln haben, während die Ausführung der Rechtssätze und die geistige Darlegung des Rechtsfalles einem anderen, viel höher stehenden Stande, dem Stande der Advokaten, zukommt. So ist es in Frankreich und in Italien. Auch in England unterscheidet man demgemäß zwei Arten von Rechtsanwälten, solieitors und barristers. In Deutschland hat sich dieser Unterschied nicht wieder entwickelt. Die Rechts— anwälte übernahmen sowohl die formelle Tätigkeit als auch die vergeistigte Darlegung der Sache, und so ist es bis heute geblieben; auch in den Rheinlanden hat sich s. Z. die Unter— scheidung nicht aufrechterhalten. Trotzdem sprechen für diese Unterscheidung wesentliche Gründe; denn wer die Befähigung hat, einen Rechtsstreit geistig zu beherrschen, der hat nicht auch die Befähigung zu einer solchen anspruchlosen und aufopferungsvollen Pünkt— lichkeit, wie es die Taͤtigkeit des Rechtsanwalts dann verlangt, wenn er die Aufgabe des Prozeßbetriebs für die Partei zu erfüllen hat. Bei uns kann dieser Mißstand nur da— durch ausgeglichen werden, daß der Rechtsanwalt einen guten Geschäftsmann als Bureauchef hat!. Im übrigen gilt bei uns der Grundsatz, daß die Rechtsanwälte rechtsgelehrte Personen sein müssen, welche die Befähigung für das Richteramt haben. Sodann herrscht bei uns der Grundsatz der Freiheit insofern, als nirgends ein numérus clausus besteht, auch nirgends die Zulassung eines Anwalts wegen Mangel an Bedürfnis verweigert werden darf: wer objektiv die gesetzlichen Erforderungen erfüllt, ist zuzulassen; nur beim Reichsgericht hesteht eine Ausnahme: hier hängt es vom freien Ermessen des Präsidiums ab, ob ein Anwalt, der sonst die Voraussetzungen eines Rechtsanwalts hat, zugelassen wird oder nicht. Endlich gilt der Grundsatz der Lokalisation: regelmäßig ist der Rechtsanwalt nur bei einem Gerichte zugelassen, und er muß bei diesem Gerichte auch seinen Wohnsitz nehmen. Der Grundsatz der Lokalisation kommt insbesondere in allen Streitsachen in Be— tracht, wo der Anwaltzwang herrscht (oben S. 62f.); hier muß die Partei nicht nut überhaupt durch einen Anwalt vertreten sein, sondern sie muß vertreten sein durch einen Anwalt des betreffenden Gerichts, dem sie nicht nur für einzelne Prozeßhandlungen, sondern für den ganzen Prozeß Vollmacht gibt; dementsprechend hält sich das Gericht nur an den Anwalt und verkehrt nur mit ihm. Man hat hiergegen geltend gemacht, daß die Partei selbst viel zu sehr zurückgedrängt und zurückgeschoben werde. Das ist kaum richtig, denn der Anwalt ist stets der Partei auskunftspflichtig und hat wegen Verletzung der Anwaltstreue und Anwaltspflichten schwere Disziplinierung zu gewaͤrtigen, was auch den Parteien sehr wohl bekannt ist. Die Disziplin aber wird von dem Ehreugericht aus dem Schoß der Anwälte ausgeübt — sie ist eine Selbstdisziplin der Berufsgenossen; nur wenn von da die Berufung an den Ehrengerichthof in Leipzig geht, wirken mit den An— wälten des Reichsgerichts Mitglieder dieses Gerichtshofs mit. Alles dieses ergibt sich aus der deutschen Rechtsanwaltsordnung (R.A.O.) vom 1. Juli 1878. Die Anwälte treiben einen Beruf, kein Gewerbe; wenn sie daher auch Vergütung beanspruchen und aus dieser Vergütung ihren Lebenserwerb schöpfen, so dürfen sie sich doch nie in einer solchen Weise dem Puͤblikum darstellen, daß der Erwerb als die Seele des Ganzen hervortritt; der Erwerb muß stets als das Untergeordnete gelten, als Kehr— seite der Anwaltstätigkeit, deren Hauptzweck es sein muß, das Recht zu verwirklichen »der jedenfalls die Verwirklichung zu unterstützen, dem Unrecht zu sieuern und den Schwachen gegen den Unterdrücker, den Berechtigten gegen den Rechtsverletzer und Rechtsberächter zu schützen. Im übrigen haben die Rechtsanwälte Vergütungs-(Honorar-)an— prüche, sie können darüber auch mit den Parteien Verträge schließen; in Ermangelung gelten die gesetzlichen Gebührensätze. Eine Einklagung der Gebühren, die in Frankreich als unwürdig ailt, ist nach unferem Gesetze nicht ausgeschlossen und wird durch uünfer 12j vgl. Pacaud, Lenteéurs,et frais p. 260f. In Frankreich anc. lois franc. XIVp. 112f5 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 91 Sitten nicht mißbilligt. Über die Gebühren besteht eine Gebührenordnung ursprünglich vom 7. Juli 1879, mit Abänderung vom 17. Mai 1898, vom Reichskanzler 20. Mai 1898 neu bekannt gemacht. g 36. Möglich ist auch ein Prozeß gegen eine unbestimmte Partei, was das eng⸗ lische Recht einen Prozeß in rem nennt. Die Prozeßerhebung in rem ist häufig eine Not— wendigkeit, wenn der Beginn des Prozesses drängt und der Beklagte noch nicht bekannt ist. In England gilt dies insbesondere dann, wenn man gegen einen Schiffsreeder prozessualische Schritte tun will und den Reeder nicht kennt: man pflegt in einem solchen Fall die Klage an den Mast des Schiffes zu befestigen 1. Bei uns findet sich die Möglichkeit, daß in solchem Falle gegen den Kapitän geklagt wird (oben S. 86), in welchem Falle der Kapitän Prozeßstandschafter für den dem Kläger unbekannten Beklagten ist; hierdurch vermeiden wir die Prozeßführung in rem. Der Fall könnte sich aber ereignen, daß auch die Person des Kapitäns nicht bekannt wäre; hierfür fehlt es an einer direkten Bestimmung. Dagegen kennen wir eine Prozeßtätigkeit in rem 1. beim Ver— fahren zur Sicherung des Beweises, falls außerhalb des Prozesses Beweise für einen Schaden erhoben werden sollen, der etwaige Schadenpflichtige aber noch nicht bekannt ist, 8 494 8. P.O.; 2. im Aufgebotsverfahren, wovon später (S. 204) die Rede sein wird; 83. bei einem Prozeß- oder Vollstreckungsverfahren gegen ein Grundstück, das nach 8 928 B.G. B. herrenlos geworden ist, 88 58, 787 83. P.O., eine Bestimmung, die schließlich duch guf Schiffe erftreckt werden mag?. Val. unten S. 200. B. Verhältnis der Varteikampftätigkeit zur richterlichen Betätigung. a) Allgemeines und Vermögensstreitsachen. 8 87. Der geistige Kampf erfolgt in der juristischen Form eines Rechtsverhältnisses, wie noͤch unten (S. 103 f.) darzulegen ist. Daraus ergibt sich aber für unsere Frage folgendess. Ist der Zivilprozeß ein Rechtsverhältnis, so muß er durch ein Rechtsgeschäft erregt werden, dieses Rechtsgeschäft ist in der regelmäßigen und auch in den meisten außer— ordentlichen Prozeßformen die Klage: ein einseitiges ankunftsbedürftiges Rechtsgeschäft, bestehend in einer klägerischen Willenserklärung. Daß also eine Rarteitätigkeit den Prozeß ins Leben ruft, ist eine Erscheinung, die den Grundsätzen des Rechtsverhältnisses entspricht und überall im bürgerlichen Recht ihre Ähnlichkeiten hat. Es ist daher völlig abwegig⸗ wenn man den Grundsatz „ju d ex ne procedat sab otficeio“ ohne Kläger kein Richter“, als speziellen Prozeßgrundsatz —V0 Rechtsverhältnisnatur des Prozesses begründet. Er beruht auch schon auf der Kampfnatur. des Prozesses, denn der Staat hat kein Recht, zwei Teile, die Frieden haben wollen, in Kampf zu setzen. Ebenso veansteht es sich von selbst, daß das Rechtsverhältnis nicht über dasjenige hinausgehen darf was durch die Klage als Recht sgeschaft umfaßt wird. Die Klage ist ein Rechtsgeschäft, welches einen bestimmten Inhalt als das Ziel seines Strebens kund— hibt. Ist aber dies der Fall, so ist es llar, daß nur der än der Klage angegebene Inhalt Gegenstand des Prozeßverhältnisses wird, und daß dieses daher nicht über das Klagebegehren hinausgehen darf, denn das Rechtsverhältnis darf nicht weiter gehen, als das Rechtsgeschäft es erheischt. Daraus ergibt sich für jeden durch Klage er— hobenen Prozeß der Satz „judex ne at ultra petita actoris“; so Igos ; ie Ausnahme, die hier für den Prozeßkostenersatz besteht, ist in der Tat Rine Ausnahme. wie bereits oben S. 61 erwähnt. Darauf habe ich schon längst hingewiesen, Gesammelte Beiträge S. 569 und G 6. Hamburg 14. Juli 1000, Zeitschr. für Zivilprozeß XX ruchot xxxul. Prozeß als Rechtsverhältnis S. 17f. w u II. Zivilrecht. Daraus geht ferner hervor: gibt der Kläger die Klage auf, so kann das Gericht nicht weiter fortfahren; es hat nur den Prozeß insofern weiterzuführen, als nötig, um das geschaffene Rechtsverhältnis zu lösen. Was aber die Stellung des Beklagten betrifft, so gilt nicht das gleiche: es gilt nicht der Satz, daß ein Prozeß nur stattfindet, wenn der Beklagte streiten will; es gilt nicht der Satz, daß ein Prozeß nur insofern stattfindet, als der Beklagte streiten will. Das Prozeßverhältnis wird durch einseitiges, nicht durch zweiseitiges Rechtsgeschäft er— öffnet. Anderes galt vielfach in früherer Zeit. Es war germanischer Grundsatz gewesen, daß ein Prozeß nur unter Mitwirkung des Beklagten ersolgen könne, daß der Richter nur dann „prozedieren“ solle, wenn nicht nur der Kläger die Klage erhoben, sondern auch der Beklagte entgegnet habe und soweit er entgegnet habe. Dies galt in germanischen Rechten, es ging in das kanonische Recht über: der Prozeß bedurfte der Einlassung des Beklagten, der litis contestatio. Aber allerdings, man machte eine solche litis contestatio dem Beklagten zur heiligen Pflicht, falls er nicht der Klage stattgeben wollte, und man erzwang sie dadurch, daß man sonst den Beklagten von der Bürgergemeinschaft, von der Gemeinschaft der Kirche ausschloß. Vgl. S. 96. Diesen Standpunkt haben wir aufgegeben: wir gestatten einen Prozeß auch ohne Zutun des Beklagten. Eine sogenannte Einlassungspflicht des Beklagten haben wir daher nicht; der Beklagte kann (wenn er die Vermögensfolgen tragen will) mit gutem Gewissen ausbleiben. Wie sich aber hier die Sache des weiteren entwickelt, sou erst unten dargelegt werden, wenn die Kampfesnatur des Prozesses näher entwickelt ist; denn hier kommt der Prozeß als ein in der Form des Rechts sich entwickelnder Partei⸗ kampf in Betracht, und zwar in verschiedener Weise, je nach den Rechtsgütern, welche im Streite stehen. Eine andere Frage ist die: findet der Prozeß statt, wenn der Be klagte eintritt, aber die Klage anerkennt? Diese Frage ist nicht gleichheitlich zu beant⸗ worten, sondern, wie später (S. 95) zu erörtern ist, mit Unterscheidung zwischhen Veir— mögens- und Familienprozeß. Soweit, was die rechtsgeschäftliche Eröffnung und Fortführung des Prozesses betrifft. Anders verhält es sich mit der Sammlung des Ktechtsftoffes. Wenn un Prozesse entschieden werden soll, so müssen Tatsachen dem Richter vorgelegt werden, und der Richter hat zu prüfen: l. ob aus diesen Tatsachen das Klagebegehren hervorgeht, 2. ob diese Tatsachen begründet sind. Zum Nachweis des letzteren können die sogenannten Beweismittel dienen. Es fragt sich nun, ob der Richter von sich aus Tatsachen berücksichtigen, ob er von sich aus Beweise herbeiziehen und erheben kann. Hierin liegt der Hauptunterschied der Prozeßweisen. Während es im Strafprozeß selbstverständlich ist, daß der Richter alles Aufklärungsmaterial herbeischaffen darf, während dies im Verwaltungsprozeß wenigstens teilweise gilt, so hat man es im Zivilprozeß nicht als Regel angenommen, sondern den Grundsatz aufgestellt, der Richter dürfe nur denjenigen Rechtsstoff berücksichtigen, den ihm die Parteien gebracht haben. Das ist hauptsaächlich der Inhalt der seit Gönner so— genannten Verhandlungsmarime, in die man dann möglichst unsystematisch die obigen zwei Grundsätze von dem „jud ex ne procedat“ und „judex ne eéat a Itra“ hineingebracht hat. Es hat nun manches für sich, wenn man den Richter in Bezug auf die Tatsachen einigermaßen an das Parteivorbringen bindet; wollte man das Gegenteil annehmen, so würde er vielfach bloße Gerüchte mit in den Prozeß hineinziehen, ungeprüften, unbestimmten Einflüsterungen nachgeben, ohne daß er in der Lage wäre, durch systematische, gründliche Nachforschung einen tieferen Halt zu finden; denn die Zivilverhältnifse polizeilich zu durchstöbern, wäre gewiß eine so übermäßige staatliche Ungeschicklichkeit, daß man lieber auf diese Hilfe im Prozeß verzichtet, als die innersten Tätigkeiten des Geschäftslebens einer polizeilichen Aufsicht zu unterwerfen. Und sind beide Teile über eine gewisse Tatsache einverstanden, so wird es dem Richter schwer fallen, im Zivilprozesse dagegen aufzukommen, da ihm die nötigen Hilfsmittel fehlen, um die Vhalanx der zusammentreffenden Erklärungen beider Teile sprengen zu können. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 93 Somit ergibt sich der Satz: Der Richter soll regelmäßig nur solche Tatsachen berück— sichtigen, welche die Parteien behaupten, und der Richter soll zugestandene Tatsachen ohne weitere Prüfung der Richtigkeit seinem Urteil zu Grunde legen (8 288 8. P.O.); auch soll er einen Widerruf der zugestandenen Tatsachen nur annehmen, wenn der Irrtum des Zugeständnisses dargetan wird (59 290 8. P. O.). Von jeher aber hat man hier eine Ausnahme gemacht in Bezug auf die so— genannten Notoria. Das Notorische bezieht sich zunächst auf das Tatsächliche im Hrozeß und bezeichnet diejenigen Tatsachen, welche so unbestreitbar richtig und allbekannt sind, daß ein jeder, der sich in einem bestimmten Kreise bewegt, diese kennen und als ge— geben annehmen muß. Die Notoria beziehen sich aber auch auf andere Tatumstände, die nicht unmittelbar Gegenstand prozessualen Beweises sind, die aber als Schluß— folgerungstatsachen bedeutungsvoll werden. So sind insbesondere die Naturgesetze, so sind die Naturerfahrungen notorisch, soweit aus ihnen der Richter Schlüsse ziehen kann auf die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Prozeßtatsachen. Doraus ergibt sich, daß der Richter auch eine zugestandene Tatsache dann nicht an— nehmen soll, wenn das Gegenteil notorisch ist, wenn sie dem Augenschein, der offen— sichtlichen Kunde und den allgemeinen Naturgesetzen widerspricht. Sonst muͤßte der Richter, enn veide Teile übereinstimmen, auch annehmen, daß Bismarck vor Hammurabi gelebt, oder daß Caprivi der erste Reichskanzler gewesen, oder daß Dante als Zeitgenosse Goethes in Weimar geweilt habe. Bezüglich der Beweismittel gelten andere Erwägungen: viele Beweismittel werden sich dem Richter von selber aufdrängen: der Richter kann Augenscheine vornehmen, Sach— verständige hören, den Parteien Eide auferlegen, ohne daß er dazu der Parteiantrage bedarf, insbesondere wird, auch was die Person der Sachperständigen betrifft, der Richter hne weiteres wissen, an wen er sich zu wenden hat, und wenn nicht, so gibt es Leute genug, die ihm Auskunft gehen können (8. 144 8. P. Q.). Was aber Urkunden und Zeugen betrifft, so hat man vielfach geglaubt, dem Richter eine größere Zurückhaltuug auferlegen zu müssen; insbesondere hat man den Richter dahin beschränkt, daß er nur diejenigen Zeugen benutzen dürfe, welche von den Parteien vorgeschlagen worden sind. Doefür kann als Grund angeführt werden, daß seine Kunde von dem einen oder anderen Zeugen eine zufallige sein kann!, und daß auf solche Weise die Richtertätigkeit zum Spiel des Zufalls würde. Indes ist dies nicht völlig durchschlagend, denn in vielen Faͤllen werden sich die Zeugen aus den von den Parteien erwähnten Umständen von selber ergeben, und es kann jeweils dem vernünftigen Ermessen des Richters anheim ge— stellt werden, zu prüfen, ob die vorgerufenen Zeugen ein richtiges Bild von der Sache seben werden dder nicht. Während die deutsche 3.P. O. noch an dem älteren Stand⸗ huntt festgehalten hat, daß der Richter in der Person der, Zeugen an die Parteianträge gebunden ist, hat z. B. die österreichische 8.P. O. in, dem berühmten 8 188 dem Richter zuch hier freie Hand gegeben. Bezüglich des Urkundenbeweises könnte gleichfalls dem Richter eine größere Freiheit gestattet werden, da das Urkundenwesen vielfach offen zu Tage egt und der Richter ohne weiteres aus den Umständen entnehmen kann, wo sich die unden finden“ Auch hier geht die österreichische 3. P.O. 8183 weiter als die unferige, und insbesondere ist, es dort dem Richter gestattet, Urkunden, die bei öffentlichen Vehörden liegen, dann zu erheben, wenn eain⸗ Partei sich darauf bezogen hat, während nsere 3.P.8. dies nur bezüglich der im Besitz der Varteien befindlichen Urkunden be— stimmt (8 142 8. P. O.). Wonb 2 3 der freieren Anschauung gegenüber, die Theorie aufgestellt hat, daß die Parteien über den Prozeß verfügen könnten und das Recht hätten, dem Richter ain tatsachliches oder Beweismaterial vorzulegen, wie sie wollten, so ist dies ein so ab— sonderlicher Irrtum und bereits so gründlich widerlegt worden, daß darüber kaum weiter zu verhandeln ist?. Die Parteien können über ihre Rechte verfügen, sie können nicht In dieser Weise habe auch ich mich s. Z. beholfen; älim In de ee etwerhalinis, gneholtnr Nevich ats Vediabechalinie, S. o 2 94 IL. Zivilrecht. über Tatsachen und Beweise verfügen; sie sind auch nicht berechtigt, der richterlichen Tätigkeit blauen Dunst vorzumachen und zu verlangen, daß der Richter auf gaukelude Truggebilde hin, wie sie der Phantasie der Parteien belieben, Recht spricht. Die Aus— läufer dieser unrichtigen Meinung haben sich gezeigt; der weltberühmte Humbertprozeß hat dieser Anschauung den Todesstoß gegeben“; die Lage der Gerichte auf Grund solcher Vorstellungen wäre nicht nur eine unwürdige, sondern auch eine gesellschaftlich gefährliche. Mit Recht hat die österreichische Z.P. O. andere Bahnen eingeschlagen, undauch nach unserer Z.P. O. hat der Richter zahlreiche Mittel, etwaigen Trug der Parteien zu durch hrechen. Er hat insbesondere die Befugnis, von den Parteien zu verlangen, daß sie Urkunden, welche sie erwähnt haben, vorlegen (F 142 8. P.O.), und dies kann er auch in Bezug auf eine Tatsache, über welche kein Streit herrscht; und besagt die Urkunde etwas anderes, als die Parteien beide behaupten, so ist eben das Gegenteil ihres Vor— bringens notorisch. Behauptet also die eine Partei, daß sie im Besitz eines Testamentes sei, so kann das Gericht die Vorlegung verlangen, auch wenn der Beklagte die Tat— sache der Klage völlig zugesteht. So sind Humbertprozesse bei uns unmöalich. b) Personen- und Familienstreitsachen. 838. In gewissen Fällen hat man die oben besprochene Scheu, in die Privatverhält— nisse hineinzublicken, überwunden; in gewissen Fällen hat man dem Gericht die Befugnis gegeben, Tatsachen auch nicht notorischer Art zu berücksichtigen, die von den Parteien nicht gebracht sind, und darum auch die Befugnis, über das Zugeständnis des Beklagten hinweg eine Tatsache als zweifelhaft zu behandeln. Man spricht hier von Offizialverfahren. Oben (S. 92f.) wurden die Gründe erwähnt, welche „utilitarisch“ zu jener diskreten Stellung des Richters geführt haben; sie schlagen in Vermögensprozessen durch. Sie gelten an sich auch im Familienrechtsprozesse, allein hier werden sie durch entgegengesetzte Rücksichten überboten. Es ergibt sich nämlich aus dem Obigen, daß die Parieien durch Vorbringen oder Nichtvorbringen von Tatsachen und Beweisen, und durch Zugeständnis von Tatsachen den Prozeß mittelbar beeinflussen können — mitlelbar; nicht als ob es ihr Recht wäre, ihn so zu beeinflussen, aber weil sich der Prozeß, durch die Macht der Verhältnisse gedrängt, solchen Umständen fügen muß und es besser so ist als anders: auch im Prozeß gilt der Satz, daß man mit der Unvollkommenheit menschlicher Verhältnisse rechnen muß; und wenn in Ver— mögensprozessen die Vermögenslage durch die Art der Prozeßführung, durch Anerkenntnis oder Zugeständnisse geändert wird, so kann man es dahingehen lassen, obgleich man auch hier manches schwer empfinden mag, wie z. B. die Benachteiligung der Gläubiger durch solche Prozeßführung u. a. Im Familienprozesse aber kann man dies nicht ertragen, weil sonst die Leitgedanken unseres Familienrechts verschoben und namentlich das Bestehen oder Fortbestehen der Ehe dem Belieben der Parteien preisgegeben würde, was den Grundanschauungen unserer Rechtsordnung widerspräche: die Parteien könnten Tatsachen, welche den Ehescheidungsanspruch oder die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit der Ehe be— gründen, durch beiderseitige Erkluͤrung festlegen und auf solche Weise nach Belieben die Ehe zur Lösung bringen, sogar mit rückwirkender Kraft. Und ähnliches könnte in Bezug auf die eheliche Kindschaft und andere Familienbeziehungen ftattfinden. Darum hat schon das kirchliche Recht den Grundsatz ausgesprochen, daß in dieser Beziehung das Zugeständnis nicht wirken kann, daß namentlich die Ehe auf solche Weise nicht in das Belieben der Parteien gestellt werden dürfe: matrimonium non separatur ad voluntatem conjugum. Dementsprechend hat man bei uns zunächst den Eheprozeß und dann über— haupt den Familienprozeß so behandelt, daß dem Zugeständnis der Tatsachen die pro— zessuale Wirksamkeit benommen wurde (88 617, 640 f. 670 3. P.O.). Nur eine Folgewirkung dieser Grundsätze ist, daß der Richter unbeschränkt Tat— sachen und Beweise don sich aus berücksichtigen darf; deun wenn er über dag Tatsachen⸗ zugeständnis der Parteien hinausgehen soll, so muß er für seine Entscheidung einen sonstigen Anhalt bekommen; und um ihn hierbei zu unterstützen, hat man ihm den Staats— Val. darüber meinen Aufsatz im Zeitgeist vom 9. Juni 1902. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 95 anwalt beigegeben (88 607, 622, 670 8. P.O.). Bemerkenswert ist, daß solche Be— tätigung des Staatsanwalts einem Brauche entspricht, der in dem Entstehungsland der Staatsanwaltschaft schon längst in ÜUbung war, mit dem Unterschied, daß in Frankreich der Staatsanwalt auch sonst beliebig in Prozesse eintreten kann und in einer Reihe, auch von Vermögensprozessen, herbeigezogen werden muß, während bei uns die Staats anwaltschaft im Zivilprozeß auf derartige Rechtssachen beschränkt ist. Vgl. oben S. 77. brigens gilt das Gesagte nicht unbedingt. Handelt es sich um eine Eheanfech— tungs- oder Ehescheidungsklage oder um die Anfechtung der Chelichkeit eines Kindes, so kreten die ebengenannten Rücksichten nur einseitig hervor. Es ist allerdings ein staatliches Interesse, daß die Ehe nicht gelöst wird nach dem Belieben der Parteien, ohne gesetzlichen Lösungsgrund; es ist im staatlichen Interesse, daß einem Kind nicht die Ehelichkeit abgesprochen wird, ohne gesetzliche Begründung; dagegen liegt es nicht im staatlichen Inleresse, daß eine Ehe gelöst wird, sobald ein Grund der Anfechtung oder Ehescheidung gegeben ist, oder daß ein außerehelich gezeugtes Kind auch wirklich für unchelich erklart wird: bleibt die Ehe oder Ehelichkeit bestehen, so ist dies eher dem Gemeinwesen angemessen und förderlich, und darum gelten obige Grundsätze nur insofern, als durch das Belieben der Parteien und die willkürliche Ausnutzung der Pro— zeßmittel eine Ehe zur Lösung, eine Ehelichkeit zu Fall gebracht werden könnte. Handelt es sich dagegen um Tatsachen, welche umgekehrt das Fortbestehen von Ehe und Ehe— lichkeit sichern, dann ist das Tatsachenzugeständnis für den Richter bindend; so ins— befondere, wenn es sich um eine Versöhnung handelt, welche den Ehescheidungsgrund hebt, oder um eine Bestätigung der Ehe, welche das Eheanfechtungsrecht zerstört. Anders ist es bei der Ehenichtigkeit oder bei der Frage über das Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe; anders bei der Frage über das Nichtbestehen oder Bestehen des Elterne ober Kindesverhältnisses; anders bei der Frage über Entmündigung. Hier wäre es ebenso gegen das Gesetz, wenn eine nichtige Ehe als gültig behandelt, als wenn eine gültige als nichtig betrachtet würde; und ebenso wäre es, gegen das Gesetz, wenn man Ain Verhaltnis der Kindschaft ohne jede Grundlage schaffen könnte oder wenn die Ent— mündigung unterbliebe, wo sie ein Bedürfnis ist. Hier gelten darum die oben genannten Sondergrundsätze nach der einen wie nach der anderen Seite hin; sie gelten durchaus (88 617. 622, 640, 670 8. P. O.). . Ineinandergreifen der Kampfestäligkeit. a) Allgemeines. g 89. Der Kampf soll zur Wahrheit, zur richtigen Entscheidung führen. Es folgt daher Jus der Kampfnatur des Prozesses nicht von selbst„ daßz wenn ein Angriff nicht abgelenkt wird, er durchdringt; wohl aber ist dies innerhalb bestimmter Schranken möglich indempfehle iswert, soweit man es nämlich möglich und empfehlenswert findet, das Zugeständnis der Parteien als bindend walten zu lassen. Daher besteht hier ein bedeutender Unterschied zwischen dem Vermögens- und dem Famslienprozesse, und nach diesem Unterschied muß das Folgende behandelt werden. Nur ein Punkt gilt hier gemeinsam für beides: ein Verzicht des Klägers auf den Klaganspruch oder auf das Festsetzungsbegehren erledigt die Prozeßfrage (g 306 8. P.O.). Dagegen zweit sich beides schon, was die entsprechenden Erklärungen des Beklagten betrifft: das Anerkenntnis des Beklagten ist bindend im Vermögensprozeß. aber nicht im Familienprozeß ( 807, 617, 640, 641, 670 8. P.O.). bp) Ineinandergreifen im Vermögensprozeß. ) Grundsatz der „Kongruenz“. 840. Der Grundsatz der — besteht in folgendem: Das Tatsachenvorbringen des einen muß stets von der anderen Seite Ron mir aufgestellt im Prozeß als Rechtsverhältnis. S. 46 f. 36 II. Zivilrecht. eine Erwiderung erfahren; der darin enthaltene Angriff muß zurückgewiesen werden, da sonst der Angriff unpariert sitzen bleibt, da sonst die Tatsache so angesehen wird, als wäre sie dem Gegner gegenüber festgestellt. Dies gilt indes nur dann, wenn die Tatsache un— beantwortet bleibt; die Beantwortung kann aber auch nachträglich erfolgen, auch in höherer Instanz, und dann fällt diese Wirkung weg. Auch kann die Beantworlung nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend geschehen; man darf daher den Grund satz der Kongruenz nur dann anwenden, wenn nicht aus dem ganzen Verhalten des Gegners eine Leugnung der Tatsache hervorgeht: das ist dem richterlichen Ermessen an— heimgegeben; und, da es zudem Pflicht des Richters ist, in solchen Fällen zu fragen und eine ausdrückliche Erklaͤrung zu erwirken, so wird das Gebiet dieses Grundsatzes mehr und mehr eingeengt. Vollständig ist er kaum zu entbehren; er stammt aus dem kanonischen Rechte: hier galt zunächst der Grundsatz, daß derjenige, der auf die Positionen, d. h. auf die in jedem Prozesse üblichen Einzelbehauptungen nicht erwiderte, durch Strafe zur Erwiderung angehalten wurde?; seit Bonifacius VIII. strafte man nicht mehr, sondern man ließ dasjenige eintreten, was man poena confessi naunte?; diefe hatte allerdings im kanonischen Recht ihren festen Hintergrund, weil der Kläger die Positionen zu beschwören pflegte, wodurch diese Behandlung des Beklagten noch besonders gerechtfertigt wurde. Nach der 8. P. O. gilt der Satz bezüglich der Tatsachen, er gilt auch bezüglich der Privaturkunden, denn das Nichtbestreiten gilt als Zugeständnis der Echtheit (898 138, 489 8. P. O.). Und ebenso entsteht eine Rechtslage, wenn die Partei eine Urkunde, welche sie vorlegen soll, nicht vorlegt; die Behauptungen des Gegners über Inhalt und Beschaffen— heit der Urkunde können als richtig angenommen werden (8 427 3. P. O.), d. h. der Richter hat sie als richtig anzunehmen, wenn er keine Gruünde für das Gegenteil findet. Dasselbe muß von Augenscheinsgegenständen gelten. Und das gleiche gilt, wenn eine Partei arglistig eine Urkunde beseitigt hat (8 444 8. P. O.). In jedem dieser Fälle aber muß die Folge der Kongruenz dann zurücktreten, wenn das Zugeständnis unwirksam wäre. Sie ist daher ausgeschlossen, wenn das Gegenteil der Behauptung notorisch ist. 8) Grundsatz des Versäumnisverfahrens. 8 41. Vor allem aber tritt die Kampfesnatur des Prozesses hervor im Fall der prozessualen Versäumnis. Das Versäumnisverfahren ist der Prüfstein jedes prozessualischen Verfahrens, denn gerade hier muß es sich bewähren, ob der Prozeß mit Personen fertig werden kann, welche dem Rechte Hindernifse in den Weg legen oder sich ihm gegenüber einfach ab— lehnend verhalten. Entweder geht die Rechtsordnung davon aus, daß ohne Zutun der Parteien, namentlich auch des Beklagten, kein Prozeß möglich sei: dann muß man den Beklagten mit möglichst strengen Mitteln zum Erscheinen zwingen, soll das Recht nicht ein toter Buchstabe und einfach in die Gnade des Schuldners gestellt sein. So war das fränkische Verfahren, so das kanonische: man zwang den Schuldner durch Friedloserklärung, Ex— kommunikation, durch Vermögenseinweisung des Klägers u. s. w. Vgl. oben S. 62. Oder aber man führt den Prozeß zu Ende, auch wenn der Beklagte nicht er— scheint, so daß man also auf einseitige Klage hin das Prozeßverhältnis zur Abwicklung bringt. Das konnte schon im römischen Rechte unter bestimmten Umstäuden geschehen; Tancredus de ord. jud. III 8 4. illum non condemnandum tanquam confessum, zed tanquam contumacem ad arbitrium Judicis puniendum. ꝰ Haberi debet super iis, de quibus in eisdem positionibus interrogatus extitit, pro ponfesso, C. 2 in 60 de confessis (291. Vorherige Befragung war mithin erforderlich. Allerdings noch findet sich in den Statuten bvon Castellarquatodein's?7 die Beftimmumg, dat der potecta bei Nichtbeantwortung der positiones den Saäumigen compellere teneatur· mulctam indicendo, pignora capiendo, personam detinendo; so auch 1893: ahnlich in Placenaag α iet ad prov. Paàrm. pèrt. I6 p. 285. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 97 jedoch war der Rechtsgang in solchem Fall ein äußerst langwieriger. Im Mittelalter hat sich dieses System in den italienischen Städten entwickelt; durch die berühmte Clementina Saepe von 1306 ist es für eine große Reihe von Prozessen gebilligt worden, und die Bestimmung dieser Clementina ist bald darauf mehr oder minder allgemein geworden. Im Reichskammergerichtsprozeß allerdings bestand das doppelte System, das System der Beugung des Schuldners und das System der einseitigen Prozeßführung nach Wahl des Klägers bis zum Jahre 1654 fort; im jüngsten Reichsabschied aben wurde das Beugesystem (für die Regel) aufgehoben und das System der einfeitigen Durchführung des Prozesses war nun das einzigen. Eine besondere Entwicklung weist das sächsische Recht auf, wo der Beklagte im Fall des Versaͤumnisses ohne weiteres verurteilt wird, zunächst, vorläufig, dann endgültig; eine Behandlung, die mit dem später (S. 191f.) zu kennzeichnenden deutschen Gedanken zusammenhängt, daß man den Beklagten verurteilt, falls er nicht Widerspruch ent— gegensetzt?. Diese Behandlung ist in das moderne Recht übergegangen, jedoch mii einer wesentlichen Anderung: der Beklagte soll nicht ohne weiteres verurteilt werden, sondern nur die Klagtatsachen sollen als zugestanden gelten. In den meisten Fällen wird diese Anderung wenig hervortreten und das Zugeständnis der Tatsachen einfach zur Ver— urteilung führen; aber es ist immerhin möglich, daß das Gericht trotz Vorhandenseins der Tatsachen den Klageanspruch nicht als begründet erachtet und daher trotz Ausbleibens des Beklagten die Klage abweist, so z. B. wenn das zugestandene Rechtsgeschäft als un— sittlich erscheint. Diese letztere Behandlung entspricht der Gerechtigkeit viel mehr, als das sächsische System. Sie ermöglicht es dem Beklagten, auszubleiben, wenn er die Klage für frivol und schlecht begründet erkennt, wodurch ihm Mühen und Kosten erspart werden: sie gibt dem Beklagten die Zuversicht, daß er durch die Gerechtigkeit des Gerichts gedeckt ist 8. Darum muß auch hinzugefügt werden: nur Tatsachen gelten als zugestanden, nicht auch 1. Schlußfolgerungen aus Tatsachen, nicht 2. die teils logischen, teils juristischen Fragen des Kausalzusammenhanges. Außerdem gilt auch hier die Ausnahme: die Folge der Tatsachenfeststellung tritt nicht ein, wenn das Gegenteil der Behauptung mocorisch ist. Wurde daher die Klage behaupten, der Beklagte habe den Kläger verzaubert und ihm dadurch Schaden angerichtet, so dürfte kein Richter im Versäumnisverfahren den Beklagten verurteilen. Ein wichtiges Problem des Versäumnisverfahrens ist folgendes: Soll das Ver— säumnisurteil ohne weiteres bestehen bleiben, auch dann, wenn etwa der Beklagte aus Versehen ausgeblieben ist oder gar auf Grund höherer Gewalt? Hier hat die Rechts— ordnung verschiedene Systeme beobachtet. Entweder nämlich wird das Versäumnis— urteil zunächst als vorlaäufig erachtet und das endgültige Urteil tritt erst ein, nachdem das Erkenntnis ein oder mehrere Male wiederholt worden ist. Dieses System hat sich im französischen Rechte entwickelt, indem erst das zweite, dritte oder vierte Versäummis urteil einen ẽadaültligen Schluß herbeiführte. Der Gedanke ist germanisch, man berief Einzelheiten der Entwicklung in „Ungehorsam und Vollstreckung“ S. 56ff. Die dortigen Beispiele konnen vdermehrt werden. Die pozsessio tedialis als Zwangsmittel findet sich in Comnd 1211 a4. 194, 200, 297 (Mon. h. patr. XVIP. ITT. IIG); in Casale (im 14. Jahrh. M. R. p. . a), i b. I lsb ); das, Verfahren init primum unde secundun eeretum in Ravenna 15. Jahrh II2 MNon. istor. poert. alle prov. di Romagna p. 97) . reee (iesi) Ti oe, Meo/ soll der Beklagte, wenn es sich um eine ECviktionshaftung handelt, in Bann getan werden, nicht wegen gnderr Schuld. Val. auch Rascher, Kontumazialversahren im Schweier iv.“R. S. 3f., Lastig, S. Ziv P. —— ug iaSee de la haute cour a. 61 und de la basse cour a. 130, wo das Nichterscheinen den Verlust des, Prozesses herbeiführt (auch Abrégé ib. II 5, 11); so au —ä 1045). Ebenso Vgg — s Vol. meinen Aufsatz im Zeitgeist v. 5. Januar 1903. Eneyktlopädie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II. 98 II. Zivilrecht. sich, wie für alles germanische, auch auf das römische Recht!. Ein zweites System geht dahin: das Versäumnisurteil an sich ist endgültig, aber der Säumige hat die Möglich— keit, wenn er Entschuldigungsgründe vorbringt, seine Wiedereinsetzung in den früheren Stand, seine in integrum restitutio, zu verlangen. Der gemeine deutsche Prozeß hing dem letzteren System an. Es ist aber gegenwärtig von den festländischen Rechten vielfach verlassen zu Gunsten des französischen Systems, das allerdings bereits in Frankreich selbft folgende Umgestaltungen erfahren hat: das erste Versäumnisurteil war ursprünglich vorläufig, es stand unter einer aufschiebenden Bedingung; die aufschiebende Bedingung aber ist zur auflösenden geworden; und damit die auflösende Bedingung eintritt, muß die durch Versäumnisurteil bedingt beendigte Sache durch den sogenannten Einspruch einem neuen Verfahren unterworfen werden. Davon ist später (S. 161) zu handeln; es ist dies der Fall eines Prozesses mit einer Verfahrensmehrheit. Soweit die Grundprinzipien. Sie erhalten aber nach verschiedenen Richtungen hin noch ihre nähere Ausgestaltung. Schon oben wurde bemerkt, daß beim Ausbleiben des Beklagten nicht etwa der Anspruch, sondern nur die Klagtatsachen als zugestanden gelten. Dies erfährt noch folgende Beschränkung: nur diejenigen Tatsachen gelten als zugestanden, die dem Beklagten im Schriftsatze vorher rechtzeitig mitgeteilt worden sind: denn er soll nicht überrascht werden, er soll nur solche Folgen erleiden, die er voraussehen kann. Sodann hat man das Versäumnisverfahren auch auf den Kläger übertragen, was allerdings weniger wichtig ist. Erscheint er nicht, so soll er als abgewiesen, die Klage als nicht schlüssig, der Anspruch als unbegründet gelten, während man früher eher geneigt war, bloß eine absolutio ab instantia eintreten zu lassen. Der Beklagte hat allerdings ein Anrecht darauf, mit der Sache ein für allemal fertig zu werden. Von der größten Bedeutung ist die Versäumnisfrage in dem Fall, wenn die Partei erst nachträglich säumig wird. Hier hat man in der deutschen 8. P.O. einen Versuch gemacht, welchen keine andere der neuzeitigen Prozeßordnungen gewagt hatte. Auf Grund des Gedankens, daß jeder Verhandlungstermin die früheren Termine rekapitulieren muß, hat man folgendes geschlossen: wer in früheren Terminen verhandelt hat, aber in einem späteren ausbleibt und mithin die früheren Termine nicht rekapituliert, wird für völlig säumig erklärt, als ob er im Prozeß gar nicht erschienen wäre: alle seine früheren Erklärungen und alle Beweise zu seinen Gunsten werden als nicht vorhanden betrachtet; vorbehaltuch natürlich des Einspruchs (88 381, 832 8. P.O.). Dieses Verfahren ist von großartiger Logik, es sprechen dagegen auch keine überwiegenden sachlichen Gründe; wenigstens als Normal— verfahren ist es beizubehalten, vorbehaltlich etwaiger Abweichungen im Verfahren der Amtsgerichte. e) Ineinandergreifen im Familienprozeß. 8 42. Diese Sätze des Vermögensprozesses passen nicht für den Familienprozeß, wo der Grundsatz des Anerkenntnisses und Zugeständnisses nicht gilt. Das Anerkenntnis des Beklagten hat hier keine erledigende Kraft. Das streitige Rechtsgut ist ja der Partei nicht preisgegeben; sie kann auch nicht mittelbar die Ehe und das Familienverhältnis nach Belieben zur Lösung bringen, indem sie den Klag-— anspruch anerkennt (98 617, 640f., 670 8. P. O.). Was aber die Kongruenz betrifft, so gilt dasselbe wie bei dem Zugeständnis (S. 94 f.): die Kongruenz wirkt entweder nur einseitig oder sie wirkt gar nicht (S8 617, 640 f., 670 3.P.O.). Und was die Versäumnis des Beklagten betrifft, so kann das gewöhnliche Verfahren nicht gelten, denn es beruht auf einer Verallgemeinerung des Kongruenzgrund— satzes. Hier tritt vielmehr folgendes ein: 1. Der Richter kann (mindestens im Ehe- und Familien-, wenn auch nicht im Entmündigungsprozeß) das Erscheinen der Parteien erzwingen; er kann es durch Gelobuße und Vorführung (nicht aber durch Verhaftung) (88 619, 6406, 641 8. P. O.)2. wVgl. darüber unten S. 161. * 33 g8 654 f 671 3.P. s. ist einstweilen abzusehen; darüber unten S. 102. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 99 2. Das Versäumnisverfahren gegen den Beklagten nimmt einen anderen Charakter an; die Annahme des Tatsachenzugeständnisses kann man nicht brauchen; vielmehr soll, wenn der Beklagte säumig ist, ein gewöhnliches oremodieium stattfinden, d. h. der Prozeß unter einseitiger Beweisführung des Klägers fortgesetzt werden, wobei jedoch naturgemäß dem Beklagten die Begünstigung zukommt, daß nicht im ersten Versäumnistermin, sondern erst in einem weiteren Termin verhandelt wird — sehr zutreffend, weil ja der Einspruch ae der die Sache zum zweiten Termin gebracht hätte (88 618, 640, 641, 670 8. P. O.). —** konnte man unbedenklich das Versäumnisverfahren gegen den aus— bleibenden Kläger auch hier eintreten lassen; jedoch machte man im Ehenichtigkeitsverfahren, im Verfahren über Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe und im Verfahren über das Bestehen eines Eltern⸗ und Kindesverhältnisses die Ausnahme, daß hier keine Abweisung des Klägers, sondern nur eine absolutio ab instantia, ein Abstandsurteil erfolge, d. h. nur der Prozeß gelöst, dem Kläger aber die Möglichkeit einer neuen Klage vorbehalten werde (88 638, 6388, 640 8. P. O.); mit Recht, denn die Prozeßwillkür soll keine Ehe oder Familie schaffen. 4) Milderungen im amtsgerichtlichen Verfahren. 8 483. Im amtsgerichtlichen Verfahren finden zwar die gewöhnlichen Grundsätze des Prozeßrechtes, insbesondere auch die Bestimmungen über Verzicht, Anerkenntnis , Zu— gestaͤndnis von Tatsachen, Kongruenz, Versäumnis eine ungeschmälerte Anwendung. Allein sie werden in ihrer Wirksamkeit etwas gemildert durch folgendes: 1. Der Richter soll, ohne von seiner unparteilichen Stellung abzugehen, die Partei veranlassen, auf alles genügende Erklärung zu geben (& 508 83. PD.); 2er soll insbesondere den Beklagten im Fall sachlicher Unzuständigkeit (wenn die Sache eine landgerichtliche ist) auf diesen Punkt aufmerksam machen (d 604 8. O.); 8. er soll' die Partei besonders darauf aufmerksam machen, daß sie sich über die Echtheit einer UÜrkunde erklärt: nur dann tritt die Kongruenzfolge ein (S 505 8. P. O... D. Ineinandergreifen von Varteitätigkeit und richterlicher Fäti ßeit. VProzeßbetrieb. chher Jatig 8 44. Prozeßbetrieb ist die Tätigkeit, welche den Prozeß von einer Stufe zur anderen schiebt. Diese Tätigkeit kann der Partei oder dem Gericht anheimgestellt werden. Danach unterscheidet man Parteibetrieb und Offizialbetrieb. J Nach den Grundsaͤtzen des Parteibetriebes ist der französische Prozeß gestaltet, ganz dem allen deutschen Rechte entsprechend. Im lten deutschen Verfahren hatte man keine Akten und überhaupt nichts, was auf die Dauer den Richter an den Prozeß, den Prozeß an den Richter fesselte. Im Termin hatte der Richter Recht zu sprechen, und bamut“ war der Prozeß fur ihn erledigt. Diefer Rechtspruch war nun nicht immer eine materielle Endentscheidung, sondern mitunter nur die Verbescheidung eines Zwischenpunktes; lrohbem erledigte er die Sache für den Richter, und wenn der Prozeß weitergeführt und andere Punkte entschieden werden sollten, bis man endlich zu einer Endentscheidung in der Sache kam, so war es Aufgabe der Parteien, immer und immer wieder den Prozeß bor ven Richter zu bringen. Allerdings wurden schon frühzeitig Autzeichnungen über diese Prozeßvorgänge gemacht, allein fie wurden nicht zu einheitlichen Alten verbunden; jeder Notar, der eben zur Beurkundung zugezogen wurde, trug die Bemerkungen über die Prozeßvorgänge unter seinen Imbreviaturen ein, so daß sich die Einträge mitten unten aade ren“ Stucken finden und bald bei dem einen, bald hei dem anderen Notar!. Dies hing auch noch zusammen mit folgen dem System: es gab keine festen Termine für die einzelnen Streitsachen, sondern man meldete sie an, und man rief sie auf, wenn nmen Gerichtstage waren: und als man anfing, regelmäßigere Gerichtsaufzeichnungen 1 Val. Voltelini. Acta Tirolensia II S. CXXXIV. —100 N. Zivilrecht. zu machen, verlangte man nur noch, daß die zur Verhandlung angemeldeten Sachen in eine sogenannte Rolle aufgenommen wurden: die Rolle wurde im Termin wo tunlich erledigt. So ist es noch heutzutage im französischen Prozeß, und so war es in der bayrischen 3.P.O.: die Sachen wurden zur Rolle angemeldet, und im Termin kamen die auf der Rolle stehenden Sachen hinkereinander zum Aufruf und zur Verhandlung. Und so enthält das französische? System mit dem Parteibetriebe und mit der die Reihen— folge der Rechtssachen bestimmenden Gerichtsrolle einen Überrest altdeutschen Verfahrens!. Aber solches paßt kaum mehr in unsere Zeit. Man kommt zu besseren Ergebnissen, wenn die Einheit des Prozesses fest gewahrt wird, wenn der einmal bei Gericht be— gonnene Prozeß als Aufgabe des Gerichts betrachtet wird und darum das Gericht von selbst das Nötige vorzukehren hat, um den Rechtsstreit in der Ordnung weiter zu führen, wie er begonnen hat. Dies hat man in Deutschland angenommen, sobald man zum schriftlichen Verfahren überging oder doch wenigstens für einzelne Prozeßhandlungen Schriftsätze erforderte; und auch die deutsche 3.P.O. geht davon aus, denn nach ihr wird der Prozeß vom Gericht von selbst weiter und weiter getrieben, bis entweder eine Erledigung des Verfahrens erzielt oder der Prozeß unterbrochen wird oder ruht. So— lange dies nicht der Fall ist, hat das Gericht von Amts wegen Termine zur Fortsetzung des Verfahrens anzusetzen, bis der Prozeß zu seiner Erledigung kommt. Allerdings erfolgt die erstmalige Ladung durch die Partei; sie erfolgt aber nicht nur für den einen Termin sondern für alle Termine, welche das Gericht zur Fortsetzung des Verfahrens ansetzen wird; wesentlich ist nur, daß die Termine verkündet werden; es genügt aber Verkündung im Termin: in jedem Termin kann der folgende Termin angesetzt und den (anwesenden oder nicht anwesenden) Parteien angezeigt werden (88 218, 361, 866, 868, 370 8. P. O.). Eines neuen Parteianstoßes bedarf es nur, wenn entweder das Verfahren unter— brochen wird, oder wenn es ruht, oder in den Fällen, wo in einem Prozeß eine Ver— fahrensmehrheit stattfindet; hier bedarf es einer Parteitätigkeit, um das Verfahren von einem Verfahren in das andere hineinzutreiben. Davon wird später (S. 152 f.) zu handeln sein. Von dem angeführten Grundsatz hat die 83.P.O. eine systemwidrige und auch praktisch sehr bedenkliche Ausnahme, nämlich durch die Bestimmung, daß die Zustellung der Urteile durch die Parteien geschehen soll, mit Ausnahme gewisser Fälle bei der Ehes und Familienklage? und der Entscheidungen des Gewerbegerichtss. Eine solche Behandlung wäre erträglich, wenn die Zustellung nur die Voraussetzung der Vollstreckung wäre; denn ob die Partei vollstrecken will, ist ihr selbstverständlich anheimgegeben. Aber die Zustellung soll auch Bedingung sein für den Beginn der Rechtsmittelfrist und damit für die Rechtskraft. Das kann dahin führen, daß, wenn die Zustellung vergessen wird, die Sache jahrelang nicht zur Rechtskraft und damit nicht zur Ruhe gelangt. Und wenn die Parteien ab— sichtlich die Zustellung unterlassen, dann bleibt die Sache unbestimmte Zeit in Schwebe. Das ist völlig gegen die Stellung des Richteramtes und gegen den Charakter des richter— lichen Urteils: ein solches soll nicht zum Spielball in den Händen der Varteien werden. Leider hat man dieses in der neuen 8. P.O. nicht geändert. Dringend notwendig wäre insbesondere, daß im Amätsgerichtsverfahren die Zu— stellung durch das Gericht erfolgte. Bei den Gewerbegerichten ist, wie bemerkt, diesem Erfordernis bereits entsprochen (8 82 G.G. G.). 1Dies, wie so vieles andere, ist bisher nur mangelhaft geschichtlich erkannt worden; und die Gegner des französischen Verfahrens wußten meistens nicht, daß fie damit gegen ein Stuck germa⸗— aischen Rechtslebens ankämpften. Im übrigen vgl. oben S. 84. Wenn auf Nichtigkeit, Trennung der Ehe, Nichtehelichkeit erkannt wird (88 625, 640, 641 3.P. O.). Wie ist es hier bei bedingtem (Eides Urteil? UÜber diese formalistische Kleinigkeit mußte noch eine Entscheidung der Vereinigten Senate des R.G.s ergehen (Entsch. 18 S. A28)! Soweit fleden wir im Formalismus. Hier geschehen die Zustellungen auf Betreiben des Richters (F 82 G.G.G.). 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 101 II. Antersuchungsverfahren. Fälle. 8 45. Im Gegensatz zum Prozeß als Kampfesverhältnis stehen diejenigen Arten des Verfahrens, bei welchen der Inquisitions- oder Untersuchungsgrundsatz gilt, d. h. der Grundsatz, daß der Richter das einmal eröffnete Verfahren in freier Tätigkeit, un— behindert um die beteiligten Personen zu Ende führt, wo die beteiligten Personen zwar unterstützend in den Prozeß eingreifen dürfen, ohne aber maßgebende Parteistellung zu haben. Diese Art des Verfahrens ist aus dem Strafprozeß genügend bekannt. Der Zivilprozeß hat sie nur in wenigen Fällen. Sie gilt: 1. im Entmündigungsverfahren, d. h. im amtsgerichtlichen Verfahren, das zur Entmündigung oder zur Aufhebung der Entmündigung führt (38 646f. , 675 f.). In dieser Beziehung ist zu bemerken: Das Entimündigungsverfahren besteht aus zwei Teilen: zunächst einem Verfahren, wodurch jemandem durch Entmündigung die Geschäftsfähigkeit ganz oder teilweise ab— gesprochen wird. Dies ist ein Prozeßverfahren, denn es handelt sich um Feststellung einer für das Personlichkeitsrecht im höchsten Grade bedeutsamen Rechtslage, um die Geschäftsfähigkeit einer Person. Über diese soll und muß eine gerichtliche Entscheidung ergehen; man darf über eine der wichtigsten Rechtsstellungen des Menschen nicht ohne Euͤtscheidung hinwegschreiten. Allerdings gilt hier folgendes: die Geschäftsunfähigkeit oder Geschäftsbeschränkung entsteht (regelmäßig) erst mit der Entmündigung, und man könnt daher meinen, daß der Entmündigungsbeschluß nicht etwa ein vorhandenes Recht fest stelle, sondern neues Recht begründe und darum der freiwilligen Gerichtsbarkeit an-— gehöre. Das ist aber, wie ich anderwärts dargetan habe, unrichtig; denn daß jemand hefchäftsunfähig oder geschäftsbeschränkt wird, hat seinen Grund in seinem Verhalten und in seiner Geistesverfaffung; daß die Feststellung des Gerichts hinzutreten muß, damit der Entmundigungserfolg eintritt, das ist nur eine Bedingung, esist nicht die Ursache; eine Bedingung, begreiflich, da man eine für den Verkehr der Allgemeinheit und füt die Slellung des eingelnen so wichtige Frage nicht im ungewissen lassen kann. Man hat allerdings behauptet, die Entmündigung sei schon darum etwas der frei— willigen Gerichtsbarkeit Angehöriges, weil sie nur eine Vorbereitung der Vormundschafts— besteuung wäre. Das ist aber völlig verkehrt. Zuerst mußz die Geschäftsbeschrüukung festgestellt sein, und erst dann darf man zur Vormundschaftsbestellung schreiten. Es ift ebenso, als wie wenn man in einem Fall, wo eine Sequestration des Vermögens eintreten soll, die Untersuchung des Rechts, welches zur Sequestration führt, nur als eine Vorbereitung der Sequestrationstätigleit behandeln und das Ganze darum unter die freiwillige Gerichtsbarkeit stellen wollte. Sicher hat die Persönlichteit doch das Recht, haß men zuerst die unglücliche Schwächung, in welcher sie sich befindet, feststellt und daraus das Recht ableitet, ihr einen Vormund zu setzen; das ist eine richtigere Auf— fassung, als daß man einem Menschen ohne weiteres einen Vormund setzt und zur aäheren Erläuterung einfach seine Entmündigung ausspricht. Hierfür spricht auch ent— scheidend, daß mitunter der eine Staat den Menschen entmündigt, der andere ihm einen Vormund setzt, wie aus 3. 28 B.G. B. sicher hervorgeht; auch erfolgt die Entmuͤndigung nicht durch den Vormundschaftsrichter, sondern durch das Prozekaericht. Val. auch oben S. 53. Ist auf Entmündigung erkannt worden, so erfolgt die etwaige Beschwerung da— gegen e —* Veschwerde, sondern dadurch, daß der Inquifitionsprozeß in den —* prozeß übergeleitet wird, in einen Parteiprozeß mit künstlichen Parteirollen, wo auf der klägerischen Seite der Entmündigte oder sein gesetzlicher Vertreter, auf der anderen Seite der Saant als Beklagter fungieren kann, aber auch die die Entmündigung Beantraagenden 1 Prozeßrechtliche Forschungen S. 108. 102 II. Zivilrecht. als streitgenössische Intervenienten zuzuziehen sind. Der Prozeß folgt den Regeln des Offizialprozesses und ist insofern oben bereits zur Erörterung gelangt (S. 88 u. 98). So das Verfahren wegen Entmündigung. Das gleiche Verfahren kann stattfinden wegen Aufhebung der Entmündigung infolge der Heilung. 2. Weitere Fälle des Untersuchungsverfahrens kommen im Vollstreckungswesen vor. Dahin gehört insbesondere das Verteilungsverfahren, das bei der „Mobiliar“ vollstreckung wie bei der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Vermögen stattfindet (F 872 ff. 3. P.O. 88 105 f., 156 8. V. G.). Dahin gehört das Prüfungs- und Zwangsvergleichsverfahren im Konkurs (8 141 f., 184 Konk. O.). In dieser Hinsicht ist auf das Vollstreckungs- und Konkursverfahren zu verweisen. 3. Endlich gehört hierher das Aufgebotsverfahren, von dem gleichfalls unten die Rede sein wird. Auch bei diesem kann im Wege der Beschwerung das Verfahren in ein Parteiverfahren mit künstlicher Varteibildung umgewandelt werden. 2. Verfahrensgrundsätze. 8 46. Bei dem Untersuchungsverfahren gibt es keine Parteien, sondern nur Be— teiligte; es findet kein Kampfverhältnis statt, auch keine Klage, und es fallen daher alle Grundsätze, die in dieser Hinsicht entwickelt worden sind, weg. Das Gericht hat von sich aus das Nötige vorzukehren, es kann Tatsachen und Beweise ohne Rücksicht auf — D— geschlossen ist, daß den Hauptbeteiligten in dieser Beziehung Vorrechte gegeben sind (8 653 8. P. O.). Besonders bedeutsam ist, daß im Entmündigungsverfahren der eine der Beteiligten, der zu Entmündigende, selbst als Beweisgegenstand behandelt wird a) durch Vernehmung (8 654), d) durch Beobachtung in einer Anstalt (bis zu sechs Wochen) (d 656). Zu beiden Zwecken kann Gerichtszwang stattfinden (vgl. d 664 8. P. O.). Im übrigen aber gilt folgendes: 1. Auch das Untersuchungsverfahren kann so geordnet sein, daß es durch den Antrag einer partei- und prozeßfähigen Person angeregt werden muß; so das Ent— mündigungs-, so das Aufgebotsverfahren, wobei der Antrag schriftlich eingereicht oder dem Gerichtsschreiber zu Protokoll gegeben werden kann (88 647, 947 8. P.O). Ist dies der Fall, so kann der Antragsteller den Antrag mit dem Erfolg zurückzunehmen, daß das Verfahren aufgehoben werden muß. Die Zurücknahme kann auch eine stillschweigende ein; auch eine Unterlassung kann die Wirkung der Zurücknahme haben (8 954 8. P.O.). Sonst ist das Verfahren vom Antrag unabhaͤngig; nur die Verbringung in eine Heil— anstalt zur Beobachtung bedarf der Zustimmung des Antragstellers (F 656 8. P. O.). 2. Besonderes gilt von der Prozeßfähigkeit des zu Entmündigenden im Ent— mündigungsverfahren. Ist dieser bereits, etwa wegen Geistesschwäche, entmündigt und soll eine Entmündigung anderer Art, z. B. wegen Geisteskrankheit, erfolgen, so muß der gesetzliche Vertreter mit zugezogen werden (vgl. 8 660 8. P.O.). Das gleiche ist der Fall, wenn der zu Entmündigende einen gesetzlichen Vertreter im Sinne des 8 1906 des B.G.B. erhalten hat. Möglich ist es ferner, daß der zu Entmündigende geisteskrank, aber nicht geschäftsunfähig ist; dann bewegt sich das Verfahren in den Normen der Prozeßfähigkeit. Möglich ist aber allerdings, daß der Zustand des Geisteskranken zur Geschäftsunfähigkeit geführt hat: hier kann ein Verfahren stattfinden, während der Hauptbeteiligte prozeßunfähig ist und keinen Vertreter hat; denn die Aufstellung eines Vertreters nach 8 1906 B.G. B. ist möglich, aber nicht notwendig. Endlich kann der Entmündigte und infolgedessen Geschäftsunfähige oder Geschäftsbeschränkte nach 8 675 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 103 8. P.O. rechtsgültig den Antrag auf Wiederaufhebung des Verfahrens stellen; er kann es allein, ohne seinen gesetzlichen Vertreter. Dies find Fälle, wo man aus der Norm herausgeht, aber mit Rücksicht auf den furchtbaren Ernst der Lage und auf die Notwendigkeit staatlicher Fürsorge. Drittes Buch. Prozeß als Rechtsverhältnis. Erster Abschnitt: Varteiprozeß. Rechtsverhältnis bis zum Endurteil. I. UAllgemeines. 8 47. Der Prozeß ist nicht bloß ein Verfahren, sondern ein Rechtsverhältnis, d. h. än Verhältnis, aus welchem rechtliche Folgen hervorgehen und das sich mit diesen Folgen in rechtlich bestimmter Weise entwickelt. Der Plozeß als Rechtsverhältnis hat seine Voraussetzungen wie jedes Rechts— verhälinis; Voraussetzungen, die entweder so wichtig sind, daß bei deren Ermangelung deas danze Rechtsverhaltnis nichtig ist oder angefochten werden kann, oder weniger wichtig, aber doch immerhin so bedeutsam, daß es als Pflicht des Richters erscheint, bei Ermangelung solcher Voraussetzungen das Verfahren nicht weiter zu führen. Außerdem gibt es noch —DD—— Urteilstätigkeit ist von der sonstigen Prozeßtätigkeit wefentlich verschieden. Man hat auch von Klagevoraussetzungen gesprochen, im Gegensatz zu Prozeßvoraussetzungen; allein das ist unzutreffend, wie —A Die Voraussetzungen, des Prozeßverhältnisses sind vor allem: das Vorhandensein von Porteien, die Parteifähigkeit Gerichtsfähigkeit), sodann die Prozeßfähigkeit der Parteien, außerdem die Gerichtsbarkeit des Gerichts und seine Zuständigkeit, sodann Ne Geeignetheit der Sache zum, bürgerlichen Verfahren. Reben diesen grundsätzlichen Voraussetzungen, die für das Rechtsverhältnis als solches gelten, und von deren grund— sätzlicher Bedeutung noch unten (S. 189 f.) zu sprechen ist, gibt es noch andere, die aus dem Zusammensein und dem Zusammenstoß von Rechtsverhältnissen sich ergeben. Dahin gehört vor allem, daß die Sache nicht anderwärts rechtshängig sein darf und auch nicht echtskräftig entschieden. Nach beiden letzten Richtungen hin hatte die frühere Theorie gefehlte man nahm vor meinen Ausführungen“ an, daß die Rechtshängigkeit ebenso wie dan Vorbefchieden sein der Sache (res judiesta) nicht ven Amts wegen, sondern nur auf Antrag des Beklagten berüchsichtigt werden dürfe, mit anderen Worten, daß hier nur dinede inigentüchen Sinn, eine exceptio gegeben sei. Das widerspricht der ersten Grundauffassung von der Stellung des Gerichts, denn dieses hätte den Parteien neg ihrem Belleben die Sache zwei⸗, drei⸗ oder zehnmal zu entscheiden, auf die Gefahr hin daß die in⸗ Entfcheidung sondie andere anders ausfiele solches entspricht der Würde des Gerichts gewiß nicht. Mit Recht nimmt man denn auch neuerdings an, daß der— ige⸗ be Amis wegen zu berüchsichtigen ist. und dies besagt ausdrückich die österreichische 3PO., die auch hier eine sehr verständige Bestimmung hat (8 240). Aber auch die deutsche 3.P. O. ist in solcher Weise auszulegen, wenn schon die Prozeßnovelle es ver— dieser Beziehung veralteten Vorurteilen entgegenzutreten. Aus 8 274 A. Vrozeßrechtliche Forschungen S. 95f. (1889). 04 II. Zivilrecht. 3. 4 8. P. O. folgt durchaus nicht, daß die Rechtshängigkeit nur auf Antrag zu berück— sichtigen sei, und wenn hier von Einrede die Rede ist, so fehlt leider der 3. P.O. in zdieser Richtung der genaue Sprachgebrauch, der das B.G.B. auszeichnet. Im übrigen entspricht der Ausschluß der nochmaligen Klage völlig dem Gedanken des deutschen Rechts. Frühere Rechte bestimmten sogar eine Strafe gegen den, der eine bereits angebrachte oder bereits entschiedene Sache nochmals anrührt!. Außerdem gibt es aber Fälle, die so geartet sind, daß zwar der Prozeß an und für sich als Verhäͤltnis feststeht, daß aber der Beklagte befugt ist, das Verhältnis, wenn nicht zu sprengen, so doch seinen Erfolg von der Erfüllung einer Bedingung abhängig zu machen; solcher Fälle gibt es drei: T. wenn der Beklagte vom Kläger eine Prozeß⸗ kostensicherheit verlangen kann; 2. wenn er von ihm verlangen kann, daß die Kosten eines früheren Verfahrens zuvor entrichtet werden sollen, falls nämlich in derselben Sache schon Klage erhoben und nach der Erhebung zurückgenommen worden ist; 8. wenn im Aktien— recht der Beklagte verlangen kann, daß der Kläger vor der Prozeßfortsetzung Sicherheit stellt, so namentlich bei Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses und bei Er— hebung einer Gründerklage. Man kann hier.von Prozeßeinreden im eigentlichen Sinn oder Prozeßerzeptionen sprechen: der Prozeß ist an sich begründet, der Beklagte aber kann den Erfolg des Prozesses vereiteln, falls nicht die entsprechende Leistung gemacht wird (8 274 3.8.8. 88 260, 272, 800 6. 63B. u. a).. Da der Prozeß ein Rechtsverhältnis ist, so ist an sich auch ein simulierter Prozeß denkbar; allein die Simulation hätte nur dann Simulationscharakter, wenn der Richter in die Simulation hineingezogen würde, was nicht sein darf. Wohl aber kann unter den Parteien die gültige Abrede bestehen, daß der Kläger vom Urteil keinen oder nur beschränkten Ge— srauch machen darf, was durch Vollstreckungsgegenklage (s. unten S. 108) geltend zemacht werden kann. Die Prozeßtätigkeit kann eine Tätigkeit zum Nachteil der Gläubiger sein und demgemäß in der Art angefochten werden, daß, wer etwas aus dem Prozeß er⸗ 'angt hat, es herausgeben mußs. 2 II. Rlage als ein das Rechtsverhältnis einleitendes Rechtsgeschäft. 1. Allgemeines. 8 48. Die Klageerhebung ist ein Rechtsgeschäft, welches die Rechtshängigkeit be— wirkt, mit ihren zivilrechtlichen und prozessualischen Folgen. Damit' steht nicht im Widerspruch, daß das dadurch begründete Verhältnis noch in Schwebe bleiben kann und der Kläger noch in der Lage ist, die Klage zurückzunehmen, ohne auf seinen Anspruch zu verzichten. Nach der Prozeßordnung ist dies gestattet, solange der Beklagte in münd— liche Verhandlung sich nicht eingelassen, d. h. nicht die materiellen Klagepunkte beant⸗ wortet hat. Daher steht insbefondere die Verhandlung über eine Prozeßeinrede der Rücknahme der Klage nicht im Wege. Dies ist auch sehr begründet, denn es kann völlig im Interesse der Sache liegen, daß dem Kläger die Möglichkeit gegeben ist, 1So Liber. Pap. Carol. M. c. 90 (15 sol. oder 15 ictus); Breve Pisani Communis 1286 (20- 100 801); Modena 1327 IV 178; Cividale (1809) a4. 79; —— III 178, Pi a-CGBRZa, BStat. merc. (I8. Jahrh.) a. 594 (Mon. hist. ad prov, Parm. pert A6 p. 155) Férrara — cata secundario conqueritur, gracia nostra carebit. Im Falle 8 liegt eine Prozeßeinrede, allerdings keine prozeßhindernde Einrede in dem später S. 115) Iu entwickelnden Sinne vor. Eine früher viel verbreilete Prozeßeinrede war guch folgende: wenn ein Ausländer klagte, so ließ man ihn nicht zu, wenn er nicht verbürgle, daß er fich auch einer inländischen Klage unterwerfen wolle; vgl. Sachsensp. III 79 Zz 3. Wir finden diese Einrede auch in vielen alemannischen Rechten, so Büänzikon, Dübendors, Dielicken (Schauberg, Z.f. Schweiz Rechtsquellen, 1S. 48. 99. 112), Pfäffikon (1427) a. 4 (Zeitschr. II S. 62) Bprsiton. Ober metmenstetten (Grimm, Weisth. J S. 51. 55) u. a. 8 * u 1. val. Sintenis 8. f. Ziv.⸗-P. XXX S. 358; zu 2. Menzel, Anfechtungsrecht 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 105 noch nachträglich von der Klage zurückzutreten, wenn er etwa annimmt, daß sie bei einem unrichtigen Gerichte erhoben worden sei!. Nach der Einlassung kann der Kläger natürlich auf Klage und Anspruch verzichten, er kann aber nicht die Klage unter Vorbehalt des Anspruchs zurücknehmen; er hätte es sonst in der Macht, dem Beklagten alle erworbenen Rechtslagen zu entziehen, auf welche dieser ein Anrecht hat. Mit Einwilligung der Beklagten ist auch später eine solche Zurück— nahme möglich: sie ist möglich solange, bis ein sachliches Urteil erster Instanz ergangen ist; dann aber kann die Klage auch nicht mit des Beklagten Zustimmung zurüdgenommen werden, da es nicht in der Lage der Parteien steht, ein Urteil rechtlich so au behandeln, als ob es nicht ergangen wäre (8 271 8. P. O.). Eine unsittliche Klage kann ohne weiteres als unsittliches Geschäft zurückgewiesen werden (vgl. 8 138 B. G. B.). 2. Arten der Klage. 8 49. Die Klagen sind Anspruchsklagen oder Feststellungsklagen; Anspruchsklagen sind soiche, durch die ein Anspruch zur Geltung gebracht oder eine zivilistische Taͤtigkeit? vollzogen werden soll. Anspruchsklagen sind daher nicht identisch mit Leistungsklagen, denn diese sind nur eine Art, wenn auch eine sehr wichtige Art der Anspruchsklagen. Anspruchsklagen sind auch die Anfechtungs⸗, Kündigungsklagen, die Rücktritts— klagen, die Aufrechnungs- und die Gläubiger-Anfechtungsklagens. Bei allen diesen wird eine Rechtshandlung vollzogen gegenüber dem Recht eines anderen, eine Rechtshandlung, welche in zipilistischer Weise wirken soll und welche an sich auch außergerichtlich geschehen könnte und nur in gewissen Fällen der klagweisen Geltendmachung überantwortet isi. So kann die Anfechtung gewöhnlich durch zivilrechtliche Tätigkeit vor sich gehen (4148 B. G. B.), in mehreren Faͤllen aber: bei der Anfechtung einer Ehe, der Ehelichkeit eines Kindes und bei der Anfechtung eines Erbschaftserwerbs wegen Erbunwürdigkeit (88 1341, 1596, 2342 B.GB.) ist die klageweise Geltendmachung unumgänglich. Daß auch in anderen Fällen die Klage zu diesem Zwecke verwendet werden kann, unterliegt keinem Zweifel; nur ist dann die Benutzung der Klage eine bloß zufällige, keine notwendige. Auch die Kündigung erfolgt gewöhnlich auf zivilrechtlichem Wege, doch auch hier gibt es Fälle, wo die klagweise Vornahme unentbehrlich ist. So vor allem die Kündigung der Ehe; denn die Ehescheidungsklage ist nichts anderes als eine Kuündigung aus bestimmtem, gesetzlichem Grunde. Auch die Kündigung einer Gesellschaft, wenn es eine Handelsgesellschaft ist im Gegenfatze zur bürgerlichen), muß klageweise geschehen, sofern die Kündigung nicht eine übliche vertragsmäßige, sondern eine außerordentliche ist, eine Kündigung aus gerecht⸗ fertigten Gründen. In allen diesen Verhältnissen handelt es sich nicht um eine Be— wirkungsklage, als ob durch das Urteil eine Rechtsänderung vollzogen werden solle, sondern es handelt sich darum, daß die Rechtsänderung durch Parteitätigkeit vollbracht ird indem' in solchen Falle die Parteitätigkeit entweder freiwillig sich des Prozesses bedient oder sich des Prozesses bedienen muß: sie wird ausgeübt durch Klage und durch Fortführung der Klage bis zum Urteil, welches zugleich konstatiert, daß die Rechts— anderuugstatigkeit der Partei in der richtigen Weise und auf richtige Grundlage hin voll— zogen worden ist; und dies ist gerade der Vorzug dieser Form der Parteitätigkeit. Die wichniaste Anspruchsklage ist allerdinas die Leistunasklage, die darin besteht, Eine gewillkürte Bedingung dagegen in der Art, daß die Folgen der Klage nur unter einer Bedingung einreten sollen, ist ebensowenig, wie bei sonstigen einseitigen Rechtshandlungen, gestattet; eine solchergestalt bedingte Klage wäre mit absolutio ab instantia zurückzuweisen: O.L.. Köln 4. Febr. 1901, Mugdan II S. 354. . NRuͤchniger gejagt: eine Prozeßtätigkeit mit Zivilrechtswirkungg. s Bglzum folgenden 3. f Zivilprozeß XXIX S. 4f. Was hiergegen vorgebracht worden ist, ist unhaältbar. acr Eie halte sich schon längst im französischen Recht entwickelt und ist aus dem französischen Verfahren uns zugekommen Im Ehescheidungsrecht bestand allerdings früher die Vorsiellung, als sei es der Staat oder die Kirche, welche die Ehe löse, allein diese Vorstellung widerspricht der neu— zeitigen Anschauung: die Partei löst die Ehe, und das Gericht konstatiert nur, daßz die Loöͤsungs— llattit il Wirtsamkeit vollzogen ist durch Klage und Fortführung des Prozesses bis zum Ürteil 106 II. Zivilrecht. daß jemand behauptet, daß ihm ein Anspruch gebühre, auf Grund dessen er sein Recht verlangt; gewöhnlich handelt es fsich um einen Anspruch des Klägers dahin, daß eine Leistung an ihn gemacht wird; es kann aber auch ein Anspruch zu Gunsten eines Dritten sein, entweder kraft eines Rechts zu Gunsten eines Dritten, oder blankweg, wie bei der Auflage, bei der ja bekanntlich nicht die durch die Auflage begünstigten, sondern andere Personen einen Anspruch haben, einen Anspruch dahin, daß dritten Personen etwas geleistet werdel. Im Gegensatz dazu steht die Feststellungsklage. Sie behauptet weder, daß der Kläger einen Anspruch habe, noch sucht sie auf einen vorhandenen Anspruch einzuwirken, sondern sie will nur die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, entweder an sich oder eines Rechtsverhältnisses mit den zukünftig aus ihm hervorgehenden Ansprüchen. Daher ist die Feststellungsklage gleichsam eine Gabe des Prozesses, die der Prozeß in außerordentlicher Weise spendet, weil ein gesellschaftliches Bedürfnis dazu vorhanden ist. Sie findet statt zur Feststellung von Rechtsverhältnissen, nicht von bloßen Tatsachen (R.G. 50 S. 400), ausnahmsweise zur Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde (8F 286 8. P. O.). Man hat die Einrichtung der Feststellungsklage auf einen Rechtsschutzanspruch zurück— führen wollen, aber völlig unzutreffend; auch hier ist der Rechtsschutzanspruch vollkommen entbehrlich und verfehlt; denn nicht deshalb steht mir die Feststellungsklage zu, weil ich einen Anspruch gegen den Staat hätte, sondern deshalb, weil der Staat, den sozialen Bedürfnissen entsprechend, seine Gerichte auch zu dem Zwecke einsetzt, solche Feststellungen vorzunehmen, und darum ihnen die öffentliche Pflicht auferlegt, in Fällen eines solchen Feststellungsbegehrens einzutreten und zu helfen. Der Grund aber, warum in Fällen, wo noch kein Anspruch vorhanden ist, geklagt werden darf, beruht darauf, daß der Prozeß nicht nur dazu da ist, das Recht unmittelbar zu verwirklichen, sondern auch durch Feststellung Klarheit und Sicherheit zu schaffen, unleidige Zustände zu heben und soziale Beruhigung zu gewähren. Eine solche Klarheit kann aber erforderlich sein, auch in Bezug auf künftige Rechtsverhältnisse, weil niemand bernünftigerweise vom Tag in den Tag hineinlebt, sondern alle seine Verhältnisse mit Rücksicht auf die zukünftigen Begebnisse einrichtet und ordnet. Ich werde darum meine Wohnungsverhältnisse ganz anders regeln, wenn ich weiß, daß am 1. Januar n. J. ein Mietverhältnis zwischen mir und einem anderen beginnt, in welchem ich berechtigt und verpflichtet bin; und ebenso werde ich mich ganz anders in meinen Spekulationen be— wegen, wenn ich weiß, daß in der nächsten Zeit ein Rechtsverhältnis entstehen wird, das mir die Verpflichtung von 100 000 Mark auferlegt. Daraus ergibt sich für die Rechtsordnung das Erfordernis: sobald genügende Gründe des Zweifels und der Un— sicherheit vorhanden sind, kann ich die Feststellung verlangen; ich kann sie verlangen, sofern der Gegner durch sein Verfahren, namentlich durch Leugnung meines Reqts, durch Vorkehrungen, die meinem Rechtsgenuß entgegenstehen, einen begründeten Anlaß zur Befürchtung gegeben hat, daß er seinerzeit dem Rechtsverhältnis nicht entsprechen werde. Die 8. P. O. sagt, ich müsse ein Interesse haben und zwar ein rechtliches Interesse, d. h. ein vom Rechte gebilligtes Interesse, weshalb z. B. ein unsittliches Interesse nicht in Betracht käme (8 256 8.P. O.). In gewissen Fällen wird das Interesse gesetzlich als vorhanden angenommen, so 8 77 Gewerbeunfallgesetz u. a. Eine Feststellung kann auch unter mehreren Prätendenten eines Rechts stattfinden; hier liegt das berechtigte Interesse darin, daß die Feststellung unter diesen Prätendenten die Dritten dann bindet, wenn für die Dritten überhaupt nur diese zwei Prätendenten in Betracht kommen; aber, wenn auch noch andere in Betracht kommen, so liegt schon darin ein berechtigtes Interesse, daß die Zahl der möglichen Prätendenten durch die Feststellung verringert und der eine beseitigt wird. Auch eine negative Feststellung kann erzielt werden, sofern der Kläger ein Interesse daran hat, daß für das ganze Pubuükum das Nichtbestehen eines behaupteten Rechts fest⸗ gesetzt werde. Der Hauptfall ist der, wenn ein Dritter sich eines Rechtes „berühmt“, also dieses Recht vor dem Publikum in Anspruch nimmt, was dem Berechtigten im Genuß Archiv f. bürgerl. Recht, XXI S. 259f. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 107 und in der Verfügung des Rechts, nicht unmittelbar, aber mittelbar hemmend ist. Man könnte hier an einen negatorischen Anspruch denken; allein ein solcher ist bei derartiger, nur mittelbar einwirkender Berühmung nicht gegeben: mein Recht als individuales wird durch Beanspruchung nicht verletzt, als Individuum könnte ich solche Berühmung in den Wind schlagen; aber die soziale Seite des Rechts wird gekränkt, wenn ich das Vertrauen des Publiküms nicht mehr habe und niemand mir meine Sache abnimmt, weil man an meinem Rechte zweifelt. Daß ich hier eine negative Feststellung begehren kann, ist echt germanisch: niemand soll mein Recht im Volke verkleinern dürfen. Frühere Zeiten halfen sich mit einem Privataufgebot an den Berühmenden, daß exr sein Recht geltend machen solle, ansonst er damit ausgeschlossen werde; dieses Privataufgebot, das mit dem spater zu besprechenden Aufgebotsverfahren zusammenhängt, romanisierte man zur Provokation. Es war die provocatio ex lege diffamari, weil man sie an die lex diffamari, e. 8 de ingen. manum. (7, 14) anklebte. Unser Recht faßt die Sache anders an: man fordert nicht den Berühmenden zur Klage auf, sondern erhebt selbst gegen ihn eine (negative) Klage, ohne daß dadurch an der sonstigen Sachlage, namentlich an der Beweislast, eiwas geändert würde. Derartige negative Feststellungsklagen sind nicht nur in dinglichen, sondern auch in obligationsrechtlichen Verhältnissen möglich; denn auch hier kann din wesentliches Interesse daran bestehen, daß das Publikum mich nicht für einen säumigen Schuldner hält. In einem Fall ist allerdings eine Aufforderung (Provokation) zur Klagerhebung jm alten Sinne nodh heute geblieben, wenn nämlich jemand einen Arrestbefehl erwirkt hat und die Anspruchsklage, zu deren Befriedigung der Arrestbefehl erging, nicht erhebt. Hier ist ebenfalls eine negative Feststellungsklage möglich. Es kann aber auch der Beklagte, zegen den der Arrestbefehl erging, den Antrag auf Setzung einer Klagefrift stellen, nach deren vergeblichem Umlauf er auf Aufhebung des Arrestbefehls klagen kann (9 926 3. P.O.). Mit diesen Bestimmungen war in der früheren Prozeßordnung die Feststellungs— klage beschlossen. Neuerdings hat man noch mehrere Satzungen hinzugefügt, ohne daß eigentlich dafür ein dringendes Bedürfnis geherrscht hätte. Man nahm früher an, daß die Festflelangsklage regelrecht nur auf Feststellung, nicht auch auf künftige Leistung ge— ichtet werden dönne, weil man glaubte, daß ein solches auf Leistung gerichtetes Begehren unter Umständen bedenklich wäre, da in der Zukunft Ereignisse eintreten können, welche die rechtliche Lage umgestalten. In der neuen 8.P.O. nun wurden einige Fälle hervor— zehoben, wo auch schon bei der Feststellungsklage auf künftige Leistungen geurteilt Derden kann. Es sind dies 1. die Klage auf eine Geldleistung mit kalendermäßiger Falligkeit, sofern sie unabhängig von einer —0— Aage mit kalendermäßiger Frist und 3. die Klage auf wiederkehrende Leistungen (auch ann, wenn sie nicht uf Geld gehen); außerdem aber soll 4. überall da auf künftige Laistuͤngen geklagt werden können, wo ein Bedürfnis besteht, jetzt schon einen vollstreck— baren Titel zu haben. Hiermit ist nur bestimmt, was man schon aus unserem früheren Rechte entnehmen konnte, nämlich, daß die Feststellungsklage dann zugleich auf künftige Leiflungen gehen ann, wenn dafür ein Bedürfnis spricht, und wenn eine solche Verurteilung in die Zukunft keine Anstände hat!. Von besonderer Bedeutung ist dies für wiederkehrende Leistungen. Man denke z. B. an wiederkehrende Renten oder Alimente; wie lästig wäre es, wenn man jedesmal neu zu klagen hätte und wenn etwa durch das Gericht höchstens das Renten⸗ oder Alimentenverhältnis festgesetzt, nicht aber für die künftigen Leistungen ein vollstreckbarer Titel gegeben werden könnte. So die 88 257-259 3. P. O. welche, wie schon ihre Stellung lehrt, nur Erweiterungen der Fest⸗ stellungsklage bedeuten, Erweiterungen, die nicht nötig gewesen wären, wenn man nicht immer glaubte, mit einer Fülle von Kasuistik der Denktätigkeit des Richters nachhelfen zu sollen. Daß ein rechtliches Interesse gegeben sein muß, hat man als Klagvoraussetzung der Festslellunasklage bezeichnet. Dies ist unrichtig. Die Klage ist auch ohne dieses 1 Gesammelte Beiträge S, 66. 108 II. Zivilrecht. Interesse vollgültig erhoben, sie führt nur nicht zu einem günstigen Urteil; es ist ebenso, wie wenn eine Vindikationsklage erhoben würde, ohne daß der Beklagte besitzt. Viel— mehr ist das rechtliche Interesse die Bedingung, unter welcher das Feststellungsbestreben des Klägers in wirksamer Weise den Beklagten trifft: ebenso wie bei der Anspruchsklage der Beklagte nur dann verurteilt werden kann, wenn der Anspruch begründet ist, ebenso kann bei der Feststellungsklage der Beklagte nur verurteilt werden, wenn die Feststellung aus einem begründeten Interesse verlangt wird. Bei der Anspruchsklage hängt dies mit dem materiellen Recht zusammen, bei der Feststellungsklage ist es eine Bedingung des wirksamen prozessualischen Feststellungsbegehrens. 3. Form der Klage. 8 50. Die äußere Form der Klage ist bereits oben (S. 83 f.) zur Darstellung gekommen. Was aber die innere Form betrifft, so sollte es sich von selbst verstehen, daß in der Anspruchsklage der Anspruch, in der Feststellungsklage das Feststellungs— begehren bezeichnet werden muß, und ebenso im ersten Fall das Recht, aus dem der Anspruch hervorgeht, weil der Anspruch durch das Recht, dem er dient, gekennzeichnet wird. Ein Weiteres in die Klage einzubegreifen, widerspricht völlig ihrer Natur, wider— spricht den Grundsätzen über Klagänderung, widerspricht dem 8 258 8. P.O. Gleichwohl hat eine verbreitete Meinung behauptet, die Klage müsse nicht nur das Recht kennzeichnen, sondern es auch verumständigen, namentlich das Tatsachenmaterial angeben, aus dem die Entstehung des Rechts hervorgehe (Substanzierungs- im Gegensatz zum Individuali— sierungsgrundsatz). Dies ist völlig unrichtig. Das Tatsachenmaterial ist mündlich zu bringen und höchstens schriftlich vorzubereiten: vorbereitender Schriftsatz. Dieser kann allerdings mit der Klage äußerlich verbunden werden. Die ganze gegenteilige Lehre beruht auf dem Brauch des sächsischen Prozesses und dem Eventualprinzip des gemeinen Rechts, welches alles mögliche zusammenfaßte und so das Vorbringen des Materials, welches ehedem in einem besonderen Positionaltermin stattfand, in die Klage verlegte, damit der Beklaate sofort darauf antworten konnte. Fuͤr uns gilt dies nicht. III. Einheit des Provzeßverhältnisses. l. · Prozessuale Seite. 851. Das Prozeßrechtsverhältnis ist als Rechtsverhältnis eine Einheit; als solche Einheit wird es prozeßrechtlich anerkannt, als solche Einheit hat es einen gewissen Einfluß auf das Zivilrecht. Die Einheit des Prozeßverhältnisses pflegt man mit dem Ausdruck Rechtshängigkeit zu be— zeichnen: eine Sache ist rechtshängig vom Beginn des Rechtsverhältnisses bis zu seiner Lösung. Die prozessualen Folgen dieser Einheit sind: 1. das Erfordernis, daß dieselbe Sache nicht nochmals in ein Prozeßverhältnis ge— bracht werden soll (oben S. 108); 2. das Erfordernis, daß die Klage nicht geändert werden darf; damit ist gesagt, daß das Prozeßverhältnis nicht auf eine andere Grundlage gestellt werden soll (S. 184); 3. der Satz, daß ein bei Eintreten der Ehe bestehender Prozeß das eingebrachte Gut oder das Gesamtgut ebenso trifft, als wenn bereits das Urteil vorhanden wäre (8 742 8. P. O.), daß die Frau die begonnenen Prozesse außer der Ehe fortführen darf (8 1407 8. 1, 1489, 1454, 1525, 18549, 1560, B. G. B.) und daß ein im Erwerbs— geschüft der Frau entstandener Prozeß, wenn er zu einer Zeit entstanden ist, als die Frau noch widerspruchslos das Erwerbsgeschäft betrieb, ebenso das eingebrachte und das Gesamtgut bindet, als wenn in diesem Zeitpunkt bereits ein Urteil vorhanden gewesen wäre (8 741 83. P.O.)?. Das eheliche Güterrecht muß eben einen begonnenen Prozeß als fertiges Rechtsverhältnis sich gefallen lassen: Ähnlich nahm man in italienischen Statuten an, daß der Geächtete zwar nicht klagen, da⸗ gegen einen begonnenen Prozeß anstandslos fortsetzen dürfe, z. B. Bicenza (1425) II 5. iWel er nn geht über 8 1405 u. s. w. B. G.B. hinaus und wird durch 8 774 3. P. O. be— richtigt (S. . 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 109 4. der Satz, daß, wenn das Gericht im Augenblick der Rechtshängigkeit zu— ständig ist, es zuständig bleibt, wenn auch die Zuständigkeitsbedingungen sich ändern (F 2683 83.P. O.), denn die Zuständigkeit für das Rechtsverhältnis wird durch die Zu— fländigkeit für das Rechtsgeschäft der Klage gegeben; 5. der Satz, daß wer im Augenblick der Rechtshängigkeit Partei ist, regelrecht während des ganzen Prozesses Partei bleibt (S. 185 f.). Alles dieses ist Folge der Einheit des Rechtsverhältnisses, es ist nicht Folge einer davon verschiedenen prozessualen Rechtslage. Dagegen tritt durch Rechtshängigkeit allerdings eine Rechtslage des materiellen Anspruchs aͤn; wovon nunmehr zu handeln ist. 2. Zivilrechtliche Seite. 8 52. In Rom hatte die Rechtshängigkeit eine merkwürdige Wirkung: das bürgerliche Recht, wie es bisher war, ging unter, und ein neues Recht entstand, allerdings ein Recht, das von nun an sich nur im Prozeß entwickeln und seinen Ausgang nehmen konnte. Die Römer kamen zu dieser eigentümlichen Gestaltung durch die scharfe Abgrenzung, welche sie in allen ihren Rechtsinstituten erstrebten: der Gedanke, daß das ursprüngliche Recht bestehen bleibe und daß nun doch im Prozesse dieses Recht einer prozessualen, hn' den Grundsähen des Zivilrechts abweichenden Beberrschung unterliege, war ihnen unerträglich. Uns ist eine solche Doppelherrschaft wohl begreiflich: wir nehmen an, daß das Recht trotz der Klage bestehen bleibt, daß es aber im Prozeß wesentlich durch öffentlichrechtliche Faktoren beeinflußt wird, wie ja auch sonst das Privatrecht dem Einfluß öffentlich— rechtlicher Mächte unterliegt. Bei uns zeigt sich diese Wirkung auf das bürgerliche Recht vor allem im Urteil; aber auch schon vorher wirkt die Rechtshängigkeit ein, und zwar gilt folgender Gedanke!: Es wäre das Ideal des Prozesses, wenn das Urteil bereits im Augenblick des Prozeßbeginns ergehen könnte; der Zwischenraum bis zum Urteil ist ein unlogisches MNonnent, hervorgerufen durch die menschliche Schwäche, denn der Menschengeist ver— langt dangere Zat, um zur Wahrheit zu gelangen. Dieses Moment können wir nicht derbannen; allein immerhin kann die Rechtsordnung sagen, der Beklagte solle so ver— binblich gemacht werden, daß möglichst das Ergebnis entsteht, als wäre er schon in diesem Augenblit mir der Verpflichtung belastet worden, den Klager zu befriedigen. Daher haftet der beklagte Besitzer der streitigen Sache von diesem Augenblick für Sorgfalt, für Früchte, ja nicht nur für die gezogenen, sondern auch, für die nach den Regeln der Wirtschaft zu ziehenden Früchte; daher tritt auch die Unterbrechung der Verjährung —— Verpflichtung zur Tragung der Prozeßzinsen, auch ohne daß Verzug vorliegt (88 208, 291, 292, 941, 987 f. B. G. B). daher die Beftimmung der 88 1422, 1479 B.G.B. Eine weitere Folge ist die, daß ein auf Geld gehender Anspruch des Persönlichkeits— rechts mit dem Augenblick der Rechtshängigkeit zu einem Forderungsrecht wird; die Sache wird ähnlich behandelt, wie wenn die Summe im Augenblick der Rechtshängigkeit bezahlt und dem Beklagten als Darlehen belassen worden wäre: daher die besondere Behandlung 3. 3. P.O.). des des des Anspruchs auf Genugtuung (88 847, 1300 B. G. B.), Pflichtteilsanspruchs (8 852 3. P. O.), Anspruchs auf Herausgeben des Geschenkten wegen Verarmung (8 8582 u Z. f. Zivilprozeß XXIX, S. 6f. CI. Zivilrecht. IV. Entwirklung des Prozeßverhältnisses. l. Allgemeines. 8 683. Das Prozeßrechtsverhältnis entwickelt sich durch Prozeßhandlungen der Parteien und des Gerichtsn; es entwickelt sich auch durch Rechtsereignisse. Prozeß— handlungen der Parteien sind vor allem die Stellung von Anträgen, das Vor— bringen von Tatsachen und von Beweisen; diese Tätigkeiten sind Rechtshandlungen, denn sie bewirken ein Fortschreiten des Prozeßverhältnisses, das ohne sie nicht oder nicht in dieser Weise vor sich ginge. Solche Anträge sind z. B. Anträge auf Verlegung des Termins, auf Aussetzung des Verfahrens, auf Zwangsmaßregeln. Auch das Vor“ bringen von Tatsachen und Beweisen ist Rechtshandlung, denn ohne solches Vorbringen dürfte das Gericht Tatsachen und Beweise (wenigstens zum Teil) nicht be— rücksichtigen; aber auch wenn das Gericht derartiges von Amts wegen in den Bereich seiner Tätigkeit ziehen darf, so hat das Vorbringen doch noch eine rechtliche Bedeutung; denn das Gericht ist, wenn sie vorgebracht werden, gebunden, sich darüber schlüssig zu machen und entweder zustimmend oder ablehnend zu beschließen. 2. Prozeßhandlungen der Parteien. a) Borbriugen von Talsachen. a) Tatsachenstoff im allgemeinen. 8 54. Da der Richter im Vermögensprozeß nur die sogenannten notorischen Tatsachen von sich aus zu berücksichtigen vermag, und auch im Familienprozeß nur in beschränktem Maße den Verhandlungsftoff herbeischaffen kann, so ist es Sache der Parteien, das nötige Tatsachenmaterial zu bringen, d. h. alle Tatsachen zu behaupten, welche für das Sein oder Nichtsein des Anspruchs von Bedeutung sind; mithin solche Tat— sachen, welche für das Vorhandensein des Rechts sprechen, aus dem der Anspruch her⸗ vorgeht (z. B. das Eigentum), und solche Tatsachen, welche für die Umstände sprechen, welche aus dem Rechte den Anspruch herauslocken: z. B. Störung des Eigentums duürch den Beklagten. Die Umstände, welche für das Recht sprechen, werden meistens rechts— begründende Umstände sein; denn da das Entstehen regelmäßig auf äußerlichen Geschicht— lichen Tatsachen beruht, die sich beweisen lassen, so ist der Beweis des Entstehens die normale Art, das Besstehen des Rechts darzutun; das Recht an sich ist ja etwas geistiges, sein Bestehen in der Welt geistiger Beziehungen kann darum vielfach nicht anders dar— getan werden, als durch den Beweis der Vorgänge, welche dieses Geistige hervorgerufen haben. Jedes Recht hat seine Geschichte, und solche ist, im Bereich der Tatsachen be— gründet. Doch ist dies nicht ausschließlich. Der Beweis des Eigentums z. B. kann auch ohne den Beweis seines Entstehens geführt werden, wenn so viele Umstände bei— gebracht werden, daß der Richter die Überzeugung erlangt, daß viel eher das Bestehen als das Nichtbestehen des Eigentums anzunehmen ist, weil beispielsweise die ganze Welt den Betreffenden als Eigentümer schalten und walten läßt, auch diejenigen, die sonst reichliche Veranlassung hätten, es zu verbieten. So haben auch schon die Römer gedacht. Wenn man daher von einem diabolischen Beweise des Eigentumserwerbs hat sprechen wollen, weil ja der Erwerber auf seinen Veräußerer und dieser wieder auf seinen Vor— gänger und das in intinitum zurückgehen müsse, bis etwa die Ersitzung zu Hilfe komme, so beruht dies auf der schulmeisterlichen Art, wie man die ganze Sache auffaßte. Ist jemand lange Zeit überall als Eigentümer anerkannt worden, und kann der andere dagegen nichts Bedeutungsvolles vorbringen, so wird jeder vernünftige Mensch im Verhältnis zu beiden Teilen an das Eigentum des ersteren glauben, und so natürlich auch der Richter. Immerhin ist der Beweis der Entstehung die wichtigste und gründlichsie Form. wie man der Sache Neeß als Rechtsverhältnis S. 46f. 49f. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 111 beikommen kann; während der andere Beweis nur auf Vermutung begründet ist, steht dieser vollkommen auf dem Boden der Sicherheit. Mit der Entstehung des Rechts aber ist die Sache nicht immer abgetan, denn das bestentstandene Recht kann auch untergehen. Man könnte daher annehmen, daß zu dem Vorbringen des Bestehens des Rechts die nähere Ausführung der Umstände hinzukommen müsse, die dafür sprechen, daß das entstandene Recht nicht untergegangen sei. Allein dies wäre wieder eine völlig schulmeisterliche und dem Leben widersprechende Behand— lung; denn jedermann nimmt, wenn es sich nicht um kurzlebige Dinge handelt, eine Fortdauer an, bis ein Grund der Beendigung dargetan wird. Bei kurzlebigen Dingen ist es allerdings etwas anderes; wenn nachgewiesen wird, daß A einen Nießbrauch er— worben hat, so wird man nicht annehmen, daß dieser in 150 Jahren noch bestehe, denn kein Richter wird eine Patriarchenalter als Lebenszeit unterstellen. Allein derartige Dinge bilden die Ausnahme. Immerhin kann ein solcher Beendigungsgrund vorliegen; aber hier wird es vor—⸗ nehmlich Sache des Gegners sein, irgend eine Beendigungstatsache zu behaupten; doch auch wenn der Kläger eine solche erwähnt, kommt sie in Betracht, nur wird regelrecht der Angegriffene auf diese schwachen Punkte im klägerischen Vorbringen mehr Bedacht haben als der angreifende Teil. Und zwar gilt dies sowohl, wenn die Beendigung durch Rechtsereignisse, als auch, wenn sie durch Rechtshandlung herbeigeführt worden ist. Daraus ergibt sich von selbst als Regel, daß man vom Klaäger mehr das Vor— bringen derjenigen Tatsachen erwartet, welche das dem Anspruch zu Grunde liegende Recht zur Entstehung gebracht haben, vom Beklagten mehr die Angabe der Tatsachen, welche dieses erworbene Recht zum Erlöschen brachten. Aber vollkommen unrichtig und verkehrt ist die Vorstellung, das Vorbringen der ersten Tatsachen sei nur Sache des Klagers, das der anderen nur Sache des Beklagten. Eine jede Partei ist verpflichtet zur prozessualen Ehrlichkeit, und dazu gehört, daß der Kläger nicht auf ein entstandenes Recht hin pocht, wenn er weiß, daß das Recht durch spätere Umstände untergegangen iste“es steht hm nicht zu, die letzteren zu verschweigen; nur wenn er annimmt, daß solche Aufhebungstatsochen bloß scheinhafter Natur sind, wird man es ihm gestatten können, sie entweder ganz unberührt zu lassen oder sie sofort als scheinbar hinzustellen. Jedenfealle hat der Ridhter solche Tatsachen zu berücksichtigen, mögen sie ihm vom Kläger oder vom Beklagten mitgeteilt sein. Ist diese Einteilung des Tatsachenmaterials nur eine zufällige und durchaus nicht durchgreifende, so tritt noch ein weiterer Umstand hinzu, der die Sachen verschiebt. Es können namlich bei Entstehung eines Rechts verschiedene positive und negative Um— stände zusammenwirken; die negativen können überwiegen, so daß das Recht nicht entsteht; möglich aber auch, daß diese negativen Tatsachen nur scheinbar sind oder durch andere ibe wunden werden. Es ist nun begreiflich, daß der Kläger mehr auf die positiven mstände sich beziehen wird und die negativen weniger ins Auge faßt; insbesondere dann, wenn er sie nur für scheinhaft hält. Ebenso begreiflich ist es, daß der Beklagte hauptsaäͤchlich diese negativen Umstände hervorheben wird. Aber auch hier darf man nicht an eine durchgreifende Abteilung denken, sondern auch hier unterliegt das Vorbringen beider Teile dem Gesetze der Loyalität, des Anstands und der Wahrheitsliebe. Man nennt solche negativ wirkende, d. h,. das Entstehen des Rechts hemmende Tatsachen anspruchshindernde; so z. B. ist die Nebenabrede der Scheinhaftigkeit (Simulation) eine dae Enttehen des Rechts hindernde Tatsache: ein Scheinvertrag ist kein rechtlich er— heblicher Vertrag, und die Scheinhaftigkeit würde sofort zu Tage treten, wenn die Um— stände, welche die Abrede zum Scheinvertrag machen, mit der Abrede stets äußerlich abunden waren, es kommt aber, nicht bloß selten, sondern regelmäßig vor, daß diese Scheinabrede geheim bleibt und vom Hauptvertrag getrennt beurkundet wird, und so ist zwar juristisch nur eine Tatsache vorhanden, der Scheinvertrag, tatsächlich aber zerfällt diese eine Tatsache in zwei Umstände: in eine gewöhnliche Vertragserklärung und in die Scheinklausel. Es wäre nun natürlich im höchsten Grade illoyal, wenn der Kläger einen SZeinverttag als wirklichen vorbrächte, wenn er die Vertraaserklärung brächte, die Schein— 12 I. Zivilrecht. klausel unterdrückte. Dies erkennt man auch an, man glaubt sogar, daß auf solche Weise ein strafrechtlicher Betrug begangen werden könne, was dahingestellt bleiben mag. Allerdings kann der Kläger auch die Meinung hegen, daß es mit dieser Scheinabrede nichts auf sich habe, daß die Scheinklausel selbst nicht wirklich, fsondern nur scheinbar gemeint sei; es ist daher sehr wohl benkbar, daß der Kläger im einzelnen Falle nicht illoyal handelt, wenn er die Scheinklausel nicht erwähnt oder ihr die Bedeutung abspricht. In diesem Falle wird es natürlich Sache des Beklagten sein, auf die Scheinklausel ganz be— sonders hinzuweisen und sie der richterlichen Ärüfung zu unterbreiten. Das t dann eine sogenannte anspruchshindernde Tatsache. Man kann daher die Tatsachen in ansprucherzeugende, anspruchbeendende und anspruchhindernde Tatsachen einteilen. Diese Einteilung ist indes noch nicht vollständig. Die Lebensverhältnisse können noch zu folgenden weiteren Zusammenhängen führen: nicht selten zerlegt die Rechts— ordnung selbst eine Tatsachengruppe in zwei Teile und erklaͤrt, daß aus der einen Hälfte der Tatsachen schon das Recht hervorgehe, aber unter der Voraussetzung, daß nicht eine zweite gegenteilige Hälfte von Tatsachen vorliege. Der Fall ist anders wie soeben; denn hier bringt nicht die Rechtsordnung eine Einheit, die erst durch die prozessualle Be— handlung in zwei Teile zerschlagen wird, sondern die Rechtsordnung zerschlägt selbst die Tatsacheneinheit in zwei Teile. So gilt z. B. der Rechtssatz, daß, wenn jemand im Grundbuch eingetragen wird, er das Eigentum oder das betreffende sonstige dingliche Recht hat, wenn nicht besondere Tatsachen“ vorhanden sind, welche diesem Recht entgegen ind, z. B. wenn nicht der Eintrag durch einen Geschäftsunfähigen veranlaßt worden ist. In einem solchen Fall braucht der Klääger nur die Eintragung im Grundbuch zu be⸗ haupten. Es kann zwar auch hier eine Illoyalität vorliegen, wenn er daraufhin ein Recht baut, obgleich er von dem Nichtrecht überzeugt ist; indes kann das Nichtrecht ihm verborgen, es kann zweifelhaft sein, die Nichtigkeit kanu geheilt sein, so daß durchaus nicht immer von einem illoyalen Verhalten die Rede sein wird. Das Gesetz drückt sich hier in der Art aus: wer im Grundbuch eingetragen ist, der hat die Vermutuͤng für ich, daß ihm das Recht zustehe. So 8 801 des B.G. B. Und ebenso gilt z. B. für Scheidemauern u. s. w. die Vermutung, daß das Benutzungsrecht an ihnen gemeinsam ist (8 921 B. G.B.); ebenso gilt die Vermutung, daß wenn jemand im Anfang und am Ende der Ersitzungsperiode besessen hat, er auch in der Zwischenzeit besaß (8 938 B.G. B.); zu Gunsten des Besitzers einer beweglichen Sache gilt die Vermutung, daß er Eigentümer ist, ähnlich wie zu Gunsten eines solchen, füt den ein Recht im Grundbuch eingetragen ist; so 8 1006 u. s. w. Diese gesetzlichen Vermutungen sind nichts anderes als eine Zerteilung einer Tatsachengesamtheit in Umstände, die für und gegen das Vor— handensein des Rechts sprechen; eine Zerteilung, die das Recht selbst vormmmt. um die Stellung des Klägers zu erleichtern. Was aber die Einredetatsachen betrifft, so wird alsbald (S. 116) davon ge— handelt werden. Wesentlich ist, daß ein Einredetatbestand nur wirkt, wenn er durch Er— klärung des Beklagten dem klägerischen Anspruch entgegengehalten wird. Die Einteilung des Tatsachenstoffes pflegt bei der Beweislast erörtert zu werden. Allein sie kommt auch noch nach anderen Richtungen hin in Betracht, insbesondere, wenn es sich darum handelt, ob ein genügender Tatsachenbeftand behauptet ist, damit daraufhin im Versäumungsverfahren eine Verurteilung ergehen kann: hier genuügt es, wenn der Kläger, wo eine Rechtsvermutung für ihn besteht, die der Vermutung entsprechende eine Hälfte der Tatsacheneinheit behauptet. Ferner genügt es, wenn er die Umstände be— hauptet, die regelmäßig zum Entstehen des Rechts führen, sofern nur das Recht ein solches ist, das nicht an sich schon dem alsbaldigen Untergang gewidmet ist, sondern auf die Dauer Bestand hat. Die anspruchgerftorenden, anspruchhindernden Tatsachen braucht er nur soweit u widerlegen, als die Loyalität es fordert; und widerlegt er sie nicht, dann ist die Klage doch so vollständig begrundet, daß eine Verurteilung ergehen kann. Daß Einredetatsachen nicht in der Klage behauptet zu werden brauchen, versteht 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 113 sich von selbst, denn die Klage muß es dem Beklagten überlassen, ob er von seinem Einrederechte Gebrauch macht oder nicht; macht er aber davon keinen Gebrauch, so hat das Vorbringen der für dieses Recht sprechenden Tatsachen keinen Sinn. ) Tatsachenstoff und Beweislast. 8 55. Wie bemerkt, pflegt man den Tatsachenstoff insbesondere mit der Lehre von der Beweislast zu verbinden. Die Beweislast aber hängt zusammen mit der rt des Beweises, und diese war geschichtlich eine verschiedene, weshalb es früherhin auch keine Beweis last, sondern ein Beweisrecht gab, das sich erst allmählich zur Beweislast um— gestaltet hat. Der Beweis war ursprünglich Gottesbeweis; man nahm an, daß nicht der Richter, sondern die Gottheit im Fall der Tatsachenbestreitung die Entscheidung gebe!. So ent— vickelte sich das Gottesurteil, der Zweikampf, der Eid, der nichts anderes war als eine Selbstverfluchung, welche eine Entscheidung der Gottheit herausforderte. In diesem Zustande finden wir den Beweis in Deutschland und teilweise auch noch in Italien bis in das 12. und 18. Jahrhundert hinein. Und zwar ist hier hauptsächlich maßgebend der Eid der einen oder anderen Partei; der Zweikampf hatte sich mehr auf den Straf— prozeß zurückgezogen und kam auch hier außer Gebrauch?. Der Eid der Partei konnte ein Eineid oder ein Eid mit Eideshelfern sein. Diese waren ursprünglich Familien— genossen, welche mit der Partei die Verfluchung für den Fall der Unwahrheit aus— sprechen mußten. Regelmäßig hatte bei Schuldklagen der Beklagte das Recht, sich mit dem Eide (mit oder ohne Eideshelfer) zu befreien. Allmaͤhlich erlangte der Gläubiger die Be— fugnis, wenn er mit Zeugen den Beklagten überführen konnte, seinen Eid zu „verlegen“, und so entstand das noch im sächsischen Prozeß sich findende Wahlrecht des Klagers zwischen Beweis und Eideszuschiebung. Wenn aber der Beklagte, anstatt einfach zu leugnen, eine befreiende oder anspruchhindernde Tatsache brachte, so hatte der Kläger sie mit seinem Eide zu entfernen, sofern der Beklagte nicht seinerseits mit Zeugen die Tat— sache belegte. Das deutsche Recht sprach darum von einem Eidesrecht, d. h. von einem Rechte, eine Schuld oder eine Tatsache eidlich ableugnen zu dürfen. Allmählich trat dieser Ge— danke in den Hintergrund; die Verlegung des Eides durch Beweismittel galt nun als das wichtigere, und der Gedanke war jetzt: wenn der Behauptende den Eid nicht durch solche Beweismittel verlegen kann, dann wird er vom Eide des Gegners überwältigt; nuß also derartige Beweismittel bringen, sonst unterliegt er dem Eide. Man sprach baher nicht mehr von dem (felbstverständlichen) Beweisrecht oder Eidesrecht des Gegners, sondern von der Beweislast des Beweisführers; man sprach von einer Beweislast des Klaägers, soweit es sich um das Entstehen der Schuld handelte, und ebenso sprach man von einer Heweislast der Beklagten, soweit eine befreiende Tatsache in Frage stand. So entstand die Lehre von der Beweislast. In diesem Stande findet fich die Sache im römischen Recht, welches nach der ganzen Art seiner Entwicklung die Stufe des Gottesrechts und des Beweisrechts laͤngst überwunden hatte und den Satz aussprach: Ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat und: nocessitas probandi incumbit illi, qui agit, fr. 2 und 21 de probat. Und auch im mittelalterlichen deutschen Recht gewann diese Fassung eine um so größere Bedeutung, als der Unschuldseid abkam und die Eideszuschiebung, welche nichts anderes gewesen war als die Anrufung des Unschuldseides, eine andere Gestaltung annahm. 354. Dhe hatte eine sehr erhebliche Bedeutung in der Zeit, als der Be— weis, obaleich er aufgehört hatte, Gottesbeweis zu sein. noch gesetzlicher Beweis war, VBgl. oben J S. 64. 9J a 2 Wir finden ihn im Strafprozeß noch beispielsweise in Bologna 1250 und 1289 (Monum. istorici pertinenti alle provincie delia Romagna J p. 258, II p. 805), und 1251 in BSilerbo 1V 130. Enenklovädie der Rechtswifsenschait. 6., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II. s II. Zivilrecht. wovon alsbald die Rede sein wird. Mit dem Augenblick aber, wo die freie richterliche Beweiswürdigung eintrat, war die Herrschaft der Beweislast zu Ende, oder sie sollte mindestens zu Ende sein; daß man der Beweislast immer noch große Bedeutung bei— mißt, beruht darauf, daß selbst nach über zwei Jahrzehnten der deutschen 8. P. O. vielen Juristen das veraltete Recht noch nicht aus den Gliedern gefahren ist. Aus den Zeiten des gesetzlichen Beweisrechts stammt der Satz, daß die Beweislast der oben angeführten Einteilung der Tatsachen entspreche; man nahm an: der Kläger habe die Klagetatsachen, der Beklagte die befreienden, hindernden Tatsachen, er habe die zur Darlegung der Einrede nötigen Tatsachen, er habe schließlich, wenn das Gesetz die Tatsacheneinheit in zwei Teile teilt, die Ausnahmetatsachen zu beweisen, welche die sog. gesetzliche Vermutung zerstören. Die Beweislast aber bedeutete früher: wenn der Beweis nicht geführt wird, so kommt es zum Eide des Gegners; jetzt hieß es: wenn der Beweis nicht geführt wird, so wird angenommen, die zu beweisenden Tatsachen seien nicht vorhanden; denn der Eid des Gegners ist weggefallen, sofern ihm nicht ein Eid zugeschoben ist, die Eideszuschiebung aber wurde selbst als Beweismittel behandelt, und im Fall der Eideszuschiebung war daher die Tatsache nicht beweislos. Man sagte: wenn der Kläger eine anspruchbegründende Tatsache nicht beweisen kann, so gilt diese als nicht vorhanden, sein Anspruch gilt als nicht gegeben, und er verliert den Prozeß; wenn dagegen der Beklagte eine hindernde Tatsache nicht zu beweisen vermag, dann wird die hindernde Tatsache als nicht vorhanden betrachtet, und die Klagetatsachen führen den Kläger zum Ziel. In unseren Zeiten, wo der Beweis ein richterlicher ist und lediglich auf die Über— zeugung des Richters geht, ist die Bedeutung der Beweislast sehr gering. Sie wurde lange Zeit genährt durch die Einrichtung des Beweisurteils; sie wird heute nur noch durch das formale System der Eideszuschiebung aufrecht erhalten, weil der Beweis pflichtige es ist, der vom Gegner den Eid verlangen (ihm den Eid zuschieben) kann, worauf der Gegner den Eid leistet oder zurückschiebt: bei diesem System entscheidet also die Beweislast über die Eidespflicht; doch hat man auch hier in höchstem Mißverstündnis des neuzeitigen Rechts ihre Bedeutung erheblich übertrieben; denn da der Richter stets einen richterlichen Eid auferlegen kann ohne Rücksicht auf die Beweislast und ohne Rücksicht auf einen etwaigen zugeschobenen Eid, so kann auch hier ein verständiges Walten des Richters sich über die ganze Lehre der Beweislast hinwegsetzen. Läßt man aber noch gar, was nur eine Frage der Zeit ist, die Eideszuschiebung fallen, und geht man zum Grundsatz des einfachen richterlichen Eides über, so ist von Beweislasi fast keine Rede mehr; sie kommt nur in Betracht, wenn gar kein Beweis geführt wird, so daß die richterliche Überzeugung in keiner Weise weder für, noch dagegen begründet wird; dieser Fall kann aber bei einem, Richter, der das Leben versteht und die Beweis— würdigung nicht in der alten formellen Weise auffaßt, nur selten vorkommen, denn alle Umstände des Prozesses werden den verständigen, menschenkundigen Richter dahin führen, daß er die eine Behauptung wahrscheinlicher findet als die andere; ist aber dies der Fall, so kann es sich nur darum handeln, daß er durch einen richterlichen Eid die Wahrscheinlichkeit zur Überzeugung ergänzt. Es ist daher völlig einseitig und gehört einer ganz vergangenen Periode der Ent— wicklung an, wenn man der Beweislastfrage eine erhebliche Bedeutung zumißt und gar darin eine Hauptfeinheit des Prozesses, in ihrer Behandlung einen Hauptvorzug des guten Juristen erblickt. Die ganze Verteilung der Beweislast, wie sie sich im älteren Rechte herausgestellt hat und in dem Recht der freien richterlichen Beweiswürdigung immer noch fortexistierte, beruht auf einer schablonenhaften Billigkeitserwägung, an Stelle welcher eine, jedem individuellen einzelnen Falle entsprechende, Billigkeitserwägung aller Umstände treten muß. Es ist der gewöhnliche Fortschritt des Rechts von der Schablone zur Billigkeit des einzelnen Falles; ebenso wie der Beweis frei wird, so wird die Beweislast frei, beweglich, den Umständen des einzelnen Falles angemessen. Der Richter, der unter dem Sÿystem der freien Beweiswürdigung in vielen Fällen auf 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 115 die Beweislastlehre zurückgeht, zeigt damit, daß er unrichtige Grundsä er die Aufgabe unserer Zeit verfehlt. Micr Gerndstse vornelat. deß Es ist daher auch gar nicht mehr zeitgemäß, daß die Redaktion des d bürgerlichen Gesetzbuchs sich soviel mit der Beweislast beschäftigte und bald er bald mittelbar (durch Fassung des Gesetzessatzes) die Beweislast zu bezeichnen oder 88 F g I dieser Beziehung uns Planck als Absicht der Ge— etzesverfasser kundgibt, hat im Gesetz nur zum kleineren Teil seinen Ausd und bleibt insoweit völlig bedeutungslos. —— b) Borbringen von AReweisen. 8 56. Da der Richter in vielen Fällen den Beweis braucht und auf das Vor— bringen der Parteien angewiesen ist, so ist es ihre Sache, in ihrem eigenen Interesse, den Beweis anzutreten, d. h. Beweismittel in Vorschlag zu bringen. Sie haben dies zu tun ohne besondere Aufforderung; sie haben es zu tun in gleicher Weise, wie sie die Tatsachen vorzubringen haben, ohne daß deshalb ein besonderer Abschnitt des Verfahrens gemacht würde (8 282 f. 8.P. O.). Man spricht hier, nicht etwa sehr zutreffend, von Beweisverbindung. Das Beweisvorbringen im einzelnen hängt natürlich von der Art des Beweis— systems ab, wovon später (S. 120 f) die Rede sein wird. Eine besondere Art des Beweisvorbringens ist das Glaubhaftmachen (Bescheinigen welches dahin abzielt, daß eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für eine gegeben werden soll. Hier kann der Beweisführer nur solche Beweise vorschlagen, die sofort erhoben werden können; Eideszuschiebung ist nicht statthaft, wohl aber Erbieten zur Versicherung an Eidesstatt, welche eine leichtere Form des Eides ist, F 294 8. P. O. — — c) Borbringen von Prozeßeinreden. 8 57. Das Prozeßeinredevorbringen ist ein Vorbringen von Prozeßmängeln oder von Umstän den, weiche die Prozeßfortführung wegen des Einwirkens anderer Umstände als Anzuläffig erscheinen lassen. Die Prozeßeinreden sind entweder (nach zivilrechtlichem Sprochgebrauch Einwendungen, d. h, sie beziehen fich auf Umstände, die das Gericht auch ohnedies berucfichtigen muß;, dann hat ihr Vorbringen nur insofern die Eigenschaft einer Rechtshandlung, als es Tatsachen und Beweise enthält, mit anderen Worten es fällt unter das“ Vorbringen zu 5) unde bph. Oder es sind Einreden im eigentlichen Sinne, d. h. selche Umftande, welche den Prozeß nicht unstatthaft machen, welche nur dem Beklagten bas Recht geben, den Prozeß abzulehnen; hier hat natürlich das Vorbringen den Charakter einer besonderen Rechtshandlung: der Beklagte erklärt, den Prozeß ablehnen zu wollen. Bei gewissen Arten der Prozeßeinreden (im weiteren Sinn) gilt aber noch etwas Besonderes; es gilt, auch wenn sie Umstände enthalten, die das Gericht von Amts wegen berücksichtigen darf: der Beklagte hat nämlich das Recht, den Prozeß zu hemmen, nicht etwa bloß, wenn die Umstände gegeben sind, sondern er hat das Recht, schon durch das Vorbringen dieser Umstände den Prozeß solange zu hemmen, bis die Einrede urteils— maßig zuruchgewiesen ist; er hat das Recht, mit dem Vorbringen eine wirksame Hemm⸗ ccucuug zu Perbinden Man spricht hier von prozeßhin dern den Einreden. Es gehören hierher zwei Fälle der eigentlichen Prozeßeinreden und fünf Fälle der Prozeßeinwendungen; s sind die Fulle der 3.P. 0. 8274 3. 5 und 6, und die Fälle der 8.P.O. 8 274 3. 14 und7 (ogl. oben S. 103 f.); man pflegt darum solche Einreden und Ein— wendungen prozeßhindernde Einreden zu nennen, und die Hemmerklärung ist natürlich stets eine Rechtoͤhaudlung, auch wenn es — bloße Prozeßeinwendungen handelt. Wird diese Hemmerklärung nicht gegeben, so kann das Gericht zwar auch den Prozeß —JS es hat die freie Wahl (8 275 8. P.O.). q 244 II. Zivilrecht. VBornahme von Brozeßhandlungen mit zivilrechtlicher Wirkung. 858. Rechtshandlungen sind endlich alle Prozeßtätigkeiten mit zivilrechtlicher Wirkung, die sich in den Formen des Prozesses bewegen und zu Teilen desselben werden. Der— artige zivilistische Rechtshandlungen können, sofern sie in einer ankunftsbedürftigen Er— klärung bestehen, ebensogut im Zivilprozeß erfolgen als außerhalb. Im ersten Fall sind sie Teile des Zivilprozesses und hängen sie mit dem Zivilprozeß zusammen; sie stehen und fallen mit dem Zivilprozeß, tragen alle Schicksale zivilprozessualischer Handlungen. Von diesen Rechtshandlungen kommt in Betracht 1. das Vorbringen einer zivilrechtlichen Einrede; diese ist eine zivilistische Befugnis, trotz bestehenden Anspruchs die Erfüllung zu verweigerna. Diese Befugnis kann außergerichtlich geltend gemacht werden und hat dann die verschiedensten Wirkungen; z. B. daß die sonst etwa zulässigen Selbsthilfetätigkeiten des Klägers unzulässig werden. Im übrigen unterscheidet sie sich dadurch von der Anfechtung, daß sie das Recht nicht zerstört: trotz hundertfacher Geltendmachung der Einrede bleibt das Recht in volleim Bestand, und darin liegt gerade das Wesen des Instituts: es soll stets die Möglichkeit gegeben werden, über die Einrede durch Verzicht zur Tagesordnung überzugehen und das Recht in seiner vollen Wirksamkeit sich entfalten zu lassen. Einen besonderen Charakter aber nimmt diefse Einredegeltendmachung durch Erfüllungsverweigerung im Prozeß an; denn im Prozeß führt sie zur Abweisung der Klage: wenn das Gericht annimmt, daß der Beklagte mit der erfolgten Zahlungsweigerung recht habe, so kann es ihn nicht, auch nicht bedingt, verurteilen; durch ein klageabweisendes Urteil wird daher der Anspruch erledigt und für immer?. Hier hat also die Zahlungsweigerung im Prozeß eine Be— deutung, welche sie außerprozessualisch niemals hätte, und darum ist die prozessuale Erklärung etwas Eigentümliches, in keiner anderen Weise Ersetzbares. Dieser Eigenschaft der Einrede ist es völlig entsprechend, daß der Beklagte jederzeit im Prozeß die Zahlungsweigerung aufgeben und die Einrede fallen lassen kann. Die Prozeßtätigkeit kann auch die Form abgeben, in welcher zwei andere zivilistische Tätigkeiten vollzogen werden können. So 2. die Anfechtung; sie hat die Bedeutung, ein Recht, welches zwischen Sein und Nichtsein schwebt, zum Nichtsein zu bringen, in der Art, daß das Recht von Anfang an nichtig gewesen ist: die Alternative entscheidet sich dann nach dieser Seite. Hat die Anfechtung vor dem Prozeß stattgefunden, so ist etwas Rechtsnichtiges vorhanden, und dieser Umstand muß selbstverständlich vom Richter ebenso herücksichtigt werden wie irgend eine andere für den Bestand erhebliche Tatsache: dann ist eine Anfechtung nicht mehr erforderlich, ja, nicht mehr möglich. Erfolgt sie aber durch Klage, so ist dies eine besondere Rechtshandlung, die den Regeln einer sonstigen Klage entspricht, in deren Formen sie gekleidet ist; sie kann daher wie eine jede Klage zurüc— genommen werden, vgl. 88 1341, 1596, 2848 B. G. B. Eine Anfechtung durch Einrede ist allerdings nicht statthaftäꝛ. So 3. die Aufrechnung; die Aufrechnung kann außer— halb des Prozesses erfolgen und zerstört dann das Schuldverhältnis in der Art, daß der Richter, wenn nachträglich der Anspruch geltend gemacht wird, das Aufhören des Schuld— verhältnisses ebenso berücksichtigen muß, wie etwa eine Zerstörung durch Zahlung oder eine andere anspruchbeendende Tätigkeit, und es ist der Loyalität des Klägers añheim— gegeben, in solchen Fällen keine Klage zu erheben. Es ist hier aber auch möglich, daß die Aufrechnung im Prozeß erfolgt; dann tritt die Aufrechnungswirkung erst im Prozeß ein; vorher besteht nur die Aufrechnungsmöglichkeit: solche hat weder der Richter zu be— rücksichtigen, noch braucht der Gegner sich an sie zu kehren; hier bewirkt also die prozessuale Daß diese Einrede von der anspruchbeendenden, und anspruchhindernden Zatsache iun obigen Sinne üti unterscheiden ist. persteht sich von selbst. Doch bestand hier bis vor kurzem,eine Frohze Verwirrung. Früher unterschied man éxceptiones juris und oxceptiones tacti; —A Zumma in Got. ven b n except.: exceptio quandoqus ponitur large. ... pro òomni detfon sione, quae reo compeèétit, etiamsi nulla actori compeétat actio, et tùnc quidam vocant éam e ti facti ... f J— Fullen des g 274. 322 B.G. B. nur eine scheinbare Ausnahme besteht, bedarf leiner Ausführung s Val. Z. f. Z.P. XIX S. 295. 32 f. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 117 Aufrechnungserklärung der Partei eine neue wirksame Wandlung in der Rechtslage, — sie ist eine Rechtshandlung. Sie folgt, in die Form der Klage oder Einrede gebracht, den Regeln derselben und kann wie diese zurückgenommen und wirkunaslos werden. o) Talsächliche, nichtjuristische Rrozeßhandlungen. 8 59. So weit die Rechtshandlungen der Parteien; zu ihnen können noch tat— sächliche Handlungen der Parteien hinzutreten. Es sind das solche, welche einen Einfluß auf das Schicksal des Prozesses ausüben können, aber ohne daß sie die rechtliche Lage verschieben. Dahin gehören die Rechtsausführungen: eine Rechtsdarstellung kann ganz entscheidend sein und das Gericht bestimmen; allein sie ändert an der Lage des Prozesses —D aus kennt, oder ob es von anderer Seite her seine Belehrung erwirbt. Auch wenn sich der Richter z. B. zufällig aus einem Aufsatze über die Rechtsfrage unterrichtete, wäre es dasselbe; denn der Richter würde diese neue Erkenntnis ganz ebenso verwerten, wie wenn fie von der Partei beigebracht, worden wäre. (Vgl. aber noch 8 293 8. P. O.). Auch diese tatsächlichen Handlungen werden in ihrer Form durch die P. O. be— stimmt (8 137 3. P. .). Einer weiteren Darlegung bedürfen sie vom prozessualischen Standpunkte nicht. 3. Prozeßhandlungen des Gerichts. 1. Allgemeines. 8 60. Die Tätigkeit des Gerichts ist ebenfalls teilweise eine tatsächliche, teilweise eine rechtliche. Tatsächlich ist 3. B. die ganze Prüfung der Rechtssätze durch den Richter; denn ob sie geschieht oder nicht geschieht, — die Rechtshandlung des Urteils besteht zu Recht; tatsächlich ist die Anspannung der Geisteskraäfte, um nichts zu übersehen und uͤm das Mitgeteilte richtig zu gruppieren und unter die richtigen juristischen Gesichts— punkte zu bringen: daß der Richter diese Tätigkeiten richtig vollzieht, ist natürlich eine Tebensfrage der Justiz; allein, für die Rechtsbeständigkeit des Urteils ist es ohne Be— deutung, ob der Richter eine solche geistige Tätigkeit richtig oder unrichtig vornimmt: das Unteil hat in beiden Fällen denselben rechtlichen Charakter, es hat dieselbe rechtliche Vedemung, auch wenn der Richter bei der Verhandlung innerlich geschlafen hat oder geistesabwesend war. Rechtshandlung aber ist vor allem die Beschlußtätigkeit: der Richler be— chließt: der Beschluß ist Verordnung, oder Entscheidung. Der Richter ver— Adnet, de h. er bestimmt den Fortgang des Prozesses, und er tut dies auch ohne Antrag der Parteien; er kut dies auch, wenn alle Teile übereinstimmen: die Verordnung is huher keine Entscheidung. Entscheidung dagegen lliegt vor, wenn eine Verschiedenheit entweder zwischen den Anträgen beider Parteien oder zwischen Richter und Parteien ob— waltet: möglicherweise beschließt der Richter im Widerspruch mit den übereinstimmenden Anträgen beider Parteien. J Die Verordnungen des Gerichts heißen Verfügungen oder Beschlüsse, Ver— fügungen dann, wenn sie von dem Vorsitzenden oder beauftragten Richter eines Mehrheits⸗ gerichts ausgehen (& 829 ef. 226 83. P.0.) Die Entscheidungen haben dieselbe Benennung, safere sie mihe als rteile gelten; diese aber können bei einem Mehrheitsgericht niemaus vom beauftragten Richter, sondern stets nur von der Kammer oder dem Senate ausgehen; fie können immer nur ergehen im Anschluß an eine mündliche Verhandlung; in den Füllen also, wo ohne mündliche Verhandlung erkannt wird, können niemals Urteile, sondern nur Beschlüsse erfolgen. Vane in der mündlichen Verhandlung werden verkündet und entstehen mit der Verkunbung durch den Vorfsitzenden; die Beschlüsse im schriftlichen Verfahren werden zugestellt und entstehen mit der Zustellung (68 186, 829 3.P. O.). Die eile werden stets auf Grund mündlicher Verhandlung verkündet; die Verkündung erfolgt durch den Norsitenden (8 136). Sie soll regelmäßig geschehen durch 8 I. Zivilrecht. Vorlesung von einer schriftlichen Niedersetzung des Urteilssatzes, des sogenannten Tenors 8 3118. P.O.), wie man in Rom sagte? dé perieulo. Obgleich das Urteil mit der Verkündung in unantastbarer Weise besteht (8 318), so soll es doch noch schriftlich niedergesetzt werden, und die schriftliche Niedersehung soll neben dem Urteilstenor die Person der Parteien und ihrer Prozeßbevollmächtigten, das Gericht und die Richter, die Entscheidungsgründe (S. 145) und den oben (S. 80) erwähnten Tatbestand enthalten (g 8318 8. sP. O.); es soll von sämtlichen urteilsprechenden Richtern unterzeichnet werden (8 315 8. P. O.). 2. Beweiserhebung insbesondere. a) Charakteristik. 8 61. Eine der wichtigsten Rechtshandlungen des Gerichts ist die Erhebung der Beweise. Diese ist natürlich nach dem Charakter des Beweisrechts sehr verschieden. J Oben (S. 118) wurde dargetan, daß der Beweis lange Zeit Gottesbeweis war, so daß die Überzeugung des Richters nicht in Betracht kam: nicht er, sondern die Gottheit entschied über die Wahrheit oder Unwäahrheit der Tatsache. Aus dieser Zeit, die noch tief in das germanische Mittelalter hineinragt, hat sich das System des gesetzlichen Beweises herausgebildet, wo man zwar dem Richter die Entscheidung gab, aber in der Weise, daß er nach bestimmten Regeln die Tatsache als bewiesen oder nichtbewiesen annehmen mußte, ganz ebenso wie er sich früher der Gottheit fügte. So kam die sogenannte Beweis— theorie auf, namentlich der Satz, daß eine Tatsache durch zwei Zeugen bewiesen werden müsse und nur durch zwei Zeugen zu beweisen sei. Dieser Satz wuͤrde von den Zeiten des Brachylogus und Duranktis an! in der prozessualen Literatur unendlich oft behandelt. Und zwar hat dieser Gedanke von der Zweiheit der Zeugen zu der weileren Lehre vom halben Beweise, der semiplena probatio geführt?. Dies wurde dann von anderen in der geistlosesten Weise bis zu 1/4 Beweisen und weiter durchgeführt, so daß die Tätigkeit des Richters zu einem arithmetischen Rechenexempel wurde. Das mußte mit der Reform des Prozesses im 19. Jahrhundert aufhören. Mehr und mehr kam der Gedanke, daß der Richter an den Ausfall gewisser Beweise gebunden sei, ab, seitdem die Zeugen mehr in die Sache eindrangen, weniger schablonenmäßige und mehr sachgemäße Aussagen zu geben hatten; man mußte erkennen, daß die Auffassung des Richters von wesentlicher Bedeutung sei und daß die Art und Weise, wie die Zeugen sich äußerten, vieles der richterlichen Wurdigung anheimgab, namentlich auch in der Richtung, ob die Tatsache den einen oder anderen Charakter, ob insbesondere die bezeugten Worte das eine oder andere Verständnis hatten. Die Erinnerung an die alten Eideshelfer ging ganz, verloren, die Zeugen gewannen ihre neuzeitige Bedeutung, als Mittel, die richterliche Uberzeugung zu beeinflussen. So erstand an Stelle des ge— setzlichen das richterliche Beweisrecht, und die Entscheidung der Frage, ob etwas bewiesen ist oder nicht, war nun nicht mehr nach Rechtsnormen, sondern nach den natürlichen Gesetzen der Erfahrung zu geben. Die Prüfung, ob bewiesen oder nicht, war nicht mehr eine juristische, sondern eine tatsächliche. Die P.O. geht, wie es sich im neuzeitigen Recht von selber versteht, von dem Prinzip der freien Beweiswürdigung des Richters aus; d. h. es ist lediglich seinem inneren Befinden anheimgegeben, ob er von einer Tatsache sich überzeugt fühlt oder nicht (8 286 83. P.O.). Diese Überzeugung kann er sich ohne alles Weiteré verschaffen: aus Brachylogus IV 16; Durantis J part. 4, 8 11, Nr. 7 und II part. 2 de prob. 88, Nr, 28. Später z. B. König, c. IXXX von der zal der gezeugen. Damit war die Beweisthedrie nicht abgeschlossen; in gewifsen Fällen verlangte man eine arößere Anzahl von Zeugen, in vielen Fallen gensigte nur Urkundenbeweis, val. Comd (1019) a. 22 ι α nit patr KVi p. 87 ein Gedante, der bekanntlich in Frankreich seit der Ordonn. de Mounlins v. 1566 eine große Be⸗— deutung erlangt hat und heutzutage noch zu den Grundvesten des französischen Prozesses gehort (a. 1841 ff. Oode civ.. 2 Durantis an der zweitzitierten Stelle: Sex genera semiplenae probationis, primum per unum testem, 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 119 der bloßen Betrachtung der Sachlage, aus den Vorträgen der Parteien und aus dem Eindruck, den sie in ihm hervorrufen. Insbesondere steht ihm auch der Indizienbeweis, d. h. die Schlußfolgerung nach den Grundsätzen der Lebenserfahrung, in hohem Maße zu. Wird er,hier voll überzeugt, so bedarf es keiner Beweiserhebung. Ist dies aber zicht der Fall, wird in ihm etwa nur eine Wahrscheinlichkeit, nicht eine volle Über— zeugung wachgerufen, dann wird er sich in anderer Weise helfen. Wie bereits oben (S!11) angedeutet, kann er jeder der Parteien einen Eid auferlegen, sofern er an— nimmt, daß hierdurch die volle Uberzeugung errgt wird. Er ekann sich aber auch, wenn die Parteien Beweismittel bringen, dieser Beweismittel bedienen. Die Folge ist daher: die Erhebung der Beweise ist eine Rechtshandlung des Gerichts, sie geschieht nach Rechtsgrundsätzen, und sie hat Rechtsfolgen, insofern, als der Richter gehalten ist, die erhobenen Beweise in Betracht zu ziehen. Die Schlüsse aber, die der Richter aus den Zeugenaussagen zieht, sind rein tatsächlicher Natur, sie erfolgen nach den Regeln der Lebensklugheit und Lebenserfahrung, und ihre Wirkung kann nur die Überzeugung des Richters sein. Beowe omtttel sind prozessualische Hilfsmittel, um im Fortgang des Prozesses die UÜberzeugung des Richters zu erregen, sie zu erregen dadurch, daß sie ihm Gründe geben für das eine oder andere; diese Gründe heißen Beweisgründe, und das Wesen der Be— weismittel besteht darin, daß hierdurch dem Richter Beweisgründe geboten werden. Die Beweisgründe können wir in folgender Weise ordnen: 1. sie können liegen in der eigenen sinnlichen Wahrnehmung des Richters: was der Richter im Laufe des Prozesses sieht (hört u. s. w.), wird er wohl für wahr halten. Sie können aber auch 2. liegen in der sinnlichen Wahrnehmung eines Dritten. Was der Dritte sinnlich wahrgenommen hat, wird der Richter zwar nicht notwendig für richtig halten, denn die Wahrnehmung des Dritten kann in der verschiedensten Weise getrübt sein; aber jeden— falls wird dies für den Richter ein Anlaß sein, die Tatsache eher anzunehmen, als nicht. Neben dieser Wahrnehmung des Dritten steht 3. das technische Befinden eines Dritten. Sofern nämlich ein Dritter aus einer technischen Untersuchung eine Annahme schöpft, wird dies ebenfalls für den Richter ein bedeutender Grund sein können, so— ene an die Technt und, ihre Ergehnisse glaubt. Ferner kann vor allem 4. das Ge⸗ ändnis kiner Partei, d. h. eine Erklärung derselben über eine ihr ungünstige Tatsache, für den Richter ein Beweisgrund sein, nach dem psychologischen Grundsatz, daß niemand sich gern beschuldigen oder sich irgend etwas Ungünstiges andichten wird, daß in einem solchen Falle eben die Wahrheit hervorbricht und sein Wahrheitsgefühl willkürlich oder unwillkürlich zu Tage tritt. Diesen, ich möchte sagen, benannten Beweisgründen stehen 5. die unbenannten entgegen. Es sind das alle diejenigen, die man unter dem Ausdruck „Indizien oder Anzeichen“ zusammenfaßt, und deren Bedeutung eben gerade darin liegt, daß von einer Tatsache auf die andere geschlossen werden kann, weil hier ein mehr oder minder sicheres Ursachenverhältnis besteht. Dieses Indizienwesen hat im Strafprozeß eine besondere nlwicklung gefunden: die Italiener haben es hier behandelt, Schwarzenberg hat ihm in der Bambergensis, das Reichsrecht in der Carolina eine ausführliche Darstellung ge— geben; es ist aber auch im Zivilprozeß von der allergrößten Bedeutung. Die Beweismittel nun können die verschiedensten Beweisgründe bringen; selbstverständlich sind diese Grunde nicht gleichwertig, Von der größten Bedeutung wird die rigene Siuneswahrnehmung des Richters sein, von sehr verschiedener, vielleicht von nur loser Bedeutung der Indizienbeweis. Danach spricht man von Beweiskraft: man sagt, daß das Beweismittel eine größere oder geringere Beweiskraft habe. Außerdem aber kaun der Beweisgrund in mehr oder minder sicherer oder getrübter Weise aus dem Beweismittel hervorgehen: hier spricht man von Zuverlässigkeit des Beweismittels. Beides kommt in Betracht; die Bedeutung eines Beweismittels liegt a) in seiner Beweiskraft, b) in der Zuverlassigkeit, mit der es diese Beweistraft zu verschaffen vermag. Hiernach kann z. B. eine Urkunde die allerverschiedenste Beweiskraft bieten; so z. B. hat das eigen— händige Testament sebr starke Beweiskraftnatur, während ein Brief, aus dem auf den Sinn II. Zivilrecht. einer Bestimmung des Testaments geschlossen werden soll, vielleicht recht minderwertig ist und nur ein loses Anzeichen gewährt. Dagegen kann wiederum 3. B. das vorgelegte Testa— ment in seiner Echtheit bestritten sein, so daß die Zuverlässigkeit der Urkunden not leidet, während der Brief mit geringer Beweiskraft zweifellos echt sein kann. Natürlich wird das beste Beweismittel unbrauchbar, wenn seine Zuverlässigkeit nicht hergestellt werden kann, und umgekehrt wird das zuverlässigste Beweismittel fuͤr den Prozeß bedeutungslos sein, wenn aus ihm nichts zu entnehmen ist. Beide Dinge werden im Prozeß gewöhnlich heillos durcheinandergeworfen, und darin liegt vor allem die Verwirrung in unserer Beweislehre. b) Zeweismittel im einzelnen. 8 62. Die Beweismittel sind: Augenschein (Augenscheinsgegenstand), Urkunde, Zeugen, Sachverständige. Dazu kommt noch das bei uns ganz formale Beweismittel des Eides. Augenschein als Beweismittel ist nicht die Augenscheinstätigkeit, sondern der zu —EDV— verschiedensten Beweisgründe bieten; vor allem den Beweisgrund der eigenen sinnlichen Wahrnehmung des Richters, sofern das zu Beweisende im Augenscheinsgegenstand liegt; es handelt sich z. B. um die Probe— mäßigkeit der Ware, und der Richter soll sich hiervon durch die Besichtigung der Ware selber überzeugen. Viele hatten nur diese Funktion des Augenscheins im Auge und wollten darum dem Augenschein eine ganz besondere Stellung un Prozeßleben anweisen; das ist verkehrt: denn mitunter kann aus dem Augenschein auch nur ein deines Indizium, und vielleicht ein solches sehr loser Art, entnommen werden, wie sich das von selbst er— zibt, wenn wir uns, an den Augenschein im Strafprozeß erinnern, wo aus der Be— sichtigung der Örtlichkeit vielleicht nur ein Hinweis auf den Täter hervorgeht, der erst durch andere Beweise zur Überführung des Angeschuldigten leiten wird. Ebenso kann im Zivilrecht, wenn es sich z. B. um die Verwüͤstuag eines Gartens handelt, durch den Augenschein irgend eine Vermutung für die Täterschaft begründet werden, aber auch nur eine vielleicht lose Vermutung. Von besonderer Bedeutung ist der Augenschein im Industrierecht. Hier werden nicht nur Sachen, sondern auch Methoden, Fabrikationsweisen in Augenschein genommen; darum sprachen wir nicht von Augenscheinssachen, sondern von Augenscheinsgegenständen. Wesentlich ist, daß dabei das Gewerbegeheimnis gewahrt werden muß; denn möglicher⸗ weise finden sich in der zu besichtigenden Fabrik gewerbliche Geheimnisse, welche duͤrch rücksichtslose prozessualische Offenlegung aufhörten, Geheimnisse zu sein, so daß der Be— rechtigte einen schweren Verlust erlitte. Der Augenschein darf in solchem Falle nur mit denjenigen Vorsichtsmaßregeln vorgenommen werden, welche eine Wahrung der Geschäftsgeheimnisse ermöglichen; hier muß daher nötigenfalls von dem Grundsaß der Varteien— öffentlichkeit abgegangen werden *. Die Zuverlässigkeit des Augenscheins hängt natürlich davon ab, daß der besichtigte Gegenstand wirklich der Gegenstand ist, für den er ausgegeben wird. Dies kommin einer Beziehung besonders in Betracht, nämlich was den Kauf nach Probe betrifft: hier ist es eine Lebensfrage, daß der Augenschein mit der echten Probe vorgenommen wird, weshalb der Makler, der ein solches Geschäft vermittelt, verpflichtet ist, die Probe aufzubewahren und dadurch die Frage der Echtheit außer Zweifel zu setzen (F96 H.G. B.). Dem Augenschein verwandt ist die Urkunde; sie gibt dem Richter die Möglich— keit, das Geschriebene in der Art zu verfolgen, als ob er die Tätigkeit des Schreibenden vor sich sähe; eine vergangene Tätigkeit wird dadurch verewigt. Der Begriff der Urkunde ist daher im Prozeß so weit als möglich zu fassen: es gehört dazu jede in irgend einer Weise durch Schrift oder Symbol fesigelegte Geistesäußerung; durch Schrift oder Symbol, überhaupt durch irgend welche Mittel, welche das Festlegen der Geistesäußerung zum Zwecke haben. Die Urkunde kann die verschiedensten Beweisgründe bieten, insbesondere Prozeßrechtliche Forschungen S. 78f. Man vgl. übrigens noch 88 120, 121, 150, 151 Unfall— verficherungsgesetz, F Mie, eeerbeo rduling u 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 121 kann sie die Beweistatsache selbst enthalten: dann ist ihre Beweiskraft die größte; so bei einem eigenhändigen Testament, bei einem schriftlich abgeschlossenen Vertrag. Moglicher weise enthält sie aber gauch nur ein Geständnis, möglicherweise nur die Aussage über die Wahr— nehmung eines Dritten, möglicherweise nur ein näheres oder fernes Anzeichen oder Indiz. Von besonderer Bedeutung ist die Urkunde, welche die Aussage über die Wahrnehmung eines Dritten enthält; sie ist ein recht mittelbares Beweismittel: sie ist ein Beweis mittel, das wiederum ein anderes Beweismittel enthält, welches wiederum nach seinem Beweisgrund und seiner Zuverlässigkeit zu prüfen ist; denn sie gibt eine Zeugenaussage und diese kann etwas Bedeutsames oder etwas Unbedeutendes enthalten; ihre Zuverlassig keit kann zweifelhaft sein; auch fehlt das Verlässigungsmittel des Eides. Darum —X dieses Beweismittel an sich nur eine sehr unsichere Bedeutung. Allein in einer An— wendung steigt es zu einem Beweismittel ersten Ranges, wenn es nämlich von einem öffent— lichen Beamten oder einer öffentlichen Urkundsperson (Notar) über Wahrnehmungen, die fie gemacht, namentlich über Erklärungen, die sie gehört haben, errichtet wird. Hier hängt naturlich die Beweiskraft sehr von dem Verhältnis des Wahrgenommen zur Beweistatsache ab; allein, sowohl was die Gründlichkeit der Wahrnehmung als auch was die Zuverlässigkeit der Erklärung betrifft, wird die Urkunde durch die Stellung und Ver— Intwortlichkeit der ausstellenden öffentlichen Person gedeckt. Diese Urkunden haben sich schon im römischen Recht als acta publica entwickelt; sie haben mit der Entwicklung des Notariats in Italien, bei welcher die Glossatoren eine große Rolle spielten!, einen neuen Aufschwung genommen. Heutzutage unterliegen sie natürlich auch der richterlichen Würdigung; die 83.P.O. hat noch in einer etwas altertümlichen Weise die Ausdrucksformel gebraucht, fie lieferten vollen Beweis, es sei aber, abgesehen von wenigen Fällen, der Beweis der Unrichtigkeit vorbehalten (8 415f.) Auch bei dem Urkundenbeweis spielt natürlich die Frage der Zuverlässigkeit eine große Rolle; zuverlaffig heißt hier .echt .. d. h. die Eigenschaft. daß die Urkunde von der Herson herrührt, der sie zugeschrieben wird. In dieser Beziehung aber haben die sog. Affentlichen Urkunden (oaller Art), d. h. die von einer oöͤffentlichen Behörde oder Urkunds— person innerhalb ihres Kreises in der vorgeschriebenen Form ausgestellten Urkunden einen großen Vorzug: sie haben die Vermutung der Echtheit für sich, d. h. es wird nicht nur der Richter, wie selbstverständlich, eine derartige, nur mit Schwierigkeit zu fälschende Ur— Gnde im Zweifel für echt halien, sondern er wird vom Gesetz noch besonders dazu zrmächtigt; doch steht ihm die freie Befugnis zu, im Zweifel von Amts wegen nach— zuforschen (8487). Den gleichen Vorzug haben die Privaturkunden nicht; für den Beweis hrer Echtheit kommt namentlich die Schriftvergleichung in Betracht, beruhend auf der Erfahrung der Individualität der Handschrift G 440f. 83. P.O.). Heutzutage hat man noch besondere Hilfsmittel, namentlich die vergrößernde Photographie, um der Sache auf die Spur zu kommen. Zeuge ist derjenige, der über gemachte Wahrnehmungen dem Gerichte im Prozeß Auskunft geben soll, über gemachte Wahrnehmungen finnlicher oder auch außersinnlicher ArEin“ Zeuge kann befragt werden, nicht etwa bloß über das, was er gesehen oder gehört hat, sondern auch über das, was er bei einer gewissen Gelegenheit aedacht, ob er gorausgesehen, oh er etwas für möglich erachtet hac.. Die Waͤhrnehmungen, auch die sinnlichen, sind niemals eine reine Sinnentätigkeit; sie sind stets verbunden mit aner Verstandestütigkeit, da der Verstand die einzelnen ännlichen Eindrücke miteinander verbinden, zu einem Ganzen gestalten, ihre Beziehungen zueinander erkennen und aus den äußeren Erscheinungen die inneren Faktoren heraus— holen muß, wenn überhaupt eine vernunftgemäße Aussage herauskommen soll?. So wird 3. B. die Erklärung, ob etwas groß oder klein, ob viel oder wenig, immer nur unter Bezugnahme auf Vergleichungsmomente gegeben werden können; und darum wird auch WB I Phusiker. Astronom, Mediainer eine ganz andere Aussage machen als der Treffend Voltelini, Acta Tirolensia II, p. f. Bal. den bedeutenden Aufsatz pon Groß in Goltd.-Kohler Archivef. Strafrecht 49, S. 1845 22 II. Zivilrecht. Laie, weil er die sinnlich wahrgenommenen Erscheinungen ganz anders zusammenzufassen und zu kennzeichnen vermag. Nichtsdestoweniger unterscheidet sich die Zeugentätigkeit wesent— lich von der Sachverständigentätigkeit, von der noch unten (S. 128) zu sprechen sein wird. Stets aber kann der Zeuge nur vernommen werden über Wahrnehmungen von Wirklichkeiten und die daran sich knüpfenden Verstandestätigkeiten, nicht aber uͤber Möglich— keiten und Eventualitäten; er kann darüber befragt werden, was er bei einer Gelegenheit gedacht habe, nicht aber über das, was er gedacht hätte, wenn der und jener Umstaänd eingetreten wäre. Denn dies ist nicht ein wirklicher Vorgang, sondern nur eine Möglich— keit, welche zwar durch Schlußfolgerungen erhascht, nicht aber wahrgenommen werden kann; Schlußfolgerungen aber sind eine ganz andere Verstandestätigkeit als Wahr— nehmungen;: zur Schlußfolgerung ist der Zeuge nicht verpflichtet. Die Zeugenaussage bietet den Beweisgrund der sinnlichen Wahrnehmung des Zeugen. Dieser Beweisgrund kann nach zwei Richtuͤngen hin zu würdigen sein: einmal nach dem Gegenstand des vom Zeugen Beobachteten; danach bemißt sich die Beweiskraft vor allem: der Zeuge kann gerade die Beweistatsache wahrgenommen haben, möglicherweise aber nur ein Geständnis, möglicherweise ein näheres oder ferneres Anzeichen (Indizium). Er kann aber weiter in Betracht kommen je nach seiner Intensität: die Wahrnehmung kann einen oberflächliche oder eine tiefe und schaͤrfe sein; sie kann gemacht sein, während der Zeuge frisch und beobachtungsfähig oder während er in seiner Wahrnehmungskraft getrüht war: danach kann die Wahrnehmung des Zeugen eine richtige und unrichtige, eine klare und verschwommene sein. Alles dieses beeinflußt natürlich die Beweiskraft. Von anderer Bedeutung ist die Zuverlässigkeit der Zeugenaussage; Zuverlässigkeit insofern, als die Aussage die Wahrnehmung des Zeugen richtig und genau wiedergibt. Die Zuverlässigkeit kann eine Zuverlässigkeit nach der intellektuellen und nach der Willens seite sein. Ein Zwiespalt zwischen Wahrnehmung und Zeugenaussage kann darauf be— ruhen, daß der Zeuge sich nicht mehr genau erinnert und daher wider Wissen etwas Mangelhaftes oder gar etwas ganz Falsches angibt. Das kommt öfter vor, als man glaubt, und es ist eine wesentliche Aufgabe des Richters, durch seelische Prüfung der Aussagen diesen Widerstreit auszugleichen; denn die Eindrücke verwischen sich nicht bloß, sondern sie vermischen sich auch mil anderen und nehmen im Geiste allmählich rine ganz andere Kennzeichnung an. In solchem Falle stets an bewußte Unwahrheit denken zu wollen, wäre im höchsten Maße verkehrt!. Die Zuverlässigkeit hängt aber allerdings auch davon ab, daß der Zeuge die Wahr⸗ heit sagen will, daß er dasjenige — dieses aber vollständig — angeben will, was er selbst wahrgenommen hat; auch davon, daß der Zeuge sein Gedächtnis scharf zu Rate zieht, fich gründlich erforscht und nötigenfalls auf die Hilfsmittel zurückgeht, welche sein Gedächtnis unterstützen können. Dies ist die Zuverlässigkeit nach der Willensseite. Zur Steigerung der Zuverlässigkeit in diesem Sinne hat man bekanntlich die Beeidigung des Zeugen eingeführt. Über den Ursprung des Eides ist in der Rechtsphilosophie gehandelt worden. Heutzutage ist er eine feierliche Beteuerung, deren Verletzung schwere Folgen nach sich zieht; und zwar gilt dies von der bewußten, es gilt auch von' de fahrlässigen Verletzung. Der Eid ist regelmäßig ein Voreid, kann unter Umständen ein Nacheid sein; es ist aber nur eine Frage der Zeit, daß der Eid überhaupt in den Nacheid verwandelt wird, weil es überflüssig ist, daß sich der Eid auf unerhebliche Dinge bezieht; was erheblich und unerheblich ist, kann sich aber erst nach der Aussage ergeben. Gewisse Personen sind unbeeidigt zu vernehmen, bei anderen ist die Beeidiguug dem Ermessen des Gerichts anheimgestellt; mit Übereinstimmung beider Teile fällt in Vermögensprozessen die Beeidigung weg (88 891 ff., 617 8.P.O.). Bei Wiederholung der Aussage im gleichen Prozeß genügt die Berufung auf den früheren Eid (wobei das IGigris annimmt, daß dies nur gelte bei Gleichheit des Beweisthemas, Bd. 48 8. 7). Val. auch den erwähnten Aufsatz von Grok. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 123 Der Sachverständigenbeweis ist insbesondere im kanonischen Recht für ge— wisse heikle Gegenstände entwickelt worden; er hat beim Fortschritt unserer Technik immer größere Bedeutung angenommen. Eine Menge von Fragen ist heutzutage der naturwissenschaftlichen Sachkunde zugänglich, an denen sich das Mittelalter vergeblich ver— suchte. Gewisse Arten von Sachverständigen: der chemische Sachverständige, der Gerichts— arzt, der Dolmetsch, der Gerichtsschätzer sind besonders hervorzuheben. Derartige Personen pflegen bei Gericht im allgemeinen bestellt zu sein; regelrecht sind natürlich sie bei Sach— verftändigenfragen heranzuziehen, nur aus besonderen Gründen andere Sachverständige. Auch bei den Sachverständigen kommt die Beweiskraft und die Zuverlaͤssigkeit in Betracht; die Beweiskraft je nach der Art, wie sich die durch Sachkunde gefundene Tatsache — D verständigen über die Probemäßigkeit der Ware zu äußern haben; sie kann ein loses Indizium bilden, so, wenn der Sachverständige aus den Spuren an den Schuhen sich uͤber die Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit der Anwesenheit an einem bestimmten Orte ãußern kann, aus welcher Anwesenheit erst Schlüsse auf die Tat gezogen werden sollen. Auch hier kann die größere oder geringere Sicherheit in Betracht kommen, mit welcher die wissenschaftliche Beobachtung ihre Schlüsse zieht. Im übrigen gilt bezüglich der Beweiskraft und der Zuverlässigkeit das über die Zeugen Ausgeführte. Die Sach— verständigen werden daher auch beeidigt; der Eid ist stets ein Voreid (8 410 3. P.O.). Auf die Beeidigung können die Parteien in Vermögenssachen verzichten (ausgenommen im Fall des gerichtlichen Dolmetschers, Z 101 G. V.y). Der Nuterschiet zwischen Sachverständigen und Zeugen liegt darin, daß die Sach— verständigen für ven Zweck des Prozesses eine technische Untersuchung machen sollen, welche Untersuchung aber nicht eine Untersuchung mit der Hand zu sein braucht, sondern möglicherweise rein geistig ist, auf Grund der ihnen vorgetragenen Tatsachen. Der Zeuge hat eine solche Verpflichtung nicht, er hat nur über Wahrnehmungen zu berichten, welche Aerdings auch innere Wahrnehmungen sein können. Wenn 3. B. ein Arzt die Beobachtungen schildern soll, die er seinerzeit am Krankenbette gemacht hat, so gibt er als Zeuge an: in dieser Eigenschaft hat er für die Gediegenheit seiner Beobachtungen nicht einzustehen. Wenn er aber auf Grund jener Beobachtungen jetzt eine Prüfung veranstalten und das Ergebnis dieser jetzigen Prüfung angeben soll, so ist er als Sach— herstaͤndiger tatig. Schon aus diesem Fall ergibt sich, daß jemand zugleich als Zeuge und als Sachverständiger vernommen werden kann, wobei er dann im einen und anderen Fall verschiedene Verpflichtungen übernimmt und auch doppelt zu vereidigen ist. Zeugen und Sachverstaͤndige werden durch den Gerichtsschreiber (nicht durch die Partei) geladen auf Grund des Beweisbeschlusses, d. h. des vom Gericht gefaßten und oerkündeten Beschlusses, welcher sagt, welche Beweise erhoben werden sollen, uͤnd über welche Umstände (Beweisthemata); das Beweisthema soll dem Zeugen und Sachverstän— digen zuvor mitgeteilt werden (88 377, 402 8.P.O.). Ganz veraltet ist unser Institut des Parteieneides. Das einzig Richtige und Sachentsprechende hatte schon das kanonische Recht entwickelt, nur daß es hier wie sonst der Sache eine etwas schablonenhafte Wendung gab. Die Parteien haben sich über die Tatsache zu erklären; sie können auch veranlaßt werden, ihre Angaben zu beschwören: solche Eide waren im kanonischen Rechte die Kalumnieneide und das iuramentum de reritate dicenda. So sollte es auch heutzutage Sache des Richters sein, von der einen oder anderen Partei Erklärungen über den Sachver halt zu verlangen und nach Befinden diese Erklärungen beschwören zu lassen. Diese Cidesaussage (man nennt sie auch zeugen— eidliche Aussage der Varteien) kann für den Richter natürlich von großer Überzeugunas— kraft sein. 3 englischen Rechte hat sich diese Parteieneinvernahme in der Kanzlergerichtsbarkeit entwickelt, gang entsprechend dem lanonischen Rechte, und sie ist dann weiter ausgebildet voibeni i neuerdinas ist es eines der Hauptverdienste der österreichischen Z. P. O. 1Von altersher konnte im Fquity-Verfahren der Kläger eine eidliche Erklärung auf seine Behaup— tungen verlaͤngen, und diese konnte durch Haft erawungen werden, oder die Talsache galt n 124 (J. Zivilrecht. den gleichen Grundsatz angenommen und ihm in 88 371 ff. einen deutlichen Ausdruck gegeben zu haben. Die österreichische 8.P. D. spricht vom „Beweis durch Vernehmung der Parteien“. Natürlich ist es Sache des Richters, die Vernehmung, auch die eidliche, vor dem Urteil zu vollziehen und dementsprechend das Urteil zu erlassen. Von grundsätzlicher Bedeutung ist aber auch noch die weitere Frage, wie die Sache zu behandeln ist, wenn die Partei nicht zur eidlichen Erklärung vermocht werden kann. Ein Zwang, wie beim Zeugenbeweis, ist zwar im englischen Recht hergebracht, ist aber mehr und mehr der anderen Folge, der Annahme des Zugeständnisses, gewichen. Auch do lege ferenda fönnte man etwa daran denken, daß im Falle der Nichtleistung des Eides die Tatsache als zugestanden zu betrachten wäre. Mit Recht hat aber die öster— reichische 8. P. O. von dieser Folge Abstand genommen, denn sie würde dem Grundsatze der materiellen Wahrheit widersprechen: der Prozeß soll möglichst nach materieller Wahrheit streben. Auch wäre es ein sehr großes Unrecht gegen die Partei, ihr eine so schwere Folge unbedingt aufzubürden: nicht selten ist es die allzugroße Gewissenhaftigkeit, welche sie vom Eide zurückhält; es ist häufig Furcht und Angstlichkeit und übertriebene Be— sorgnis, daß sich ihr Gedächtnis irren könne. Mit Recht sagt daher die österreichische 3. P.O., daß in solchem Fall das Gericht zu erwägen hat, welches Gewicht diesem Um— stande beizulegen und beizumessen ist. Das Gericht wird daher insbesondere den Gründen nachforschen, welche die Partei veranlaßt haben, den Eid zu verweigern. Ist der Eid geleistet, so ist damit ein Beweismittel gegeben, welches für die richterliche Uberzeugung bedeutsam sein kann; mehr aber nicht. Eine Behandlung der Sache, wonach der Richter in solchem Fall gebunden sein soll, das Beschworene zu glauben, ist völlig irratiönell und gegen alle Regeln der freien Uberzeugung. Ebenso wie der Richter sich gegenüber 20 Zeugen skeptisch verhalten kaun, so auch gegenüber dem Eide der einen Partei. Dies wäre die einzig richtige Behandlung der Sache. Die 3.P. O. aber hat noch ein ganz veraltetes Verfahren beibehalten, welches aus einer Mischung verkehrter justinianischer Grundsätze mit veralteten Normen deutschen Rechts beruht. VDas römische Recht aber hat in der klassischen Zeit ein derartiges Eidesverlangen über Tatsachen, wie man es bei unseren Eideszuschiebungen hat, gar nicht gekannt. Es kennt nur ein so⸗ genanntes iusiurandam in iure, welches einen ganz anderen Sinn hat: die Entscheidung, die an den Richtergeschworenen gekommen wäre, sollte an die Gegenpartei kommen, die man gleichsam als Richter in der eigenen Sache aufstellte, so daß man einen eidlichen Richterausspruch von ihr begehrte: er hatte über die Rechtssache oder vielmehr darüber zu schwören, daß er die Rechtssache mit allen Treuen erledigen, seinen Ausspruch mit Gewissenhaftigkeit geben werde. War die Sache aber an den iudex, an den Zivil— geschworenen gekommen, dann war von einer derartigen Eideszuschiebung über Tatsachen nicht mehr die Rede, sondern der Richter konnte jeder der Parteien einen Eid auferlegen, so, wie er es für gut hielt, soweit er glaubte, daß dies für die Bildung seiner Über— zeugung förderlich sei. Justinian hat allerdings, wie es eben seine Zeit tat, beides miteinander vermischt (c. 12 de reb. ered. et de iurei. 4, 1) und daraus hat sich das gemeinrechtliche Verfahren entwickelt, daß der eine Teil, nämlich der Beweispflichtige, über Beweistatsachen vom anderen Teil den Eid verlangte, mit dem Erfolg, daß der andere den Eid leisten müsse: leiste ihn dieser andere Teil, so sei die behauptete Tat— sache damit abgeschworen, sie gelte als nicht vorhanden; leiste er ihn nicht, so sei die Tatsache gegen ihn erwiesen!. Doch gestattete man es dem, dem der Eid zugeschoben (deferiert) war, dem so— genannten Delaten, den Eid unter bestimmten Umständen an den Beweispflichtigen zu— gestanden; so ist es noch nach dem heutigen Recht im Interrogatory-Verfahren, welches bei gewissen Streitsachen ohne weiteres, bei anderen mit gerichtlicher Genehmiguuüg stattfindet, Rules be che du preme Court Act XXXI, I und 21. Vgl. 'auch Harras v. Harxrasowsky, Parteienvernehmung und Parteieneid S. 32f. Schuster, Bürgerl. Rechtspflege in England S. 111f. Vorzaüglich handelt darüber Demelius, Schieds⸗ und Beweiseid S. 97. 85f. 131. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 125 rückzuschieben (zu referieren) mit der Wirkung, daß dieser zu schwören habe, ansonst das Gegenteil der Tatsache feststehe. Diese ganz veraltete und verfehlte Ausgeburt justinianeischer Weisheit ist mehr oder minder in das gemeine Recht übergegangen. Das kanonische Recht allerdings wurde wenig dadurch beeinflußt; hatte es ja doch seine eigenen Prozeßeide, und diese genügten; daneben noch richterliche Parteieide zuzulassen, wäre ein unerhörter Eidesluxus gewesen. Als man aber diese Prozeßeide aufgab, trat das Gespenst des justinianeischen Verfahrens wieder in die Wirklichkeit. Ihm kam entgegen der Brauch des germanischen Verfahrens, der sich aus der Zeit des alten Unschuldseides erhalten hatte, wo der Kläger die Wahl hatte, entweder Beweise zu bringen oder es auf den Unschuldseid des Ve— klagten ankommen zu lassen!. Der Kläger, der keine Beweise brachte, erklärte nun eben, daß er die Sache dem Unschuldseid des Beklagten überlasse, und diese Erklärung floß mit der Eideszuschiebung in eins zusammen?. Und so entwickelte sich in Deutschland ebenso wie in romanischen Länderns das ganz verkehrte System der Eideszuschiebung, wonach der Beweispflichtige von dem Gegner den Eid über eine Tatsache verlangen konnte, mit der Wirkung, daß, wenn er ihn schwor, die Tatsache als nicht vorhanden galt, wenn er den Eid aber nicht leistete, umgekehrt das Vorhandensein der Tatsache angenommen wurde. Dazu kam nun das justinianeische System der Eideszurückschiebung, wonach der, der schwören sollte, umgekehrt den Schwur zurückschieben, d. h. den Eid von dem Eideszuschiebenden verlangen konnte. Dieses System wurde noch um so verkehrter, als man die ganze Frage über die Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache nicht vor dem Urteil erledigte, sondern die ganze Sache unentschieden in das Urteil hineinnahm. Hier spielte der Gebanke des germanischen Beweisurteils mit. Das Eidesurteil war ja eine Ärt Beweisurteil. Man gab das Endurteil in bedingter Weise, indem man sagte, daß je nach Leistung oder Verweigerung des Eides die oder jene Folge eintreten solle, — ein System, so formalistisch und sachwidrig als möglich, namentlich auch ein System, welches es völlig unmöglich macht, in solchem Fall zu vorläufig vollstreckbaren Urteilen in erfter Instanz zu gelangen. Im wesentlichen ist es in die deutsche 83.P.O. 88 445 ff., 460 ff. übergegangen*. Dem allen könnte das Gericht durch folgendes abhelfen: das Gericht hat nämlich nach der 8.P.O. das Recht, einen richterlichen Eid aufzuerlegen; es kann dies ohne weileres. Dies ist eine aus dem römischen Rechte hervorgehende allgemeine Befugnis, und zwar hat der Richter die Wahl, diesen Eid der einen oder der anderen Partei auf— zuerlegen. Der Richter kann dies heutzutage auch ohne jede Beweiserhebung; er kann s auhh tun im Fall der Eideszuschiebung; denn sobald er erklärt, daß er in einem folchen richterlich auferlegten Eide seine Überzeugung finden werde, braucht er auf die Beweismittel der Parteien, auch auf die Eideszuschiebung, nicht weiter Rüchsicht zu nehmen. Dieses Institut hätte somit zu der eidlichen Vernehmung der Parteien führen und das richtige Ziel erreichen können. Allein, es ist mit einer merkwürdigen Unvollkommenheit behaftet, welche jede gedeihliche Entwicdlung verhindert. Der Richter soll nämlich einen solchen Eid niemals vor dem Ürteil auferlegen, sondern immer nur durch bedingtes End— der Zwischenurteil (K477 8. P.O.) 6. Dadurch ist der ganzen Einrichtung die Lebens— mReiche Nachweise über die aus dem Zusammenstoß des rmischen und germanischen Rechts ent— stehenden Verhalinifse bietel Klhefufel Ter, Entwicklung des Tatsacheneids, nämentlich S. 62 f, 104f. i den üglienschem Slatuten findet fich vielfach die Eideszuschiebung, auch mit Zurückschiebung z. B. Como (iε) 27 Chianciandoe (1287) 2. 47 Texamo (1440) II 5. Beispiele von Eidesurteilen v. 1148, 1149 us Sodi God. Laudens. 1,112, 136, Fälle, wo den Zeugen und der Vartei in germanischer Weise) der Eid auferlegt wurde v. II5t ib. LI24, 143. Vagl Saͤchsische Gerichtsordnung 1622. XVIII gg 1fe; auch schon Sächsische Konstitutionen 1572, T a. 12f. * pder. traits des obligat. ur. 8185. UVVV 4 Wie kompliziert die Sache wird, zeigt sich darin, daß das Gericht nicht in der Lage ist, etwa nur die dine Allernative zu entscheiden und für die andere einen Beweisbeschluß vorzubedalten, vgl. Oberst. L.G. München 27. Febr. 1886, Bl. f. Rechtsanw. 51 S. 204. * sAn Fall des F90 Abi. 8 3..O. auch durch den urteilsartigen Beschluß des Beschwerde— 126 II. Zivilrecht. kraft genommen; insbesondere tritt auch hier der Formalismus ein: der Richter muß die Eidesfassung ganz genau bestimmen und kann nicht in die Sache näher eindringen, die Partei nach dem Grunde ihrer Kenntnis fragen und auf solche Weise dem Eid einen tieferen Inhalt verleihen. Auch ist der Richter formell an das Ergebnis gebunden denn bei einem bedingten Urteil kann man nicht erllären, die Leistung oder Verweigerung des Eides solle nach der Überzeugung des Richters wirken, sondern man kann nur be— stimmen, daß im einen Falle die, im anderen Falle jene Rechtsfolge eintreten, im einen Fall die Wahrheit, im anderen die Unwahrheit der Tatsache angenommen werden solle. Das ist der Formalismus, unter dem noch unser heutiges Recht zu leiden hat. Man hat gegen das System der freien Eideserhebung manches geltend gemacht; man hat gesagt, die Partei könne nicht als Zeuge in eigener Sache befragt werden, — doch warum braucht man diese Eidesleistung Zeugnis zu nennen? Man hat gesagt, die Partei sei nicht verpflichtet, dem Richter Auskunft zu geben, — völlig unrichtig: allerdings, ein unmittelbares Zwangsmittel gibt es nicht, ebensowenig wie es (regelmaͤßig) einen Zwang zum Erscheinen der Parteien gibt; allein dem Richter steht es anheim, dem Tun oder Nichttun die Bedeutung zuzuschreiben, die eben seiner richterlichen Überzeugung entspricht: die Partei ist eben gehalten, das Rötige zur Aufklärung zu tun, und wenn ihr widerspenstiges Wesen ihr Schaden bringt, so ist es ihre Schuld. Man hat auch entgegnet, es sei doch zutreffender, eine kurze Eidesformel im Urteil zu fassen, damit die Partei ganz genau wisse, was sie zu beschmören habe, als eine ausführliche Vernehmung zu pflegen. Allein, dies ist völlig verkehrt: es ist viel leichter, eine umständliche Rede zu beschwören als einen in ein oder zwei Sätze gefaßten Auszug: alles, was wir zu sagen haben, ist mit so vielen Umständlichkeiten und Zweifeln verbunden, hängt mit so vielen beschränkenden und erweiternden Bemerkungen zusammen, daß man der Parteipflicht durch eine nach allen Seiten hin dringende Beleuchtung der Sachen besser entsprechen kann, als dadurch, daß man einen Auszug aus dem Ganzen beschwört: man beschwört hiermit leicht zu viel oder zu wenig, und jedenfalls ist es eine furchtbare Gewissens nötigung für die Partei, in einem solchen Fall einen Eid zu leisten. Man nehme nur eine wissenschaftliche Darstellung als Beispiel: viel leichter ist es, eine Wahrheit auf drei Seiten zu sagen als in einem Satze; sagt man sie in einem Satze, so muͤß man eine Erläuterung geben, die den verschiedenen Wenns und Abers gerecht wird. Der von dem Richter von Amts wegen aufzulegende Eid hat übrigens eine längere Entwicklung hinter sich. Im Mittelalter wollte man bestimmte Kennzeichen finden, ob der Eid dem Beweispflichtigen oder dem Gegner des Beweispflichtigen aufzuerlegen sei; im ersten Falle sprach man von einem inramentum suppletorium, im letzten von einem iuramentum purgatorium. Früher unterschied man zwischen geringen und wichtigen Sachen und legte in ersteren das suppletorium auf, in letzteren das purgatorium. Auch machte man noch mehrere andere Unterschieden. Bartolus aber vertrut bereits den Unterschied, daß es darauf ankomme, ob mehr oder weniger Beweis erbracht sei, (suppletorium — purgatorium), ein Unterschied, der später allgemein herrschend wurdes. Eine Art dieses richterlichen Eides ist der Würderungseid oder Schätzungseid, welchen der Richter dem Beweisführer uͤber die Höhe des Schadens auferlegen kann, in der Art, daß das Gericht nicht eine bestimmte Summe in den Eid stellt, sondern nur einen Höchstbetrag, bis zu dem hinauf die Partei schwören kann (8 287 3.P. O.)s. ede 28. Dezember 1901, Entsch. 50 S. 368. Val. auch Zeitschr. f. Zivilprozeß XXIX 8. Duxrantis, II 2 de juram. delat. 8 l, Nr. 83f. Zu fr. 81 de jurejur. (12 ). Au actor habet Ppro se tantum quod facit suspitionem, non autem facit praesumptionem vel semiplienam probationem eét tunc sibi nunquam detertur Puramentum .. . sed isto casu defertur reo ad purgationem seu defensionem Sui,. vsed detertur actori . di vero vetor baberet ꝑro, se semiplenam probationem, hoc est tantum qnod qudicem adducat ad. opinionem ..Val, auch Zimmermann, Glaubenseid S. 229 f auch, Botkier ur. 830f. übrigens findet sich schon in einigen Stadtrechten ein freierer Stande punkt, z. B. Comb (i281) a ete zaametume judice actori vel reo, secundum uod,sibi vidébitur“.. 8 Der Eid ist römisch-rechtlich, findet sich auch in den Statuten 3. B. Rom 1363 II 81. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 127 v. Rechtslagen. 8 68. In jedem Rechtsverhältnis entwickeln sich Rechtslagen!; die Rechtslage ist nicht Recht, sie ist aber eine für die Rechtsbildung maßgebende Lage der rechtlichen Dinge. Solche Rechtslagen ergeben sich von selbst dadurch, daß der Prozeß ein Verfahren bietet, ein Verfahren innerhalb eines Rechtsverhältnisses. Wie bei einem technischen Ver— fahren das Ergebnis erst durch eine Reihe von Mittelstufen gefunden wird, wobei diese Mittelstufen feste Abstufungen bilden, die, einmal erreicht, zum Ausgang weiterer Ent— wicklung werden, so ist es auch auf dem Gebiete des Rechts. Wir können auch im Gebiete der Rechtsverhältnisse nicht alles auf einmal schaffen. Auch hier arbeiten wir stufenweise einem gewissen Ziele zu. Jede Stufe verlangt ein bestimmtes Maß an Tätigkeit und ein bestimmtes Maß an Jnutelligenz; die Stufe aber muß fest bezeichnet sein durch ein bestimmtes Maß von Rechtsfolgen: denn von hier soll man rechtlich weiter steigen, und man soll das Ergebnis dieser Stufe ein- für allemal als Ergebnis be— handeln. Würde man dies nicht tun, so müßte man immer und immer wieder jede Frage von neuem aufwerfen und alles immer und immer wieder von neuem prüfen. Solche Rechtslagen führte im gemeinen Prozeß die sogenannte Eventualmarime herbei, von der früher (S. 877.) gesprochen wurde: der Prozeß wurde schablonenmäßig in verschiedene Stufen zerlegt, und wenn eine Stufe überschritten war, so war alles ausgeschlossen, was auf dieser Stufe hätte gebracht werden sollen. Die größte Scheidung war die in das tatsächliche und in das Beweisverfahren; in jeder dieser Hälften traten nun aber wieder besondere Stufen mit Ausschlußwirkung ein. Dieses ganze System haben wir beiseitegesetzt. Was gebracht werden kann, kann im ersten wie im letzten Teil des Termins und, wenn mehrere Termine auf— einander folgen, im ersten wie im letzten Termin gebracht werden. Das Verfahren bleibt „flüfsig“ bis zu Ende; dies gilt vom tatsächlichen wie vom Beweisvorbringen (88 278, 283 8. P.O.). Nur folgende Ausnahmen bestehen: 1. Die eigentlichen prozeßhindernden Einreden (also 8 274 8. 58 u. 6) müssen vor der Verhandlung zur Hauptsache gebracht werden, es müßte denn der Fall der Einrede erst später eintreten (8S 111 8. P. O.) oder die Einredetatsachen erst später bekannt werden ————— 2. Im sogenannten Rechnungsprozeß wird auf die Eventualmarime zurückgegriffen, d. h. wenn es sich um gegenseitige Rechnungsposten handelt. Hier werden die Parteien im Landgerichtsverfahren an einen beauftragten Richter geschickt, welcher ihr tatsächliches und Beweismaterial zu Protokoll aufnimmt; und zwar gilt dies in der Art, daß, was ver— säumt ist, nur ausnahmsweise nachgebracht werden kann, weshalb auch eine besondere Art der Versäumnisbehandlung stattfindet, und zwar von Amts wegen (88 349ff. 8. P. O.). Erst nach Erledigung dieses Verfahrens kehrt man vor das fungierende Gericht zurück, bei dem auf Grund dieser Feststellungen verhandelt wird. Abgesehen von diesen Fällen haben wir ein solches schablonenhaftes System der Rechtslagen nicht ehr Allervings ist bei unserem System eine Verschleppung möglich, und man hat die Aufhebung der Eventualmarime nicht selten für die Prozeßverschleppungen, über die ja jede Zeit geklagt hat, verantwortlich gemacht. Indes gibt die Gefehgebung folgende Mittel, um auf die Parteien oder Anwälte einen Zwang auszuüben: 1. Die arglistige Verschleppung kann den Rechtsanwalt disziplinar verant— wortlich machen; 2. im Fall einer verschuldeten Verschleppung kann eine Verschleppungsgebühr be— rechnet werden (8 48 des Gerichtskostengesetzes): 1 Über diesen Rechtsbegriff habe ich zuerst gehandelt in Gruchot XXXI, S. 516f. (Ge— aneie W e ae e ne als ednd S. 62f. und im Jurist. —S e Ig Igpprach fruͤher von rechtlichen Situationen, was ich hiermit verdeutsche. 22 II. Zivilrecht. 3. das Gericht kann der Partei, welche sonst die Prozeßkosten nicht oder zu einem kleineren Teile zu tragen hätte, im Fall der schuldhaften Verschleppung die Prozeß— kosten ganz oder teilweise aufbürden (d 278 3. P. O), 4. es kann a) im Fall der arglistigen oder grob-schuldhaften Verschleppung von Verteidungsmitteln durch den Beklagten das Verschleppte auf Antrag zurückweisen (8 279 3. P.O.); unter den gleichen Bedingungen können b) verspätete Zeugen oder Urkunden die nicht sofort vorgelegt werden) auf Antrag zurückgewiesen werden, sei es, daß sie vom Kläger, sei es, daß sie vom Beklagten herrühren (88 374, 488 8. P. O.). Aller— dings ist hierdurch das Nachbringen in Fweiter Instanz nicht ausgeschlossen, wohl aber ist, wenn die Zurückweisung in zweiter Instanz stattfindet, ein Nachbringen in dritter Instanz unmöglich, abgesehen davon, daß sich nicht jede Sache zur dritten Instanz eignet. Hier wird aber, was die Verteidigungsmittel (a) betrifft, durch die Möglichkein eines Nachverfahrens geholfen (F 540 8. PO.5. Vgl. unten S. 154. Es ist nun kein Zweifel, daß diese Hilfsmitiel nicht wirksam genug sind. Sie sind es schon deshalb nicht, weil das Haupthilfsmittel unter 4. hur auf Antrag stattfindet, olche Anträge aber von Anwalt zu Anwalt einen gewissen gehässigen Charakter annehmen. Im übrigen helfen die Geldbußen nur dann, wenn sie den Rechtsanwälten be— — Parteien; nur daß sich die Rechtsanwälte an den Parteien erholen könnten, falls diese an der Verschleppung schuld tragen. Sie helfen aber auch deshalb nicht viel, weil die Hauptverzögerungen dadurch herbeigeführt werden, daß die Rechtsanwälte gemeinschaftlich ausbleiben oder gemeinschaftlich die Verlegung oder Vertagung der Termine begehren? Hiergegen gibt es nur das eine Abhilfsmittel, für jeden Vertagungsantrag, der nicht eine beflimmt Zeit vor dem Termin kundgegeben wird, und für jedes Ausbleiben beider Rechtsanwälte eine Anwaltsbuße festzusetzen, die nur dann fortzufallen hätte, wenn der Anwalt fur die zögernde Tätigkeit die Zustimmung seiner Partei erbringt oder sie in vollgenügender Weise rechtfertigt. Ist mithin die schablonenhafte Folge von Rechtslagen mit ausschließender Wirkung in unserem Prozeß als Regel nicht mehr in Übung, so gibt es nichtsdesto— weniger eine Reihe bedeutsamer Rechtslagen. Solche Rechtslagen können entstehen Rvon selbst; so gilt insbesondere 1. der Satz, daß, wenn bei der ersten materiellen Verhandlung die Zuständigkeit des Gerichts nicht bestritten worden ist, das Gericht zuständig wird, insoweit wenigstens, als die Zuständigkeit in das Belieben der Parteien gestellt ist linsofern also, als eine Zuständigkeitsvereinbarung möglich ist); ja, auch wenn die Zu⸗ tändigkeitsvereinbarung ausgeschlossen ist, tritt dine Heilung des Mangels unter be— timmten Umständen dann ein, wenn die Sache in die zweite Instanz kam, ohne daß der Mangel gerügt worden ist, vorausgesetzt, daß es sich um eine Vermögenssache handelt (8 39, 528 3. PM.). Ebenso kann infolge des Nichtvorbringens von prozeßhindernden Einreden die Einrede versäumt und das Gegenrecht erloschen sein, wenigstens relativ, soweit nicht davon Ausnahmen gelten (oben S. 127). Ebenso ist 3. die Klageänderung gerechtfertigt, wenn der Beklagte nicht widerspricht (F 269 8. ß. O.) und endlich 4. werden heilbare Mängel des Prozesses geheilt, wenn fie nicht in der naͤchtten münzligen Ve handlung gerügt werden (9 295 8. p. D.). Die Rechtslage kann aber auch eintreten b) infolge einer Gerichtstätigkeit: infolge eines richterlichen Beschlusses oder eines Urteils (Zwischenurteils). Der richterliche Be— schluß kann eine einstweilige, schwankende Rechtslage bewirken, d. h. eine solche, die eine künftige Abänderung nicht ausschließt: eine Reihe von Beschlüssen ist abänderlich, so B. der Beweisbeschluß, d. h. der Beschluß, welcher erklärt, welche Beweismittel er— hoben werden sollen. Gewisse andere Beschlüsse dagegen sind für den Richter bindend, d. h. sie schaffen eine nicht schwankende, sondern feste Rechtslage für den Prozeß. Es sind das alle Beschlüsse, gegen welche die sofortige Beschwerde zulässig ist: die sofortige Be— schwerde, d. h. die Beschwerde, die innerhalb zwei Wochen eingelegt werden mnuß. Nur wenige Ausnahmen gibt es davon; denn diese Unabänderlichkeit und die sofortige Be— Hiervon wird unter S. 1838 weiter die Rede sein. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 129 chwerde hängen innerlich miteinander zusammen: die Beschwerde ist gerade deshalb eine sofortige, d. h. eine an kurze Frist gebundene, weil ein Bedürfnis besteht, daß eine Rechtslage ein und für allemal unwandelbar geschaffen wird; so 3. B., wenn es sich um Ablehnung eines Richters handelt: hier ist es wesentlich, daß diese Frage ein und für allemal definitiv erledigt wird (K577. 46. 3. P. O.). Natürlich ist hier sowohl der durch sofortige Beschwerde anfechtbare Beschluß unabänderlich, als auch derjenige, der anfechtbar wäre, wenn er nicht ein Beschluß der letzten zulässigen Instanz wäre. Namentlich aber können Prozeßlagen entstehen durch sogenannte Zwischenurteile. Zwischenurteil ist eine richterliche Entscheidung in Urteilsform, welche mit dem Endurteil die eine Wirkung gemeinsam hat, daß sie den Richter bindet, also eine feste Rechtslage erzeugt. Wann das Gericht durch Beschluß und wann es durch Zwischenurteile zu wirken hat, ist nicht eine prinzipielle, sondern eine durch die besondere Prozeßordnung bestimmte Frage. Bei uns gibt es prozessuale Zwischenurteile, d. h. solche über Prozeßfragen, und materielle (K 808 8. P.O.). So kann z. B. ein prozessuales Urteil ergehen über die Frage der Prozeßfähigkeit oder der Zuständigkeit (8g8 274 275), es kann ein solches ergehen über die Frage der Urkundenherausgabepflicht (88 425, 427 3.P.O. [Anordnung!)); ferner über die Frage, ob ein Rechtsmittel richüg und recht— zeitig eingelegt und ob also die Rechtsmittellage eingetreten ist. Materiellés Zwiͤschenurteil ist ein Zwischenurteil über einen wesentlichen Punkt der materiellen Entscheidung, jedoch so, daß dieser Punkt nur die Grundlage für Bildung des End— urteils bietet, nicht auch schon einen Teil der Endurteilsfrage löst. Der wichtigste Fall ist dann gegeben, wenn bei der Schadenersatzpflicht dieFrage des „ob“ und „wie hoch“ aus— einandergehalten wird. Über die erste Frage kann ein Zwischenurteil ergehen. Ist fest— gesetzt, daß eine Schadenersatzpflicht besteht, so ist damit noch kein Teil der Endurteils— entscheidung gegeben; denn die Höhe der Schadenersatzpflicht kann zwischen Null und einer Million und mehr liegen; wohl aber ist damit eine Grundlage gegeben, auf der weitergebaut werden kann; denn der künftige Prozeß hat sich dann nur noch über die Hoͤhe der Schadenersatpflicht zu äußern (F 804 8. P. .)ꝛ. Auch in anderen Fällen können derartige materiell⸗rechtliche Zwischenurteile er— gehen. So z. B. über die Frage, ob eine Einrede begründet ist, oder ob ein Er— löschungsgrund einer Forderung eingetreten ist, u. s. w. Nie aber ist über eine bloße Tatsache ein Zwischenurteil statthaft, sondern nur über ein aus Tatsachen zusammen— gesetztes juristisches Ganzes, aus welchem Rechtsfolgen hervorgehen. Man darf z. B. die Frage, ob etwas getan ist, und ob es widerrechtlich getan ist (Schuld— und Tatfrage), nicht auseinanderzerren; denn erst durch die Verbindung beider entsteht eine juristische Gestaltung, und die Verbindung ist eine so innige, daß sie nicht ohne Schaden des Ganzen auseinandergezogen werden kann. Prozeßlagen endlich können entstehen e) durch eine Tätigkeit oder ein Unter— lassen der Partet; so die Rechtslagen, welche durch Einlegung eines Rechtsmittels entstehen, wodurch die Streitsache auf eine ganz neue Stufe gerückt wird. Vor allem aber entstehen Rechtslagen durch die Kampfnatur des Prozesses, infolge deren die Nichttätigkeit einer Partei kine bestimmte Lage ihres Rechts herbeiführt. Davon ist bereits ben (S. 95f.) dgehandelt worden. VI. Pfichtverhãltnisse im Prozeß. ʒ 64. Mit dem Prozeßverhältnis entwickelt sich die Kostenerstattungspflicht, zu⸗ nächst di eventuelle dinge su Vartei für den Fall künftigen Unterliegens: bedingte Erstattungspflicht. Eine gewisse Unnatur ist hierbei allerdings hängt mil der Inlenfität und dem Umfang der saßpflicht wird daher eigentlich nur ein gewisses Würdigung des Liquidationsprozesses. Eneßklopebdie der Kechtswissenschaft. 6. der Neubearb. 1. Aufl. Bdb. II. nicht zu verkennen: die der Schadenersatzpflicht Schadenersatzpflicht zusammen; mit der Schaden⸗ Abstraktum festgesetzt; alles Naͤhere unterliegt der 30 II. Zivilrecht. Die Prozeßkostenersatzpflicht beruht nicht auf zivilistischer Grundlage: der Be— siegte hat nicht deswegen die Kosten zu zahlen, weil er sich schuldhaft in einen Prozeß gestürzt hat: dies war allerdings die Betrachtungsweise des früheren römischen Rechts, die aber seit Zeno und Justinian dem Grundsatz gewichen ist, daß der Besiegte dem Sieger die Kosten zu ersetzen hat?. Der Grundsatz ist vielmehr ein prozessualer: das Recht geht davon aus, daß der Sieger seine Kosten ersetzt bekommen muß, weil es ein Unrecht wäre, müßte er sein Recht erst durch Kosten und Opfer erkaufen. Der Besiegte aber muß die Kosten ersetzen, weil niemand anders da ist, von dem der Kläger fonst die Kosten bekommen könnte. So ist der Besiegte das Opfer des zivilprozessualischen Grundsatzes. Indes haben die Rechte mehrfache Ausnahmen bestimmen müssen, so insbesondere in der Richtung, daß, wer unnötig klagt, kostenpflichtig wird, auch wenn die Klage be— gründet ist; denn die Klage ist immer objektiv begruͤndet, wenn der Anspruch begründet ist; dagegen ist nicht immer, wenn der Anspruch begründet ist, auch eine subjektive Ver— anlassung zur Klage gegeben, jedenfalls dann nicht, wenn der Kläger selber durch sein Verhalten dem Beklagten die Zahlungsmöglichkeit abgeschnitten hat, so insbesondere auch, wenn der Anspruch erst nachträglich auf den Kläger übergegangen und dieser UÜbergang dem Beklagten nicht bekannt gegeben worden ist (88 98, 9183.8.0.)8. Außerdem gilt der Satz, daß der Sieger zur Strafe von Verzögerungen in die ganzen oder einen Teil der Koften verurteilt werden kann (8 278 3. P. O.). Auf solche Weise kann der Beklagte, der unter dem obigen Prozeßgrundsatz zu leiden hat, durch einen anderen Prozeßgrundsatz befreit oder erleichtert werden. Unter Umständen werden einzelne Kosten ausgeschieden und einer besonderen Be— handlung unterworfen, so z. B. die Kosten einer einzelnen Versäumung oder die un— nötigen Kosten eines Rechtsmittels, sofern das Rechtsmittel verworfen wird. Diese Kosten verlangen eine besondere Behandlung: die Pflicht, sie zu ersetzen, ist nicht die allgemein bedingte Erstattungspflicht, die als bedingtes Schuldverhältnis bereits bei Beginn des Prozesses vorhanden ist: vielmehr entsteht die Ersatzpflicht hier erst mit der Tätigkeit, welche diese Kosten herbeiführt; ein Punkt, der im Fall des Eintritts eines Rechtsnagh folgers in das Prozeßverhältnis bedeutsam ist. Die zivilprozessuale Kostenersatzpflicht kann im Zivilprozeß nur durch eine Be— stimmung des Urteils zur Geltung gebracht werden, das regelmäßig im allgemeinen über Kostenpflicht erkennt, vorbehaltlich ihrer Liquidation; diese aber erfolgt nicht im besonderen Prozeß, auch erfolgt sie nicht durch neues Urteil, sondern sie erfolgt durch den Kostenfestsetzungsbeschluß. In amtsgerichtlichen Sachen kann die Kostenfestsetzung auch im Urteil selbst erfolgen (86 103 ff.) Zur Sicherung der Kostenerstattung gegenüber einem ausländischen Kläger besteht der Grundsatz, daß der Beklagte Sicherheit für die Kosten verlangen kann, ansonst der Prozeß nicht weiter geht, sondern durch absclutio ab instantia abgewiesen wird. Dies hat aber keine große Bedeutung mehr, da durch das sogenannte Haager Übereinkommen die meisten Staaten gegenseitig bezüglich ihrer Angehörigen die Kostensicherheit aufgehoben haben WVgal. „Prozeß als Rechtsverhältnis“ S. 80; Chiovenda, Condanna nelle spese giudiziali (1901), und meine Besprechung in 3. f. Z3.P. XXX, S. 2334. Dem letzteren folgen die talienischen Statuten, z. B. Como 1278 4. 294 (Monum. hist. * XVI p. 109) 8S al I850 6. I28 Gin Bet toni, Riviera di Salo IV) Vicenzu lae . obeat victum victori in expensis legitimis condemnare, non obpstanté eo quod juratum fueèrit de calumnia. Ahnlich auch schon Varpi (1358) Rd. Mutin. 1884 P. 28: étiam salaria prouratoris veniant et taxentur, Uber Gerichtskosien vgl. auch den Friedensvertrag v. 1201 zwischen Como und Bormio (Mon. h. p. XVI p. 88651): der Verlierende zahlt isnd, der Gewinnende des Streitwertes. . * In Como verlangte man schon in den Statuten v. 1281 4 297, daß bei zedierten Au⸗ sprüchen dem Schuldner vor dex Jitis contestatio das exemplum instrumonti vorgelegt werde Monum. hist. Ppatr. XVI p. 121) ber das moderne italienische Recht, welches in solchen Fällen dem Kläqger die Kosten aufbürdet, val. Cassat Hof Turin ui sobd Won delle leggi 1886p. 21. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 131 (F 110 f., Haager Abkommen vom 14. Nov. 1896, a. 11f.), in einigen Fällen auch die Berner Eisenbahnkonvention a. 136. Verschieden von der Pflicht des Kostenersatzes ist die publizistische Pflicht der Gebühren— zahlung an den Staat. Von dieser wird derjenige einstweilen befreit, der zum Armen⸗ rechte zugelassen wird. Das Armenrecht ist eine notwendige Gabe, kann aber zum Nach⸗ teil des Mittelstandes sehr mißbraucht werden und ist darum nur zu erteilen, wenn die Rechtsverfolgung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint (S 114 8. P. O.) i. VII. Projestverträge. 8F65. Auch im Prozeßverhältnis haben Verträge eine bestimmte Bedeutung, zwar nicht in der Art, als ob der Vertrag die Regeln des Prozesses umstoßen könnte, das ginge schon deshalb nicht an, weil im Prozeß die Macht des Gerichts mitbeteiligt ist, und den Gerichten nicht beliebige Verfahrensgrundsätze aufgedrungen werden können. Wohl aber ist es nach einigen Richtungen hin, wo die öffentliche Macht keinen Abbruch erleidet, gestattet, durch Vereinbarung eine Anderung im Prozeßverfahren herbeizuführen, ins desondere auch prozessuale Rechte und Rechtslagen zu schaffen?. So insbesondere kann der Gerichtsstand durch Zuständigkeitsvertrag (Prorogation) geändert werden, und zwar in der Art, daß neben dem gesetzlichen Gerichtsstand ein anderer Gerichtsstand wahlweise gesetzt wird; oder auch so, daß an Stelle des gesetzlichen ein anderer Gerichtsstand als ausschließlicher tritt. Auch das ist möglich, daß von zwei wahlweisen gesetzlichen Gerichtsständen der eine durch den Vertrag ausgeschlossen wird, so daß der andere zum aus— schließlichen wird. Vielfach läßt die Prozeßordnung einen solchen Zuständigkeitsvertrag u, jedoch nur in Vermögensstreitsachen, und auch hier sind Faälle ausgenommen, in denen die Prozeßordnung einen Gerichtsstand als einen ausschließlichen erklärt. Im übrigen kann sich ein folcher Vertrag auch auf, die sachliche Zuständigkeit beziehen: eine amtsgerichtliche Sache kann an das Landgericht gebracht werden und umgekehrt; dagegen nicht auf die Instanzordnung (8 88 8. P. O.): es ist den Parteien nicht geftattet, Instanzen umzukehren oder zu überspringen, wohl aber auf höhere Instanzen zu verzichten. Ein weiterer Vertrag ist der, daß die Parteien vereinbaren, einen gewissen Termin zu umgehen, d. h. nicht zu erscheinen. Wir hatten bisher angenommen, daß ein solcher Vertrag nicht unmittelbar wirke, daß also, wenn vertragswidrig eine Partei dennoch erscheint, in gewöhnlicher Weise verhandelt werde und der Vertrag nur ein Moment sei, welches den Vertragswidrigen entschädigungspflichtig mache. Neuerdings scheint man sich dem Satz zuzuneigen, daß in solchem Fall der Vertrag unmittelbar wirke und der Fall so behandelt werde, wie wenn dadurch eine Unterbrechung des Verfahrens einträte, so daß, was in der Zwischenzeit geschieht, prozeßlos und darum nichtig sei (R.G. 49 S. 349). Diese Entwicklung scheint mir recht bedenklich. Unbedenklich dagegen ist die Bestimmung, daß durch Parteivertrag stets eine Klagänderung ermöglicht werden kann (88 264, 529); jedoch ift ein solcher Vertrag nur für den einzelnen Rrozeß und im Prozeß gestattet. In Bezug auf das Beweisverfahren und die Beweiskraft gibt es keine wirksamen Verträge, denn das Beweisverfahren ist mit Rücksicht auf die Tätigkeitsform der Gerichte angelegt, und die Beweiskraft richtet sich nach der Überzeugung des Richters; auch ein Vertrag, daß gewisse Beweismittel eine besondere Geltung haben, gewisse Beweismittel ausgeschlossen sein sollen, kann nicht als zulässig betrachtet werden: man würde ein Mittel richterlicher Erkenntuis meistern oder ausschließen, was nicht sein darfs. Möglich ist allerdings über die zweischneidige Folge des Armenrechts vgl. meinen Aufsatz im „Zeitgeist“ v. 5 Jan. 1908. 2 Davon n n jim' Zusammenhange gehandelt in Gruchot XXXI, aufgenommen in „Gesammelte Beiträge“ S. 127f. s inders dachten frühere Zeiten. Vgl. Jas on de Maguo zu fr. 81 de jurejur. ur. 108: partes poscunt conνενrMe'et facere, quöd propationes invalidae et attestationes non rite re— epiae aleant et pliene probent. Ebenso glaubte man vereinbaren zu können, daß ein einzelner Zeuge oder gar das Wort der Vartei vollen Beweis bieten solle, jo Chiltan König (15509. Brackica 132 IJ. Zivilrecht. folgendes: die Parteien können in einem zivilrechtlichen Vertrag vereinbaren, daß unter be— stimmten Verhältnissen, z. B. wenn eine Urkunde etwas besagt, ein neuer zivilrechtlicher Erfolg eintreten solle, so insbesondere kraft einer Anerkennungsurkunde. Ein derartiger Vertrag schließt allerdings eine Fülle von Beweismitteln aus, aber nicht deshalb, weil diese prozessualisch unzulaͤssig würden, sondern deshalb, weil ein neuer zivilistischer An— erkennungserfolg alles dasjenige, was die Zeugen etwa aussagen könnten, unerheblich macht: es kommt jetzt nicht mehr darauf an, was früher galt; es kommt nur darauf an, was jetzt gilt; und was jetzt gilt, ist im urkundlichen Vertrag bestimmt. So kann auch z. B. vereinbart werden, daß, wenn in einem Verwahrungsvertrag die Ver— wahrungsgegenstände bezeichnet werden, das Verzeichnis allein maßgebend sein solle oder der im Verzeichnis angegebene Wert; damit ist gesagt, der Verwahrer habe den im Ver— zeichnis angegebenen Wert zu vergüten (nicht den waähren Wert). Weitere Verträge sind die Vollstreckungsverträge; dahin gehört insbesondere der Vertrag, welcher einen zivilrechtlichen Vertrag zu einem vollsireckbaren macht. Zu diesem Zweck müssen beide Teile vereinbaren, daß ohne weiteres die Vollstreckung stattfinden kann; es muß sich hierbei um ein Versprechen von Geld oder anderen vertretbaren Sachen handeln, und der Vertrag muß in der Gestalt einer notariellen oder gerichtlichen Beurkundung abgeschlossen sein (d 794 8. 5 8. P.O.). Ein anderer Vertrag kann darin bestehen, daß umgekehrt der Kläger verspricht, nicht vollstrecken zu lassen; kin solches Versprechen hat nur mittelbare Wirkung: die Vollstreckung kann trotzdem wirksam erkannt werden, aber es kann eine Vollstreckungsgegenklage erfolgen mit der Wirkung, daß die Vollstreckung unterbleiben muß; die Vollstreckungsgegenklage wirkt wie eine Einrede (S. 168). Der wichtigste Prozeßvertrag ist der Schiedsvertrag. Er entzieht die Sache ganz dem richterlichen Austrag und bestimmt, daß die Entscheidung durch Privatleutes d h. durch Nichtrichter, erfolgen soll. Ein derartiger Vertrag hat zunächst ein zivilistisches Moment, denn die Parteien erklären: was die Schiedsrichter sagen, soll maßgebend sein. Er hat aber zugleich ein prozessuales Element, denn die Parteien er— klären dabei, daß die Gerichte nicht angerufen werden dürfen: die Entscheidung joll lediglich im schiedsgerichtlichen Verfahren erfolgen. Dieses prozessuale Elemem bewirkt, daß, wenn etwa trotzdem ein Zivilprozeß begonnen würde, die Prozeß⸗ einwendung des Schiedsvertrags entgegengehalten werden könnte. Früherhin hatte ich diese Einwendung so konstruiert, daß in dem Schiedsvertrag zugleich ein prozessualer Aus⸗ schließungsvertrag liege, in dem Sinn, daß alle und jede Gerichte ausgeschlossen sein sollten. Diese Anschauung war an sich zutreffend und mußte abhelfen, solange die Einwendung des Schiedsvertrags nicht ausdruͤcklich als Prozeßeinwendung anerkannt war. Das ist aber nunmehr geschehen ( 274 83. 3), und nun können wir weitergehen und er⸗ klären: der Schiedsvertrag wirkt als Ausschließung, nicht nur der Gerichtsstaͤnde, sondern des ganzen gerichtlichen Verfahrens, und die Ausschließung der Gerichtsstände ist nur die Folge der letzteren: nicht nur die Gerichte werden unzuständig, sondern das ganze gerichtliche Verfahren soll nicht sein: denn dieses wäre ein dem Vertrag widersprechen⸗ des Verfahren, mindestens solange eine Partei auf dem Schiedsvertrag besteht. Große Schwierigkeit hat die Unterscheidung zwischen Schiedsrichtern und Arbitra— toren (Schiedsmännern) gemacht!. Die Parteien können bei ihren zibilrechtlichen Ver— einbarungen erklären, das sie irgend einen Punkt der Festsetzung privater Personen überlassen oder, wie man zu sagen pflegt, diesen Punkt „in deren Ermessen stellen“. In solchem Fall liegt eine zivilrechtliche Vereinbarung vor (88 317f. B.G. B.), ähnlich dem zivilrechtlichen Moment beim Schiedsvertrag. Dagegen entbehrt eine solche Vereinbarung vollständig des prozessualen Elementes. Allerdings soll ein bestimmter Punkt durch diese orivate Person, nicht durch den Richter, festgesetzt werden, allein es handelt sich i nich und Prozetz LXXX, p. LXIb: Item so sich einer verpflichtet, das er eines andern schlechten worten Jleuben wil .. vwelchs pact die Recht zulassen. Auch schon Panormitanus adc. 5X de dolo et contum. (2, 19 in ßne. Zahlreiche Beispiele in meinen Pfandrechtl. Forsch. S. 266. Sitih Geammelie Beiträge zum Zivilvrozeß S. 259 f. Neuerdings auch“ RG. 27 Ott. 1899 utsch. 557. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 188 um eine Feststellung, was Rechtens ist, sondern es handelt sich darum, daß ein Schuld— verhältnis dahin geändert werden soll, daß an Stelle desjenigen, was bisher Rechtens war, das treten soll, was der Schiedsmann „arbitriert“. Es ist daher nicht der Prozeß aus— geschlossen, es ist das materielle Verhältnis geändert worden. Die Parteien erklären etwa: den früheren Kauf ändern wir dahin, daß statt des früheren Preises eine Preis— zahlungspflicht bestehe, in der Höhe, wie es der X bestimmen wird; statt der fruͤheren Kaufpreispflicht soll eine Kaufpreispflicht in dieser Höhe, statt des früheren Kauf— vertrags soll ein Kaufvertrag mit einem in das Ermessen des Xugestellten Kaufpreis gelten. Die Rechtsänderung vollziehen die Parteien, und der Schiedsmann handelt kraft des Rechtsänderungsbeschlusses der Parteien, der die Höhe des Preises ihm anheimgibt. Daher hat auch der Schiedsmann nicht über die Verpflichtung zu entscheiden, — er hat nur zu sagen, welcher Preis angemessen ist. Die Frage, ob Schiedsmann oder Schiedsrichter, ist von großer Bedeutung: über die Art, wie der Schiedsmann zu seiner Außerung kommt, und welche Form er hierfür wählt, gibt es keine gesetzlichen Be— stimmungen, wohl aber über die Art, wie der Schiedsrichter zu handeln und zu urteilen hat. — J Die Prozeßverträge sind keine Verträge des Zivilrechts, sondern Verträge des zffentlichen Rechts. Der Vertrag ist eine Kategorie, die dem Zivile und dem öffentlichen Recht zugleich angehört: entscheidend ist der Gegenstand des Vertrags. Die näheren Grundfätze über die Behandlung dieser Verträge aber ergeben sich entweder aus der Prozeßoronung oder, sofern diese keine Bestimmungen enthaͤlt, aus der Rechtsähnlichkeit des Hivilrechts; und zwar deshalb, weil eine Reihe gemeinsamer Bestimmungen des Vertragsrechis sich zuerst im Gebiete des Zivilrechts entwickelt haben und daher das öffentliche Recht beim Zivilrecht in dieser Beziehung zu Gast gehen muß. Prozessuale Verträge können auch stillschweigend erfolgen; es kann auch, wie im Zivilrecht, Falle geben, wo ein gewisses, wenn auch unbewußtes tatsächliches Sich-unter— ordnen unter ein Verhältnis die gleiche Wirkung wie ein Vertrag hat, indem schon hier— durch eine Prozeßlage eintritt. — FJ Dies gilt namentlich, was den Zuständigkeitsvertrag betrifft, und hier kommen wir auf etwas obiges (S. 128 u. S. 131) zurück. J Der Zuständigkeitsvereinbarung Grorogation) ist gleichgestellt das Verhältnis, welches eintritt, wenn auf die Klage hin der Beklagte sich einläßt, ohne die Unzuständig⸗ keit zu rügen. Früher betrachtete man dies als stillschweigende Zuständigkeitsvereinbarung, indem man sagte, der, Beklagte füge sich damit einem unzuständigen Gerichte. Indes ist diese Anschauung nicht zutreffend; denn von einer stillschweigenden Erklarung kann man ddoch nur sprechen, wenn der Beklagte dies tut in dem Bewußtsein der Un— zuständigkeit, wenn er also weiß, daß diese Einlassung eine Zufriedenheit mit einem Anzuständigen Gericht darbiete. Wenn er an der Zuständigkeit nicht zweifelt, so ist ein derartiges Einlaffen keine Unterwerfung unter etwas, was er ablehnen könnte, sondern er tut, zu was er gehalten zu sein glaubt. Indes hat die Praris des Mittelalters schon lange Zeit sich daruber weggesetzt, und so auch die fernere Praris bis in das 19. Jahr⸗ hundert hinein. Eine derartige subtile Unterscheidung zwischen Wissen und Nichtwissen geht bei solchen Fragen nicht an, die die Entscheidung nicht des Rechtsstreites, sondern bloß prozessualer Punkte betreffen; prozessuale Punkte sind möglichst kurz und glatt zu erledigen. Daher hat sich schon längst der Satz entwickelt, daß die bloße Einlassung ohne Rücksicht auf das subjektive Element wie eine Prorogation wirke. Hiefür spricht auch, daß es nicht angeht, derartige Zuständigkeitsfragen hinterher aufzuwerfen; das würde dem ganzen Zweck des Prozesses widersprechen und schließlich eine lange sachliche Er— zrterung an folchen formalen Punkten scheitern lassen, Dieser Grundfatz ist nun auch in die 3. P.O. 8 39 übergegangen, und es versteht sich hiernach von selber, daßdie Prorogationswirkung nur dann eintritt, wenn der Be— klagte sich einläßt, gleichgültig, ob mit oder ohne Wissen; wenn also dadurch wenigstens objektiv ein Widerspruch mit der Aufrechterhaltung der Unzuständigkeit entsteht. Aus— geschlossen ist es daher. einen solchen Erfola dann anzunehmen, wenn der Beklagte sich 34 II. Zivilrecht. nicht einläßt, überhaupt gar nicht erscheint. Man hat das Gegenteil lange Zeit be— hauptet, ohne die praktischen Folgen zu erwägen, die solches mit sich führt, auf die ich seinerzeit alsbald hingewiesen habe; denn es führt dies dazu, daß, wenn der Kläger bei irgend einem unzuständigen Gerichte klagt, der Beklagte eintreten und die Un— zuständigkeit rugen muß: er darf nicht ausbleiben, weil sonst die Prorogationswirkung eintreten würde; derartige unpraktische Bestimmungen sollte nicht nur keine Gesetz⸗ gebung annehmen, sondern auch die Doktrin sollte sie nicht aus scholastischen Gründen verteidigen: denn der Prozeß ist stets so zu gestalten, daß er möglichst praktische Re— sultate erzielt. Heutzutage ist die Frage in Deutschland keine Frage mehr. Es ift sicher, daß nur durch Einlassung, nicht auch durch Ausbleiben eine Prorogationswirkung ein⸗ tritt; im Gegenteil kann das Ausbleiben eine sehr deutliche Erklärung dahin enthalten, daß man das Gericht für nicht zuständig erklärt, wie dies seinerzeit die bayrische 8. P. O. z 38 ausdrücklich bestimmte!. Auch das österreichische Gesetz hat die Frage nunmehr ausdrücklich in diesem klaren Sinn entschieden, denn es nimmt in 8 104 Zuständigkeits— wirkungen nur dann an, wenn der Beklagte in der Hauptsache mündlich verhandelt. Ein ähnlicher Fall, wo die Unterwerfung ohne weiteres gilt, ist bei der Klag— inderung gegeben und bei der Heilung heilbarer Prozeßmängel (oben S. 128). VIII. Wandlungen des Rechtsverhältnisses. 1. Allgemeines. 866. Das Prozeßrechtsverhältnis kann sich wandeln und doch die gleiche In— dividualität behalten. Dies ist die Eigenart der Rechtsverhältnisse wie der Rechte; sie gelten als die gleichen, wenn sie auch tiefgehenden Änderungen unterworfen werden, wegen des Gesetzes der rechtlichen Kontinuitäat. Die Wandlung kann eine objektive wie eine subjektive sein. Im ersten Fall spricht man von Klageänderung, im zweiten von Rechtsnachfolge in die Prozeßrolle. Klageänderung ist nicht jede Anderung des Klagebegehrens; vielmehr geht unser Prozeß davon aus, daß das Rtechtsgeschäft der Klage eine bestimmte Elastizität in sich trage, in der Art, daß die Klage erweitert und auch umgestaltet werden kann; nur ver— langt man, daß die Klage nicht auf einen anderen Anspruch überspringe. Der Grund ist der, weil es sonst möglich wäre, einem neuen Anspruch die Folgen der Rechts⸗ hängigkeit zufließen zu lassen, die ihm gar nicht zukommen. Wenn natürlich der andere Teil, der Beklagte, damit einverstanden ist, so ist hiergegen nichts zu sagen, denn es spricht kein begründetes Interesse dagegen, die Rechtshängigkeit zu übertragen, wenn auch der Prozeß und die Prozeßlage sonst dem Belieben der Parteien entzogen sind; und es wurde oeben bemerkt, daß hier das Stillschweigen der Zustimmung gleichsteht (88 264, 269 3. P.O.). Die neue 8.P. O. aber hat auch in solchen Fällen, wo der Beklagte wider— spricht, die Möglichkeit der Klageänderung gewährt, wenigstens in erster Instanz, sofern nur der Richter annimmt, daß die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert werde (9 264 8. P.O.). Dies kann indes nicht so verstanden werden, als ob die Rechtshängigkeit dem neuen Anspruch mit rückwirkender Kraft zukäme, sondern nur so, daß nunmehr der neue Anspruch eingelegt wird und von Erhebung des neuen Anspruchs an seine Rechtshängigkeit datiert. Es ist mithin ebenso, wie wenn z. B. im Patenterteilungsverfahren an Stelle der alten Erfindung eine neue eingeschoben wird. Ist also der kraft Klageänderung ohne Zustimmung des Beklagten eingeschobene Anspruch in der Zwischenzeit zwischen der Rechtshängigkeit und der Einschiebung verjährt, so behält der Beklagte die Veriährungaseinrede, auch wenn der Richter die Klageänderung zuläßt. „In Versäumungsfällen gilt die Vereinbarung als abgelehnt“. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 135 2. Rechtsnachfolge in das Prozeßverhältnis. 8 67. Die Rechtsnachfolge! im Prozeß hat in der Rechtslehre besondere Schwierig— keiten bereitet; sie konnte so lange überhaupt nicht verstanden werden, als man den Prozeß nicht als Rechtsverhältnis begriff. Insbesondere konnte man zweierlei nicht auseinander— halten: die Rechtsnachfolge in den materiellen Anspruch und die Rechtsnachfolge in das prozessuale Verhältnis. Das sind zwei ganz verschiedene Dinge: es kann möglicherweise —DD den gleichen Händen bleiben, d. h. so daß dieselben Personen, wie früher, die Träger — und verpflichtet werden. Das führt dann allerdings zu der Erscheinung, daß der 4 sder ursprüngliche Kläger) Kläger bleibt, während der Anspruch, den er als den seinigen geltend gemacht hat, auf den X übergegangen ist. Und ebenso kann es sich auf berklagter Seite verhalten. Dies ist eben ein Fall der Prozeßstandschaft und ein Hauptfall derselben (oben S. 86). Dieser Fall tritt auch dann ein, wenn der Zedent nach der Zession die Klage erhoben hat, aber bevor der Schuldner von der Zession weiß (9407 Abs. 2 B. G.B.); denn der Schuldner hat das Recht, so behandelt zu werden, als wenn erst im Augenblick seines Wissens die UÜbertragung erfolgt wäre. Diese Behandlung ist die gewöhnliche: der Prozeß bleibt in den gleichen Händen, wenn auch das Recht übergeht; so, wenn der Anspruch des Klägers während des Prozesses veräußert wird, so, wenn der Streitgegenstand, um den der Anspruch spielt, während des Prozesses übertragen wird. Eine solche Behandlung der Sache ist notwendig: es wäre undurchführbar, wollte man den Grundsatz aufstellen, daß mit Über— gang des Anspruchs auch von selber die Prozeßrolle überginge. Man denke sich nur den — — iüußert wird, ohne daß der Beklagte etwas davon weiß. Würde hier der A den Prozeß weiterfuhren, waährend die Prozeßrolle auf den X Y Z übergegangen wäre, so waͤre sein Prozeß von nun an unwirksam, und der Beklagte hätte nach Schluß des Verfahrens die unliebsame Überraschung, daß der ganze Prozeß die Sache nicht mehr berührte und von einer bestimmten Stufe an (von dem Augenblick, wo der neue Erwerb eingetreten ist) neu begonnen werden müßte. Das wären unhaltbare Zustände. Darum hat der antike Prozeß zu dem heroischen Mittel gegriffen, zu bestimmen, daß während des Prozesses die Veräußerung des Anspruchs und die Veräußerung der Streitsache zivil— rechtlich unwirksam sei: ist sie zivilistisch unwirksam, so kann sie natürlich auch pro— zessualisch keine Bedeutung haben. Dieses Mittel aber hatte seine schweren Schatten— seiten; denn hiernach kann jeder dadurch, daß er einem anderen den Prozeß macht, es bewirken, daß die Sache einstweilen unveräußerlich wird. Unser Recht hilft vielmehr in dieser Weise: die zivilistische Veräußerung ist gültig, aber sie bewirkt nicht eine Anderung im Prozeßverhältnis: die Prozeßrolle verbleibt der ursprünglichen Partei A; diese führt den Prozeß allerdings jetzt in Prozeßstandschaft für den neuen Erwerber, und das Urteil zwischen den ursprünglichen Prozeßparteien bindet diesen; wo tunlich, soll das Urteil auf dessen Namen geftellt werden; dies ist aber nicht unerläßlich (Kb 265. 825 3. P. O.)8 Eine andere Behandlung tritt ein: 1. wenn der Rechtsnachfolger eintreten will und der Geaner seine Zustimmung erklärt; 5. wenn nicht der Anspruch oder die Streitsache veräußert wird, sondern eine dnne Beiträge S. e 8 —8 bei dinglich ⸗ Ein passiver Übergang des Anspruchs findet nicht nur bei inglichen Ansprü sondern auch bei obligationeés in rem scriptae, insbesondere auch im Fall von 88 prachen gab ö. .3 Anfecht. Ges 5 Italienische Statuten wiederholen das Verbot und drohen Strafe an, z. B. Civitavecchia (1451) 11724; oder sie verbieten wenigstens in einem bestimmten Stadium des Prozesses die Ver— erung, iweder überbaupt oder an einen Auswärtigen, z. B. Novara (12777) 6. 68 136 II. Zivilrecht. Sache, deren Eigentum (oder Besitz) die Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs nach der aktiven oder passiven Seite ist: so bei einer Grunddienstbarkeit, wenn das hertschende oder das dienende Grundstück veräußert wird, und wenn entweder ver Rechtsnachfolger er⸗ klärt, einzutreten, oder der Gegner erklärt, daß er gegen den Rechtsnachfolger streiten wolle. In diesem Fall findet eine Nachfolge in des Prozeßverhälinis fstatt und der neue Kläger tritt an Stelle des alten, der neue Beklagte an Stelle des früheren (8 266 8. P.O.); 3. wenn der Rechtsnachfolger kraft des guten Glaubens ein vom Rechte des Vor—⸗ gängers unabhängiges Recht erwirbt; hier erwirbt er kraft des guten Glaubens auch ein vom Prozeß des Vorgängers unabhängiges Recht (F 265, 825 3. P.O.) i. Eine Rechtsnachfolge in den Prozeß finde aber vor allem statt im Fall einer Ge— samtnachfolge in das Vermögen, namentlich durch Beerbung (8 289 8. P.O.), teilweise auch im Konkurs (8 10 K. O.) — dies ist namentlich bei dem Anfechtungsanspruch be— deutsam, 8 13 des Anfechtungsgesetzes, — während im Fall der Gesamtnachfolge durch Eintritt der ehelichen Gütergemeinschaft die Frau den begonnenen Prozeß forisetzen kann, also Prozeßpartei bleibt, sofern nicht der Ehemann mit ihrer Einwilligung eintritt (8 1454 vgl. mit 8 1407 3. 1 B.G.B.). Vgl. oben S. 108. Eine Art der Rechtsnachfolge kann auch eintreten im Fall der sogenannten laudatio auetoris (oben S. 88), wenn der verklagte Nichteigenbesitzer dem mittelbaren Besitzer den Streit verkündet und ihn zur Erklärung lädt; der letztere kann mit Zustimmung des Beklagten den Prozeß übernehmen (6 76 8. P.O.). Diese Erscheinung beruht auf folgendem: ursprünglich galt der Nichteigenbesitzer nicht als der richtige Beklagte; der Prozeß mußte auf den Eigenbesitzer als den richtigen Beklagten übergehen. Wir haben die Grundanschauung gewechselt, den Übergang der Parteirolle aber aus praktischen Gründen beibehalten. Anders ist es in dem Fall, wenn der Käufer mit dem Eigen— tumsanspruch eines Dritten angegriffen wird und seinen Gewährsmann bezeichnet. Heut— zutage führt dies durch Streitverkündung zur Intervention des Verkäufers während nach altem (namentlich auch altdeutschem) Recht der Gewährsmann die Prozeßrolle übernehmen mußte. Im übrigen gibt 8 77 3.P. O. eine Erstreckung des 8 76 auf die negatoria. Schwierigkeiten können sich aus dem Eintriu eines Pseudosuccessors entwickeln. Ihre Erörterung kann hier nicht gegeben werden?. IX. Unterbrechung des Prozesses. 8 68. Unterbrechung des Prozesses (88 289 — 252 8. P. O.) besteht darin, daß das Prozeßverhältnis aufhört, zu bestehen, aber doch mit der Maßnahme, daß eine Weiterentwicklung sich ermoͤglichen läßt; richtiger gesagt: es tritt in ein Stadium des Scheintodes ein, das allerdings fur'die Rechtsbehandlung einem Nichtvorhandensein gleichkommt. Die Folge ist, daß, was in dieser Zeit Prozessuales geschieht, für das Rechtsverhältnis bedeutungslos ist: es ist tot und unwirksam, es steht auͤßerhalb des Rechtsverhältnisses, in dem es allein Kraft und juristisches Leben erlangte. Daher kann keine Frist während dieser Zeit laufen; ja, auch eine bloße Fortsetzung der Frist nach Wiederanknüpfung des Verhältnisses ist nicht möglich: die durch die Unterbrechung an⸗ geschnittene Frist ist nicht etwan ein festes Recht oder eine unantastbare Rechtslage, sondern bloß der Anfang zu einer solchen. Daher muß nach Wiederanknüpfung des Verhältnisses die ganze Frist von neuem beginnen. Rechtshandlungen der Parteien und des Gerichts aber, die in dieser toten Zeit erfolgen, 3. B. auch ein Versaumnisurteil. i icherungs des 1 Erwerber nnentgeltlich erworben, so unterliegt er dem Bereicherungsanspruch ⸗ g 816 —2 are ———— e das Eigentum herauszugchen. Konn ich w e condictio der Kläger auf das Urteil berufen dager in den wahnten Prozeß den J uh e norgänger erwirtt hat? Zweifelsohne, denn, der gute Glaube deckt den Erwerber nur g ide Sigentumserwerbs, ncht bezüglich der condictio; bezüglich dieser bleibt es bei — Srundsatz, daß der Prozeß des SIX den Rechtsnachfolger bindet. Richtig g, -Zubiektibe Vegrän ung der Rechtskraft S. . he an— de e Zivilprozeß S. 321f.; R.G. 9. Novp. 1899, Bd. 45 S. 859 f. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 137 sind, weil ohne Prozeßverhältnis erfolgt, notgedrungen nichtig, ebenso wie wenn sie bei ziner Behörde ohne Gerichtsbarkeit vor sich gegangen wären. Eine solche Unterbrechung tritt von selbst ein, sobald eine Prozeßerscheinung ein— getreten ist, welche das Prozeßverhältnis auf ein totes Geleise bringt. Das ist aber hauptsächlich der Fall, wenn eine Partei, die keinen Vertreter hat, stirbt oder prozeß— uͤnfähig wird. Wollte man hier den Prozeß mit seinen Wechselschicksalen fortdauern lassen, so wäre das ein Kampf gegen einen toten oder geistig zerrütteten Menschen, der sich nicht verteidigen kann, etwas was all unseren Begriffen vom Recht widerspräche. Daͤher wird hierdurch der Prozeß von selber abgeschnitten, und Gericht und Gegner sind in der Ünmöglichkeit, irgend etwas Ungünstiges gegen den zu unternehmen, der nicht oder nicht mit vollen Kräften zu kämpfen vermag. Andere Fälle sind: Tod und Unfähigkeit des Anwalts im Anwaltsprozeß, ferner der Konkurs, sofern es sich um einen Prozeß handelt, der sich auf das Konkursvermögen bezieht; denn der Konkurs bewirkt so tiefgreifende AÄnderungen, daß man einige Zeit gestalten muß, damit die Parteien und die Organe des Konkurses sich den Verhältnissen anbequemen können. Ein anderer Fall ist der eines Gerichtsstillstandes, wenn z. B. bei einer feindlichen Besitznahme des Staatsgebiets die Gerichtstätigkeit überhaupt auf— hört (88 239 ff. 3. P.O.). Alles dies hat natürlich einen nur einstweiligen Charakter: der Prozeß soll nicht überhaupt aufhören, seine Erledigung soll ihm nicht geraubt werden, es soll die Mög— lichkeit gegeben werden, daß er wieder in Gang kommt und seine weitere Entwicklung nimmt. Diese hat in den meisten Fällen keine besondere Schwierigkeit. 8. B. im Falle der Prozeßunfähigkeit ergibt sich die Wiederanknüpfung von selbst, sobald die Prozeßfähigkeit wieder eingetreten oder der Prozeßunfähige einen Vormund erlangt hat, durch den die Tätigkeit des Prozesses vorgenommen werden kann; nur verlangt unser Prozeß, daß in einem solchen Fall von der einen oder der anderen Seite eine Anzeige erfolge, dahingehend, daß der Prozeß nunmehr wieder vor sich gehen soll. Schwierig— keiten hat die Sache da, wo ein Wechsel in der Person eintritt, nämlich im Falle des Todes. Die Erben treten zwar von selbst in die Prozeßlage ein, und man sollte daher erwarten, daß auch lediglich eine Anzeige von der einen oder anderen Seite nötig wäre, uͤm den Prozeß wieder in Gang zu setzen. Das ist der Fall, wenn die Erben sich hierzu ver— stehen (den Prozeß aufnehmen); sun sie es aber nicht, bestreiten sie insbesondere, Erben geworden zu sein, so muß über diesen besonderen Punkt verhandelt werden, und dies führt dazu, daß in diesem Falle eine mündliche Verhandlung über diese Frage und zugleich in der Hauptsache auzusehen ist. Nur im Fall eines Nachlaßpflegers oder eines legitimierten Testamentsvollstrecers ist es so wie im vorigen Fall, weil hier der Nachlaß als juristische Person in Betracht kommt und damit als Fortsetzer der Personlichkeit des Erblassers (8 239, 241)8. Anzeige und Aufnahme geschehen durch Zustellung eines Schriftsatzes. Der Unterbrechung steht die Aussetzung des Verfahrens in der Wirkung gleich, verschieden ist sie aber in der Veranlassung. Während nämlich die Unterbrechung mit dem Ereignis von selber eintritt, kann die Aussetzung nur durch Beschluß des Ge— richts erfolgen. Die Fälle der Aussetzung sind nämlich solche, wo eine derartige hilfs— bebürftige Lage der Partei nicht von selbst gegeben ist, sondern man es ihr überlassen kann, ob sie zu ihrer Hilfe aus der Bedrängnis das Mittel anrufen wird, oder das Gericht es vielleicht von Amts wegen für passend hält, ihr dieses Mittel von sich aus zu gewähren. Die Fälle sind vornehmlich: Tod und Prozeßunfähigkeit in dem Fall, wenn die Partei einen Prozeßvertreter hat; da die Prozeßvertretung auch in diesem Fall fort— dauert, so ist der Partei oder ihren Erben hiermit ein genügender Helfer gegeben; es wird sich nur darum handeln, ob dieser allein in der Lage zu sein glaubt, die Last zu tragen, oder ob er eine Aussetzung will, um mit der maßgebenden Partei weiterzube— rattn!“ Die Ausfetung findet daher nur statt durch gerichtlichen Beschluß auf Autrag 1 tli ich die Unterbrechung der Anfechtnngsklage nach 8 18 Anfechtungsges. eeeh n de Unterbrechung ein durch Erhebung des Kompetenzkonflitts suür die 138 II. Zivilrecht. dieses Vertreters, welchen Antrag er natürlich stellen kann, auch wenn er einstweilen eine Fortführung des Prozesses versucht hat!. Nur kann im Fall des Todes auch der Gegner die Aussetzung begehren, da er vielleicht ein Interesse hat, den Prozeß mit den Erben selbst weiterzuführen. Nach Wiederaufnahme ist mit Vollmacht der Erben der Prozeß weiterzuführen; die alte Vollmacht ist erloschen?. Ein anderer Fall liegt vor, wenn eine Partei durch überwältigende Umstände am Erscheinen verhindert ist, durch Militärdienst oder Ortssperre und Ähnliches; hier kann die Aussetzung auch von Amts wegen erfolgen (88 216, 247 83. P. O.). Weitere Fälle der Aussetzuͤng sind im Fall der vorgreifenden (präjudiziellen) Beziehung mehrerer Prozesse gegeben (F56 148, 149, 151 168 8. P.O.); dazu kommt ein vereinzelter Fall im Eheprozeß (88 620, 621 8. p.O.). Vgl. S I66 Von Unterbrechung und Aussetzung ist verschieden das Ruhen des Prozesses, welches stattfindet kraft Parteivereinbarung oder dadurch, daß beide Teile den Termin umgehen — 3.P.O.). Das Ruhen hat keine Bedeutung für das Prozeßverhältnis, das in voller Kraft fortbesteht; nur in der einen Beziehung wird es geschwächt, daß die durch das Prozeßverhältnis eingetretene Unterbrechung der Verjährung aufhört und die Verjährung wieder beginnt, so lange, bis der Prozeß neu betrieben wird (8 211 B.G.B.). Daß man auch noch in anderer Beziehung eine der Unterbrechung ähnliche Folge angenommen hat, darüber vgl. oben S. 131. Das Ruhen hört auf, wenn ein Teil den anderen zur Fortsetzung des Ver— tahrens lädt. X. Erstreckung des Prozeßverhältnisses. *69. Das Prozeßverhältnis kann dritte Personen in seinen Bereich ziehen. Dies kann dadurch geschehen: 1. daß eine soziale Wirkung des Prozesses angestrebt wird. Davon ist unten S. 200 f.) die Rede; —AV Intervenient oder Rechtsnachfolger einzutreten. Diese Personen werden erfaßt, wie die Parteien, nicht kraft Zwangsgewalt des Gerichts, sondern kraft. des Rechtsverhältnisses; so werden erfäßt: a) die Intervenienten in der Art, daß die zivilrechtliche Entscheidung auch sie trifft, mittelbar oder unmittelbar; doch steht es ihnen frei, im Prozeß tätig zu sein oder nicht, die Entscheidung trifft sie in beiden Füllen (S. 87); b) die Rechtsnachfolger dadurch, daß zivilrechtliche und prozessuale Folgen des Rechtsstreits sie treffen, sie auch als prozessuale Rechtsnachfolger in den Prozeß einrücken. Dies ist der Fall, wenn nach 8 2668. P. O. der Erwerder eines Grundstücks vom Gegner die Aufforderung bekommt, den Prozeß zu übernehmen: er wird Vrozeßnachfolger seines Vorgängers durch diese Aufforderung. Eine besondere Art der Erstreckung des Prozesses tritt in dem französischen Institut der assignation en garantie und im englischen Institut der thirä party notice ein, wovon bereits (S. 88) die Rede war: hier wird im nämlichen Prozeß auch das Verhältnis zum Regreßpflichtigen erledigat. XI. Tösung des Projekverhältnisses. 70. Das Prozeßverhältnis strebt wie jedes andere seinem natürlichen Ziele zu, der rechtskräftigen Entscheidung. Unter Umständen kann durch Eingreifen eines Rechis— Dauer des Kompetenzkonfliktverfahrens (88 15 3. 1E.G. zur 8. P. O., wo dies allerdings unzutreffend Sinstellung genannt wirdy Preuße Gis. Nauagust 1818, 97 mR.G. 9. Mai 1900, Bd. 46 S. 379. R.G. 7. November 1901, Entsch. 50 S. 339. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 139 geschäfts eine außergewöhnliche Lösung eintreten, unmittelbar oder mittelbar; mittelbar, indem zwar immer noch zum Lösungselement des Urteils gegriffen, diesem aber durch Rechtsgeschäft eine ganz neue Grundlage unterlegt wird. Eine unmittelbare Lösung erfolgt durch Prozeßvergleich; dieser unterscheidet sich von dem Vergleich im bürgerlichen Rechte dadurch, daß er durchaus nicht ein gegenseitiges Nachgeben voraussetzt. Prozeßvergleich ist vielmehr eine jede vertragsmäßige Erledigung des Prozesses, indem die Parteien an Stelle des streitigen Zustandes einen un— streitigen, durch Vertrag bestimmten herbeiführen 1. Dieses Rechtsgeschäft muß vor dem Richter und unter Aufsicht des Richters erfolgen?; es soll in das Protokoll auf— genommen werden (88 160, 794 8. P. O.). Ist das Rechtsgeschäft erfolgt, so ist der Prozeß erledigt, vorausgesetzt, daß der Vergleich gültig ist. Ist er nichtig, so besteht der Prozeß weiter; ist er anfechtbar, so gehen ebenfalls die Betätigungen des Prozesses weiter, denn die Anfechtung des Vergleichs erfolgt durch Fortsetzung des Prozesses. Wird der Vergleich durch Gegenvertrag aufgehoben, so geht der Prozeß ebenfalls weiter. Eine mittelbare Erledigung bewirken die einseitigen Rechtsgeschäfte: Verzicht und Anerkenntnis; beide geschehen durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung und sollen in das Sitzungsprotokoll aufgenommen werden (88 160, 806, 807 8. P. O.). Die Folge ist zunächst' eine zivilistische, also die Folge des zivilistischen Verzichts und der zivilistischen Anerkenntnis, und das Besondere ist nur, daß beides durch einseitige Er— klärung geschieht, während das Zivilrecht für die Anerkenntnis des Anspruchs stets, für den Verzicht in gewissen Fällen zweiseitige Erklärung, Vertrag verlangt. Diese zivilistische Folge bewirkt aber eine neue Grundlage für die Entscheidung. Man spricht darum von einem deklaratorischen Urteil. XNn. Nichtigkeit und Unfechtbarkeit des Prvizeßverhältnisses. 8 71. Da der Prozeß ein Rechtsverhältnis ist und seine Voraussetzungen hat, so ist auch eine Nichtigkeit moͤglich, in dem Fall, wenn die Voraussetzungen nicht gegeben sind, also insbesondere, wenn es an der Gerichtsbarkeit oder wenn es an der Person der Parteien fehlt. Der erstere Fall ist der wichtigste. Hat eine Behörde nicht Gerichts— barkeit, so ist das, was sie tut, unwirksam; noch mehr; es hat nicht den Charakter eines richterlichen Tuns, es ist nichtig. Ist dagegen die Gerichtsbarkeit gegeben, dann ist von einer Nichtigkeit nicht die Rede, auch wenn das Gericht seine Zuständigkeit über— schritten hat. Dies ist bereits oben (S. 64f.) zur Geltung gebracht worden; hervorzuheben ifi, daß die Gerichtsbarkeit sich nur auf ein vor dem Gericht entstan denes Prozeßverhältnis beziehen kann und nur auf das, was während des Prozeßverhältnisses geschieht; daher micht auf das, was gefchieht, während der Prozeß unterbrochen ist: der unterbrochene Prozeß ist ein Nichtprozeß und ist auch nicht durch die Gerichtsbarleit des Gerichts gedeckt. Hat das Gericht Gerichtsbarkeit, so ist die Gerichtshandlung nicht nichtig, auch dann nicht, wenn an der Besetzung des Gerichts etwas fehlt. Eine falsche Besetzung liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere als die bestimmungsgemäße Kammer als fungierendes Gericht tätig ist, sondern nur dann, wenn das fungierende Gericht nicht mit so vielen Personen haudelt, als es nach der Gerichtsverfassung handeln sollte, oder wenn eines oder mehrere der handelnden Mitglieder nicht Richtereigenschaft (auch nicht hilfsrichtereigeuschaft) hat, sofern jedoch die Gerichtsbehörde als Gerichtseinheit dieses fungierende Gericht walten läßt; denn falls sich etwa drei Anwälte als Zivilkammer auftun und, ohne von der Gerichtsbehörde legitimiert zu sein, als Zivilkammer tätig sein wollten. so läge nicht ein falich besetztes Landaericht. sondern ein Nichtgericht vor; J wenn von den Handelnden der eine oder andere von der Ausübung des Richter— amts ausgeschlossen ist: Val. Zeitschrift s. Zivilprozeß XXIX, S. 42 f. 2 Fo? unlerliegt dem Anwaltsawang, Kammergericht 28. März 1900 Mugdan LS. 1. II. Zivilrecht. wenn der eine oder der andere, wenn auch nur wegen Befangenheit, abgelehnt und diese Ablehnung für begründet erklärt wird. In diesen Fällen ist der Prozeß nicht nichtig, wie im vorigen Fall; aber er ist, wie noch zu zeigen, anfechtbar, allerdings nicht unbedingt. Anders verhielte es sich, wenn ein beauftragter Richter seine Tätigkeit überschritte und etwa das Urteil in der Sache geben wollte: hier würde es an der Gerichtsbarkeit fehlen, weil er insofern die Gerichtsbehörde nicht vertritt und daher als Nichtgericht handelt; noch mehr natürlich, wenn etwa der Gerichtsschreiber das Urteil fällte. Vgl. S. 72. Fehlt es an der Partei, ist z. B. die im Prozeß angeblich auftretende Partei ohne Parteifähigkeit (Rechtsfähigkeit), dann ist die Entscheidung aus zwei Gründen nichtig: einmal, weil es am Prozeß als Rechtsverhältnis fehli, und sodann, weil die Entscheidung selber auf etwas Unmögliches gehen würde; denn was nicht existiert, kann weder Rechte noch Pflichten haben 1. Ein anderes liegt vor, wenn eine wirkliche Partei im Prozeß ob— schwebt, aber die prozessualen Handlungen nicht durch sie und an ihr, sondern durch oder an jemandem anders vollzogen werden; z. B. der A klagt, als ob er der B wäre, die Klage des A wird dem X zugestellt, als ob er der VJuwäre. Hier liegt die Sache wesentlich anders?. Die Prozeßentwicklung bezieht sich nicht auf scheinbare, nicht existierende Personen, sondern auf Wirklichkeiten, und der Fehler besteht nur darin, daß nicht diese, sondern andere Personen handeln. Es ist also ebenso wie etwa im Zivil— recht mit einem error in poersona. Ein solcher Widerspruch kommt allerdings in Be— tracht, aber nicht etwa so, als ob ein rechtliches Nichts vorhanden wäre; es liegt bloß Anfechtbarkeit vor. Und dasselbe gilt dann, wenn die richtige Vartei aktiv oder passiv im Prozeß auftritt, aber nicht prozeßfähig ist. Eine andere Voraussetzung liegt in der Art der Prozeßsache. Was nicht dem Privatrecht angehört, soll auch nicht Gegenstand des Zivilprozesses werden, und man könnte hiernach annehmen, daß in solchem Falle das Verfahren unwirksam, sogar nichtig sei (weil die Gerichtsbarkeit sich nicht auf derartige Dinge erstrecke); dies wäre un— zutreffend: die Art der Rechtssache isi keine Beschränkung der Gerichtsbarkeit, wenigstens nicht bei den ordentlichen Gerichten; sie ist es wenigstens nicht bei solchen Rechtssachen, die auf der Grenze zwischen dem öäffentlichen und dem Privatrechte stehen, wo Line Grenzüberschreitung innerhalb der vernunftgemäßen Schranken möglich ist. Würde dagegen ein Amtsrichter dem Reichskanzler eine diplomaätische Aktion bei Strafvermeiden gebieten oder darüber entscheiden, daß A und nicht B in Bezug auf den Thron erbfolgeberechtigt sei, dann wäre die Entscheidung nichtig, auch wenn man sie hätte rechtskräftig werden lassen. In Grenzfällen aber folgt die Gerichtsbarkeit dem Gerichte auch Uber die sachliche Grenze hinaus, und was rechtskräftig entschieden ist, ist gültig entschieden; doch kann vorher der Kompetenzkonflikt angeregt werden, sobald für diese Fragen ein Kompetenzgericht besteht, was landesgesetzlich zu bestimmen ift (z. B. Preuß. V. O. betr. die Kompetenz⸗ konflikte zwischen den Gerichten und den Verwaltungsbehörden, vom 1. August 1879). Ist der Konflikt erhoben, so ist, falls das Konfliktsgericht die Sache dem bürgerlichen Gericht entzieht, die Gerichtsbarkeit des bürgerlichen Gerichts in diesem Punkte auf— zgehoben, und was es tut, wäre nichtig (auch wenn es das Reichsgericht wäre). Mit anderen Worten: auf Grenzgebieten tritt durch die Entscheidung des Kompetenzkonflikts gerichts (mit Rückwirkung auf die Zeit der Erhebung des Konflikts) die Gerichtsunfähig⸗ keit ein, die sonst von selbst eintrüte. Hat dagegen das bürgerliche Gericht die Sache als seiner Gerichtsbarkeit entzogen, das Konfliktsgericht dagegen als ihr unterworfen erklärt, so erlangt das bürgerliche Gericht hierdurch Gerichtsbarkeit und hat ven Rechtsfall zu entscheiden, auch wennu es das Reichsgericht istẽ (8 17 G.V. G.). Dies gilt nicht, wenn das Urteil auf den Namen des Verstorbenen gesprochen wird; solches geht auf die Erben, vorausgesetzt, daß es befugtermaßen gesprochen wird und die Unterbrechung vdes VBrozesses micht entgegensteht 8 8349 3. . A.) BVol. S. 148 Diesen Underschied hatte ich in „Prozeß als Rechtsverhältniß“ S. 52f. noch nicht richtig erkaunt. Vollkommen unrichtig RG. 10 Juni 1899, Bd. 44 S. 8378 f. Es haändelt sich hier nicht darum, daß das Reichsgericht einer Landesinstanz unterworfen, sondern daß ihm eine Gerichtsbarkelt zugeteilt wird: darüber' kann es sich doch zicht balagen! 3 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 141 Eine weitere Voraussetzung beruht darauf, daß eine Prozeßsache nicht zweimal vor Gericht gebracht werden soll; dies soll der Richter vermeiden; ist es aber doch ge— schehen, so ist der zweite Prozeß vollgültig. Daß eine Restitutionsklage möglich ist (S. 149), gehört nicht hierher. Ein besonderes Mittel der Feststellung, ob ein Richterspruch aus Gerichtsbarkeit hervorgeht, gibt es nicht. Es bleibt nur eine Feststellungsklage übrig, und ferner die Möglichkeit, daß der Beklagte, einer Vollstreckung gegenüber, mit der sogenannten Voll— stredungsgegenklage geltend macht, daß in der Tat kein richterliches Urteil und mithin auch kein vollstredͤbarer Titel vorliegt (S. 168). Anders in den Faͤllen der Anfechtbarkeit, welche in der nicht richtigen Besetzung des Gerichts und in den angeführten Mängeln in der Person der Parteien liegen. Die Anfechtung erfolgt durch Klage, welche die 3. P. O. Nichtigkeitsklage nennt (g 878 ff. 3.P. O.).“ Es würe richtiger gewesen, wenn sich die Revision der 3.P. O. dem Sprachgebrauch des B. G. B. angeschlossen hätte, da solche Nichtigkeitsklage nach dem Sprachgebrauch des B.G.B. Anfechtungsklage ist. Die Anfechtung ist, wie gewöhnlich, in das Belieben eines Anfechtungsberechtigten gestellt, so daß, wenn dieser nicht anficht, die Entscheidung ohne weiteres bestehen bleibt; und außerdem ist die Anfechtung an eine bestimmte Form und Frist gebunden, ansonst sie nicht mehr möglich ist und die Rechtshandlungen vom Mangel geheilt werden. Ist dagegen die Anfechtung richtig erhoben, so erweist sich das Verhältnis als nichtig, und es müßte eigentlich ein neuer Prozeß angestrengt werden. Aus begreiflichen Nützlichkeitsgründen tut man dies nicht, sondern nimmt sofort den Prozeß wieder auf und führt ihn zu einem entsprechenden Abschluß, der allerdings hier eine Ab— standserklärung, eine absolutio ab instantia sein kann, von welcher sofort zu sprechen ist. Die Frift dieser sogenannten Nichtigkeitsklage ist ein Monat von der Kenntnis des Anfechtungsgrundes an. Fünf Jahre nach der Rechtskraft aber ist sie ausgeschlossen, auch wenn die Kenntnis erst nachträglich erworben wäre. Handelt es sich aber um Maͤngel in der Person der Partei, so kann die fünfjährige Frist nicht gelten; hat z. B. Asstatt des B prozessiert, so wäre es gegen alle Gerechtigkeit, wenn nach fünf Jahren der Prozeß den B kreffen würde. Es wuͤrden dann die unheilvollen Zustände eintreffen, die seinerzeit in Fraukreich so vielen Anlaß zur, Beschwerde hervorriefen, wo man jemanden verklagte, die Klage in einer Weise zustellen ließ, daß sie dem Beklagten nicht zur Kenntnis kam, und ein Versäumnisurteil gegen ihn erwirkte, obgleich er keine Kenntnis von der Sache hatte. Man kann die Anfechtungsfrist hier erst von der Zeit der Kenntnisnahme an datieren, und mit Recht bestimmt die Prozeßordnung, daß die Kenntnis eine danz entschiedene sein muß: die Frist datiert erst von der Zustellung des Urteils an die richtige Partei oder ihren Vertreter (8 586). Die Anfechtung geschieht in der Form einer Klage, die aber nicht notwendig in erster Instanz, sondern bei der Instanz anzustrenagen ist, deren Urteil angefochten wird (8 584 8. P. O.). — In anderen Fällen der Voraussetzungsmängel tritt weder Nichtigkeit noch An— fechtbarkeit ein; der Richter soll im Fall der mangelnden Voraussetzung nicht fortschreiten, er'soll den Prozeß auflöfen, er soll ihn ergebnislos auflösen; dies geschieht in der Form des Urteils, welches man absolutio ab instantia nennt Abstandserklärung), im Gegensatz zu einem sachabweisenden, den Anspruch erledigenden Urteil. Tut es der erste Richter nicht, so kann und soll es im Fall eines Rechtsmittels der zweite oder dritte Richter tun; denn naturgemäß können diese Voraussetzungsmängel auch in höherer Instanz zur Sprache gebracht werden, und naturgemäß kann der Richter höherer In— stanz das tun, was der Richter erster Instanz hätte tun sollen. So kommt es und lam“ es, daß in Fällen der Anfechtung auch durch Rechtsmittel geholfen werden kann; allerdings ist diese Hilfe eine ganz andersgeartete: der höhere Richter soll im Fall des Rechtsmittels für die Verbesserung der prozessualen Fehler sorgen, er soll nicht die Nichtigkeit des Rechtsverhältnisses zur Geltung bringen. Das Rechtsverhältnis bleibt gültig“ und wird zu einem gedeihlichen Abschluß gebracht; es wird nicht vernichtet, um Rnen neuen Verfahren Raum zu geben. Immerhin kann das Interesse der Beteiligten 142 II. Zivilrecht. hierdurch gedeckt werden, weshalb für eine Reihe von Voraussetzungsmängeln nur dieser Weg gegeben ist, selbst in einigen Fällen der nicht richtigen Besetzung des Gerichts (8 379 3. P.O.). So weit Prozeßvoraussetzungsgebrechen. Fehler des (dem Urteil vorhergehenden) Ver⸗ fahrens dagegen können, wenn die Prozeßvoraussetzungen gegeben sind, niemals eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit begründen. Denn 1. auch das fehlerhafte Verfahren ist ein behördliches, nicht ein bloßes Privat⸗ verfahren; 2. sofern das fehlerhafte Verfahren eine Unrichtigkeit des Urteils herbeiführt oder dem richtigen Urteil den Makel unzureichender Begründung anheftet, muß auf den Grund— satz verwiesen werden: die Gültigkeit des Urteils ist nicht von seiner Richtigkeit ab— hängig, noch weniger davon, daß es den Charakter einer tüchtig durchgeführten Arbeit auf— weist (oben S. 51). Es ist ebenso, wie z. B. in einem Gesellschaftsverhältnis die Gesell— schaftsentwicklung nicht zur Nichtigkeit, sondern höchstens zu einem ungünstigen Ausfall führt, wenn die gesetzlichen oder statutarischen Maßregeln nicht befolgt worden sind. Ist z. B. jahrelang keine Bilanz gezogen worden, so ist nichtsdestoweniger die Gefellschafts⸗— entfaltung eine für alle Teile verbindliche, und der Fehler muß durch Inanspruchnahme der betreffenden Organe oder in ähnlicher Weise ausgeglichen werden. Damit hat die 8. P. O. eine jahrhundertelange Eutwicklung zum Abschluß gebracht. Nach römischem Recht war eine nichtige Entscheidung von selbst unwirksam, und es bedurfte keines Rechtsbehelfs, um dies zur Geltung zu bringen. Im mittelalterlichen Rechte rang sich aber die Idee durch, daß wenigstens in einer Reihe von Fällen die durch die Nichtigkeit betroffene Partei sich wehren und auftreten müsse, und so kon— struierte man die aetio nullitatis, die sich bereits in den italienischen Stadtrechten findet, die dann auch von der Doktrin und der Gesetzgebung des Deutschen Reichs? weiterent⸗ wickelt wurde, hier aber zu vielen Irrtümern führte. Die Irrtümer bestehen namentlich in folgendem: 1. Man nahm auch in Fällen, wo eine Nichtigkeit von Ames wegen unumgänglich ist, z. B. mangels der Gerichtsbarkeit, an, daß die Nichtigkeitsklage er— hoben werden müsse. 2. Man verwechselte die Fälle des nichtigen Urteils wit ven Fällen des unrichtigen Urteils, indem man gewisse grobe Fehler als Gruͤnde der Nichtigkeit behandelte, was, wie bereits bemerkt, gegen die Grundgedanken des Zivilprozesses verstößtẽ. Beide Fehler hat die 8.P.O. vermieden. Im ersteren Falle gibt sie überhaupt kein besonderes Abhilfsmittel, und was den zweiten betrifft, so spricht sie mit Recht bei der Nichtigkeitsklage nicht von irgend welchen Mängeln des Verfahrens, sondern' nur von gewissen Mängeln der Vrozeßvoraussetzungen. Das Vrogzeßrechtsverhältnis im Arteil. J. Enktscheidungskraft. l. Urteilsvoraussetzungen. **72. Im Gegensatz zu allen anderen Rechtshandlungen des Gerichts steht die Fällung des Endurteils: dieses steht dem ganzen sonstigen Prozesse als etwas Ebenbürtiges gegenüber, so daß sich alles andere nur als Vorbereitung verhaͤlt. Die Richtigkeit und Formvollendung aller anderen Rechtshandlungen hat nur Bedeutung für die letzte, für das Urteil; alles zielt dahin, ein gutes, richtiges Urteil zu erlangen. Daher ist die Formenrichtigkeit einer sonftigen Prozeßhandlung niemals an sich Voraussetzung für die Gültigkeit des Prozesses; ihr Fehlen kann nur möoalicherweise herbeiführen, daß es an den UÜber den Brauch in Sübdtirol vgl. jetzt Voltelini, Acta Tirolensia p. CIXXIII: Statut von Vicenza 1485 1I1 87f. u. a. Bal. Kammergerichtsordnung, 1521 Tit. 21 und 15585 III, Tit. 34 3 Als nichtig betrachtete man kraft Inst. pac. Osnabr. XVIIZ auch jedes einer Bestimmung des gestphälischen —— widersprechende Urteil; val. auch Gindely, Gesch des 3d jahr Krieas inf 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 148 Prozeßvoraussetzungen fehlt (so der Mangel der Ladung des Beklagten); dagegen ist die Formenrichtigkeit des Urteils eine Voraussetzung für die Gültigkeit des Prozeßergebnisses. Mit Recht spricht daher auch die deutsche Z.P.O. in Buch II Abschnitt 1 vom Verfahren bis zum Urteil und vom Urteil. Urteilsvoraussetzung ist: 1. daß das Urteil in einem gültigen Verfahren erfolgt (insofern kommen die Prozeßvoraussetzungen zugleich als Urteilsvoraussetzungen in Betracht), 2. daß es in der richtigen Form ausgesprochen wird und 3. von der richtigen Person. Die Form ist die der Verkündung in einem dazu bestimmten gerichtlichen Termin durch Vorlesung der Urteilsformel, wobei die Entscheidungsgründe miteröffnet werden können. Von der Voraussetzung der Verlesung aus einer schriftlichen Niedersetzung (wie man im römischen Rechte sagte, de poriculo) kann in gewissen einfachen Fällen abgesehen werden (8 311 8. P.O.). Die Verkündung erfolgt durch den Vorsitzenden in Gegenwart des Gerichts (8 186 3. P.O.). Die Folgen des Mangels dieser Voraussetzungen aber sind: 1. Das Urteil wird nichtig, wenn der Prozeß nichtig oder unterbrochen ist!; die Anfechtung des Prozesses ficht auch das Urteil an. 2. Wenn das Urteil in einer anderen als der gesetzlichen Form gesprochen ist, dann ist es nichtig; denn eine formelle Rechtshandlung ist nichtig, wenn es ihr an der Form gebricht (&125 B. G. B.); die Form hat ihren guten Grund: sie soll die Über— legung fichern, sie soll es sichern, daß das Urteil nicht mit bloß vorübergehenden, vorbereitenden Aussprüchen verwechselt wird?. Daher wäre bei uns ein Urteil nichtig, das nicht verkündet, sondern zugestellt würde; ferner ein Urteil, das nicht deutsch verkündet, sondern in einer freiden Sprache verlesen würde (8 186 G.V. G.). Würde dagegen bloß gegen den Satz verstoßen, daß das Urieil schriftlich niedergesetzt und von der Niedersetzung verlesen werden soll, so wäre zu sagen, daß ein derartiges Urteil „ex abrupto“* nur dann als nichtig zu betrachten wäre, wenn der Mangel im Termin zur Geltung gebracht würde, oder wenn etwa das Gericht selbst auf Grund dessen erklären möchte, daß das Gesagte ihm nicht entspreche und ein anderes Urteil folgen werde. Ist aber im Termin das Urteil anstandslos verkündet worden, so läßt sich nicht annehmen, daß dieser Mangel noch weitere Bedeutung hats. — 3. Wenn das Urteil nicht von der richtigen Person verkündet worden ist, z. B. bloß vom Gerichtsschreiber oder einem Beisitzer, so ist es nichtig. Der Inhaͤlt des Urteils kann es nicht nichtig machen, denn der Inhalt kann höchstens unrichtig sein, und es ist ein Gesetz des Prozesses, daß die Gültigkeit der Ent— scheidung von ihrer Richtigkeit unabhängig ist (S. 51). Nur ein Fall ist als Nichtigkeits-Frund anzunehmen, wenn nämlich das Urteil etwas Unmögliches enthält, indem es entweder etwas sich selbst Widersprechendes feststellt oder eine Partei zu etwas Unmöglichem verurteilt. Ebenso wie ein Vertrag oder ein anderes Rechtsgeschäft, so muß auch das Urteil nichtig sein, wenn es etwas Unmögliches verlangt oder sich selbst wider— spricht. Das wäre z. B. gegeben, wenn eine Entscheidung in einer Erfindersache im ersten Satz erklären würde, daß eine Tätigkeit unter das Patent fällt, und im anderen Satz eine angeblich andere Tätigkeit als außerhalb des Patentes stehend bezeichnete, und es sich herausstellen würde, daß diese angeblich andere Tätigkeit technisch dieselbe Tätig— keit wäre wie zu eins. Hier würde das Urteil „ja“ und „nein“ zugleich sagen. Ein anderer Fall wäre, wenn etwa das Gericht jemanden verurteilte, ein Gebäude in einer Vorbehaltlich der Bestimmung des 8,249 3. P.O.: das Urteil gilt hier fikti Schluhd idcen ern —— (S. v gilt hier fiktiv als am aher im tanonischen Prozeß die Bestimmung, daß der Richter d i 2f3 .4 x So hereilse Prozeß als Rechtsverhältniß“ S. 58 f. ch as Urteil sedens fällen müsse U. Zivilrecht. Weise aufzurichten, wie es technisch unmöglich wäre. Ahnliches ist schon vorgekommen?. Dagegen wäre eine solche Unmöglichkeit oder ein solcher Selbstwiderspruch gar nicht ge⸗ geben, wenn das Urteil etwas bestimmen würde mit einer angeblichen Ausnahme und sich herausstellte, daß die Ausnahme unmöglich ist; denn hier bestimmt eben das Urteil etwas Ausnahmslosess. Man denke an den Fall, daß jemandem im Erfinderrecht eine bestimmte Tätigkeit verboten, jedoch unter einer genau beschränkten Bedingung ausnahmsweise erlaubt wird, und wenn es sich herausstellt, daß diese letztere Ausnahme technisch undurchführbar ist: das Urteil bleibt doch gültig, denn A minus etwas Unmöglichem ist eben A, also etwas Mögliches. Dasselbe würde überhaupt gelten, wenn das Gericht jemandem etwas Unmögliches nicht geböte, sondern gestattete; es ge— stattet eben dann ein einfaches Nichts, und dies ist völlig gültig. 3. B. es erkennt dem A das Eigentum, dem B das Recht zu, auf dem Gelaunde Steinkohlen zu graben, welche nicht vorhanden sind; es gibt dem B das Recht, Wasser zu leiten, während kein Wasser in der Nähe ist; es gibt das Recht des Fabrikbetriebes, während eine Fabrik— anlage nicht möglich ist. Hier überall ist das Urteil gültig; es ist ebenso, wie wenn es auf ein Nichts ginge; ebenso wie das Mittelalter den Spielleuten als Wergeld den Schatten eines Schildes zuerkannte. Vgl. auch unten S. 159, 164, 165. Die Nichtigkeit des Urteils in diesem Sinn ist ebenfalls eine völlige Nichtigkeit; sie kann in der Weise zur Prüfung kommen, daß über dieselbe Frage noch einmal ein Prozeß begonnen und dabei die Nichtigkeit des Urteils zur Geltung gebracht wird, oder auf dem Wege einer Feststellungsklage; oder endlich, wenn es zur Vollstreckung kommt, kann mit einer Vollstreckungsgegenklage vorgegangen werden, falls überhaupt bei der Anmöglichkeit von einer Voustreckung die Rede sein kann; z. B. wenn das Gericht durch Haft oder Geldbuße eine unmögliche Tätigkeit erzwingen wollte (S. 168). 2. Urteilsfeststellung. a) Charakter. F73. Das feststellende Urteil hat die Bedeutung, daß hier das öffentliche Recht das private überwindet. Steht es mit dem bisherigen Rechte im Widerspruch, so ändert es dasselbe. Das bisherige Recht muß dem vom Urteil festgestellten weichen. Manche haben angenommen, daß hier in der Tat nicht eine Anderung des bürgerlichen Rechtes einträte, sondern neben dem bürgerlichen Recht ein es durchkreuzendes publizistisches Ver⸗ hältnis, so daß zwischen dem bürgerlichen Rechte und diesen publizistischen Beziehungen zu unterscheiden wäre und bürgerlichrechtlich die Sache dem einen zustehen könne, während der andere publizistisch ale diejenigen Befugnisse hätte, die sonst dem Eigen— tümer zustehen. Diese Anschauung läßt sich nicht aufrechterhalten. Ein solcher Dualismus wäre im Widerspruch mit der Bedeutung der feststellenden Rechtspflege; diese soll vielmehr jeden Widerspruch heben und das bürgerliche Recht in einen durch die Feststellung bestimmten Zustand bringen, so daß alles, was entgegensteht, einfach zu Boden fällt: Rechtskraft des Urteils. Daraus geht hervor: „J. Jede andere Form wird durch die Urteilsform ersetzt; bewirkt daher das Urteil den Übergang von Grundeigen, so findet er statt vor jedem Eintrag zum Grundbuch, und das Grundbuch, in dem der Eintrag fehlt, ist sofort unrichtig. Begründet das Urteil eine Schenkungspflicht, so begründet es fie ohne öffentliche Beurkundung u. s. w. 2. Das Urteil begründet das festgestellte Rechtsverhältnis so, wie es waͤre, wenn es in der vom Urteil festgesetzten Weise bestanden hälte. Setzt also das Urteil das Etwas Unmögliches läge auch dann vor, wenn das vom Gericht Gebotene oder Gestattete außerhalb des sittlich Möglichen stünde, so, wenn das Gericht dem Gläubiger das Pfund Fleisch des Schuldners gestattete“ Dae we nichtig, auch wenn es rechtskräftig in aller Form ausgesprochen wäre. Vgl. Entsch. des Preuß. Obertrib. 3. Febr. 1852 Striethorst Archis VI S. 16 f. Diesen Fall habe ich beriite „Prozeß als Rechtsverhältniß⸗ S. 60 angedeutet. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 1485 Vorhandensein der ehelichen Kindschaft fest, so tritt diese ein mit allen jenen Eigenheiten, die vorhanden wären, wenn die Kindschaft von Geburt an beständen hätte. 3. Das Urteil begründet das festgesetzte Rechtsverhältnis mit aällen seinen Folge⸗ rungen; wird also das Eigentum des A gegenüber Beöfestgesetzt, so wird damit auch fest⸗ gesetzt, daß A dem B gegenüber die Pflichten des Eigentümers habe; es wird damit auch festgesetzt, daß die gesetzlichen Nachbarrechte zwischen beiden bestehen; es wird damit auch festgesetzt, daß A haftet, wenn durch die ihm als Eigentum zugesprochene Sache die Nachbarsache verletzt wird. Und ist ein Schuldverhältnis zwischen zwei Personen fest⸗ gesetzt, so ist damit auch festgesetzt, daß die Erscheinungen eintreten, welche mit dem Schuldverhältnis verbunden sind, also die Zinspflicht, die Haftung aus dem Verzug. 4. Indem das Urteil ein Recht begründet oder versagt, verneint es von selbu das Gegenteil, denn etwas Positives und der Widerspruch desselben können nicht zugleich be— stehen: wer A setzt, schließt damit das Nicht-AM von selbst aus. Mit dem Gesagten ist nicht verneint, daß das festgestellte Rechtsverhältnis durch das Urteil mit einiger Verschärfung festgesetzt werden kann, d. h. so, daß zu dem Zivilrechtsverhältnis, wie es nach Maßgabe der Feststellung besteht, infolge des Urteils etwas hinzutritt. Wie das Urteil zugleich einen vollstreckbaren Titel bildet (wovon im Voll— streckungsrecht S. 167 f. zu handeln), so kann auch sonst durch das Urteil ein zivilistischer Zuwachs in der Art entstehen, daß dem Berechtigten ein schärferes prozessuales Zugreifen gestattet ist, als es ohne dies waäre. Daher: 1. Ist der Nießbraucher zur Sicherheitsleistung verurteilt, so kann der Eigentümer, wenn nach einer Frist dem nicht entsprochen wird, Sequestration verlangen(8 1058 B.G.B., 8 255 8P. O.); das gleiche gilt vom Vorerben (C 2128 B. G. B.). 2. In ähnlicher Weise geht nach 8 2198 et. 8 255 3. P. O. das Wahlrecht über. 3. Der Glaͤubiger kann dem rechtskräftig verurteilten Schuldner eine Frist mit der Erklärung setzen, daß er im Fall der Nichtleistung die Annahme verweigere;, er kann es mit der Folge, daß nach fruchtlosem Ablauf der Frist Schadensersatz verlangt werden kann; und zwar kann er dies ohne Rücksicht auf Verzug des Schuldners, ohne Rückhicht auf das Interesse an der richtigen Leistung (J 283, ef. 88 286, 826 B. G. B. und 8 288 3. P.O.). In allen diesen Fäͤllen — kann die Frist in das Urteil aufgenommen werden. Die Frist ist eine Frist des Vollstreckungsrechts. Vgl. unten S. 188. Noch andere Anderungen hängen mit dem Vollstreckungswesen zusammen. Einer der wichtigsten Anwendungsfälle war der des klassischen römischen Rechts, daß alle Ansprüche im Urteil zu Geldansprüchen wurden. Bei uns besteht noch die Bestimmung, daß, bei An— nahmeverzug des anderen Teils, die Vollstreckung des Anspruchs aus dem festgesetzten zweiseitigen Vertrag ohne weiteres geschehen kann, und ähnlich verhält es sich beim Ruück behaltungsrecht (8 322, 274 B. G. B.) b) Objektive Ausdehnung der Rechtskraft. * 74. Das Urteil soll nicht weiter reichen, als ein Urteil begehrt ist, nicht weiter als die Klage reicht, welche erhoben wurde; denn nur insoweit ist ein Entscheidungs— objekt für das Gericht gegeben. WW .. Daraus ergibt sich von selbst, daß die Erwägungen, welche das Gericht anstellt, in Bezug auf ein sogenanntes Prajudizialrecht, d. h. auf ein Recht, aus dessen Folgerungen heraus die Rechtssache entschieden werden muß, keine feststellende Kraft haben dürfen. Diese Erwägungen treffen nicht dasjenige, worüber Entscheidung begehrt wird; sie sind eine vorbereitende Verstandestätigkeit, keine rechtsgeschäftliche Urteilstätigkeit. Sie sind es auch dann nicht, wenn das Ürteil in seinen Entscheidungsgründen davon spricht, was allerdings geschehen soll; denn jedes Urteil soll, wie früher (S. 118) erwähnt, Entscheidungsgründe enthalten, es soll sich über die Tatsachen aussprechen, die das Gericht annimmt, und die Rechtserwägungen bieten, aus denen das Urteil logisch hervorgeht. Der Inhalt der Entscheidungsaründe ist also bloß tatsächlicher Natur. Das ist der berühmte Satz, daß Arch. f. b. Recht XXI S. 265f. Snevkloveüdbie der Rechtswifenschaft. 6.. bder Neubearb. 1. Auft. Bd. II. 146 II. Zivilrecht. Entscheidungsgründe nicht an der Rechtskraft teilnehmen; ein Satz, der lange verkannt war, namentlich deshalb, weil das Gegenteil von einem großen Mann verireten wurde, der aber gerade dadurch kundgab, daß er nur ein Zivilist, nicht auch ein Prozessualist war, nämlich Savigny. Das Gegenteil würde schon darum zu den ungeeignetsten Folgen führen, weil hiernach das Gericht nicht nach der Klagesache, sondern nach der Präjudizialsache zu bestimmen wäre; und wenu z. B. 40 Mi Zinsen aus 1000 Mark Kapital eingeklagt wären, so mußte das Landgericht zuständig sein, weil in verbindender Weise über die 1000 Mark Kapital mitentschieden würde. Heutzutage ist der richtige Satz nicht mehr bestritten und auch in der 8.P.O., 8 322, ausdrücklich hervorgehoben. Schwierigkeiten haben sich herausgestellt im Falle einer Aufrechnung, namentlich für den Fall, daß der Richter die Aufrechnungsforderung für nicht vorhanden erklärt und darum die Aufrechnung als wirkungslos zuruͤckweist. ZB. gegen eine Forderung von 100 Mark wird eine Gegenforderung von 2000 Mark aufgerechnet. Hier hat man vielfach be— hauptet, daß, wenn der Richter die Aufrechnungsforderung ablehnt, damit über die vollen 2000 Mark entschieden wäre; denn wenn von den 2000 Mark auch nur etwas als vorhanden angenommen würde, so hätte die Aufrechnung insofern gewährt werden müssen. Das ist völlig unzutreffend: der Richter hat die 2000 Mark überhaupt nur insoweit in Betracht zu ziehen, als sie dazu dienen können, die 100 Mark aufzuheben; daher kann seine Entscheidung die Gegenforderung auch nur in diesem Betrage von 100 Mark treffen. Das war auch schon fruͤher anzunehmen und ist nunmehr durch 8 322 der neuen 8. P. O. ausdrücklich ausgesprochen worden. Will eine Partei, daß in solchen Fällen die für die Entscheidung des Rechtsstreits präjudizielle Frage durch gerichtliche Entscheidung erledigt wird, so kann dies der Kläger durch Inzidentfeststellungsklage, der Beklagte durch Widerklage bewirken; hierdurch wird dasjenige, was sonst nur intellektuell zum Zweck der Entscheidung des Haupt— prozesses erörtert würde, zum Gegenstand einer juristischen Entscheidung im be— sonderen Prozesse gemacht (98 280, 281 8.P. O.). In diefem Fall wird, wenn der alte Prozeß bei dem Amtsgericht spielt und der neue Prozeß an das Landgericht ge⸗ hört, beides auf Antrag durch Beschluß des Amtsgerichts an das Landgericht verwiesen 8 506 8. P. O.). Doch muß folgendes gelten: wenn aus einem dinglichen Rechte ein Anspruch geltend gemacht wird, also ein Eigentums-, ein Erbschaftsanspruch, romanistisch gesagt, eine rei vindicatio, eine hereditatis potitio, so muß darin schon ohne weiteres ein Fesistellungs⸗ begehren als inbegriffen gelten, und das Gericht hat daher nicht nur über die Ansprüche, sondern auch über das Eigentums- oder Erbrecht zu entscheiden, denn diefe Ansprüche sub nur ein Ausfluß des Rechts, und im Anspruch wirkt das Recht selbst und zwar un— mittelbar: Anspruch und Recht stehen nicht in einem Präjudizialberhällnig, sondern im Verhältnis des ruhenden und wirkenden Seins. c) Subijektive HAusdehnung der Rechtskrast. 8 75. Über die subjektive Ausdehnung der Entscheidungswirkung bestimmt das römische Recht folgendes: Die Entscheidung ist eine Folge des zwischen den Parteien obschwebenden Streites; sie beendet das zwischen den beiden Teilen bestehende prozessuale Rechtsverhältnis; ihre Wirkung ist darum auf die zwei streitenden Teile beschränkt, und man drückt dies mit dem Satz aus, daß die Entscheidung ius facit inter partes. Der Grundsatz ergibt sich von selbst aus der Abhängigkeit des Urteils als einer Rechtshandlung von dem Prozeßverhaͤltnis, innerhalb dessen es sich abspielt; er ergibt sich auch schon aus der praktischen Erwägung, daß es ungerecht maäͤre. umter der Prozeßführung zweier Teile Dritte leiden zu lassen. Damit steht nicht im Widerspruch, daß, wenn jemand für alle Schulden einer Person haftet, er natürlich zuch für die Judikatsschulden dieser Person haftet und mithin die 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 147 Verurteilung dieser andern Person auf ihn zurückwirkt; dies gilt besonders, was die Haftung des offenen Gesellschafters fur die Schulden der Gesellschaft betrifft, z 129 H.G. B.n. Damit steht ferner folgendes nicht im Widerspruch: Bewirkt das Urteil einen Rechtsübergang, dann tritt eine bürgerlichrechtliche Folge ein, welche dritte Personen ebenso an⸗ erkennen müssen, als wenn dieser Übergang auf einem Übertragungsgeschäft unter den Parteien beruhte; denn indem die Rechtsordnung den a4 dem B gegenüber als Eigentümer er— klärt, erklärt sie von selbst, daß Dritten gegenüber mindestens die Rechtsfolgen ein— treten müssen, als ob A durch das Urteil das Eigentum von B erworben hätte?; in gleicher Weise muß, wenn zwischen A und B das Forderungsrecht gegen O im Streite liegt und das Gericht dem A die Forderung zuerkennt, dem Schuldner gegenüber mindestens die Wirkung eintreten, als ob mit dem rechtskräftigen Urteil das Forderungs⸗ recht von Beauf A übergegangen wäre. Allerdings kann der Schuldner immer noch behaupten, daß weder A noch B forderungsberechtigt sei; insoweit wird er durch den Sireit nicht betroffen; sofern er aber gegenüber dem B das Forderungsrecht anerkennt, ist er nun dem A gegenüber verpflichtet: denn wenn auch B der berechtigte Gläubiger gewesen wäre, so hälte das Urteil das Gläubigerrecht auf A übertragen. Ebenso ist es im Erbrecht, wenn 4 den Erbschaftsanspruch gegen B erhebt, B der wirkliche Erbe ist und unterliegt. Die Folge ist die, daß die Erbschaft als von B auf den A übergegangen zu betrachten ist, und die Wirkungen des Erbschaftskaufs treten ein: B haftet den Glaͤubigern nach den Grundsätzen weiter, welche vom Erbschaftskaufe gelten, aber auch nur nach diesen Grundsätzens. J Das Obige wird schwieriger in dem Fall, wenn zwischen Testaments- und gesetzlichem Erben oder zwischen Erben aus zwei verschiedenen Testamenten der Prozeß obschwebt, insofern, als die Vermachtnisschulden in diesen Fällen verschieden sind, der gefetzliche Erbe gar keine, der Erbe aus einem anderen Testament ganz andere Vermächtnisse zu tragen hat. Indes wird der Widerspruch folgendermaßen ausgeglichen: der Testamentserbe Bhaftet, fofern er das Inventarrecht nicht verloren hat, für die Vermächtnisse nur mit dem Erbschaftsvermögen; wird er daher von dem gefetzlichen Erben A im Prozesse überwunden und gibt er ihm die Erbschaft heraus, so muß er dem Vermächtnisnehmer gegenüber in der gleichen Lage sein, wie nach 8 1992 B.G. B. und kann diesen an den gesetz— lichen Erben verweisen. Der Vermächtnisnehmer kann dem gesetzlichen Erben A gegenüber — F V— Vermäachtnisse ausgezahlt werden müssen; er kann es ebenso, wie wenn Avon B die Erb-— schaft durch Erbkauf erworben hätte: von diesem Beweis ist er nicht abgeschnitten; immerhin ist seine Lage durch den Erfolg des Rechtsstreits verschlimmert, weshalb er im Rechts⸗ — kann (oben S. 87). Ist der Beklagte (B) nicht Eigentümer, und wird im Prozeß zwischen 4A und B das Eigentum dem Kläger A zugesprochen, dann kann allerdings das Urteil den Kläger, wenn er nicht schon an sich Eigentümer ist, nicht zum Eigentümer machen. Wenn er also Dritten gegenüber auftreten will, so kann er sich nicht auf das Urteil berufen; höchstens, daß das Urteil, wie schon die Römer annehmen, einen Ersitzungstitel bildet, v. h. den Ausgang der Ersitzung begründen kann, und daß der Sieger eine Berichtigung im Gruͤndbuch begehren kann, welche die entsprechende Wirkung hat (F 894 B. G. B). Trohdem bleibt das Urteil nicht wirkungslos, aber es bewegt sich bloß in der Sphäre des Anspruchs. Da es wegen der Beziehung zu Dritten das Recht nicht schaffen kann, so schafft es den Anspruch, kraft dessen der Beklagte den Besitz des Klägers so anerkennen muß, wie wenn er Eigentümer wäre und ihn in ieder Beziehung, z. B. auch in Beziehung auf den 18 il 1901 B. 49 S. 341 und die dortigen Zitate. Des an eeehi von Bugemietet hätte und die Miete dem A gegenüber durch⸗ führen —— al. uch hieruber und zum solgenden, Wach, zur Lehre von der Rechtskraft (1890) ind Menbelssohn Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft (1900), wo auch dogmengeschichtliches Material. ß WM tlos erklären, so bedürfte es nur der siegreichen Erbschaftsklage eines — Wed denhestho den Erben von feiner Haftung au befreien. * 48 II. Zivilrecht. Fruchtgenuß, so zu respektieren hat. Und umgekehrt bewirkt es, daß ein Anspruch des Beklagten gegen den Kläger ausgeschlossen ist, denn beides würde in einem Unvertraͤglichkeits⸗ verhältnisse stehen; der Anspruch des Beklagten wäre im logischen Widerspruch zu dem begründeten Anspruch des Klägers. Handelt es sich um die urteilsmäßig festgestellte obligationsrechtliche Pflicht, dann bildet das Urteil den Titel des Schuldverhältnisses. Dieser Titel abforbiert nicht die übrigen etwa bestehenden Titel; er ist nur ergiebiger und bequemer. Handelt es sich um Entscheidungen im Ehenichtigkeitss oder Eheanfechtungsprozeß oder im Prozeß über Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe, oder handelt es fich um ähn— liche Prozesse über die Kindschaft, so versteht sich hiernach von selber, daß die Entschei— dung für Dritte insofern gilt, als die für bestehend erklärte Ehe von nun an als be— stehend, die für nichtbestehend oder nichtig erklärte Ehe fürder als nichtbestehend betrachtet wird; und das gleiche gilt von dem Prozeß über die Kindschaft. Hier hat nun aller— dings die Entscheidung eine weitergehende Wirkung; davon soll später (S. 201) in der Lehre von den sozialen Wirkungen des Urteiles gehandelt werden. Eine mittelbare Beeinflussung der Rechtskraft kann dann stattfinden, wenn die Rechte mehrerer Personen so miteinander zusammenhängen, daß eine getrennte Behandlung die Rechte entstellen und einen jeden im Rechtsgenusse stören würde. Hier muß wenigstens die günstige Entscheidung der einen Person auf die andere wirken (S. 164). In diesem Falle kann man uͤbrigens noch nicht von einer sozialen Wirkung des Urteils sprechen, denn diese Einwirkung geht ganz vom individualistischen Standpunkt aus; sie ist aͤber nichtsdestoweniger sehr bedeutsam. So kann z. B. eine Entscheidung im Grunddienstbarkeits prozeß bei einer Mehrheit von Miteigentümern nur einheitlich ergehen; denn es läßt sich nicht durchführen, daß von seiten des ersten Miteigentümers die Grunddienstbarkeit ber nutzt wird, von seiten eines anderen nicht. Darum muß hier der Grundsatz gelten, daß der Sieg des einen Miteigentümers allen zu gute kommt. Das gleiche muß aber auch bei unteilbaren Schuldverhältnissen angenommen werden, denn hier kann der Berechtigte nur verlangen, daß zu Gunsten aller geleistet werden soll (ßJ 482 B. G.B.); wenn nuͤn von diesen allen der eine oder andere nicht berechtigt wäre, so würde die Leistung nicht oder doch nicht so geschehen können, wie es dem Schuldverhältnisse entspricht, und darum der Satzt der Sieg des einen kommt allen zu gute. Nicht dasselbe gilt bei Gesamtschuldner— schaften und Gesamtgläubigerschaften. Hier ist ein Bedürfnis gleichartiger Behandlung nicht gegeben; denn diese käme nur in Betracht wegen der nachträglichen Ausgleichsverhältnisse, und solche sind nur etwas Sekundäres und berühren das Verhältnis zum Streitgegner nicht: Bedeutsame Fälle einer solchen Gesamtwirkung aber finden sich im Immaterial- und Persönlichkeitsrecht: wird ein Patent!, ein Muster, eine Marke für nichtig erklärt, so wirkt das Urteil zu Gunsten aller; aber auch wenn auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers das Gläubigerrecht eines Anmelders abgestritten wird, so ist das Gläubigerrecht für den ganzen Konkurs abgestritten?. Im übrigen ist die ganze Lehre von der subjektiven Beschränkung der Rechtskraft von germanischen Voölkern nur mit einem gewissen Widerwillen angenommen worden, und nach und nach regten sich Bestrebungen, die Wirkungen auszuweiten und ihnen einen sozialen, allgemeingültigen Charakter zu verleihen. Davon wird später (S. 200 f.) die Rede sein. II. Reaktion des maleriellen Rechts. 8 76. Die gerichtliche Entscheidung wirkt als Ausfluß öffentlicher Macht, sie über— windet das Zivilrecht. Auch wenn sie unrichtig ist, bindet sie die Parteien und ver— ändert sie daher in entsprechender Weise das streitige Rechtsverhältnis. Das ist einer der ersten Grundsätze des Prozeßrechts. Wer dem entgegentreten wollte, wuͤrde die Obmacht des Staates bestreiten und sich selbst außerhalb des Staates stellen, weshalb frühere Rechte in dieser Beziehung sehr streng vorgingen (oben S. 104). Das Gesagte gilt jedoch nur Handb. des Patentrechts S. 8834. Leitfaden des Konkursrechts II. Aufl. S. 258. 10. J. Kohler. Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 149 unter gewisser Voraussetzung, unter der Voraussetzung nämlich, daß nicht bestimmte trübende Einflüsse in den Prozeß eingewirkt haben, die in einer gemeingültigen Weise festgesetzt sind, in einer Weise, daß eine Aufrechterhaltung des Urteils dem sittlichen Bewußtsein wider— spräche. So sehr der Staat die Festigkeit seiner Entscheidungen vertreten muß, so wenig darf er sich der sittlichen Kraft der Wahrheit entziehen, wenn diese über trübende Elemente in einer Weise obsiegt, daß das Gewissen des Volkes dadurch erregt wird. In diesem Falle muß der Staat dem durch das Urteil Betroffenen eine Gegenwirkung gewähren. Das auf der sittlichen Grundlage des Staates aufgebaute Urteil gilt nur, soweit nicht höhere sittliche Anforderungen entgegen stehen. Fälle, wo hiernach eine Gegenwirkung geboten ist, sind zwei: J. Der Faͤll eines Verbrechens im Prozeß, welches zu einer Fälschung des Ergeb— nisses führt: dies kann Urkundenfälschung, Verletzung der Eidespflicht (auch bloß fahr— läfsige) sein; es kann sein Prävarikation des Anwalts, Rechtsbeugung des Richters, Bestechung und ähnliches. Vorausgesetzt isi, daß diese Verbrechen in einer das Gewissen des Volkes rührenden Weise, durch strafgerichtliches Urteil, festgesetzt sind; und nur, wenn das Strafpverfahren aus prozessualen Gründen, z. B. wegen Todes oder Flüchtigkeit des Täters, ausgeschlossen ist, kann diese Konstatierung entbehrt werden; dies letztere ist ein Ersatz dafür, daß der Slaat sonst ein Abwesenheitsverfahren einrichten müßte, von dem man Abstand genommen hat (88 580, 581). 3. Ein zweiter Fall liegt nicht schon dann vor, wenn irgend ein neues Beweismittel gefunden wird (was ja sehr unsicher und schwankend wäre)?, sondern es muß eine neue Urkunde aufgefunden werden: bei diesem Sachverhalt würde es das sittliche Be— wußtsein schwer verletzen, wenn der andere Teil sich auf sein formales Recht steifen wollte. Dem steht der Fall gleich, daß die Sache sich als eine bereits entschiedene herausstellt: solches ist, wie (S. 141) bemerkt, kein Nichtigkeitsgrund, aber die Restitution kann ver— langt werden, wenn dies erst jetzt entdeckt wird. Endlich kommt der Fall in Betracht, daß durch strafrechtliches Wiederaufnahmeverfahren ein strafrechtliches Urteil aufgehoben wird, welches tatsächlich dem zivilrechtlichen Urteil zu Grunde liegts. Die Gegenwirkung geschieht in diesen Fällen nicht durch die einfache Erklärung, sondern durch sogen. Restitutionsklage, die innerhalb einer bestimmten Frist, nämlich innerhalb eines Monats von dem Momente, wo der Umstand, der die Restitutionsklage gestattet, bekannt wurde, zu erheben ist, jedenfalls aber innerhalb fünf Jahren seit der Rechtskraft des Urteils. Die Klage führt nicht zur bloßen Vernichtung, sondern die Sache wird weitergeführt und an Stelle des früheren Urteils ein anderes gesetzt; darum wird sie lähnlich wie die Nichtigkeitsklage) nicht notwendig beim ersten Instanzgericht, sondern bei der Instanz erhoben werden, welche das maßgebende Urteil gesprochen hat; nur wenn das Gericht das Reichsgericht ist, regelmäßig nicht bei diesem. sondern bei dem Berufungs-— gericht (886 584, 388 ff. 8. P.O.. Ein besonderer Fall der Restitutionsklage ist gegeben, wenn auf Grund eines Schiedsspruchs ein das Recht aus dem Schiedsspruch feststellendes sog. Vollstreckungsurteil erfolgt ist. Hier kann die Restitution auf Grund eines Verbrechens und auf Grund der Anderung eines zu Grunde liegenden Strafurteils nicht nur begehrt werden, wenn diese Restitutionsgründe den Feststellungsprozeß, sondern auch, wenn sie das Schiedsverfahren betreffen, welches dem Feststellungsurteil zu Grunde liegt; auch besteht hier flatt der fünfsahrigen eine zehnjährige Frist (88 1048, 1044 8. P. O.). Aus dem Obigen geht hervor, daß einem durch Urteil widerrechtlich Geschädigten Dieser Grund der Restitutionsklage ergibt sich von selbst. daß ein auf falsche Zeugenaussage gebautes Urteil bh s9 stn Bauche Nehte ey sogar an, erana ene Teuts be eg 6 badische Z.P. O. (Zwang, Machtgebods). jure; so Statuta ra bondere, —** rozeß zu Gunsten der Verurteilten weitergeht, so sprechen dafür be— Wie, wenn jemand wegen Patentverletzung verurteilt ist 8336 rb erklärt wird Das Nichtigkeitsurteil ist eburg —— saeDd daß Panedt pohtrag für nichtig das Vatent-⸗R. S. 871. Vöoͤllig verkehrt R.G. 4. März 1901 Bd. 48 S. 384 3. 7 3. P.O. Handb. —150 II. Zivilrecht. nicht in allen Fällen geholfen werden kann. Wenn also z. B. ein Verbrechen erst nach fünf Jahren entdeckt wird, so ist trotz des ungeheuren Konflikts zwischen der sichergestellten Wahrheit und der rechtskräftigen Entscheidung, trotzdem daß das Verbrechen etwa zur öffentlichen Verhandlung und Verurteilung gelangt, die Hilfe ausgeschlossen. Dasselbe kann dann geschehen, wenn etwa erst nach fünf Jahren eine neue Urkunde oder ein neues Urteil entdeckt wird. Es fragt sich, ob es hier an jeder Hilfe gebricht. Das ist zu ver⸗ neinen. Allein die Hilfe kann hier niemals eine Restitutionsklage sein, welche notweudig — namentlich auch wegen ihres Rückschlags auf Dritte an ein— Frist gebunden sein muß, ondern lediglich eine zivilrechtliche Erstattungspflicht aus unerlaubter Handlung. Wenn die Beschuldigung des Verbrechens den Gegner selbst trifft, oder wenn ihm Line Teil— nahme daran zur Last fällt, oder wenn er im Prozeß eine Urkunde hinterhalten und ihre Benutzung verhindert hat, dann ist gegen ihn eine Schadensersatzklage im Sinne der 38 828 und 826 B.G. B. gegeben. Und der Schadensersatz besteht darin, daß er das ihm günstige Urteil nicht durchführt oder, was er wa auf diesem Wege schon erlangt hat, wiedergibt (vgl. 8 249 B. G. B.). Die Schadensersatzklage aber muß auf diesen Fall beschränkt sein. Ist auf dem Wege der Restitution zu helfen, so muß der Weg der Restitution gewählt werden, da hier der Prozeß selbst das Mittel für die Beihilfe bietet. Nur wenn im Prozeß selber keine Rettung zu suchen ist, dann kann die Beschuldigung der unerlaubten Tat herein— gezogen werden; denn dann ist ein Schaden entstanden, der selbst dem Prozeßrecht trotzt, indem selbst das Recht der Restitution keine Abhilfe bietet (vgl. d889 B. G. B.). Bemerkenswert ist, daß die dreijährige Verjährung des 8 852 B. G. B. hier zwar vielfach zutreffen wird, daß sie aber nicht hindert, einen Schadensersatzanspruch insoweit zu erheben, als der schuldige Teil durch die unerlaubie Handlung bereichert ist. III. Entscheidungskraft und Gebietshoheit. 8* 77. Die das bürgerliche Recht überwindende Kraft des Urteils gilt im Bereich des Staatsgebietes, sie gilt nicht außerhalb desfelben; denn sie ist eine Folge der Gerichts— harkeit, eine Folge der Staatshoheit, die auf das Inland beschränkt ist. Daraus ergibt sich: Eine Entscheidung über das außerhalb des Staatsgebietes befindliche Eigentum oder Immaterialrecht ist unwirksam. Bei der Entscheidung über Forderungsrechte gin folgendes: handelt es sich um eine Verpflichtung zu einem Nichttun, und ist dies ein Nichttun im Ausland, und nur im Ausland, so daß ein Tun im Inland nicht in Betracht kommt, dann hat die Entscheidung gar keine Wirksamkeit: was im Ausland ist und geschieht, kann nicht in der Kontrolie des Inlands stehen, geht sie auf ein Nichttun im In- und Ausland, so wirkt sie nur, was das Nichttun im Inland betrifft!. Bezüglich der sonstigen Forderungsrechte aber ist zu sagen: das Urteil gilt; es gilt aber nur bezüglich des inlandischen Bereichs. Von dieser letzten Beschränkung aber kann es Ausnahmen geben: ein Urteil des Inlands über ein Forderungsrecht (das nicht auf ein ausländisches Nichttun geht) kann auch für das Ausland wirksam werden, wenn das Ausland die Wirksamkeit inländischer Urteile anerkennt, m. a. W. wenn es die Wirkung der inländischen Gerichtsbarkeit in einem Gebiet duldet. In gleichem Maße können auch Urteile dee Auslantben Inland Wirksamkeit erlangen. Dies ist im allgemeinen Sache internatienalt, Vereinbarung und sollte Sache internationaler Vereinbarung bleiben, da stets im einzelnen Falle zu prüfen ist, ob die Gerichtsübung eines Landes sich so gestaltet hat, daß wir unsere Interessen schonungslos der Entscheidung des Auslands anheimstellen können. Die deutsche Zivil⸗ prozeßordnung aber gibt eine, allerdings recht verklausulierte allgemeine Bestimmung. Sie setzt vor allem Gegenseitigkeil voraus 8, verlangt sodann, daß Gerichte des Auslands nach 16G te Beiträ .5385 f., 559 f. m 1 —R ia 3 — Urteile unter nicht erheblich schwereren Bedingungen im 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 151 dem Standpunkt des Inlands zuständig sind — eine Zuständigkeit, die in Verkehrssachen eine sehr weitgehende Ausdehnung erfährt, da in sehr vielen Fällen das Gericht durch sog. stillschweigende Prorogation zuständig sein wird; außerdem gelten Vorbehalte nach der Richtung, daß das Urteil nicht den guten Sitten und den Zwecken des inländifchen Gesetzes widersprechen darf, und weitere Vorbehalte bestehen für Familienprozesse und für Versaͤumungsurteile —; in letzterem Falle wäre die Geltung des ausländischen Urteils be— sonders bedenklich, weil vielfach Versäumungsurteile gegen Auswärtige ergehen, welche von diesen gar keine Kenntnis erwerben, weil ihnen niemals eine Ladung zugestellt wurde und das Urteil nur auf öffentliche Verkündung des Termins oder auf andere scheinhafte Bekanntgebungen hin erfolgt ist (8 328 8.P.O.). Sind diese Bedingungen nicht erfüllt, so ist das Auslandsurteil für das Inland unwirksam; es ist unwirksam, gleichgültig, ob es verurteilend oder abweisend war; sind diese Bedingungen erfüllt, dann wirkt in beiden Fällen die Entscheidungskraft des Urteils auf das Inland, und wenn es verurteilt, so ist damit die Urteilsschuldverpflichtung ge— geben. Allerdings hat damit das Urteil noch nicht den Charakter eines vollstreckbaren Titels; denn nicht jede Urteilsschuld ist darum auch vollstreckbar: vollstreckbarer Titel ist nur ein inländisches, die Urteilsschuld begründendes Urteil. Dies muß um so mehr zelten, als die Wirkfamkeit des ausländischen Urteils im Inland von so heiklen Voraus— setzungen abhängt, daß man die Prüfung derselben unmöglich den Vollstreckungsorganen aberlassen kann. Daher gilt der Grundsatz, daß selbst hier eine Vollstreckung im Inlande nur stattfinden kann, wenn die Wirksamkeit des ausländischen Urteils im Inlande durch ein inländisches Urteil festgesetzt worden ist, und nur aus diesem festsetzenden Urteile heraus: dieses ist der Vollstrecungstitel (98 722 f. 8.P. O.). Soweit die Rechtskraft wirkt, soweit wirkt die Rechtshängigkeit (R.G. Bd. 49 5. 341P Zweiter Abschnitt: Antersuchungsprozeß. 8 78. Auch der Untersuchungsprozeß ist ein Rechtsverhältnis, aber nicht ein Rechtsverhältnis von Parteien untereinander, sondern ein Rechtsverhältnis, das der Staat als schützende Anstalt um eine oder mehrere Personen schlingt. Insofern ist er ver— gleichbar dem Strafprozeß, nur in seinem Zweck wesentlich verschieden. Auch bei dem Untersuchungsprozeß kann ein Rechtsgeschäft als Erzeugungsmittel erforderlich sein; so der Antrag im Entmündigungsverfahren (der aber unter Umständen auch vom Staatsanwalt gestellt werden kann, 88 645, 646, 675, 680, 680 8. P. O.), so der Antrag im Aufgebotsverfahren (8 947), während das Verteilungsverfahren und das Prüfungs- und Vergleichsverfahren im Konkursprozeß sich als Teile des Vollstreckungs⸗ und Konkursverhältnisses diesem von selbst angliedern. Die Form des Antrags ist shriftliche Eingabe oder Erklärung zu Protokoll des Gerichtsschreibers (98 647 947 8. P.O.). Auch hier ist ein Fortschreiten durch Rechtshandlungen gegeben, nur nicht durch Rechtshandlungen der Parteien, sondern der Beteiligten und des Gerichts. Auch hier haben die Tatsachen? und Beweisvorträge eine Bedeutung, auch sie sind Rechtshandlungen: aͤllerdings darf das Gericht ebensogut andere Tatsachen und Beweismittel berücksichtigen, aber es ist gehalten, den don den Beteiligten beigebrachten Prozeßstoff zu berücksichtigen — — besondere Bedeutung (88 968, 980, 985, 988, 1007), insbesondere auch die Versicherung an Eides Statt (8 952 8. P.O.). Weitere Rechtshandlungen der Parteien sind auch hier die Anträge, so der Antrag („Zustimmung“), den zu Entmündigenden in eine Heilanstalt zu verbringen (8 656), so die den Beteiliaten zustehenden Beschwerden (88 668, 680: 947 mit andern Staat vollzogen werden (gl. R.G. 41 S. 424). Ein Verzeichnis von Staaten gibt Franck daher ae os gihi Franute 152 J. Zivilrecht. 567 8. P. O.), so im Aufgebotsverfahren der Antrag auf das Ausschlußurteil (88 952, 954), auf Zahlungssperre (F 10199; so der den Beteiligten zustehende Widerspruch im Verteilungsverfahren (88 876 f. 812P. O. 8 158 K. O.). Rechtshandlungen des Gerichts sind auch hier vor allem Beweiserhebungen und Beschlüsse; Urteile gibt es in diesem Verfahren nicht (ausgenommen das Ausschlußurteil). Auch hier kommen Rechtslagen vor; so namentlich im Aufgebotsverfahren durch Ablauf der Aufgebotsfrist, so im Verteilungsverfahren durch Ablauf des Termins ohne Widerspruch, im Konkursprüfungsverfahren durch Ablauf des Prüfungstermins und Eintragung in die Konkurstabelle (was Einfluß auf den Konkurs, wie auf den Gant— schuldner hat) u. s. w. Von Rechtsnachfolge in der Parteirolle kann, da es hier keine Parteien gibt, nicht die Rede sein, und eine Rechtsnachfolge in die Stellung der Beteiligten im Snt— mündigungsverfahren kann es nicht geben ; dagegen im Verteilungsverfahren und im Aufgebotsverfahren: im Verteilungsverfahren gelten die Grundsätze der Zwangs-— vollstreckung, im Aufgebotsverfahren aber tritt die Rechtsnachfolge dann ein, wenn es sich um Vermögensrechte handelt; handelt es sich um Todeserklärung, dann kann an Stelle eines wegfallenden Antragstellers ein anderer Interessent nachfolgen, ebenso wie jeder andere Interessent neben dem Antragsteller eintreten kann (8 967 8. P. O.). Auch hier ist der Prozeß nichtig, wenn die Gerichtsbarkeit fehlt. Eine Nichtigkeits⸗ klage dagegen gibt es hier nicht; was durch sie geltend zu machen wäre, ist in der Weise, in welcher man die Beschwerungen gegen die Beschlüsse vorbringt, geltend zu machen, wo⸗ von später noch die Rede ist (S. 160). Ebenfo gibt es hier keine Restitutionsklage, sondern auch hier muß auf die angegebenen Mittel verwiesen werden; nur daß in beiden Fällen, sofern es sich um die sofortige Beschwerde handelt (K 668 8. P. O), die Frist entsprechend verlängert wird (K577 3.0.) Viertes Buch. Ein Prozeß mit einer Verfahrensmehrheit. J. Alsgemeines. 8.78. Der Prozeß mit; Verfahrensmehrheit ist eine bis jetzt nicht genügend er— örterte Erscheinung. Es gibt eine Reihe von Fällen, wo ein Prozeß besteht, dieser aber in eine Mehrheit von besonderen Verfahrensweisen zerfällt, wovon jedes Verfahren eine gewisse Selbständigkeit hat, insbesondere auch eines Parteianstoßes bedarf. Der 1. Fall ist der eines bedingten Urteils; ist dieses rechtskräftig, so ist das Verfahren zu Ende, nicht der Prozeß. Ein neues Verfahren muß in Gang gesetzt werden, das Eidesverfahren; der eine Teil muß den anderen zum Eidestermin laden, worauf der Eid geleistet oder verweigert und darüber verhandelt wird; Folge der Ver— handlung ist das Läuterungsurteil, das das bedingte Urteil zu einem unbedingten macht. Hier handelt es sich darum, eine urteilsmäßige aufschiebende Bedingung zum Aus— trag zu bringen; dagegen gibt es zwei andere Fälle, wo eine gesetzliche auflösende Be— dingung die Sache in Schwebe hält und in einem künftigen Verfahren bereinigt wird: 2. den Fall des Vorbehaltsurteils, *. den Fall des dem Rechtsmittel unterliegenden Urteils. Ein teilweises neues Verfahren kann im Fall der Beschwerde stattfinden, wobei sich F das Beschwerdeverfahren nuͤr auf einen einzelnen VWunkt des Grozesses zu be⸗ ziehen pfleat. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 153 In allen diesen Fällen ist das Prozeßverhältnis eines und dasselbe, die Parteien des Parteiprozesses bleiben dieselben, die Grundsätze von der Rechtsnachfolge gelten auch hier, ebenso alle Grundsätze, welche sich an die Rechtshängigkeit und an die Einheit des Prozesses anknüpfen. Eine Frage ist noch zu behandeln: ob die Grundsätze von der Einheit und Totalität des Versäumnisverfahrens auch hier zutreffen, so daß, wenn in einem späteren Verfahren ein Termin versäumt ist, der ganze Prozeß so behandelt wird, als wäre die Partei in keinem Termin des Prozesses, auch in keinem Termin des früheren Ver— fahrens erschienen. Diese Frage wird nicht gleichheitlich gelöst. Im ersten Fall bleibt das bedingte Urteil in seiner positiven Gestalt bestehen; nur das Ausbleiben des Schwurpflichtigen kommt in Betracht, aber auch nur in der Art, daß der Eid als verweigert gilt, wobei jedoch die Möglichkeit des Nachholens gegeben ist (98 465 ff. 8. P. O.ĩ. Dies gilt auch noch in folgendem: stirbt der Schwurpflichtige, so bleibt nichts anderes übrig, als über die im Eid befangene Tatsache neu zu verhandeln und nach etwaigen neuen Beweisen zu entscheiden. Aber auch hier dreht sich die Verhandlung nut um diesen einen Punkt, und das Versäumnisverfahren kann daher auch nur diesen treffen (8 471 8. P. O.). Auch im dritten Fall wird die Säumnisfolge nicht rückwärts bezogen: das, was das erste Urteil an festgesetzten Tatsachen bringt, bleibt bestehen, und die Saumnis kann aur die Wirkung haben, daß bezüglich der im Berufungsverfahren neu gebrachten Tat— sachen und Beweise die Säumnisfolgen eintreten, nicht aber bezüglich des bereits früher erledigten Prozeßstoffes; und bleibt der Rechtsmitteleinleger aus, dann ist die Folge die, daß er mit dem Rechtsinittel abgewiesen wird (F 542 8.P. O.). Im zweiten Fall aber tritt die rückwirkende Kraft der Säumnis in tunlichem Maße ein. Bleibt ein Teil im Nachverfahren aus, so wird volles Versäumnisurteil erlassen (88 540 f., 599 f. 8.P.O.). Dieses erleidet im Fall des Aufrechnungsvorbehaltes (F302 8. P.O.) allerdings insofern eine Anderung, als bei Nichterscheinen des Klägers nicht eine Abweisung schlechtweg, sondern eine Abweisung auf Grund der Aufrechnung erfolgt, die Aufrechnungsforderung also aufgezehrt wird?. Der Unterschied zwischen dem zweiten und dem dritten Fall hängt damit zusammen, daß im zweiten Fall die Sache bei der gleichen Instanz bleibt, im dritten an die neue Instanz kommt; daher auch noch folgender Unterschied: die Klagänderung im zweiten Fall richtet sich nach den Regeln der betreffenden Instanz, während sie im dritten Fall nach den Regeln der höheren Instanz beschränkt ist (8 264, 627, 8290 8. P.O.). Doch muß auch hier die Besonderheit des Aufrechnungsvorbehaltes berücksichtigt werden. Der Fall der Läuterung des Eidesurteils bedarf einer weiteren Behandlung nicht, insbesondere ergibt sich das Verfahren bei der Säumnis (88 465—467) von' selbft: wohl aber die zwei anderen Fälle. II. Vorbehaltsurteil. 8 80. Vorbehaltsurteil ist ein Urteil, welches eine Korrektur vorbehält, welches sich daher selbst bedingt. Ein solches bedingtes Urteil zu fällen, ist dem Richter regelmäßig nicht gestattet; er kann zwar entscheiden, daß ein bedingtes Recht vorhanden ist, aber er soli nicht in bedingter Weise entscheiden, was Rechtens ist. Doch gibt es Fälle, wo das praktische Bedürfnis die Rechtsordnung dazu vermocht hat, dem Richter ein solches be— dinates Urteil zu gestatten oder selbst vorzuschreiben. 1 Eine Wortinterpretation möchte hier das Gegenteil annehmen, weil in F465 f. von Ver— handlung gesprochen wird. Aber dies ist hicht eine Verhandlung zur Sache (g 836 f), sondern uur ine Erobrterung über die Folgen des geleisteten oder nichtgeleisteten Eides. 2Eine Verschiebung der Vorteirollen (Stein, Kommentar zu 8 302) eriolagt nicht. I. Zivilrecht. Der erste Fall ist der des Urkundenprozesses. Hier wird, wie noch (S. 193 f.) aus— zuführen, auf Grund eines unvollständigen Beweismaterials entschieden, indem dem Be— klagten das Vorbringen der nicht sofort beweislichen Einwendungen vorbehalten wird (88 598, 599 3. P.O.). Das frühere Verfahren hatte hier zwei Prozesse: es gestattete ein Urteil und sodann eine Kondiktion gegen das Urteil, wobei dann der Beklagte Kläger, der Kläger Be— klagter wurde. Wir haben nur einen Prozeß, aber ein doppeltes Verfahren, indem die vorbehaltenen Einwendungen in ein Nachverfahren kommen, das zu einer Korrektur des Vorbehaltsurteils führen kann (88 599, 600 8. P.O.). Diesem Fall sind andere nachgebildet, so der zweite Fall, der Fall der Auf— rechnung. Schon das gemeine Recht hatie sich die Schwierigkeit vor Augen gestellt, welche dadurch entsteht, daß einer alsbald zu erweisenden Klage eine weitausfehende Kompensationseinrede entgegengestellt würde, wodurch dem Beklagten ein bequemes Mittel gegeben wäre, den Prozeß hinaus zu zögern, da eine Aufrechnung auch mit einer nicht zu— sammenhängenden Forderung möglich ist. Dieser Schwierigkeit suchte man im gemeinen Prozeß, wie vorhin, durch Zerlegung in zwei Prozesse abzuhelfen. An Stelle dessen gilt bei uns die Einheit des Prozesses mit Vorbehaltsurteil und Nachverfahren!; dies tritt ein, sei es, daß die Aufrechnung als Einrede geltend gemacht wird, sei es, daß sie außer— gerichtlich vorgebracht und darauf eine prozessuale Einwendung gebaut wird; es tritt ein, sofern der Aufrechnungsanspruch nicht in Sachzusammenhang steht mit dem Klag— anspruch, d. h. nicht aus demselben Rechtsverhältnis hervorgeht; in letzterem Fall wäre Ionhehaltsureeit nicht gestattet, sondern müßte alles zualeich erledigt werden(8 302 Ein dritter Fall ist gegeben im Berufungsverfahren, wenn Einwendungen (oder Einreden) wegen grob schuldhafter oder arglistiger Verspätung zurückgewiesen werden: sie sollen nicht endgültig verloren sein; da sie aber in einem etwaigen Revisionsverfahren nicht nachgebracht werden können, so wird durch das System von Vorbehaltsurteil und Nachverfahren geholfen (88 279, 5140 3. P.O.). Vgl. oben S. 128. Ein vierter Fall schließt sich an A und 8. an; wenn nämlich eine Aufrechnung (durch Einrede oder Einwendung) in zweiter Instanz neu gebracht wird, die bereits in erster Instanz hätte gebracht werden können: dauch hier wird sie (auf Antrag) zurückgewiesen, aber ein Nachverfahren gestattet (F 529 8. P. O.). Weitere Beispiele endlich sind gegeben, wenn das Gericht im Fall eines berufungsfähigen Zwischenurteils weiter verhandelt und zum Schlusse kommt, bevor die Berufung gegen das Zwischenurteil erledigt ist (F 273, 804 8.P. D.): hier kann das Erstgericht ein Endurteil nur unter Vorbehalt erlassen. Hebt das neue Urteil das alte auf, so ist die auflösende Bedingung eingetreten und das auf Grund des alten Urteils Gezahlte erweist sich als zu Unrecht gezahlt, der dem Beklagten zugefügte Schaden als objeltiv widerrechtlich und zudem im Falle 1 und 2 durch voreiliges Begehren veranlaßt; daher Bereicherungs- und in diesen zwei Fällen Schadensersatzanspruch, und über beides kann im Nachverfahren miterkannt werden, denn der Prozeß soll selbst, was er zu Unrecht gebracht hat, wieder aufgeben (88 302, 529, 541, 600 8. P. O.); und zwar gelten hier rechtsähnlich die Grundfätze des 8 820 Abs. 1 B.G.B. Vaäl. auch unten“S. 2060. III. Rechtsmittel. 1. Allgemeines. 881. Eine großartige Idee, die sich aber an verschiedenen Teilen der Erd J e ent⸗ duh hat, ist die Idee der Rechtsmittel. Man erkennt die Irrtumsfähigkeit der Menschen an und damit auch die Jertumsfähigkeit des Richters; und nicht nur dies. Dies war schon unter der früheren 8.P. O. gnzunehmen, obgleich es ganz unxichtig bestritten worden ist; val. bereus „Progeß als Rechtsverhältniß“ S. 77 f, 133f. geischr Zinisdrozeß R S. 1f. Nach der neuen gh st'kan ie ahe 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 155 auch die Möglichkeit bösen Willens und absichtlicher Rechtsverkehrung; und man sucht sich in verschiedener Weise dagegen zu helfen. Die Germanen beschimpften ohne weiteres den Schöffen, mit dessen Entscheidung sie nicht zufrieden waren, und dies führte dann zu einem gerichtlichen Zweikampf. Im römischen Recht veranlaßte man die Tätigkeit des Tribunen oder eines interzessionsberechtigten Magistrats; schließlich hat sich auch das deutsche Recht etwas gemäßigt, und an Stelle des Zweikampfes trat das Nachsuchen der Entscheidung eines Oberhofes. So vollzog das deutsche Recht eine Entwicklung, welche mit dem römischen Berührungspunkte hatte, und im Mittelalter konnten sich beide ver— zinigen. Die Vereinigung deutschen und römischen Rechts vollzog sich im kanonischen Gerichtsrechte und dem Gerichtsrechte der italienischen Statuten!, und aus ihm ist auch hier unser modernes Recht hervorgegangen. Das Rechtsmittel geht, wie bereits (S. 152) ausgeführt, von dem Satze aus: die Entscheidungen des ersten Richters sind unter einer auflösenden Bedingung gegeben; die auflösende Bedingung tritt ein, wenn auf Grund eines Rechtsmittels eine neue Ent scheidung des Obergerichts erfolgt, welche die untergerichtliche Entscheidung abändert. Die Abaͤnderung hat nicht etwa den Charakter einer nachträglichen Zerstörung des vor— handenen Rechts: das alte Recht der untergerichtlichen Entscheidung loͤst sich auf kraft der eigenen auflösenden Bedingung; es löst sich darum auf mit rückwirkender Kraft, und was auf Grund dieser ersten Entscheidung erlangt ist, muß wieder rückgängig ge— macht werden. So insbesondere, wenn infolge des ersten Urteils eine Vollstreckung stattgefunden hat und dieses erste Urteil nun zur Auflösung kommt. Nur durch die Rechtsfigur der Bedingung und zwar der auflösenden Bedingung läßt sich das ganze Rechtsmittelsystem begreifen. Daher ist die Rückzahlungspflicht bezüglich des auf Grund des Urteils Erlangten auch hier nach den Regeln der auflösenden Bedingung, in Ver— bindung mit dem Schadensersatzrecht, zu behandeln (9 717 8. P.O.). Das Rechtsmittel macht geltend, daß das Gericht unrichtig entschieden hat; es ist daher vor allem gegen das Endurteil möglich. Es kann auch zur Geltung bringen, daß das Urteil unrichtig beschlossen hat. Das deutsche Recht von seinem Standpunkte aus ließ die Urteilsschelie gegen jeden richterlichen Beschluß zu; denn ihm fehlte der feste Gedanke der prozessualen Einheit (s. oben S. 89). Anders das römische Recht. Das Mittelalter hat sich dem germanischen Recht urch Vermittlung des kanonischen) an— geschlossen?; das neuzeitliche Recht ist zum römischen Satze zurückgekehrt: die regel⸗ mäßigen Rechtsmittel (Berufung, Revision) sind nur gegen das Endurteil zulässig. Doch gibt es Ausnahmen: 1. Das Zwischenurteil über eine sog. prozeßhindernde Einrede, also vor allem, wenn es sich um die Zuständigkeit oder Prozeßfähiakeit handelt, ist der Rechtsmittel fähig (8 275 3. P.O.); ebenso 2. das Zwischenurteil, welches das Vorhandensein einer Schadensersatzpflicht fest— — ———— Die Rechtsmittelinstanz bildet ein neues Verfahren in dem gleichen Prozeß; daraus geht hervor, daß das in der früheren Instanz Vorgetragene in der Rechtsmittel⸗ instanz bestehen bleibt; es braucht nur, soweit nötig, dem Oberrichter unterbreitet zu werden; dies geschieht durch den Vortrag der Anwälte (88 526, 566 8. P. O.). Von Amts wegen werden die Akten der vorigen Instanz nicht berücksichtigt — sie sind zwar an sich notorxia, aber sie geben nur Bestandteile der gerichtskundigen Tätigkeit, während die gerichtskundige Tätigkeit eine Einheit bilden muß; und diese Einheit wahrt der Vortrag. Im übrigen kennt das moderne Recht vollkommene und unvollkommene Rechtsmittel. Entweder kann das zweite Gericht die Sache nach allen Seiten hin einer neuen Prüfung mUber Berufung im italienischen Stadtrechte val. Como 1281 4. 288 (Mon. hist. patr. XVI p. 89), Rom 1368 1 52 u. a. J 2 Die italienischen Stadtrechte suchten vielfach durch Unterliegensstrafe (Succumhenzpön), zu helfen und die Berufung zu beschränken, à. B. Gomö 1231 4. 235 (Mon. hist. patr. XVI' p g8. Und so viele swätere Rechte. 56 II. Zivilrecht. unterziehen, oder es ist nur befugt, Prozeß und Entscheidung nach gewisser Richtung hin auf Fehler zu prüfen. Letzteres ist eine gewisse Unnaiur, die sich aber begreifen läßt, weil sonst die Obergerichte ihrer Aufgabe nicht gerecht werden könnten. Die Entscheidungen der Obergerichte haben nämlich verschiedene Aufgaben: sie sollen wirken für den gegen⸗ wärtigen Prozeß, sie sollen aber auch wirken für das Rechtsleben überhaupt; sie sollen eine gewisse Einheit in der Rechtsprechung herbeiführen; sie sollen durch ihre wissen— schaftliche Bedeutung das Recht fortbilden und zu gleicher Zeit den Staud der Gerichtssurisprudenz heben. Das wäre aber nicht möglich, wenn ein oberstes Gericht mit einem so um— fassenden Gebiet, wie das Reichsgericht, die untergerichtlichen Entscheidungen nach allen Seiten hin nachzuprüfen hätte. Es wäre nicht nuͤr eine unerträgliche Arbeitslast, es wäre zu gleicher Zeit eine außerordentliche Zersplitterung der Tätigkeii, bei welcher der andere Zweck, nämlich Einheit und wissenschaftliche Tiefe der Entscheidungen, mehr oder ninder verloren ginge. Daher hat man zwischen Berufung und Revision unterschieden, welch letztere man früher auch als Nichtigkeitsbeschwerde, Kassation u. f. w. zu charakterisieren suchle. Dabei ist das Beispiel Frankreichs nicht ohne Eiuͤfluß gewesen. In Frankreich hat der Kassations⸗ hof aus der Zeit der Parlamente her eine besondere Stellung gewonnen. Schon die Parlamente waren mehr als Gerichte. Sie waren ein Mittelding zwischen Richter und Gesetzgeber, und ihre Bedeutung war insbesondere auch die Aufsicht über die Recht⸗ sprechung und die Wahrung einer richtigen Handhabung der Gesetze. Das ist auf den Kassationshof übergegangen: er ist eigentuüͤch kein Gericht; er hat nicht im einzelnen Fall zu entscheiden; er ist nur ein Wächter des Gesetzes und hat, wo immer er eine Ge— setzwidrigkeit findet, diese zu rügen und das Urteil zu vernichten, zu kassieren. Hier ist es anders als bei Rechtsmitteln: das Urteil hört nicht auf kraft auflösender Bedingung, sondern es hört auf, weil eine höhere Staalsbehörde ihm seine Kraft entreißt. Daher hat z. B. der Kassationshof stets zu vernichten, wenn er eine Rechtsverletzung findet, auch wenn die Entscheidung völlig richtig wäre; dem Kassationshof ist es nicht um die Entscheidung des einzelnen Falles, sondern um die Aufrechterhaltung der richtigen Rechts⸗ grundsätze zu tun. Immerhin aber hat dieses Beispiel nachgewirkt und uns darin bestärkt, Rechtsmittel zu schaffen, bei denen nur ein Irrtum in den Rechtssätzen, nicht ein Irrtum in tatsächlicher Beurteilung in Betracht kommt. Ein Irrtum in der tatsächlichen Be— urteilung kann allerdings mittelbar einen Irrtum über einen Rechtssatz in sich fassen, dann nämlich, wenn die tatsächliche Beurteilung durch falsche Rechtssätze beeinflußt worden ist. Wenn z. B. das Gericht eine Tatsache nicht angenommen hat, weil es dem Zeugen nicht glaubte, so ist das eine tatsächliche Beurteilung, denn bezüglich der Beweiskraft eines Zeugen gilt nichts weiter als die richterliche Uberzeugung. Wenn dagegen das Gericht eine Tatsache deswegen nicht angenommen hat, weil sie nur ein Zeuge aus⸗ sagte und nach richterlicher Annahme eine Tatsache nur durch zwei Zeugen bestätigt werden könne, dann liegt ein Rechtsirrtum vor, und die Verwerfung der Tatsache, die der Zeuge aussagt, ist von falscher rechtlicher Auffassung geleitet. In solchem Falle ist es aber nicht die unrichtige tatsächliche Beurteilung, sondern die zu Grunde liegende falsche Rechtsauffassung, welche die Reviston ermöglicht; denn eine falsche Rechtsauffassung ermöglicht die Revision, auch wenn sie nur mittelbar wirksam ist. Eine mechanische Beschränkung der Rechtsmittel auf eine bestimmte Beschwerungssumme hatte das gemeine Recht entwickelt. Wir haben sie nicht für die Berufung (außer bei Gewerbegerichten, wo sie 100 Mark beträgt); dagegen haben wir eine Revisions⸗ summe von 1500 Mark (die man nicht, wie von vielen Seiten beantragt war, auf 3000 Mark erhöht hat). Doch gibt es auch hiervon einige Ausnahmen (58 516, 547 3.P. O). Bei der Beschwerde ist in besonderem Falle ine Beschwerdesumme von 50 bezw. 100 Mark gegeben (88 567, 368 8.P.0). Dagegen besteht der vielverbreitete dee einer vom Verlierenden zu zahlenden Unterliegungssumme (Succumbenz⸗ ge nicht. Ein Rechtsmittel kann einlegen, wer möglicherweise beschwert ist, nicht also der, 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkurdrecht. 157 dessen Anträge vollständig obgesiegt haben, auch dann nicht, wenn er etwa das Rechtsmittel zur Erhöhung des Klagbegehrens benutzen wollte!. Im übrigen ist es auch dem Beschwerten in das freie Belieben gestellt, das Rechtsmittel zu erheben oder nicht; er kann es auch — das Rechtsmittelverfahren kann sich nicht weiter erstrecken; dagegen ist das Gericht in der Begrundung völlig frei: es kann das Urteil ändern aus ganz anderen Gründen, als denen, welche die Partei gebracht hat (88 536, 559 3. P. O.). Auch beide Teile können ein Rechtsmittel einlegen, wenn das Urteil keinem Teil völlig recht gegeben hat. Dann sind die beiden Rechtsmittel selbständig. Es kann aber auch, wenn der eine Teil das Rechtsmittel einlegt, der andere sich in der mündlichen Verhandlung anschließen, d. h. erklären, er ließe es zwar von sich aus bei dem Urteil bewenden, wolle aber, da eine Abänderung zu seinen Ungunsten möglich ist, das vorbringen, was eine Abänderung zu seinen Gunsten herbeiführen könne. Der Anschließende ist von dem Rechtsmitteleinleger abhängig; ist also beispielsweise das Rechtsmittel unzulässig eingelegt, so ist die Anschließung wirkungslos (88 121, 5322, 6556 3. P.O.)2. Die Rechtsmittel müssen notwendig an gewisse Fristen gebunden sein. Dies war von jeher Rechtsgrundsatz; die deutsche Urteilsschelte mußte fofort geschehen, die römische appeilatio in ganz kurzer Frist. Wir haben die Frist eines Monats, sowohl für Berufung — — Urteil feste Zustände zu schaffen und Streitigkeiten zu heben, würde scheitern, wenn in — ganze Apparat der Rechtspflege nur sehr schwankend und unbestimmt arbeitete. Allerdings hat die Gestaltung unseres Zivilprozesses hier etwas recht Unvollkom— menes geleistet, und die Aufgabe des Gesetzes, möglichst bald sichere, unstreitbare Zustände herbeizuführen, ist bei uns nur sehr mangelhaft erfüllt worden, wie dies bereits S. 100 aͤngedeutet worden ist. Die Frist des einen Monats nämlich läuft mit der Zustellung des Urteils. Diese Zustellung aber ist Sache der Parteien: versäumen diese die Zu— stellung, oder ziehen sie sie hinaus, so kann es vorkommen, daß erst jahrelang nach Ab— lauf des Urteils ein Rechtsmittel erhoben wird, weil erst nach Jahren die Zustellung er— folgt und damit die einmonatliche Frist beginnt. Daß dies ein aroßer Fehler ist, wurde bereits oben dargelegt. Die Einlegung der Rechtsmittel hatte im gemeinen Recht große Umständlichkeiten: man mußte das Rechtsmittel zuerst bei dem Untergericht „interponieren“, sodann mußte man sog. Apostel, d. h. Bescheinigung über die Einlegung, sodann Aktenabschrift, verlangens; endlich mußte die Berufung bei dem Obergericht gerechtfertigt werden. Bei. uns geschieht die Einlegung nicht bei dein Unter-, sondern bei dem Obergericht, durch eine Erklärung gegenüber dem anderen Teil des Inhalts, daß man das Rechtsmittel gegen das bestimmt bezeichnete Urteil erhebe und den Geaner zur Verhandlung über das Rechtsmittel lade (88 518, 553 3. P. O.)4 So richtig das R.G. in vielen Entscheidungen (z,, Be ‚Bd. 45.S: 821). Das Gegenteil würde das Rechtsmittel in die Unnatur verkehren und zu einer Nachholungsinstanz machen. 2Die Auschlichuüng des ges Röss 8. P.O. ist keine Anschließung, sondern eine Berufung des Gegners in abgekürzter Form; denn, wenn A den B. zur Berufungsverhändlung geladen hat, und nun Buden A laͤdt, so bedarf es keiner neuen Terminbestimmung, da selbstverstaͤndlich beide Be— rufungen im gleichen Termin verhandelt werden. Ganz verfehlt ist in dieser Hinsficht die Recht⸗ e ig ihr h ezoi8. Mal idod Sd. Ao S ßenn Rene 1899 Bd. 45 S. 877. M s Noch im Jahre 1785 (21. Februar) mußte eine chfische V. Q. bestimmen, daß die Appella— lion aufrechterhalten verden solle, wenn der berufende Teil in der Scheduls appellationis einfach um Apostel gebeten, die Worte instanter et saepius ausgelassen, auch die Bitle nicht in Monats frist wiederhölt habe! 34 5 1 Also nicht einmal inwieweit das Urteil angefochten wird, ergibt sich aus der Einlegung des Rechtsmittels; die sog. Rechtömitlelanträge folgen erst in der mündlichen Verhandlung und können in ihr aeändert werden, val. 8 534 3. P.O. —RE II. Zivilrecht. 2. Berufung. § 82. Die Berufung bewirkt eine vollständige Instanz, d. h. sie gestattet dem Richter eine vollständige Nachprüfung nach aller und jeder Richtung hin. Die Nach— vrüfung bezieht sich daher nicht etwa bloß auf die Frage, ob die Rechtssätze unrichtig angewendet worden sind, sondern auch auf die Frage, ob die Verstandestätigkeit des Richters, die sich auf die Überzeugungsbildung bezieht, zu einem richtigen oder unrichtigen Ergebnis geführt hat. Da diese Verstandestatigkeit nicht durch Rechtsregeln bestimmt ist, so kann es sich hier nur um einen sog. tatsächlichen, nicht um einen Rechtsirrtum han⸗ deln. Aber auch der tatsächliche Jrrrum kannin der Berufungsinstanz seine Besserung und Klärung finden. Namentlich aber haben die Parteien in der Berufungsinstanz dasjenige, was man das Neuheitsrecht nennt: das sog. ius novorum; denn es handelt sich hier nicht etwa bloß darum, das alte Urteil von feinem Standpunkt aus zu verbessern, sondern die Aufgabe ist, an Stelle des unrichtigen Urteils ein richtiges zu setzen, auch dann, wenn das ulte Urteil vom Standpunkte seiner Tatsachen⸗ und Beweisgrundlage aus richtig war. Es kann daher in der Berufungsinstanz auch diese Grundlage geändert und eine neue Urteilsbasis geschaffen werden. Mit Recht hat unsere Zivilprozeßordnung ein vollständiges Neuheitsrecht gewährt, ein Neuheitsrecht ohne die Notwendigkeit besonderer Rechtfertigung. Das war früher anders. Man verlangte im gemeinen Rechte einen sog. Noven- oder Neuheitseid, der dann allerdings dahin ermäßigt wurde, daß es genügte zu schwören, daß man das nicht Vorgebrachte nicht als dienlich erachtet habe. Auch die österreichische HZivilprozeßor dnung — derselben gehört nicht zů ihren Glanzseiten. Nach unserem Recht ist nur das Vorbringen neuer Ansprüche ausgeschlossen; doch auch dies nicht unbedingt; man kann heutzutage sogar eine Klageänderung, ja sogar eine Widerklage in zweiter Instanz bringen, sofern der andere Teil mit einwilligt oder nicht widerspricht (8 527, 829, 269 8.P. O.). Früher bestand auch eine Beschränkung in bezug auf die Aufrechnungseinrede; auch diese Schranke ist bei uns im großen ganzen gefallen, wie aus dem Obigen (S. 154) —X Da der Berufungsinstanz ein vollständiges Material zu Grunde liegt, so hat sie regelrecht den Prozeß zu Ende zu entscheiden und nicht etwa bloß eine negative Entscheidung zu erlassen unter Zurückverweisung der Sache zu nochmaliger positiver Erledigung. Nur scheinbar ist eine Ausnahme gegeben, wenn 68 sich um eine Berufung gegen ein Zwischen⸗ urteil handelte, in welchem Falle die Weiterführung des Prozesses in gebührender Weise dem Untergericht obliegt; ebenso wenn es sich um ein prozessuales Enduͤrteil handelt, das durch Entfcheidung des Berufungsgerichts in ein Zwischenurteil verwandel— wird, 3. B. wenn das Urteil erster Instanz wegen Unzuständigkeit zu einer Absolutis ab in ztantia (Abstandsentscheidung) gelangte, waͤhrend das Berufungsgericht die Zuständigkeit für gegeben erachtet. Wahrer Ausnahmen gibt es nur zwei: 1. wenn das Erstinstanzgericht wesentliche Verfahrensmängel beging, so kann das Berufungsgericht das Verfahren (von dem Augenblick der Fehlerhaftigkeit an) aufheben und die Sache zurückverweisen (8 389 8. P.O.); 2. wenn das Erstinstanzgericht den Schadensersatzanspruch abweist, während das Berufungsgericht ihn für begrundet erachtet, so muß das Berufungsgericht aufheben und wegen Ermittlung der Höhe der Schadenersatzpflicht zurückberweisen (83 538 3. 3 8. P. O.. 3. Revision. 8 83. Die Revision kann mit Erfolg nur geltend gemacht werden, wenn die Ver— letzung einer sog. Rechtsnorm stattgefunden hat. Diese Verletzung aber kann nach zwei ganz verschiedenen Richtungen geschehene Das Gericht hat, wie S. 103 f. 142 f. ausgefuhrt. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 159 l. den Prozeß zu führen, damit im Prozeß sich das nötige Material ergibt und die Grund— lagen für das Urteil gebaut werden, auch die Rechtslagen sich in einer entsprechenden Weise entwickeln; das Gericht hat sodann 2. die Endentscheidung zu geben. Nach beiden Rich— tungen können Rechtsgrundsätze verletzt werden; im ersteren Falle durch unrichtiges pro— zessuales Handeln, welches sich allerdings auch in prozessualen Beschlüssen kundgeben kann, aber auch einfach darin, daß das Gericht etwas nicht tut, was es tun sollte, oder etwas tut, was es nicht tun sollte, daß es also prozessuale Fehler begeht. Hier gilt nun der Grundsatz: nicht jeder prozessuale Fehler rechtfertigt die Revisionsanfechtung, sondern nur ein solcher, der entweder die Grundlagen des Prozesses antastet und gegen die Grund— —— Kulturordnung für die Entwicklung der Rechtsstreitigkeiten als unentbehrlich erachtet (näher bestimmt in 8 551 83. P. O.), oder ein solcher, bei dem die Möglichkeit besteht, daß der prozessuale Fehler auf die Entscheidung einwirkt; in diesem Falle ist der Fehler möglicherweise die Ursache einer Unrichtigkeit der Entscheidung, denn die Bestimmungen der Prozeßordnung sind gerade deshalb gegeben, weil man sie als Sicherheiten für eine richtige, sachgemäße Entscheidung ansieht. Ist dagegen der Fehler weder nach der einen noch nach der anderen Seite bedeut— sam, dann wird über ihn hinweggegangen, denn der Prozeß ist nicht Selbstzweck, sondern er hat nur ein gerechtes Ergebnis in einer unserer Kulturordnung entsprechenden Weise herbeizuführen. Noch ein anderer Umstand kommt in Betracht: der Fehler kann nämlich geheilt werden. Er wird geheilt, sofern er geheilt werden kann, d. h. sofern der Mangel zu einem Verfahren führt, welches mit Zustimmung der Parteien eintreten könnte; so, wenn ein Zeuge nicht geladen oder nicht vereidigt worden ist: der Nichtprotest der Vartei steht der Zustimmung gleich (88 295, 580 3. P. O.). Anderer Art ist die Verletzung einer Rechtsnorm bei der Urteilsfindung. Hier handelt es sich nicht um ein Verfahren, sondern es handelt sich um die dem Riqster ob— liegende Prüfung und Entscheidung, und zwar nicht zu dem Zwecke, um das Verfahren zu regeln, sondern zu dem Zwecke, um der Streitsache eine Erledigung zu bieten. Nur in einer Beziehung hängt die Urteilsfindung mit dem Verfahren zusammen: das Urteil muß logisch sein, es darf nicht sich selbst widersprechen; der Selbstwiderspruch würde nicht nur beweisen, daß jedenfalls ein Teil des Urteils unrichtig ist; er würde einen prozessualen Fehler des ganzen Urteils enthalten. Vgl. auch S. 144, 164, 165. Diese Prüfung setzt tatsächliche und rechtliche Feststellungen und daraufhin ergehende tatsächliche und rechtliche Erwägungen voraus. Das Gericht muß sich schlüssig werden, ob bestimmte Tatsachen als vorhanden zu betrachten sind, und sodann, ob aus diesen Tat— sachen sich Rechtsverhältnisse und daraus schließlich der Rechtsanspruch des Klägers er— gibt oder nicht. Hier ist es nun das Bestreben gewesen, zwischen den sog. tatsachlichen Erwägungen und den rechtlichen zu scheiden. Ob etwas fesigestellt ist oder nicht, ist der Überzeugung des Richters anheimgegeben, und diese Überzeugung ist regelmäßig nicht an Regeln gebunden, sie ist also tatsaͤchlich, denn es ist eine UÜberzeugung, wie man sie sonst im Leben erwirbt; wie solches bereits oben (S. 156) ausgeführt worden ist. Anders ist es, wenn der Richter aus diesen Tatsachen Schlüsse zieht auf das Be— stehen eines Rechts oder Rechtsverhältnisses und von da auf das Bestehen oder Nicht— bestehen eines Anspruchs. Vas ist eine Sache rechtlicher Erwägung, und es entscheiden die Grundsätze, welche das Recht regeln. Soweit nun bei dem Urteil solche rechtliche Erwägungen maßgebend sind, kann eine Revision Erfolg haben. Soweit bloß tatsächliche Erwägungen, bleibt die Revision außer Betracht. Die Gründe sind bereits oben (S. 156) entwickelt worden. Unsere deutsche 8.P. O. hat im Gegensatz zur Str. P.O. noch eine besondere Be— schränkung eingeführt, indem fie bestimmte, daß bei der Prüfung über die Richtigkeit ober Unrichtigkeit der rechtlichen Erwägungen nur sog. revisible Rechtsnormen in Betracht kommen sollen (9 848 8. P.O.), d. h, nur Reichsrecht und solches Recht, welches seiner Ausdehnung halber ähnlich wie das Reichsrecht behandelt wird: nämlich solches Landesrecht, welches im Bezirk des Oberlandesgerichts gilt und darüber hinaus in einen 160 II. Zivilrecht. anderen Staate oder in einer anderen preußischen Provinz besteht, oder welches durch pezielle Verordnung dem gleichgestellt ist. Diefe Bestimmung hat große Bedenken; sie beruht allerdings auf der Erwägung, daß das Reichsgericht nicht in der Lage sein wird, alles Partikularrecht mit der gleichen Gründlichkeit zu beherrschen. Auf der andern Seile ist der Satz, daß nur solches Recht in Betracht komme, welches im Bezirk des Ober— landesgerichts gilt, unbegründet, denn damit ist alles ausländische Recht von selber aus— geschlossen, und das ist ein Mangel; gerade wenn ausländisches Recht in Frage steht, ist die Hilfe des Reichsgerichts am allernötigsten. Liegt ein nach obigen Grundsätzen entscheidender Fehler in der Prozeßführung vor, so muß man natürlich aufheben und die Sache zurückverweisen, und zwar wird nicht nur das Urteil aufgehoben, sondern auch das Versahren, soweit es von diesem Mangel betroffen wird, also möglicherweise nur das Verfahren von einem bestimmten Zeitpunkte an. Handelt es sich aber um einen Irrtum in der Entscheidung, dann kommt in Be— tracht, daß das Reichsgericht nicht eine staatliche Vernichtungsbehörde, sondern ein entscheidendes Gericht ist; und wenn es daher in der Lage ist, ein positives Urteil in der Sache zu geben, so hat es dies zu tun, und die Zurückverweisung fällt weg; was auch sehr praktisch ist, denn dadurch werden Mühe und Kosten erspart. So kann es ins— besondere auch geschehen, daß das Reichsgericht trotz der falschen Rechtsauffassung des vorigen Gerichts zu der nämlichen Entscheidung kommt und somit die Entscheidung be— stätigt, weil sie durch andere, voin Untergericht nicht geltend gemachte Gründe gededt ist. Ist dies nicht der Fall, und ist das Reichsgericht infolge mangelnder tatsächlicher Fest⸗ stellung nicht in der Lage, ein Urteil zu geben, so erfolgt Aufhebung und Zuͤrückverwei— sung; die Zurückverweisung geschieht in Deutschland nicht an ein anderes Gericht, sondern an dasselbe Oberlandesgericht; doch kann sie an einen anderen Senat desselben erfolgen. Mit der Aufhebung und Zurückverweisung entsteht eine prozessuale Rechtslage in der Art, daß die Aufstellung der vom Reichsgericht für richtig erklärten Norm, mag nun diese Aufstellung selber richtig oder irrig sein, für den bestimmten Prozeß maßgebend wird. Das Untergericht und, wenn die Sache an das Reichsgericht zurückkommt, auch das Reichsgericht muß daher in diesem Prozeß die Sache 'als in 'einer durch solche Ent— scheidung endgültig beeinflußten Rechtslage auffassen. Wenn mithin das Untergericht an diese Meinung des Reichsgerichts gebunden ist, so ist dies kein Gewissenszwang; denn das Untergericht entscheidet den Rechtsstreit deshalb nach dieser Meinung, nicht weil es die pom Reichsgericht behauptete Rechtsauffassung für die richtige hält, sondern weil der Prozeß in eine derartig gestaltete prozessuale Lage gekommen ist, daß so entschieden verden muß, und der Richter natürlich den Prozeß in der Lage, in der er sich befindet, zum Geagenstand urteilsmäßiger Abwandlung zu machen hat (88 563 -565 3. h. 0). 4. Veschwerde. 884. Eine besondere Art von Rechtsmitteln ist die Beschwerde. Sie setzt nicht den Schluß des Prozesses voraus; sie durchkreuzt den Prozeß; sie führt zu einem be— sonderen Verfahren, aber regelrecht zu einem Einzelverfahren über einen besonderen Punkt. Die der Beschwerde unterliegende Entscheidung kann ein Zwischenurteil (ein Zwischenurteil mit Rücksicht auf Dritte, ein Zwischenurteil über Nebenintervention üunb über Zeugnisverweigerung) sein (88 71, 887 8.P. O.), auch ein Zwischenurteil nach 8 1385, oder auch ein Endurteil, dies im Fall des8 o0 Abs. 3 8. P. O.; meist aber handelt es sich um einen Beschluß, dessen Aufhebung oder Anderung in der Beschwerde begehrt wird. Insofern entspricht die Beschwerde der Urteilsschelte und der Berufuͤng gegen Zwischen⸗ urteile im kanonischen Recht. Sie unterscheidet sich aber wesentlich in der Form und wesentlich dadurch, daß sie den weiteren Gaug des Prozesses nicht hemmt; es müßte denn sein, daß von seilen des Unter— oder Obergerichts eine solche Hemmung angeordnet wird; nur in wenigen Fällen hat sie an sich aufschiebende Wirkung (8 572 8. P.O.). Auch ist das Verfahren ein abgekürztes; es findet regelmäßig kein mündlicher Termin flatt, unß 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 161 wenn ein solcher stattfindet, so hat er bloß belehrenden, nicht rechtsgeschäftlichen Charakter (8 6738 8. P.O.). Vgl. S. 81. Gegen die Beschwerde-Entscheidung kann möglicherweise eine weitere Beschwerde statt⸗ finden; jedoch hat man im allgemeinen den Grundsatz festgehalten, daß, wena zwei Ent⸗ scheidungen im nämlichen Sinne ergangen sind (die Entscheidung des ersten Gerichts und des Beschwerdegerichts), eine weitere Beschwerde ausgeschlossen ist; denn wenn die beiden Gerichte übereinstimmen, so hat die Entscheidung die Vermutung der Richtigkeit für sich. Früher war es möglich, daß in Amtsgerichtssachen eine dreifache Beschwerde er⸗ ging: an das Landgericht, Oberlandesgericht, Reichsgericht; das ist jetzt ausgeschlossen ob bor 9 99 In den meisten Fällen unterliegt die Beschwerde keiner Frist; man bedarf ihrer nicht: denn der Beschwerdeführer wird an und für sich Grund genug haben, die Beschwerde sobald als möglich zu erheben, weil sonst das Verfahren weiter gehl und er mit seiner Beschwerde „überholt“ ist; denn ist das Urteil gesprochen, so hat die Beschwerde keine Bedeutung mehr, weil der Richter das Urteil doch nicht mehr ändern kann, auch wenn er sein⸗ Fehlerhaftigkeit einsieht. In gewissen Fällen aber besteht ein wesentliches Interesse, daß die Beschwerde sobald als möglich angebracht wird; man nennt sie dann sofortige Be— schwerde und bindet sie an eine Notfrist von zwei Wochen. Das gilt namentlich von den Beschwerden im Vollstreckungsverfahren, wo kein Endurteil im Hintergrunde steht, eine Überholung nicht stattfindet und daher sonst eine Beschwerde ins unendliche hinein zu erwarten waͤre. Die zweiwöchentliche Frist kann eine Erstreckung erfahren: die so— fortige Beschwerde kann bezüglich des Beschlusses, gegen den sie gerichtet ist, die Bedeu— tung einer Nichtigkeits- oder Restitutionsklage haben ;„dann wird die Frist nach Maß— gabe dieser (also jedenfalls auf einen Monat) erhöht (88 577, 586 3. P. O.). Besondere Bedeutung hat die Beschwerde im Untersuchungsverfahren, wo es keine Berufung und keine Revision gibt (88 663, 680, 947, val. 367 8. P.O.). 5. Einspruch. 8 865. Wie die Rechtsmittel, so beruht auch der Einspruch auf der auflösenden Bedingung des Urteils. Der Einspruch findet sich nur bei Versäumnisurteilen, denn regelrecht ist jedes Versäumnisurteil in der Art bedingt, daß es durch ein zweites Urteil wieder aufgehoben werden kann, welches auf Grund einer zweiseitigen Verhandlung, einer Verhandlung unter Mitwirkung des ehemals Säumigen, erfolgt. Der Unterschieb von den eigentlichen Rechtsmitteln besteht nur darin, daß der Einspruch die Sache an das nämliche Gericht, nicht, wie die Rechtsmittel, an ein höheres bringt. Die Einrichtung stammt aus dem deutschen Recht: es ist ein alter, namentlich in Frankreich lange beibehaltener Grundsatz, daß die einmalige Versäumnis noch nicht zu einem endgültigen Eingreifen gegen den Säumigen führt, sondern erst die dritte oder gar erst die vierte Verfäumnis?. Daraus hat sich im französischen Recht folgendes System entwickelt: die erste Versaumnis führt zu einem einstweiligen (auflösend bedingten) Ergebnis, das kraft der Bedingung umgestoßen werden kann, indem ein zweiter Termin begehrt wird. Und dieses altgermanische System ift wieder nach Deutschland übergegangen, wo bis dahin das römische System gegolten hatte, wonach nur gegen eine schuldhafte Versäumnis ein Mittel, die Wiedereinsetzung, möglich war: was zu endlosen Zwistigkeiten über die Verschuldungsfrage führte. Der Vorzug Der, 8.568 3. P. O. verlangt zur weiteren Beschwerde einen neuen selbständigen Beschwerde— grund, der bei senténtige pares nicht vorhanden zu sein pfleat. Immerhin ist im Gesetz der Ge— danke in wenig erfreulicher Weise ausgedrückt. 3 Das hing mit den Volksgerichten zusammen. Die Klage wurde im Volksding erhoben. War der Beklagte nicht anwesend, so konnte man ihn, nicht schon wegen der ersten Abwesenheit ab— urteilen. Im übrigen vgl. oben S. göfr; vgl. auch Ungehorsam und Vollstreckung, S. 70 1Im Stile de Bourbonnais v. 1521 (Gbei AuTα, de Pommiers, Cont. de Bourb. I p. Itysift nach Wichtigkeit der Sache bald die erste, bald die zweite, bald die dritte Säumnis maßgebend. Encykloväbdie der Rechtswifsenichaft. 6.. der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II. 162 II. Zivilrecht. unseres Systems bedarf keiner Ausführung. Das Mittel, um die auflösende Bedingung zur Geltung zu bringen, ist die „Opposition“, welche man in Deutschland „Einspruch“ nennt. Wird ein solcher nicht eingelegt, dann bedarf es nicht etwa Lines zweiten oder dritten Versäumnisurteils, sondern die auflösende Bedingung hört auf, und das erste Versäumnisurteil wird unbedingt. Natürlich muß der Einspruch ganz ähnlich wie ein Rechtsmittel insofern behandelt werden, als er an eine Form und Frist gebunden ist, denn der Prozeß drängt nach baldigem, endgültigem Abschluß. Die Frist ist in Deutsch— land zwei Wochen, kann aber durch eine längere, richterlich bestimmte Frist ersetzt werden, sobald das Versäumnisurteil im Auslande oder öffentlich zugestellt wird, weil in diesem Falle die Wahrung der zweiwöchentlichen Frist vielfach gar nicht erwartet werden kann. Eingelegt wird der Einspruch durch Bezeichnung des Urleils durch Einspruchserklärung und durch Ladung zur mündlichen Verhandlung (8 839 8.P. O.). Auch hier is⸗ erfolgt alles andere in der mündlichen Verhandlung. Fraglich ist es, ob man neben dem Einspruch auch noch die ordentlichen Rechtsmittel zulassen soll; das hat unsere 8. P. O. verneint, während es in Frankreich bejaht wird. Man hat es bei uns mit Recht für genügend erachtet, ein Hilfsmittel, den Einspruch, zu gewähren. Und nur wenn ausnahmsweise gegen ein Versäumnisurteil der Ein— spruch nicht erhoben werden darf, kann es zur Berufung kommen, sonst ist die Berufung nicht unbegründet, sondern unzulässig (F 518 3. P.O.). Aus dem Gesagten ergibt es sich, daß, wenn der Einspruch nicht erhoben wird, das Versäumnisurteil zum unbedingten wird Indes genügt der Einspruch allein nicht, um die auflösende Bedingung zur Geltung zu bringen. Auch nach Erhebung des Ein— pruchs bleibt die Gefahr, daß das Versäumnisurteil zum unbedingten Urteil wird, für den Fall nämlich, daß 1 der Einsprechende den Einspruchstermin versäumt, und 2. für den Fall, daß er zwar erscheint, aber das auf Grund des nunmehrigen Ver—⸗ fahrens ergehende Urteil mit dem Versäumnisurteil übereinstimmt. Auch in diesem letzteren Falle wird das Versäumnisurteil bestätigt, d. b. die auflösende Bedingung tritt nicht ein!. Bleibt der Einsprechende im Termin aus, so ist die auflösende Bedingung nicht eingetreten, sie kann nicht mehr eintreten, das Urteil wird endgültig. Man spricht hier von einem zweiten, strengen Versäumnisurteil, welches diese Endgültigkeit bestätigt; ein solches unterliegt daher naturgemäß keinem Einspruch mehr (8 848 8. P.O.).“ Doch tritt eine Besonderheit dann ein, wenn der Säumige durch höhere Gewalt verhindert ist: weiß dies der Richter, so soll er ein strenges Versäumnisurteil nicht erlassen (8 387 3. P.O.); wird ein solches erlassen, weil vielleicht das Gericht die höhere Gewalt nicht kennt, so kann auf dem Wege der Berufung die Feststellung verlangt werden, daß die Endgültigkeit nicht eingetreten ist, weil es am Säumnisfall fehlt; und dasselbe wäre der Faul, wenn der Einspruchseinleger wirklich erschienen, aber unbeachtet geblieben und daher zu Unrecht für säumig erklärt worden wäre; dies sind die oben an— gedeuteten Fälle der Berufung gegen ein Versäumnisurteil (88 618, 5388 8. 5 8. P. O.). Ist der Einsprechende im Einspruchstermin erschienen, so läuft das Verfahren als zweiseitiges Verfahren weiter; möglicherweise geht im Einspruchstermin das Verfahren zu Ende, möglicherweise auch nicht: dann wird ein Termin zur Fortsetzung des Ver— fahrens angesetzt; und hier kann eine neue Versäumnis eintreten und ein nenes gewöhn⸗ liches Versäumnisurteil mit der Möglichkeit eines neuen Einspruchs. Es wird aber ein solches neues Versäumnisurteil von Aunts wegen für vollstreckbar erklärt und dadurch dem Säumigen der Ernst der Sache vor Augen gestellt, wodurch ein frivoles Spiel oerhütet werden soll (708 3. 8 3. P.O.). Val. unien S. 167 1 ist ni lsoh das Bersäummisurteil aufgehoben würde und ein andere Urteil ahe Ahaen hen Stelle träte: das Versäumnisurteil bleibt mit seinem Datun bestehen. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 168 6. Sonstige Hilfsmittel. 8 86. Von den Rechtsmitteln verschieden und mit dem Einspruch verwandt ist der Widerspruch, d. h. eine Rechtshandlung, welche eine gründlichere Behandlung der Sache bei demselben Gerichte verlangt oder mindestens eine Hemmung, um im anderen Ve— fahren die gründlichere Entscheidung zu erzielen. So der Widerspruch im Verteilungs⸗ verfahren (F 876 8. P. O.), der Widerspruch im Mahnverfahren (8 694 8. P.O.), der Widerspruch gegen den Arrestbefehl (F 924 3. P.O.). Etwas anderes liegt jedoch dann vor, wenn in besonderer Klage geltend gemacht werden kann, daß eine Entscheidung abzuändern ist. Dies ist insbesondere der Fall im Untersuchungsverfahren, wo durch eine solche Klage die Sache in ein Parteiverfahren, oft mit künstlicher Parteibildung übergeführt werden kann; so im Entmündigungsprozeß — so im Fall des Widerspruchs im Verteilungsverfahren (8 879 3.P. O.), im Fall des Widerspruchs im Konkursverfahren (g8 144, 146 K. O.). In allen diesen Fällen handelt es sich nicht um ein neues Verfahren in demselben Prozeß, sondern um einen ganz neuen, nach neuen Grundsätzen behandelten Prozeß, der allerdings die Funktion hat Irrungen des alten Prozesses zu beseitigen. FJünktes Buch. Mehrheit von Prozessen. 1. Verbindung von Prozessen. a) Klagenhäufung. § 87. Von dem Fall eines Prozesses mit einer Mehrheit des Verfahrens ist wohl zu unterscheiden der Fall einer Mehrheit von Prozessen, welche nur in der äußerlichen Form der Erscheinung miteinander verbunden sind, also in den gleichen Schriftsähen und den gleichen Terminen zur Verhandlung kommen. Hier sind mehrere voneinander selb— ständige Prozesse gegeben, von denen jeder sein eigenes Schicksal verfolgt. Da die Verbindung nur eine äußerliche ist, so gilt der Satz: Das Gericht kann, sofern es findet, daß die Verbindung unzweckmäßig ist, trennen; es kann, wenn eine Verbindung zweckmäßig ist, mehrere getrennte Prozesse miteinander verbinden; es kann diese Trennung oder Verbindung wieder aufheben (88 145. 147, 150 8. P. O.). — Der erste Fall der Verbindung mehrerer Prozesse ist die Verbindung mit Gleich— heit der Parteien, die Klagenhäufung. Der Kläger kann in derselben prozessualen Form mehrere Klagen gegen den näm— lichen Beklagten zusammenfassen, und das kann zur Folge haben, daß auch die künftigen prozessualen Tätigkeiten vereinigt, daß insbesondere die mündlichen Erklärungen in Bezug auf die verschiedenen durch die Klage angerührten Prozesse verbunden werden. Innerlich bleiben die Prozesse getrennt, und die Verbindung der Klagen hat nur die Bedeutung, daß in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit und die Revisionsmöalichkeit die Summen vereiniat werden (88 5, 346 8. P.O). b) Streitgenossenschaft. 8 88. Schwieriger ist die Sache, wenn mehrere Kläger ihre Klagen vereinigen, oder wenn jemand gegen mehrere Beklagte auftritt. In diesem Falle liegen so viele 11* 164 II. Zivilrecht. — — Prozesse vor, als Kläger und Beklagte, welche Prozesse in einer Prozeßform vereinigt sind. Solche vereinigte Personen der Kläger- und der Beklagtenrolle nennt man Streitgenossen. Die Streitgenossenschaft ist aber nicht überall statthaft, sie verlangt vielmehr entweder eine materiell-rechtliche Beziehung der behaupteten Ansprüche, oder sie verlangt, daß die Ansprüche nach Grund und Inhalt gleichartig sind (88 59, 60 8. P. O.). Im ersten Fall ist die Streitgenossenschaft besonders empfehlenswert und darum besonders begünstigt, begünstigt dadurch, daß für die mehreren Streitgenossen ein gemeinsamer Gerichtsstand durch Beschluß des übergeordneten Gerichts geschaffen werden kann (8 36 8. 8 3. P.O.)i. Auch hier ist jeder dieser Prozesse selbständig. Daher kann z. B. in dem einen ein Anerkenntnis stattfinden, in dem anderen eine Leugnung; in dem einen kann die Partei erscheinen, in dem anderen nicht; im einen kaun die Berufung eingelegt, im anderen darauf verzichtet werden u. s. w. (F 61 8. P.O.). Daher kann die Entscheidung in beiden Fällen verschieden ausfallen. Nur das eine ift festzuhalten: das Gericht darf sich, wenn es auch nur äußerlich beide Entscheidungen in einem Urteil vereinigt, nicht selbst widersprechen; ein solcher Widerspruch wäre ein prozessualer Mangel: Logik ist ein wesentliches prozessuales Erfordernis des Urteils. Vgl. S. 144, 159, 165. Außerdem zilt das S. 67 über die Zeugnisverweigerung gesagte. Von dieser Selbständigkeit gibt es eine Ausnahme: nämlich im Falle der sogenannten materiellen Streitgenossenschaft, auch notwendige Streitgenossenschaft genannt. Hier tritt eine Beeinflussung der Prozesse ein, die ein höchst merkwürdiges rechtsgeschäftliches Phä— nomen darstellt, indem das eine Rechtsverhältnis in das andere hineinwirkt. Der Grund liegt in folgendem prozessualem Satz“ es ist ein Bedürfnis vorhanden, daß die Entscheidung in allen Prozessen einheitlich ist. Von diesen Fällen ist bereits oben (S. 148) die Rede gewesen. Daher kann kein Prozeß zu einem anderen Ergebnis führen als der andere; und mithin: was im einen geschieht, muß in gewisser Richtung in'den anderen einwirken, so daß auf solche Weise wie durch gegenseitiges Durchdringen eine Art gemeinsamen Ergebnisses erwächst. Dieses Phänomen ist näher dahin zu kennzeichnen, daß in jedem Prozeß Rechtslagen entstehen, die den anderen mitbeeinflussen. Die Art und Weise, wie man das Ziel zu erreichen sucht, ist folgende: was in einem Prozeß Günstiges geschieht, nützt allen; was Ungünstiges ift, schadet keinem; daraus hat die 3.P.O. auch den Schluß gezogen, daß, wenn von den mehreren Streiitgenossen auch nur einer anwesend ist, kein Verfäumnisurteil ergehen kann, sondern die Sache mit Wirkung für alle kontradiktorisch verhandelt wird (8 62 8. P.O.). Dies entspricht dem französischen Prozeßrecht, worin übrigens in folgendem eine bessere Einrichtung getroffen ist: der abwesende Streitgenosse verliert bei uns den Vorteil des Einspruchs, den er im Falle des Verfäumnisurteils hätte; darum läßt das französische Recht die Verhandlung noch nicht gleich zu, sondern erst in einem zweiten Termine; wodurch ein ähnliches Er— gebnis erzielt werden soll, als wie wenn nach Versäumung des Termins der Einspruch erhoben worden wäre?. Man hat angenommen, daß hier eine Vertretung des einen Streitgenossen durch den anderen, des abwesenden durch den anwesenden, stattfände; dies ist aber nur eine wissenschaftlich unhaltbare Ausdrucksweise, deren sich die Z. P. O. ja sehr wohl bedienen durfte, die aber in der Wissenschaft verbannt sein sollte. Das richtige ist vielmehr: kraft des oben angeführten Prinzips von der Einwirkung der Rechtslagen wirkt das, was der Anwesende tut, die günstige Rechtslage, die er schafft, so sehr in die Ver— hältnisse der übrigen Streitgenoffen hinein, daß von einem Verfäumnisurleil keine Rede Diese Bestimmung ist rationell auf den ersten Fall der Streitgenossenschaft zu beschränken; es hälte keinen rechten Siun, einen gemeinsamen Gerichtsstand zu schaffen, für Personen, die einander nichts angehen und nur aus ähnlicher Schuld verhaftet find. Daher die beschränkende Auslegung. Prozeßrechtliche Forschungen S. 37. Bel uns hat man dies trotz meincs Hinweises auch in der Prozeßnovelle nicht berücksichtigt, obgleich die Z.V.O. in einem anderen Fall' in K618,den richtigen Gedanken erfaßt b 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 163 sein kann, daß die Abwesenden völlig an den Erklärungen des Anwesenden teilnehmen, soweit sie ein günstigeres Ergebnis bieten, als bei einem Versäumfisurteil zu erzielen wäre. Daraus ergibt sich auch folgendes: man hat gefragt, ob in diesem Fall auch das An— erkenntnis des anwesenden (beklagten) Streitgenossen auf die übrigen wirke. Davon kann aber keine Rede sein: denn wenn der andere Streitgenosse abwesend ist, so tritt kraft des Abwesenheitsverfahrens für ihn der regelrechte Erfolg ein, daß die Tatsachen der Klage zugestanden sind, im übrigen aber der Widerspruch gegen die Klage fortbesteht; diesem gegenüber ist das Anerkenntnis des erschienenen Streitgenossen nicht etwas Günstigeres, sondern etwas Ungünstigeres, und es kann daher nicht wirken; es wirkt gar nicht, weder für den einen noch für den anderen Teil; es wirkt nur insoweit, als darin mittelbar ein Tatsachenzugeständnis liegt. Eigentümlich ist allerdings bei dieser Streitgenossenschaft das Verhältnis des Eides behandelt (d 472 8. P.O.) vgl. oben S. 125 f. Daß der Eid nur gemeinsam zugeschoben werden kann, ist ein Fehlgriff; daß aber bei teilweiser Leistung und Nichtleistung des Eides das richterliche Ermessen eintritt, ist eine Wendung der 8.P.O. zum Besferen, sofern sie hier den Formalismus einigermaßen mildert. Ein Trennungsrecht des Gerichts im Fall der materiellen Streitgenossenschaft ist durch den Zweck der Einrichtung ausgeschlossen. c) Widerklage. 8 89. Eine äußerliche Verbindung von Prozessen findet auch bei der Widerklage statt, sofern in äußerlicher Anlehnung an den Prozeß der Beklagte eine Klage gegen den Kläger erhebt. Eine solche kann stets stattfinden, wenn sie nicht durch die Prozeßart ausgeschlossen ist (95 595, 615, 638, 640, 641 8. P. O.); sie kann stattfinden, fofern das Gericht auch für die Widerklage zustün dig istꝛ. Doch wird diese Zuständigkeit in zwei Fällen ergänzt, wenn nämlich der Widerklageanspruch mit dem Klageanspruch im Zusammenhang steht, indem beide aus einem Rechtsverhaͤltnisse hervorgehen, odet wenn der Widerklageanspruch mit einer Einrede zusammenhängt, die gegen den Klage— anspruch geltend gemacht werden kann und geltend gemacht wird, insbesondere mit einer Einrede der Aufrechnung oder der Zurückhehaltung; in beiden Fällen ist auch, wenn der Hauptprozeß amtsgerichtlich, der Widerklageprozeß landgerichtlich ist, das Ganze auf Antrag durch (unanfechtbaren) Beschluß an das Landgericht zu verweisen (F 506 8. 3. O.) in beiden Faͤllen besteht ein besonderes Bedürfnis, beide Streitsachen zu einer äußerlichen Erscheinung zu verbinden, weil hierdurch Wiederholungen vermieden, dieselben Dinge für beide Prozesse gesagt und ausgeführt werden können, und weil hier eine Einheit in der Entscheidung gesichert werden kann. Allerdings sind beide Prozesse selbständig, und es sind zwei Urteile, die gefällt werden. Allein, auch diese unterliegen dem Gesetze, daß sie fich nicht logisch widersprechen dürfen (S. 144, 159, 164). Daraus ergibt sich folgendes: 1. Im Fall der Berufung gegen das Urteil in der Klagsache ist eine Anschließung bezüglich des Urteils in der Widerklagsache möglich; 2. eine Vernichtung des Urteils in der Klagsache kann eine Vernichtung und Zurückverweisung auch des Urteils in der Widerklagsache zur Folge haben?. In welcher Weise die Widerklage erhoben wird, ist oben (S. 84) erwähnt worden. Eine Trennung durch das Gericht findet nicht statt, wenn der Widerklageanspruch mit dem Klageanspruch in materiellem Zusammenhang steht (145 8. P. O.), während sie im Fall des Zusammenhanges mit der Einrede nicht ausgeschlossen, regelmäßig aber zu widerraten ist. 1So nun endlich nach langen Irrtümern auch, das R. G. 27, September 1900 (Bd. 4 2 Vol. über diese Vuntte auch R.G. 4. Mai 1900 (Bd. 46 S. 3738). Bo. a6 6. 424 42 iI. Zivilrecht. 2. Sonstige Beziehung von Prozessen. a) Aussetzung wegen des Brãjudizialverhãltnisses. 8 80. Obschweben zwei Prozesse, wovon der eine einen Präjudizialpunkt für den anderen enthält, so kann das Gericht den Folgeprozeß aussetzen, bis der Präjudizialpunkt entschieden ist. Doch ist dies in die Erwägung des Gerichts gestellt, weil sonst mög—⸗ licherweise Mißbrauch getrieben werden kbunte (8 148 8. P.O0.). Nur wenn die Prä⸗ judizialklage eine Eheklage, namentlich die Anfechtungsklage in Bezug auf eine Ehe ist, muß dem Aussetzungsantrag stattgegeben werden (88 151, 152, 154 83. P.O.), ebenso, wenn es sich um einen Streit über die eheliche Kindschaft handelt (Fd0 188, 154 3. p.0) Eine Aussetzung bis zur Erledigung eines erft anhängig zu machenden Prozesses tteht dem Gericht regelmäßig nicht zu. Eine Ausnahme gilt: 1. wenn es sich um ein präjudizielles verwaltungsgerichtliches Verfahren handelt (8 148 8. P. O.); der Hauptfall ist der wenn gegen ein geltend gemachtes Patentrecht die Nichtigkeit des Patents behauptet wird; hier kann nicht nur, hier muß die Nichtig⸗ keitsfrage dem Nichtigkeitsprozeß bei dem Patentamte überlassen werden, und es ist darum demjenigen, welcher die Nichtigkeit behauptet, eine Frist zu setzen, um die Nichtigkeits— klage zu erheben, was auch dann geschehen kann, wenn inzwischen das Patem dereits erloschen ist; 2. wenn die Präjudizialfrage die Nichtigkeit der Ehe ist und der Fall so liegt, daß diese Frage nur duͤrch Nichtigkeitsklage zur Entscheidung gebracht werden kann (olange die beiden Ehegatten leben und vie Ehe nicht geschieden ist, F 1829 B.G.B.), 8 151 8. P.O.; 3. wenn die Präjudizialfrage die Frage ist, ob eine Ehe oder eine Kindschaft be— —A—— wird, wie im Fall 1, eine Frist gesetzt, im Fall 3 nicht. b) Beihicse. 881. Eine gewisse Verbindung zwischen Schiedsverfahren und Prozeß wird dann hergestellt, wenn im Schiedsverfahrendas Gericht angerufen wird, das Schiedsverfahren zu unterstützen. Das kann in gewissen Fällen stattfinden; es ist auch ganz naturgemäß, denn das Schiedsverfahren verfolgt ähnliche Zwecke wie der Prozeß und verfolgt sie in einer den Bedürfnissen des Lebens mehr oder minder angemessenen Weise; da darf die Gerichtstätigkeit es nicht hilflos lassen und ihm ihren Beistand nicht versagen. Dieser Beistand zeigt sich einmal darin, daß das Gericht beihilft, das Schiedsgericht zu bilden, wenn im Schiedsvertrag die Schiedsrichter nichi bezeichnet sind: hier wird nötigenfalls der Schiedsrichter vom Gerichte bestimmt (J 1089); sodann kann das Gericht selber namentlich 1. die Beweistätigkeit unterstützen; denn der Schiedsrichter ist nicht be— fugt, den Gerichtszwang auszuüben, er kann auch nicht Personen vereidigen; beides kann das Gericht tun auf Antrag, falls die Schiedsrichter erklären, einer derartigen Be— weishandlung zu bedürfen (88 1085, 1036 8. P..); 2. kann das Gericht tätig sein, um die Festlegung und Konstatierung des Schiedsspruches zu erleichtern, und das ge— schieht in der Art: der Schiedsspruch muß a) in gerichtucher Weise zugestellt werden, was keine Schwierigkeit hat, da die Gerichtsvollzieher im Auftrage der Schiedsrichter ebenso wie sonst im Auftrage der Parteien handeln; der Schiedsspruch muß b) auf der Gerichtsschreiberei niedergelegt werden, damit über seinen Inhalt kein Zweifel herrschen kann, namentlich auch nicht über die Frage, welche von mehreren verschiedenen Fassungen die echte ist (86 1039, 1048 —D — Ausfertigung, nicht in beglaͤubigter Abschrift zu geschehen. Handbuch des Patentrechts S. 868 f. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 167 B. Überwiegen des germanischen Rechts im Zwangsvollstreckungs⸗ und Konkursverfahren. Bollstrekungstitel und vollstrekbare Ausfertigung. * 92. Zwangsvollstreckung ist die zweite Aufgabe des Zivilprozesses. Es handelt sich darum, das Recht gegen den widerspenstigen Willen durchzuführen, und zwar durch die Macht des Staates. Dies kann geschehen durch Einwirkung auf die Person oder durch Eindringen in ihre Vermögenssphäre. Die Vollstreckung erfolgt heutzutage nicht mehr blindlings. Sie erfolgt aber auch nicht erst, wie man lange Zeit als Regel auf— stellte, auf Grund eines rechtskräftigen Urteils. Sie erfolgt auf Grund eines voll— streckbaren Titels, d. h. eines Rechtfertigungsgrundes, der für die Rechtsordnung als genügend erscheint, um auch auf die Gefahr des Irrens hin mit Gewalt gegen den anderen dorzugehen. Die Gefahr des Irrens dürfen wir überhaupt niemals als eine uͤberwiegende bettachten. Die Lebensinteressen drängen so sehr nach Verwirklichung, daß wir eine mehr oder minder große Wahrscheinlichkeit als genügend erachten müssen, um mit Zwangsverwirklichung vorzugehen. Allerdings steht dem wiederum der Satz zur Seite? tut man dies aus Irrtum, dann hat man die Folgen zu gewärtigen, und die Folgen sind: volle Schadensersatzpflicht gegen den, der durch die Zwangsvollstreckung gelitten hat (S8 717, 945 8.P.O., vgl. 88 302, 600 3. P. O. 8 281 B. G. B.). Vgl. S. 154. Das ist das moderne System, das einzige, das unserem Bedürfnis entspricht. Die 3.P. O. macht zu vollstreckbaren Titeln außer den rechtskräftigen Urteilen einmal solche ürteile, die für vorläufig vollstreckbar erklärt werden: es sind das Urteile, die noch nicht rechtskräftig sind, bezüglich deren aber eine Wahrscheinlichkeit be— steht, daß es bei ihnen verbleiben wird, oder bezüglich deren sonstige Interessen für die Befschleunigung sprechen, oder bezüglich deren die Gefahr des Irrtums durch besondere Mittel, namentlich duͤrch Sicherheitsleistung, begütigt wird. Es gibt solche Urteile, die von Amts wegen für vorläufig vollstreckbar zu er— klären sind, auch ohne Antrag. So das Urteil auf Aner kenntnis des Schuldners hin; so das Läuterungsurkell, welches ein rechtskräftiges bedingtes Eidesurteil nach Leistung oder Verweigerung des Eides zu einem unbedingten macht: der Grund ist offensichtlich: hier ist kaum möglich, jedenfalls wenig denkbar, daß das Urteil fehlgreift. Ein anderer Fall liegt vor beim zweiten oder folgenden Versäumnisurteil. Ist dieses ein strenges, so ergibt sich die Vollstreckbarkeit — —— mittel fast ganz ausgeschlossen ist, jedenfalls sehr selten Erfolg haben wird. Ist es ein nicht strenges, dann hal die Vollstreckbarkeit eine andere Bedeutung: sie ist eine Strafe für den Saͤumigen und soll erzieherisch wirken. Auch die Urteile im Urkunden-— prozeß sind vorläufig vollstreckhar, da hier gewisse besondere Garantien für die Richtig— keit gegeben sind und auch eine Anderung im Nachverfahren nur selten vorkommt. Endlich die Urteile, welche Arreste oder einstweilige Verfügungen aufheben, müssen vor— laäͤufig vollstredbar sein, weil aus ihnen hervorgeht, daß die Frage der Berechtigung des Arreftlegers doch eine recht zweifelhafte ist; und in diesem Fall soll man so schneidende Einrichtungen wie Arrest und Linstweilige Verfügung nicht fortdauern lassen (F 708 8. P. D.). Außerdem gibt es Urteile, die auf Antrag für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind. Es sind dies Urteile in Sachen, die besondere Beschleunigung er— heischen, außerdem aber vor allem Urteile in Sachen von nicht über 300 Mark:“ also Der vollstreckbare Titel kann auch zivilrechtliche Bedeutung haben, 1. er gewährt das Recht d Qundigung einer Gesell schaft vder Gemeinschaft (g88 725, 751 B.G. B.. i86 868 866 —— 2. der Anspruch, für den ein vollstreckbarer Titel vorhanden ist, veriährt in 30 Jahren, 8 217 B. 6.3B. 3. erifn Filel für die Gläubigeranfechtung,. 82 Anf.(Gei. —168 II. Zivilrecht. namentlich die meisten Urteile in amtsgerichtlichen und gewerbegerichtlichen Sachen (8 709 8. P.O, 8 57 Gewerbegerichtsgesetzes ). Die Bestimmung ist auch hier wesentlich erzieherisch: es soll dadurch der amtsgerichtuichen Entscheidung groͤßere Tragweite beigelegt und den Parteien die Notwendigkeuͤ auferlegt werden, schon im amtsgerichtlichen Verfahren mit allem Ernst an der Rechtserforschung mit zu helfen. Außerdem kann ein UÜUrteil in dringenden Fällen für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, wenn sonst dem Bläubiger ein schwerer (schwer ersetzlichher oder schwer beweislicher) Nachteil entstünde. Und endlich kann der Gläubiger die Vollstreckbarkeitserklürung herbeiführen durch An— bieten der Sicherheitsleistung: dann wird die Gefahr des Irrtums vermindert; denn der Schuldner bekommt seinen Ersatz zugesichert. Vgl. außerdem 88 708 3. 6. 711, 6384 33858. Es gibt aber auch gewisse Fälle, wo umgekehrt der Schuldner begehren kann, daß das Urteil nicht vollstreckbar werden solle; insbesondere kann er derlangen, zur Sicherheitsleistung zugelassen zu werden, um durch die Sicherheitsleistung die Voll— streckung abzuwenden. Das hat dann das Gute, daß, auch wenn er keine Sicherheit leistet, die Vollstreckung doch nur bis zur Hinterlegung des Geldes, nicht bis zur Aus— zahlung gehen darf. Doch kann der Schuldner in solchem Falle stets durch den Glaͤu— biger, wenn dieser sich anheischig macht, seinerseits Sichecheit zu leisten, überboten werden — Aber auch andere richterliche Entscheidungen können vollstreckbare Titel schaffen; so sind vollstreckbar die ein Gebot enthaltenden Beschlüsse des Zivilprozesses (F794 8. 8 8. P.O.), so Beschlüsse des Vollstreckungsgerichts im Verfahren der Zwangsversteigerung (88 98, 182 8. V. G.), so die Forderungsfeststellungen im Konkurs wehn der Gant chuldner nicht widersprochen hat (8 164 R. O.). Die vollstreckbare Entscheidung kann ihre Kraft verlieren, wenn sie in einem späteren Stadium des Prozesses aufgehoben wird, z. B. auf Grund der Berufung oder auch nur auf Grund der Wiederaufnaͤhme des Verfahrens (8717 3. P.O.). Außerdem aber kann sie einer Vollstreckungsgegenklage? unterliegen, und hier kann das Urteil, das auf die Voll⸗ treckungsgegenklage hin ergeht, den vollstreckbaren Titel zu Fall bringen. Die Vollstreckungs⸗ gegenklage ist besonders wichtig bei vollstreckbaren Verträgen; sie kommt aber auch bei Ent⸗ scheidungen vor. Zwar kann eine Entscheidung eines ordentlichen Gerichts regelrecht nicht in der Art einer Gegenklage unterworfen werden, daß ihre Nichtigkeit behauptet wird; dies kann nur einer Sondergerichtsentscheidung gegenüber geschehen, außerdem nur dann, wenn man behauptet, daß der Behörde, die entschieden hat, die Gerichtsbarkeit fehle; wohl aber ist in allen Fällen eine Vollstreckungsgegenklage dahin denkbar, daß die Entscheidung als vollstreckbarer Titel ihren Grund nachträglich verloren habe, weil der darin bezeichnete Anspruch nachträglich erloschen sei, z. B. durch Zahlung, Erlaß, Vergleich u. s. w Auch in diesem Falle besteht ein Recht darauf, daß der Vollstreckungstitel nicht zur Ausführung gelangt. Und dasselbe muß auch dann gelten, wenn der Vollstreckungstitel zu Recht be steht, aber der Schuldner das Recht hat, die Zahlung zu verweigern und daͤher auch zu berlangen, daß er nicht in Krafit gesetzt wird; z. B. es ist ausgemacht worden, einen Titel erst nach so und so viel Zeit zur Vollstreckung zu bringen: hier flüchtet sich die Einrede in die Form der Vollstreckungsgegenklage?. Endlich kann auch noch die Legiti— mation zum Vollstreckungstitel bestritten werden, indem behauptet wird, daß das Recht aus dem Titel auf einen anderen übergegangen sei (88 767 ff.). In allen diesen Fällen, wo eine Umstürzungdes vollstreckbaren Titels durch ge— Vgl. auch bezüglich der Innungsschiedsgerichte ß 910 Gew.O. (wo 100 Mt. die Norm bilden). Diese immer mehr in Aufnahme bomiend Benennung habe ich meines Wissens zuerst gebraucht, schon längst in meinen Kollegien, fsodann in meiner Abhandlung in der Festgabe fuͤr Planck (und im Archivef. civ. Praxis Bd. 72). Dies scheinen allerdings manche übersehen zu haben. * So auch im Fall der „Simulation“ im Prozeß; von einer wahren Simulation ist, da das Gericht an der Simulation nichi teilnehmen kann, keine Rede wohl aber ist die Vollstreckungsgegen— lage statthaft. Unrichtiges mit Richtigem enthält R.G. 30 Novb 1803 Entfch. z0 6 die hier erwähnten Entscheidnaen. Val. oben S. 104 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 169 richtliches Verfahren angestrebt wird — also im Falle eines Rechtsmittels wie im Falle der Vollstreckungsgegenklage —, können einstweilige sichernde Anordnungen ergehen; insbesondere kann die einstweilige Einstellung beschlossen werden oder sogar die Aufhebung, aber nur gegen Sicherheitsleistung; oder es kann bestimmt werden, daß der Fortgang der Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung stattfinden dürfe (&& 707, 718, 769, 778s 3. P.0.). Der Übergang vom Vollstreckungstitel zur Vollstreckung erfolgt durch die sog. voll⸗ streckbare Ausfertigung, d. h. durch eine Ausfertigung des Titels mit der Vollstreckungs⸗ klausel, d. h. der Klausel, welche bestimmt, daß die Ausfertigung der Vollstreckung zu Grunde gelegt werden kann. Der Sinn dieses Verfahrens ist folgender: es soll dafür gesorgt werden, daß die Vollstreckung aus dem Titel nicht verdoppelt und verdreifacht wird; das wäre aber möglich, wenn aus jeder Ausfertigung vollstreckt werden könnte, darum darf nur auf Grund derjenigen Ausfertigung zur Vollstreckung geschritten werden, welche mit der Klausel versehen ist, und eine zweite Ausfertigung mit Klausel darf nun ausnahmsweise unter Umständen erteilt werden, welche gegen den Mißbrauch sichern. Dieses System hat sich in Frankreich entwickelt, wo die Vollstreckungsklausel sich als eine unmittelbare Außerung des Staatsoberhauptes darstellt und recht dramatisch klingt, wäh— rend sie bei uns lediglich geschäftsmäßig ist (98 725, 738 8. P. O. ). Die Vollstreckungsklausel bei Urteilen und Beschlüssen erteilt der Gerichtsschreiber (88724, 794, 795 8. P. O.). Recht und Pflicht aus dem Urteil können auf einen Dritten übergehen in der Art, daß der Dritte die Entscheidung anrufen kann oder die Entscheidung sich gefallen lassen muß. In diesem Falle kann auch der vollstreckbare Titel für und gegen den Rechtsnachfolger verwendet werden; nur bedarf es einer Feststellung dieses UÜbergangs; sie ge⸗ schieht durch die funktionelle Vollstreckungsklausel, durch einen Vermerk, welcher bestimmt, daß das Urteil für oder gegen den Rechtsnachfolger wirkt; diese funktionelle Vollstreckungs⸗ klausel geschieht wie die gewöhnliche, nur bedarf der Gerichtsschreiber der Anordnung des Vorsitzenden (88 727 ff. 3.P. O.). Dies gilt auch passiv, wenn das Vermögen und damit die Passivschuld auf einen anderen übergegangen ist (98 727, 729, 738, 742, 744, 745, 749), und bei dinglichen Ansprüchen, wenn der Besitz der Sache nach der Rechtshängigkeit auf einen anderen übergegangen ist (98 825, 727 8. P. O.)⸗. Ein anderer Fall der funktionellen Vollstreckungsklausel ist, wenn das Urteil be— dingt lautet: hier wird durch die Vollstreckunasklausel konstatiert, daß die Bedingung eingetreten ist 6726 8. P. O.). Vorausgesetzt wird, daß die Rechtsnachfolge, wie der Eintritt der Bedingung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden (Urkunden mit Unterschriftsbeglaubi gung) dargetan wird, wozu auch gehört, wenn der Gegner diese Umstände vor Gericht anerkennt; andernfalls ist eine Feststellungsklage zur Feststellung dieses Umstandes er— forderlich, was die 8. P.O. Klage auf Erteilung der Vollstreckunasklausel nennt (88 726, 731 8. P. O.). Der Vollstreckungstitel hat zur Vollstreckung noch folgende Beziehungen: 1. Der Vollstreckungsbeamte muß, um zu vollstrecken, in den Besitz der vollstreckbaren Ausferti⸗ gung gesetzt sein; sonst vollstreͤt er ohne Recht (6754 f.); nur eine einstweilige Vollstreckungshandlung kann ohne diese geschehen (d845 8. P.O.); 2. der zu Vollftreckende hat das Recht, den Vollstreckungstitel vorher urkundlich zu sehen. Regelrecht kann daher eine Vollstreckung nur erfolgen, wenn entweder vorher oder gleichzeitig der Vollstreckungs— titel (und, wenn die Vollstreckungsklausel eine funktionelle Bedeutung hat, auch diese unter Beifügung einer Abschrift der beweisenden Urkunden) zugestellt wird (K750 3. P.O.)⸗ 1Bgl. schon die Ordonn. v. 1667 XXVII a. 6. Ein sog. Paroatis mit dem großen Siegel.) Ein wenig mehr Phantafie im Recht“ wäre auch bei uns wünschenswert. Die Annahme, daß vorläufig vollstreckbare Urteile nicht übertragen werden können, O.L.G. Jena 2. Dezb. 1897 Zeitschr. für Zivilprozeß XXVII S. 345, hat tkeinen Halt. 3 Sonst soll die Vollstreckung wirkungslos sein, nachträgliche Zustellung soll die Vollstreckung nur ex, mune heilen; so R.G. 18. April 1888 Entsch. 20 S. 433, p. 2. Januar 1890 Entsch. 25 S. 368! Dies wäre unglaublich formalistisch und würde dem bösen Glauben des Schuldners, der nur auf einen solchen verborgenen Fehler lauerte, Tür und Tor öffnen. In der Tat halser var das Recht. nach 88 766. 732 3. P.O. Einwendungen zu erheben. Das genügt. 170 II. Zivilrecht. Doch gibt es davon Ausnahmen; eine Ausnahme ist gegeben im Arrestverfahren (S. 198), eine andere im Zwangsversteigerungsverfahren (88 182 f. 8.V.G.), und ein vorläufiger Befehl ohne Zustellung ist bei der Forderungspfändung möglich (8 848 8. P.O.); vgl. auch 8 800 Abs. 2 8P. O. Ausnahmen im enigegengesetzten Sinn (ein Tag Zwischen⸗ raum)! bietet 8 798 8.P. O. II. Vollstreckungsverhältnis. 8983. Das Vollstreckungsverhältnis ist ein vom Prozeßverhältnis getrenntes, neues Rechtsverhältnis, das wie dieses seine Voraussetzungen hat. Voraussetzung ist wie sonst Gerichtsbarkeit; Voraussetzung ist Parteifähigkeit des Kläagers und des Beklagten. Die Zuständigkeit ist auch hier eine Voraussetzung in dem Sinne, daß das Gericht ohne Zu— ständigkeit nicht fortschreiten soll; dagegen hat der Mangel der Zuständigkeit auch hier die Unwirksamkeit der gewöhnlichen Rechtshandlung nicht zur Folge; die Rechtsähnlichkeit des 8 7 des Gesetzes über freiwillige Gerichtsbarkeit muß hier zutreffen. Die Zwangsvollstreckung findet auf Antrag statt: der Antrag ist ein Rechtsgeschäft, welches das Vollstreckungsverhältnis begründet. Er kann zurückgenommen werden; dann ist das Verhältnis aufgelöst (8 29 3. V.G.). Aber auch im Laufe des Vollstreckungs⸗ verhältnisses finden Rechts handlungen der Parteien und des Gerichts statt. So z. B. der Antrag auf Überweisung der Forderung bei der Forderungspfändung, so insbesondere die zahlreichen Anträge bei der Zwangsvollstreckung von Grundstücken, z. B. die Anträge in betreff des geringsten Gebots, der Versteigerungsbedingungen, namentlich der Zahlungs⸗ fristen, des Ausbietens einer Mehrheit von Grundstücken, der Sicherheitsleistung des Steigerers, des Widerspruchs gegen ein Übergebot, der Anberaumung eines neuen Ver— steigerungstermins, und das gleiche gilt bezüglich der Beschwerdeführung (88 59, 60, 68, s7, 72, 88, 97 3.V..). Auch hier findet ein Fortschreiten statt, auch hier entstehen Rechte und treten Rechts⸗ lagen ein, in welchen das Verhältnis sich entwickelt. Ein Recht ist das Vollstreckungs⸗ pfandrecht: das Pfändungspfandrecht bei beweglichen Gegenständen, die Sicherungshypo—⸗ thek und das Beschlagnahmerecht bei der Liegenschaftszwangsvollstreckung (88 801, 866 3. P.O., 88 10 8. 3, 11, a28 8. V. G.). Ein' Recht (zunächst bedingt) entsteht durch den Zuschlag (g 90 3. V. G.). Rechtslagen entstehen aber insbesondere bei der Liegenschaftszwangsvollstreckung: so durch den Beginn des Verfahrens im Versteigerungstermin; damit werden alle Rechte ausgeschlossen, die nicht aus dem Grundbuch ersichtlich und bis jetzt nicht angemeldet worden sind (88 37 3.4, 66, 110 3.V. G. 825 Abs. 3 8. P. O.); Rechtslagen entstehen durch ein Steigerungsgebot, ein Übergebot und die Zulassung eines Übergebots (88 67 f., 71, 72 8. V. G.), durch den Schluß der Verhandlung, sofern jetzt kein neuer Verfteigerungs termin anberaumt werden kann (8 85 8. P.O.). Auch hier kann der Fall eines einheitlichen Rechtsverhältnisses mit einer Verfahrens⸗ mehrheit vorkommen; so insbesondere der Fall, daß ein Konkurs aufgehoben und später wieder erneuert wird (88 197 ff. K.O.). In diesem Fall ist ein“ Konkursverhältnis vorhanden, aber eine Zweiheit des Verfahrens. Auch hier kann eine Rechtsnachfolge stattfinden; eine Unterbrechung des Verfahrens findet hierbei nicht statt, vgl. 8779 8. P. O., ferner 8 825 8. P. O. und g 26 8. V. G. Die Aussetzung aber hat eine andere Bedeutung und geschieht aus besonderen, der Voll— streckung eigenen Gründen; man spricht hier von Einstellung (und Aufhebung) 88 766, 769, 707, 719, 732, 775 u. a. Wie eine Mehrheit von Prozessen, so kann auch eine Mehrheit von Vollstreckungs⸗ verhältnissen äußerlich vereinigt werden: handelt es sich um denfelben Vollstreckungs⸗ Prozeß als Rechtsverhältniß S. 118. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 171 gegenstand, so tritt die Rechtsähnlichkeit der materiellen Streitgenossenschaft ein!: die rechtliche Behandlung des Vollstreckungsgegenstandes kann nur eine einheitliche sein, und im Widerstreitensfall muß dasjenige gelten, was den Vollstreckungszweck am meisten fördert. Eine besondere Organisation der mehreren vollstreckenden Gläubiger findet im Kon— kurse statt, Konkursgemeinschaft, wovon später (S. 180 f.) zu handeln sein wird. Über die Zwangsgemeinschaft in der Vollstreckung ist gleichfalls später (S. 208 f.) zu sprechen. X 1. Allgemeines. 8 94. Die Vollstreckung teilt sich in zwei wesentlich verschiedene Gruppen: Voll— streckung zur Erlangung von Geld (Geldvollstreckung) und sonstige Vollstreckung. Beide sind wesentlich verschieden: die Geldvollstreckung wirkt mit den Mitteln des Pfand- und Wertrechts; die sonstige Vollstreckung wirkt mit anderen Mitteln. 2. Vollstreckung auf bewegliche Gegenstände. 8 95. Die Vollstreckung auf bewegliche Gegenstände, sofern sie auf Geld gerichtet ist, erfolgt stets durch das Mittel der Pfändung, d. h. durch eine Prozeßlätigkeit, aus der ein Pfandrecht, das sog. richterliche oder Pfändungspfandrecht, entsteht. Das ist alt— hergebracht. Ein großer Unterschied besteht aber in den Prozeßgesetzen darüber, ob die Pfändung eine Einzelpfändung oder eine Pfändung mit allgemeiner Wirkung ist, d. h. mit Wirkung in Bezug auf die gegenwärtig und die künftig eintretenden Pfändungsgläubiger. Wir haben das System, welches das sächsische Recht entwickelt hat, und“ das auf altgermanischer Grundlage beruht: der Erstpfandende bekommt ein Vorrecht vor allen folgenden; mit anderen Worten: die Pfändung ist individuell?. Das entgegengesetzte System haben wir nur in einem Fall angenommen, nämlich im Falle des Konkuͤrses, die Gläubiger, welche den Konkursbeschlag veranlassen, bewirken damit nicht ein Pfandrecht zu ihren Gunsten, sondern zu Gunsten sämtlicher Gläubiger, welche sich als Beschlagsgläubiger nachträglich anschließen und am Konkurs teilnehmen werden. Andere Vrozeß— ordnungen haben das gleiche Prinzip auch außerhalb des Konkurses. Für das eine wie für das andere System sprechen praktische Gründe. Für unseres läßt sich namentlich folgendes geltend machen: Soll der Gläubiger sich bei der Pfändung auf einen seiner Forderung entsprechenden Teil des Schuldvermögens beschränken — und dies ist ein begreiflicher Grundsatz unseres Rechts (g9 8038)8 —, so muß man auch dafür sorgen, daß er den Pfändungsgegenstand allein für sich hat; denn er käme nicht zum Ziele, wenn sich andere mit gleichem Recht anschließen könnten. Ist aber die Vollstreckung bestimmungsmäßig eine Gesamtvöllstreckung, wie im Konkurs, dann hat dieses Prinzip der Vereinzelung keine Gründe mehr für sich, und darum haben wir im Konkurs den Grundsatz der Gleichbeteiligung. Die Pfändung darf nur gegen das Vermögen, nicht gegen die Person gerichtet werden, auch gegen das Vermögen nur mit Aufrechterhaltung der Person, ihrer Lebens— notdurft und ihres Berufs; daher das Recht der sog. Kom p etenz: gewisse Vermögensgegenstände sind der Pfändung entzogen, weil ihre Pfändung einen Eingriff in un— veräußerliche Rechte der Person enthielte oder der Verson das zum Leben oder zum 1Vgl. Menestrina, accessione nell' éesecuzione (Wien 1900), und dazu meine Be— sprechung in Z. f. Ziv.-Prozeß. — 2So auch im altfranzoͤsischen Recht; vgl. Leitfaden des Kont. R. II. Aufl. S. 17 f. Ein inter⸗ essantes Zwischensystem findet fich in a. 1106 f. des Schweizer Schuldbetreibungsgesetzes; darüber vgl. Curti, Pfändungspfandrecht und Gruppenpfändung S. 50 f. Daher soll auch der durch Faustpfand gedeckte Gläubiger regelmäßig nicht auf andere Gegen— stände areifen (6 777 3.5V. O. * 72 II. Zivilrecht. Gewerbebetrieb Nötigste entzöge, 88 811, 850 ff. 8. P. O.). Dahin gehören natürlich auch die zur Bestattung gehörigen Gegenstände (F 811 83. 13 8. p.O.)e. Die Art der Pfandung unterscheidet sich nach der Art des Vollstreckungsgegen⸗ standes. Bei körperlichen Gegenstaͤnden (Sachen) erfolgt sie durch eine Tätigkeit des Gerichtsvollziehers: Wegnahme oder Bezeichnung (Signierung) der Sache. Früher war die Wegnahme und Verbringung in ein Pfandlokal das normale. Das läßt sich heut— zutage nicht mehr durchführen und hat Unbequemlichkeiten und überflüssige Transport⸗ kosten zur Folge. Darum wird es als Norm nur mehr angewendet bei Sachen leichter Transportfaͤhigkeit: bei Geld, Kostbarkeiten und Wertpapieren (8 808 3. P.O.). Wird sodann von einem zweiten Gläubiger dieselbe Sache gepfändet, so geschieht dies einfach durch Erklärung zu Protokoll, daß die bisherige Pfändung sich auch auf den neuen Gläubiger beziehen soll, sog. Anschlußpfändung (8 826 8.P.O.). Vaß der Gerichts⸗ vollzieher nötigenfalls Gewalt anwenden, daß nötigenfalls polizeiliche und (vom Amtsgericht) militarische Hilfe herbeigerufen werden kann, versteht sich von selbft (8 758 8. P. O.)8. Bei Forderungen geschieht die Pfändung durch eine gerichtliche Erklärung an den sog. Drittschuldner (Schuldner des Schuldners), daß er nicht mehr an den Schuldner bezahlen soll, sog. Arrestatorium, wozu noch ein Verbot an den Schuldner ergeht, daß er nicht mehr uͤber die Forderung verfügen darf (Inhibitorium), und wenn es sich um eine Hypothekenforderung handelt, so kommt noch die Übergabe des Hypothekenbriefs, bezw. die Eintragung ins Grundbuch in Betracht; mit der Zustellung des Arrestatoriums entsteht das gerichtliche Pfandrecht (S 829 f. 3. PO.). So auch, wenn 'es sich um Pfändung von Gesellschaftsanteilen handelt! hier gelten die Mitgesellschafter als Drittschuldner (88 857 859 8.P. O.). Handelt es sich um 'andere unkörperliche Gegenstände, so geschieht die Pfändung durch bloßes Inhibitorium, d. h. durch bloßen Ausspruch an den Schuldner, daß er nicht mehr darüber verfügen darf (8 837 8. P. O.): durch Zustellung des Verbots das richterliche Pfandrecht. Das i besonbers wichtig bei Urheber⸗ und Patent— rechten *. Der Pfändung durch Arrestatorium oder Inhibitorium kann übrigens eine Vor— pfändung vorausgehen, indem die darin enthaltenen Erklärungen durch den Gerichts⸗ vollzieher gemacht werden können. Sie können'e selbst vor Erlangung der Vollstreckungs⸗ klausel auf Grund des vollstrecbaren Titels und wirken, sofern die offizielle richterliche Tätigkeit innerhalb dreier Wochen nachfolgt (88 845, 857 8. P.O.). Auf die Pfändung folgt das Verwertungs- und das Zuweisungsverfahren. Ersteres ist die Ausübung des Pfandrechts in der Art, daß aus dem gepfändeten Gegenstand Geld erzielt wird. Es geschieht bei körperlichen Gegenständen (Sachen) regelmäßig durch öffent⸗ liche Veräußerung in der Art der Versteigerung (88 814, 816 f. 8.P. O. 5); nicht so bei Forderungen, da Forderungen nicht in gleicher Weise Gegenstand des Verkehrs sind wie Sachen, und da eine Werterzielung hier in unmittelbare Weise geschehen kann: sie kann So schon das alte Recht; vgl.Auth. Frid. Agricultores zu c. 868, 16.. Auch nach den Statuten vpon. Como (1219) a. 258 durfen Pflug, Ackergerüt und, zwei Ochsen nicht gepfündet werden, nach Qhianciani (1287) a. 40 find arma, panni de lecto et de dorso der Pfäudung entzogen u. a. Nach einem neuen französischen Gesetz 4. April 1889 a. 11 dürfen Seidenwürmer während ihrer Arbeit nicht beschlagnahmt werden, auch nicht die ihnen nötigen Maulbeerblätter. 2. Es ist schon vorgekommen, daß ein Gerichtavollgieber die Urne mit der Asche eines Toten zepfändet hat! *Schon italienische Statuten sprechen von zwangsweiser Erbrechung der Türe, 3. B. Teramo 1440) IV I. Handbuch des Patentrechts S. 529. Wünschenswert ist im Patentrecht die Eintragung in de iee Handb. S. 587. Hierher gehört auch die Pfändung der Eigctümncrhopehete * Wird Geid gepfändet, so bedarf es keiner Versteigerung, sondern nur der Ansichnahme durch den Gerichtsvollzieher um das Pfandrecht dadurch auszuüben, daß es in das Eigentum des Gläubigers verwandelt wird (8815 3.P.0.5 Frühere Rechte gaben auch andere Sachen als Geld dem Gläubiger an Zahlungsstatt behielten dan wohl auch deu Schuldner einige Zeit lang das Einlöhunarett vor, so Como (1218) 3. 316 (Mon. hist. patr. XVI p. 207) und diet 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 173 nämlich dadurch erfolgen, daß der Pfändungsgläubiger die Forderung einzieht; dazu ist er berechtigt, jedoch muß noch eine gerichtliche Tätigkeit, nämlich die Überweisung, er— folgen. Diese Überweisung gibt ihm nicht etwa erst das Pfandrecht — sie setzt es voraus; sie ist aber ein notwendiges Mittel, um seinem Pfandrecht Wirksamkeit zu geben, um ihm die nötige Aktionskraft zu verschaffen (88 835, 836 3. P.O.). Kraft der uberweisung kann er die Forderung klageweise eintreiben; und wenn auf Grund dessen eine Geld— forderung bezahlt wird, so ist es ebenso, wie wenn Geld gepfändet worden wäre: die Zahlung führt zur direkten Befriedigung. Ist aber die Forderung auf etwas anderes gerichtet als Geld — z. B. auf Getreide, während der Vollstreckungsgläubiger Geld fordert —, so kann der pfändende Gläubiger im Gefolge der Überweisung nur verlangen, daß dieser Erfüllungsgegenstand in gleicher Weise der Zwangsvollstreckung dargeboten wird, wie wenn die Zwangsvollstreckung sich von Anfang an auf diesen Gegenstand bezogen hätte: also der Gegenstand ist einem Gerichtsvollzieher preiszugeben und von diesem durch Ver— steigerung zu verwerten; der Gerichtsvollzieher ist vom Gläubiger zu bezeichnen (89 847 3.P.O.; vgl. 81287 B. G. B.). Ist die gepfändete Forderung eine Forderung auf Geld, so gilt noch etwas Besonderes: der Gläubiger kann dann auch eine andere Verwertung der Forderung erzielen, nämlich die Verwertung dadurch, daß diese Forderung ihm an Zahlungs Statt überwiesen wird; dies geschieht ebenfalls durch Überweisungsbeschluß (8 838 mit 829 Abs. 3), der aber hier die zivilistische Bedeutung hat, daß er die Forderung an den Pfändungsgläubiger „zu Eigentum“ überträgt, wodurch sein Anspruch kraft Hingabe an Zahlungs Statt getilgt wird; er wird getilgt, vorausgesetzt, daß die an Zahlungs Statt gegebene Forderung zu Recht besteht. Handelt es sich um eine Buchhypothek, so muß diese Überweisung in das Grundbuch eingetragen werden (8 837 8.P. O.). Das Geld, das durch Vollstreckungsmaßnahmen erzielt wird, nimmt der Gläubiger ins Pfandrecht; das Pfandrecht wandelt er aber sofort selbst zum Eigentum um, und wird somit bezahlt. Ja, diese Umwandlung findet bereits statt, wenn das Geld in den Händen des Gerichtsvollziehers ist; jedoch nur unter einer Bedingung, unter der Be— dingung, daß es nicht zur Hinterlegung des Geldes kommt, was im Fall von Differenzen geschehen muß: dann kommt es zum Verteilungsverfahren; in diesem Verfahren handelt es sich darum, das Pfandrecht der konkurrierenden Gläubiger am Geld in maßgebender Weise auszuüben, so daß hierdurch ein unzweifelhafter Rechtszustand entsteht, und daß, wenn das Geld zugewiesen uͤnd auf Grund dessen verteilt ist, keine weiteren gegenseitigen Ansprüche auftauchen; das geschieht durch ein Untersuchungsverfahren des Gerichts, das darin besteht, daß die verschiedenen Gläubiger geladen und ihnen Gelegenheit gegeben wird, gegen die vom Gericht versuchsweise gemachte Verteilungsaufstellung Widerspruch einzulegen. Die Nichteinlegung des Widerspruchs bewirkt, daß der richterliche Entwurf dem Nichtwidersprechenden gegenüber maßgebend wird. Widerspricht ein Gläubiger, so läßt man die Sache nicht in dieser Weise sich weiter entwickeln, sondern man ruft das gewöhnliche Verfahren wieder an: es wird dem Widersprechenden überlassen, innerhalb einer Frist (von einem Monat) den Widerspruch klagend geltend zu machen. Die Klage ist eine pfandrechtliche Vindikalion in Bezug auf das zu verteilende Geld; sie soll sich in der Nähe des Verteilungsgerichts abspielen: zuständiag ist das Verteilungsgericht oder das ihm übergeordnete Landgericht. Wird die Klage innerhalb des Monats nicht erhoben oder dem Verteilungsgericht nicht angezeigt, so geht zwar sein durch den Widerspruch gewahrtes Recht nicht verloren, es erfolgt aber Zahlung, allerdings unter Vorbehalt, nämlich unter Vorbehalt der „Kon⸗ diktion“ gegen diejenigen, welche im Widerspruch mit seinem Recht Beträge empfangen haben (88872 ff. 3. P.O.). 3. Vollstreckung auf unbewegliches Vermögen. F 96. Auch bei Grundstücken geschieht die Vollstreckung als Zwangsversteigerung auf dem Wege von Pfändung, Verwertung und Verteilung. Wir haben dafür ein be— sonderes Reichsgesetz, das Gesetz über Zwanasversteigerung und Zwangsverwaltung vom 174 II. Zivilrecht. 24. März 1897, neu bekannt gemacht am 20. Mai 1898. Die Pfändung heißt zwar nicht Pfändung, sondern Beschlagnahme, hat aber den Charakter der Pfändung, denn es entsteht dadurch eine Art von Vorgangsrecht des Erstpfänders gegen die nachfolgenden, es entsteht dadurch eine Verhaftung der Zubehörstücke, und die Beschlagnahme gewährt auch ein Absonderungsrecht im Konkurs (88 20 f. 3.V. G., 8 13 K. O., 8 1120, 1971 B.G.B.). Sie erfolgt durch den Beschluß, der die Zwangsversteigerung anordnet, und der in Kraft tritt mit der Zustellung an den Schuldner oder auch mit dem Moment, wo das Grundbuchamt zum Eintrag ersucht wird. Sie setzt voraus, daß der Schuldner (oder dessen Erblasser) im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist (8 17 8. V. G.). Der Beschluß wie das weitere Verfahren erfolgt durch das Amtsgericht der gelegenen Sache (81 83. V. G.); es kann übrigens nach erfolgter Anordnung der Zwangsversteigerung das veitere Verfahren dem Notar überlassen werden, soweit dies die Landesgesetze gestatten, wie es z. B. in Bayern geschehen ist (8S 13 E.G. zu Z.V. G. und a. 25 d8 bayr. Ausf. G. zum 8. V. G.). Auf die Beschlagnahme folgt dann die Bestimmung des Versteigerungstermins und das beitere Für die Verwertung durch Versteigerung aber gelten einige Besonderheiten, welche sich als Bildungen der neuesten Zeit darstellen. Zu diesen gehören vor allem das Deck ungs⸗ prinzip (prinzip des geringsten Gebotes) und das Übernahmeprinzip. Damit verhält es sich, wie folgt: während nach römischem Rechte nur der erste Hypothekar die Sache verwerten konnte, steht nach deutschem Recht einem jeden Gläubiger, also nicht nur einem nachträglichen Hypothekar, sondern auch einem nicht-hypothekarischen Gläubiger, die Befugnis zu, die Sache zur Zwangsvollstreckung zu bringen. Auf diese Weise aber können die besseren Hypothekare sehr geschädigt werden; denn sie haben keinen Verlaß darauf, daß der Zeitpunkt der Versteigerung gerade ein sehr günstiger sein wird; und dies kommt um so mehr in Betracht, als es wenig Sinn hat, daß ein derartiger nach⸗ stehender Gläubiger sich auf seinen Antrag steift, wenn so wenig erzielt wird, daß er selbst sicher nichts zu seiner eigenen Befriedigung bekommt. So zeigt sich auf der einen Seite ein wirtschaftlicher Mißstand und auf der anderen ein völliger Mangel des individuellen Interesses; dies hat den Gedanken wachgerufen, das Versteigerungsrecht des nach⸗ ttehenden Gläubigers zu beschränken, und das geschah durch das System des geringsten Gebotes: die Versteigerung soll nur vollzogen werden, wenn alle diejenigen, welche dem Antragsteller in der Rangordnung vorgehen, vollständig gedeckt werden Das Gebot, welches eine solche vollständige Deckung enthält, heißt , das geringste Gebot“. Wird dieses nicht erzieli, d. h. tritt niemand auf, der das geringste Gebot auf sich nimmt, so wird die Versteigerung nicht zu Ende geführt, sondern einstweilen eingestellt und bei wiederholter Ergebnislosigkeit aufgehoben, wobei der Antragsteller die Kosten trägt. Der Gedanke ist der: wenn das geringste Gebot erzielt wird, dann hat zwar der Antragsteller immer noch nichts, aber er hann doch bei jeder Uberbietung etwas bekommen, und jeden⸗ falls werden die vorstehenden Gläubiger hierbei nicht geschmälert (F844 f.. 77 3. V. G.). Es ist ein Verdienst der preußischen Subhastationsordnung vom 18. Juli 1888 dieses Prinzip aufgestellt zu haben; ihm sind andere Gesetze gefolgt und schließlich unser Zwangsversteigerungsgesetz. Ein zweites Prinzip ist folgendes: Eine Barzahlung der Hypotheken hat nur dann einen Sinn, wenn der Hypothekar die Hypothek für gefährdet hält und daher selbst die Zwangsvollstreckung beantragt; dann ist seine Hypothek außerhalb des ge— ringsten Gebotes, denn dieses umfaßt nur vie ihm vorgehenden Berechtigten. Ist er aber mit der Hypothek zufrieden, so ist es für ihn ein Opfer, wenn man sie zurüczahlt und ihm die Notwendigkeit auferlegt, seine Gelder anderwaͤrts, vielleicht weniger sicher oder weniger vorteilhaft, anzulegen. Es wird eher im Sinne eines solchen Gläubigers sein, daß die Hypothek von dem Ersteher (von dem Steigerer und Erwerber des Grnd stückes) übernommen wird; ganz in ühnlicher Weise, vie bei de— Privatveräußerung zine derartige Übernahme' zu geschehen pflegt. Daher gilt folgendes Prinzip. die innerhalb des geringsten Gebotes liegenden Hypotheken werden nicht bar bezahlt, sondern oom Ersteher uͤbernommen und bleiten also in der bisherigen Lage. Ver Ersteher über— nimmt auch obligatorisch die Zahlung derselben, derebe Weise, wie dies beim Kauf— 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 175 geschäft der Fall ist: also der bisherige Schuldner wird befreit und der Ersteher tritt als Schuldübernehmer an seine Stelle, wenn der Gläubiger auf schriftliche Benach⸗ richtigung nicht innerhalb sechs Monaten die Übernahme der Schuld durch den Ersteher als neuen Schuldner ablehnt (9 416 B. G. G., 8 58 8. V. G.). Die Folge ist daher, daß es zur Barzahlung nur kommt 1. in Bezug auf ge— wisse Beträge, die den Hypotheken vorgehen: verschiedene Kosten und der rückständige Dienstlohn der Dienstleute des Grundstücks, sodann Steuern und Zinsen, (der Diensi⸗ lohn aus einem, die Abgaben und Zinsen aus zwei Jahren und dem laufenden Jahre); 2. wird bar bezahlt, was nicht mehr innerhalb des geringsten Gebotes liegt, also natürlich die Forderung des Antragstellers und sodann die etwa hinter ihm stehenden Hypotheken (8 49 8. V.G.). Was bar zu zahlen ist, heißt Bargebot; bei der Ver— stteigerung wird die Barsumme geboten: die Übernahme der im geringsten Gebot ent— haltenen Hypotheken versteht sich von selbst. Das an und für sich vorzügliche System scheint allerdings in einem Falle Schiffbruch zu leiden: wenn nämlich beim geringsten Gebot eine Hypothek als bestehend angenommen wird, die in der Tat nicht besteht. In diesem Falle ist das geringste Gebot unrichtig angesetzt, und es muß der Mangel in irgend einer Weise ausgeglichen werden. Man hat es in der Art versucht, daß für dieses Scheinrecht Barzahlung einzutreten hat (Barzahlung, allerdings nicht sofort, sondern nach dem Termin, der für das Recht bestünde, wenn es in der Tat gelten würde), wobei aber natürlich, wie sonst, den Be— teiligten vorbehalten bleibt, an Stelle der Barzahlung eine Hypothek zu vereinbaren und zu bestellen (Kß 580, 59, 91 8. V. G.). Frühere Rechte hatten durch Ersatzübernahme geholfen, d. h. dadurch, daß ein anderes Recht an Stelle des nicht vorhandenen trat, was man wegen der Unzuträglichkeiten beseitigt hat. Natürlich ist aber eine Eigentümer— hypothek eine bestehende Hypothek!. Besondere Schwierigkeiten bietet die Gesamthypothek. Wird nur ein Grundstück, auf dem die Gesamthypothek ruht, zur Zwangsversteigerung gebracht, dann kann diese nach unserem Recht unweigerlich nur in ihrer Totalität eingefetzt werden; werden aber mehrere gesamthaftende Grundstücke zusammen versteigert, dann ist auf Antrag die Berechnung zu trennen und jedem Grundstück ein Wert zuzuweisen, der dem Ver— hältnis der Grundstücke untereinander entspricht. Die Folge ist nun, daß, wenn die Gesamthypothek innerhalb des geringsten Gebotes steht, sie nicht mehr als Gesamt— hypothek, sondern als Hypothek für Teile der Forderung auf den verschiedenen Grund— stücken übernommen wird. Das könnte die Lage des Gläubigers beeinträchtigen, und darum hat er das Recht, zu verlangen, daß statt dessen Barzahlung eintritt; hiermit ist er gededt, denn der Zuschlag wird nur erteilt, wenn er vollständig befriedigt wird (88 64, 88 8. V. G.). Die Verteilung des Erlöses unter die mehreren Grundstücke steht ihm zu; verteilt er ihn nicht, so wird der Gesamterlös nach Verhältnis der Grundstückserlöse verteilt (S 122 8. V. G., 8 1182 B. G. B.)2. Das Bargebot ist auf sofortige Zahlung gerichtet, jedoch können Fristen gewährt werden und insbesondere ist folgendes System möglich: ein Dritter kommt hinzu, der sich die fristweise Zahlung zuweisen läßt und dafür eine Baxrsumme entrichtet; diese Barsumme wird natürlich kegelmäßig etwas unter den befristeten Zahlungen im Betrage stehen; allein, sie kann höher als jedes unmittelbare Bargebot sein: dann geht es vor, und damit ist den Anforderungen abgeholfen; die Gläubiger bekommen mehr, als bei dem reinen Angebot, der Ersteher hat die Bequemlichkeit der Fristen (es ist das sogenannte badische, d. h. früher schon in Baden übliche System), 88 60, 61 81V. G. Ein in Irrung gemachtes Gebot ist anfechtbar, es ist anfechtbar mit der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluß, der den Zuschlag erteilts. 1Ein Erlöschen der im Sinne des 8 50 3. V. G. kommt insbesondere bei der Gesamt— hypothet vor, vet v01178 j 868. 2 über diese Fragen handelt vortrefflich LRang im Arch. f. civ. Prax. 89 S. 274 f. a Val. OL.G Posen 5. Dezember 1900 Seuffert 56 Nr. 191. 176 II. Zivilrecht. Der Zuschlag erfolgt durch Beschluß; er bezeichnet die maßgebenden Versteigerungsbedingungen; gegen den Beschluß ist sofortige Beschwerde statthaft. Mit dem Zuschlag geht das Eigentum auf den Ersteher über (8S 90 8. V. G.). Bestehende Miet— und Pachtverträge hat er auszuhalten, vorbehaltlich des Rechts der Kündigung in gesezzlicher Frist (957 8. V. G.). Über die Verteilung des Erlöses findet nach Rechtsähnlichkett des früher Entwickelten (S. 178) ein Verteilungsverfahren statt; doch müssen hierbei die im Grundbuch eingetragenen Berechtigungen von selbst berücksichtigt werden, auch wenn sie keinen vollstreckbaren Titel haben, vorbehaltlich des nötigenfalls gerichtlich auszutragenden Widerspruchs. Soweit bei der Verteilung ein Gläubiger auf eine vom Ersteher zu zahlende Geldsumme angewiesen wird (namentlich im Fall des 8 50 3. V. G.), wird für ihn eine Sicherungshypothek, und zwar im Range seines Gläubigerrechts, eingetragen. Ruch ist der Anspruch (abgesehen vom Fall der 80 80, 51 3.V. 0) fofort voüstreabe 88 128, 182 3. 8. 6. Die Zwangsversteigerung ist aber nicht die einzige Art der Zwangsvollstreckung auf Grundstücke. Möglich ist auch die Zwangsverwaltung, d. h. eine Verwertung des Grundstücks in der Art des Nutzpfandes. Die Zwangsverwaltung kann mit der Zwangsversteigerung verbunden sein (gF 866 8. P. O.); sie hat den Vorteil, daß, während bei der Zwangsversteigerung der Schuldner (von Ausnahmen abgesehen, 8 24, 25 8. V. G.) in der Verwaltung und Benutzung des Grundstücks bleibt, diese sofort an einen vom Gericht aufgestellten Verwalter übergeht, der für die Beteiligten das Nutzpfand am Grund— stück ausübt, weshalb auch die Früchte und Miet- und Pachtzinsen sofort in die Voll— streckung gezogen werden; doch soll er den Schuldner, der im Grundstuck wohnt, soweit tunlich, wohnen lassen (88 146 ff. 8. V. G.). Das Nutzpfand gibt die Mittel zur Befriedigung der öffentlichen Kosten, der Arbeitslöhne und der Zinsen; hierwegen ist für die ganze Dauer der Zwangsverwaltung ein Teilungsplan aufzustellen. Es kaͤnn auch Deckung für Forderungskapitalien ergeben, in welchem Fall ein besonderer Termin zur Feststellung und Rechtfertigung stattfindet (8 158 8. V. G.). Für die Geschäftsführung. der Zwangsverwalter können die Landesgesetzgebungen Anordnungen treffen (914 E.G. zur 3.V. G.); dies ist z. B. in Preußen geschehen durch Ministerialverordnung v. 8. Dez. 1899; hier sind auch Zwanagasverwaltungs⸗ inspektoren als Kontrollbeamte vorgesehen. Eine weitere Art und die glimpflichste Weise der Zwangsvollstreckung in Grund⸗ stücke ist die durch Eintragung einer Sicherungshypothek fuͤr die einzutreibende Forderung (8866 8. P.O.). Diese Vollstreckung ähnelt der französischen Einrichtung des richter lichen Pfandrechts, nur daß bei uns das Urteil nicht den Pfandrechtstitel bildet, der durch Eintragung zur Geltung kommt, sondern den Vollstreckungstitel, kraft dessen das Pfandrecht durch Eintragung des Grundbuchamtes bewirkt wirde das Grundbuchamt ist hier die Vollstreckungsbehörde. Die Erfahrungen, die man früher, namentlich im badisch-französischen Recht, ge— macht hatte, führten dazu, die Sicherungshypotheken aus Vollstreckungsbefehlen (im Mahn⸗ verfahren) auszuschließen und zu bestimmen, daß nur für Beträge von über 300 Mark ein solcher Eintrag gemacht werden darf, weil sonst das Grundbuch mit lauter Kleinig— keiten überlastet würde. Darum kann zwar eine Eintragung stattfinden, wenn ein einziger vollstreckbarer Titel, z. B. ein Urteil über 800 Mark, aus kleineren Posten entstanden ist, nicht aber, wenn mehrere Vollstreckungstitel unter diesem Betrag vor— handen sind, die zusammen die Summe von 800 Mart überschreiten. Hierüber herrscht allerdings ein (unberechtigter) Streit. Auch eine Gesamthypothek ist nicht statthaft, ondern die hypothekarische Belastung ist nach Angabe des Gläubigers unter die Gruͤnd— stüce zu verteilen; denn Gesamthypotheken sind' ein Übel, vag po mmer möglich, vermieden werden soll (8ß 866. 867 8. P.cO. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 177 4. Hindernisse der Vollstreckung. F87. Die Vollstreckung sollte sich nur gegen Vermögensgegenstände des Schuldners kehren. Da nun aber das Eigentum nicht vorweg feststeht, wenigstens was das be— wegliche Gut betrifft, so bleibt nichts anderes übrig, als zum Grundsatz zu greifen: die Vollstreckung darf sich einstweilen auf alles beziehen, was sich im Besitze des Schuldners befindet, denn die Vollstreckung geht zunächst gegen den Schuldner, und wenn sie gegen sein Vermögen geht, so geht sie gegen das Vermögen, das mit ihm im Zusammenhange steht, und der Zusammenhang wird zunächst vermittelt durch den Besitz. Dies ist ein Gedanke, der sich im Mittelalter allmählich nach vielen Schwierigkeiten zu Tage gefördert hat. Man hätte das Gegenteil nur dann durchführen können, wenn man ge Ent⸗ scheidung zwischen dem Glaäubiger und dem Schuldner über das Eigentum der Vol streckungsgegenstände eine absolute Wirkung gegeben hätte. In deutschen Rechten hatte man manchmal Neigung dazu, und man betrachtete insbesondere als wichtig, daß ein etwaiger Drittherechtigter durch eine Protestation (und ähnlich) der Vollstreckung entgegen⸗ trete. Wir haben dies nicht mehr: was im Besitze des Schuldners ist, wird in die Voll— streckung einbezogen, ohne daß damit über das Eigentum entschieden würde Dies gilt aber nur unter Vorbehalt; denn die Vollstreckung soll das Recht Dritter nicht aufheben und kränken. Das könnte aber in erheblichem Maße geschehen; denn nicht nur drängte das deutsche Recht danach, dem gutgläubigen Erwerber Eigentum zu geben, so daß durch Versteigerung das Recht des Dritten erlischt, sondern in jedem Falle kommt die auf solche Weise erworbene Sache aus dem Bereich des Drittberechtigten heraus in unbestimmte Kreife hinein, und die abstrakte Möalichkeit, fie durch Vindikation zu verfolgen, nützt ihm wenig. Daher muß der Drittberechtigte die Befugnis haben, der Vollstreckung entgegen⸗ zutreten, und das geschieht durch die Widerspruchsklagen. Man hat dieser vielfach eine ganz unrichtige Bedeutung beigelegt. Man hat behauptet, sie sei gegen die öffent liche Tätigkeit des Staates gerichtet und stelle daher eine Art von Rechtsmittel dar, welches einem, wenn nicht fehlerhaften, so doch objektiv ungeeigneten öffentlichen Akte entgegentrete. Dies ist unzutreffend. Der Staat handelt, wenn er sich innerhalb der Besitzlage des Schuldners hält, völlig in seiner Berechtigung; er kann fich, wenigstens bei beweglichen Sachen, um die Eigentumsverhältnisse nicht kümmern. Das objektive Unrecht liegt lediglich an dem Kläger, der es zuläßt, daß die Vollstreckung auf solche im Besitz des Schuldners befindlichen Sachen erstreckt wird, die dem Schuldner nicht an— gehören, und deren Vollftreckung in das Recht eines Dritten eingreift. Die Richtigkeit dieses Gesichtspunktes ergibt sich aus folgendem: es ist dem Klaͤger gestattet, zu be⸗ stimmen, daß die Vollstreckung sich nicht auf gewisse Vermögensgegenstände beziehen solle; macht er keine solche Beschränkung, oder bezeichnet er ausdrücklich solche Gegenstände, die fremdes Eigentum sind, als Vollftreckungsgegenstände, so bewirkt er durch seine Tätigkeit, durch die Stellung und Nichtstellung des Antrags, den Eingriff in frembes Recht. Trini man daher der Vollstreckung entgegen, so tritt man ihm entgegen, und dies ist ein Streit von Privatperson gegen Privatperson; es ist ein Streit, ganz ähnlich wie im Konkurs, wenn der Drittberechtigte verlangt, daß Gegenstände, die dem Gemeinschuldner nicht gehören, aus der Konkursmasse ausgesondert werden sollen. Und wenn daher der Berechtigte Widerspruchsklage erhebt, so ist dies keine Beschwerung gegen den Richter, es ist kein Rechtsmittel, sondern es ist die Erhebung eines privatrechtlichen Anspruchs gegen den Kläger, eines Anspruchs, welcher ihn zwingen soll, von der vollstreckenden Tätigkeit abzulassen, also eine Art von actio noegatoria. Übrigens kann die Klage nicht nur von dem Eigentümer erhoben werden?, sondern auch von irgend einem Drittberechtigten, Sie findet sich auch in den französischen Coutumes, z. B. Orléans (1509) a. 859: s8i celuy opposant maintient legdits biens luy appartenir, il J sera receu, et de ce seront les— dits opposants et le debteur creuz par leur erment. So auch Orléan's (1583) a. 456. 2 Besonderheiten gelten bezüglich des eingebrachten und Gesamtgutes nach g 741, 774 3. PO.: Ist gegen ein Erwerbsgeschäft der Chefrau ein Einspruch Widerruf) nicht eingetragen. so findet die Voll-Fneyklovädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II 3 78 II. Zivilrecht. der einen Anspruch auf Herausgabe der Sache hat und zur Geltung bringen will, daß die Sache nicht im Eigentum des Schuldners stehe und daher der Kläger verpflichtet sei bei der Vollstreckungstätigkeit sie auszunehmen; oder auch von einem Dritten, dem ein Anfechtungsrecht zusteht, kraft dessen er verlangen kann, daß der vollstreckende Gläubiger das Eigentum des Schuldners unangetastet lasse. So hat mithin die Widerspruchsklage der Dritte, der dem Schuldner eine Sache geliehen hat, auch wenn die Sache eine fremde ist und dem Verleiher nicht gehört, und ebenso der anfechtende Gläubiger, wenn er behauptet, daß der vollstreckende Gläubiger ein durch actio Pauliana anfechtbares Forderungsrecht habe und daher nicht berechtigt sei, kraft desselben sein Pfändungspfand— recht zur Ausuübung zu bringen. Daß das Gericht auf Antrag eine einstweilige Hemmung der Vollstreckung eintreten lassen kann, steht mit diesem Sachverhalt natürlich nicht im Widerspruch, ebensowenig, daß, sobald der Kläger durch Urteil für verpflichtet erklärt ist, den Gegenstand von der Vollstreckung auszunehmen, die Gerichtsorgane gleichfalls schuldig sind, nicht mehr an diesem Gegenstand Vollstreckungstätigkeit auszuüben. Denn es versteht sich von selber, daß, wenn eine Tätigkeit des Klaͤgers als rechtsverletzend erklärt wird, das Gericht sie nicht mehr unterstützen darf (8 771 8. P.O.)1. Daß es sich in dieser Beziehung um privatrechtliche Verhältnisse handelt, geht auch aus folgendem hervor: auch wenn keine Widerspruchsklage erhoben ist, handelt der Kläger rechtswidrig, wenn er, obgleich wissend, daß es sich um eine fremde Sache handelt, die Vollstreckung weiter geschehen läßt. Es handelt sich um ein Unrecht, für das er zivilrechtlich, und entsprechend auch strafrechtlich, verantwortlich gemacht werden kann. Und handelt er ohne Vorsatz, so kann er mindestens für die Bereicherung haftbar werden. Die Widerspruchsklage kann auch bei Vollstreckung gegen Grundstücke vorkommen; hier aber liegt dem Vollstreckungsrichter das Grundbuch (der Auszug des Grundbuch⸗ amtes) vor. Ergibt sich daraus ein die Vollstreckung ausschließendes Recht eines Dritten, so hat das Vollstreckungsgericht von sich aus die Vollstreckung aufzuheben oder doch (bis zur Hebung des Hindernisses) einzustellen; denn die Vollstreckung soll nicht erfolgen, wenn nicht wenigstens eine äußerliche Verbindung des Vermögens mit dem Schuldner gegeben ist (8 28 3. V. G.). 5. Konkursrecht. a) Alsgemeines. 8 98. Eine ganz eigenartige Gestaltung des Vollstreckungsrechtes entwickelt sich im Konkurs. Das Wesen des Konkurses besteht in der Gemeinschaftlichkeit der Vollstrekungs— tätigkeit, bei welcher versucht wird, durch vereintes Wirken ein möglichst gerechtes und vorteilhaftes Ergebnis zu erzielen, weshalb auch die Gesamtvollstreckung des Konkurses jede Einzelvollstreckung ausschließt. Die Gläubiger des Gemeinschuldners (oder Gant— schuldners) bilden eine Verlustgemeinschaft, und hier ist es wie bei jeder Verlustgemeinschaft angemessen, daß sie sich zu gleichen Teilen in den Verlust teilen und nicht etwa nach Zufall, nach zeitlichem Vorgang und anderen Umständen, welche ein Vorrecht nicht zu recht— fertigen vermögen. Diese Verlustgemeinschaft kann nun aber in verschiedener Weise tätig werden. Die eine Art ist die der Selbsthilfe, die andere ist die, daß die Gläubigerschaft sich dem Gerichte unterwirft und alles der gerichtlichen Tätigkeit überläßt. Die verschiedenen Konkursrechte neigen sich nach dem einen oder anderen System. Das erste System der Selbsthilfe entspricht dem römischen und dem langobardischen Recht, das andere dem fränkisch-gotischen Recht. Es ist daher begreiflich, daß das erstere fich hauptsächlich in Italien entwickelt hat, von wo es nach Frankreich kam und dort das fränkische System streckung statt; dies wird in der Regel gerechtfertigt sein; nun kann aber 1) die Schuld der Frau aus einem anderen Grunde stammen, 'als dem Erwerbsgeschäft, 2) der Ehemann den Einspruch des— halb unterlassen habe, weil er das Erwerbsgeschäft nicht kannte, 8 die Eintragung deshalb unnötig ein, weil der Glaͤubiger den Einspruch kannte (&G8 1405, 1435, 1452, 1519, 1530).“ Aus allen diefen Gründen hat der Ehemann kraft seines dinglichen Rechts die Widerspruchsklage. . . So muß auch die Post entsprechen wenn eine einstweilige Verfügung bestimmt, daß Briefe mit einer bestimmten Firmenadrefse dem' A nicht dem Beädehören'n. a. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 179 überwand. Das andere — wir nennen es das bureaukratische System — hat seine Entwick— lung in Spanien gefunden und ist von da in das gemeine Recht übergegangen; hier hat das Werk des Spaniers Salgado de Samoza (f 1664) , Labyrinthus cre— ditoxum“ einen maßgebenden Einfluß ausgeübt. Das ganze moderne Recht strebt nun dahin, dieses bureaukratische System zu verbannen und dem italienischen Verfahren den Vorzug zu geben: dies war der Gedanke der preußischen Konkursordnung vom 8. Mai 1855, und dies ist auch der Grundgedanke unserer deutschen Konkursordnung, die zuerst am 10. Februar 1877 erging, am 1. Oktober 1879 in Kraft trat, dann aber durch Gesetz vom 17. Mai 1898 geändert, am 20. Mai 1888 neu bekannt gemacht wurde und in dieser Gestalt vom 1. Januar 1900 an in Wirksamkeit ist. Diese Gestaltung der Selbsthilfe unter Aufsicht des Gerichts muß als Voll— streckungsverfahren bezeichnet werden, denn die Selbsthilfe ist geregelt und überwacht. Zu diesem Zwecke bilden die Gläubiger, welche sich beim Konkurs beteiligen, eine Gemeinschaft, die sogenannte Konkursgemeinschaft. Es sind das natürlich nicht nur die— jenigen, die wirklich Gläubiger sind, sondern alle diejenigen, welche sich als Gläubiger angeben, denn die Gemeinschaft ist eine prozessualische, nicht eine mäteriell-rechtliche. Man sollte nun glauben, daß nur solche Personen hierbei angenommen werden, welche bereits einen vollstreckbaren Titel für sich haben; denn die Vollstreckung verlangt, wie gezeigt, einen vollstreckbaren Rechtsakt, der ihr als Rechtfertigung dient. Beim Konkurs dagegen haben alle Rechte das entgegengesetzte System angenommen; der Grund liegt darin: wollte man nur die Gläubiger mit vollstreckbarem Titel annehmen, so würde wiederum eine außerordentliche Ungleichheit geschaffen werden, die den Zwecken des Kon— kurses widerstrebt. Man läßt daher alle, welche sich als Gläubiger melden, zunächst zur Konkursgemeinschaft zu, bestimmt aber dann, daß in einem besonderen Verfahren über das Gläubigerrecht des einzelnen entschieden werde, so daß auf solche Weise die Nichtgläubiger allmählich ausgestoßen werden und die Konkursgemeinschaft auf die materiellen Gläubiger beschränkt wird. Dies ist die großartige Aufgabe des Konkursfeststellungsverfahrens. Die prozessualische Konkursgemeinschaft hat als Organ den Konkursverwalter; sie darf nur durch dieses Organ handeln. Obgleich i enenschatt nicht eine juristische Person ist, so besteht doch die Bestimmung, daß sie eines Organs bedarf wie die juristische Persönlichkeit und nur durch dieses Organ tätig werden kann. Der Grund ist der: dieses Organ steht zu gleicher Zeit unter richterlicher Aufsicht, und auf solche Weise wird die ganze Selbsthilfetätigkeit der Gläubiger der gerichtlichen Fürsorge unter— worfen. Im übrigen kann die Konkursgemeinschaft noch tätig werden in der Gläubiger— versammlung und im sogenannten Gläubigerausschuß. Erstere ist das oberste Organ des Konkurses; sie wird vom Konkursgericht berufen und handelt unter Leitung des Konkursgerichts, wobei die Gläubiger nach Forderungen stimmen (über deren Höhe im Streit das Gericht eine einstweilige Entscheidung gibt). Der letztere ist ein Hilfsorgan zum Zweck der Beaufsichtigung des Konkursverwalters, dem mitunter auch noch andere Tätig— keiten obliegen, ein Hilfsorgan, das aber nicht notwendig, sondern nur fakultativ ist und nuͤr in einem kleineren Teile aller Konkurse vorkommt; so 88 78 ff., 87 ff., 93 ff. 129 ff. K. O. Die Tätigkeit der Gläubiger ist also Selbsthilfetätigkeit, und der Konkursverwalter als Organ hat ein freies Recht der Verfügung. Dieses Recht der Verfügung aber hat seine besondere Begründung, die alsbald (S. 180 f.) näher darzulegen ist. Das Konkursgericht wirkt als staatliches Oberaufsichtsorgan; es hat den Konkurs durch Beschluß zu eröffnen und zu schließen. Zuständig ist das Amtsgericht, und zwar zunächst der gewerblichen Niederlassung, sodann des Wohnsitzes; ist weder das eine noch das andere in Deutschland vorhanden, dann das Amtsaericht der etwaigen landwirtschafte lichen Niederlassung (88 71, 288 K. O.). b) Volssstrechbarer Titel: Konsturserosfnungsbeschluß. 8 99. Der Konkurs bedarf eines vollstreckbaren Titels nicht für den einzelnen Gläubiger, aber für die Gläubigerschaft als Konkursgemeinschaft. Der nree 19* 180 II. Zivilrecht. Titel ist die Konkurseröffnung. Sie erfolgt durch richterlichen Beschluß regelmäßig im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, d. h. wenn dieser sich außer Lage sieht, die Geldansprüche zu befriedigen, die ihm berechtigtermaßen angesonnen werden“ Mu— unter, namentlich bei Aktiengesellschaften, Vereinen, Stiftungen, genügt Überschuldung d. h. eine Vermögenslage mit einem Überwiegen der Passiven (398 102 ff., 207 ff. K.O.). Viele Gesetze gestatten die Konkurseröffnung von Amts wegen, wir nur auf An— trag. Der Antrag kann verschiedene Bedeutung haben: wenn ihn der Schuldner stellt, so ist dies eine Vermögensabtretung, d. h. eine übertragung des Vermögens von seiten des Schuldners in das Gläubigerbeschlagsrecht; etwas, was man besonders begünstigt, weil, je früher der Konkurs eröffnet wird, desto mehr die Interessen der Gläubiger ge— wahrt werden können, während ein Hinauszögern meist die Lage aller außerordentuͤch verschlimmert. Man nennt einen solchen Konkurs auch freiwilligen Konkurs. Im Gegen— satz hierzu steht der Konkurs auf Antrag eines oder mehrerer Gläubiger. Unsere Kon— kursordnung läßt einen jeden, auch einen geringfügigen Gläubiger, zum Konkursantrag zu. Das geht zu weit, und mit Recht hat das englische und amerikanische Gesetz bei einer derartigen tiefeingreifenden Maßregel Beschränkungen gesetzt und namentlich einen bestimmten Gläubigerbetrag verlangt (88 103 f. K. O.). Der Konkursantrag eines Gläubigers aber hat den Charakter eines Antrags auf vollstreckbaren Titel. Dieser Titel wird gewährt nach erfolgter Erörterung der Sachlage, nach gepflogenem Eröffnungsverfahren (9 105 K. O.). Eine dritte Art der Konkursveranlassung ist es, wenn der Schuldner nicht in seiner vollen Persönlichkeit den Antrag stellt; dies ist der Fall bei juristischen Personeu, namentlich Vereinen und Handelsgesellschaften, wenn nicht alle Vorstandsmitglieder (alle offenen 3— sondern nur einer oder mehrere derselben den Antrag stellen (88 102 ff. 207 ff. K. O. Eine vierte Art endlich ist der Antrag der Aufsichtsbehörde; es ist dies der Fall bei Versicherungsgesellschaften nach dem Privatversicherungsgesetz vom 12. Mai 1901 (8 68). e) Stessungẽdes Gantschuldners. 8 100. Von jeher hat man den nicht zahlenden Schuldner mehr oder minder bedrückt; früher ging man ihm an Leib und Leben, später an Ehre und Freiheit“; dies hat man aufgegeben; doch bleiben auch noch jetzt manche Erniedrigungen dem Gant— schuldner nicht erspart: denn einerseits will man ihm, dessen Vermögen in fremder Ver— waltung ist, und der auf solche Weise die Selbständigkeit verloren hat, nicht die volle Initiative eines freien Bürgers zugestehen: auf der anderen Seite bedurfte die Gläubigerschaft von jeher besonderer Zwangsmittel gegen den Gantschuldner, um das Vermögen zu sichern und um von ihm die nötige Auskunft zu erlangen. So kommt es, daß ganz persönliche Eingriffe gestattet wurden, die man bei der sonstigen Zwangs— vollstreckung dem Gläubiger nimmer zugesteht. Namentlich gehört hierher der Wohnoriszwang, die Möglichkeit, den Gantschuldner zu verhaften, und sodann die Möglichkeit des Briefbeschlags, welchen sonst nur der Strafprozeß kennt (88 100 f., 121 K. O.). d) Weschlagsrecht. ) Allgemeines. *101. Wenn die Selbsthilfetätigkeit der Gläubiger sich des Schuldners bemächtigt, so verschafft sie damit den Gläubigern ein dingliches Recht an dem Vermögen, welches Beschlagsrecht heißt?. Es ist ein dem Pfändungspfandrecht ähnliches Recht, welches aber BVal mein Werk „Shakespeare von dem Forum der Jurisprudenz“ (1888). Daß man gegen, das Beschlagsrecht immer noch Tinwände maghtmuß um so mehr auf— fallen, als bis jebßt uoch keine andere Konstruktion gefunden worden ist, welche die Erscheinungen des Konkurses wissenschaftlich erklären künnte, nsbesondere die, daß der Gantichuldner völlig rechts⸗ und 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 181 nicht nur die Befugnis der Veräußerung gibt, sondern die Befugnis jedweder Ver— wertung. Das Beschlagsrecht steht der Gläubigerschaft zu, d. h. nicht allen Gläubigern in dem oben angegebenen Sinne, nicht allen, die als Gläubiger angemeldet haben, sondern nur denjenigen Anmeldern, welche wirkliche Ansprüche gegen den Gantschuldner haben (Beschlagsgemeinschaft. Diese wirklichen Gläubiger bilden auch eine Gemeinschaft, aber sie werden vertreten durch die Konkursgemeinschaft, die oben (S. 179) zur Darlegung ge— kommen ist, und durch deren Organe, d. h. sie müssen sich die Tätigkeit dieser gefallen lassen. Natürlich schließt die Selbsthilfetätigkeit nicht aus, daß der Konkursverwalter auch die richterlichen Vollstreckungsorgane herbeizieht und die richterliche Zwangsvollstreckung betreibt, und in gewissen Fällen, namentlich bei Grundstücken, sprechen hierfür ganz besondere wesentliche Gründe (88 6 ff., 117 ff. K. O.). Das Beschlagsrecht steht den Gläubigern zu, welche zur Zeit der Konkurseröffnung Gläubiger sind; man nennt diese Konkursgläubiger. Die Konkursgläubiger werden auf dem Wege des Beschlagsrechts befriedigt, also durch Erlangung von Geldzahlung; darum müssen ihre Forderungen, die nicht auf Geld gehen, prozessualisch in Geldbefriedigungsansprüche umgesetzt werden; betagte Forderungen müssen zu Sofortansprüchen werden (unter etwaigem Abzuge der Zwischenzinsen); Gesamtschulden können vollständig in das Vermögen eines jeden Gesamtschuldners zur Geltung gebracht werden, auch wenn sämt⸗ liche Schuldner im Konkurs find, nur daß das Gesamtergebnis die wahre Forderung nicht überschreiten darf. Dies gilt auch, wenn der Gläubiger einer offenen Handelsgesellschaft im Konkurs der Handelsgesellschaft und zugleich im Konkurs des (mit der Gesellschaft gesamthaftenden) Gesellschafters anmeldet (gF 8, 65 ff., 212 K. O.). In der Regel stehen die Beschlagsgläubiger einander gleich, Doch gibt es einige Ausnahmen. Wie in der Grundstückszwangsversteigerung und -Zwangsverwaltung der Arbeitslohn des letzten Jahres und die Abgaben der letzten zwei Jahre ein Vorrecht, selbst vor dem Hypothekengläubiger, haben, so haben gewisse Konlursgläubiger ein Vorzugsrecht im Konkurs. Hierher gehören ebenfalls die Forderungen aus den Dienstverhältnissen des letzten Jahres (im Haushalt und Erwerbsbetrieb) und die Forderungen auf Abgaben des letzten Jahres, und zwar in zwei Klassen, zunüchst die Staatss und Kommunal⸗ abgaben, sodann die Abgaben von öffentlichen Sonderverbänden; hierzu treten aber noch die Forderungen aus Krankenbehandlung und endlich die Ansprüche derjenigen, deren Vermögen dem Gantschuldner infolge eines persönlichen Mundschaftsverhältnisses gesetzlich überantwortet ist (Kinder, Bevormundete; 88 61 ff. K. O.) Geldstrafen und Schenkungsschulden stehen außerhalb des Konkurses, denn ereditoxes non puniuntur und nemo liberalis, nisi liberatus. Doch gilt dies nur von den⸗ jenigen Schenkungsschulden, welche dem Schuldner aus eigener Schenkung anhaften, nicht von denjenigen, die er durch Erbgang überkommen hat; es gilt nicht von Vermächtnis⸗ schulden; die ihm kraft Erbgangs ankleben. Etwas Besonderes aber ist dann der Fall, wenn der Nachlaß selbst in Konkurs kommt. Der Nachlaß bildet dann eine juristische Person, die an sich auch für Vermächtnisse haftet. Jedoch wäre es ungerecht, wenn man hier die Schenkungsschulden und Schenkungen des Erblassers, an dessen Stelle der Nach⸗ laß getreten ist, ausschlösse; dann würden die Vermächtnisse zur Befriedigung kommen, die Schenkungsschulden aber ausfallen, was nicht angeht: daher werden hier die Schenkungsschulden im Konkurs zugelassen, und zwar vor den Vermächtnisschulden, beide aber erst nach den eigentlichen Nachlaßgläubigern. Es ergibt sich daher hier eine besondere, etwas umständlichere Staffelfolge in der Ordnung der Glaͤubiger (d 226 K. O.). In das Beschlagsrecht fällt das Vermögen des Gantschuldners, welches er zur Zeit der Konkunseröffnung besiti.“ Das sonstige Vermögen, auch das während des Konkurses Hhandlungsfähig bleibt und feine Rechtshandlungen, völlig wirksam sind, vorbehaltlich des Rechtes der Glaͤubiger, so daß, wenn das Beschlagsrecht wegfällt, die inzwischen erfolgten Rechtshandlungen nicht elwa wirksam werden, sondern fsich als von jeher wirksam erweisen. Das R.G. ist neuerdings — VII Zivilsenat. 4. Nobember 1902 Rep. 259, 1902 — der Beschlaasrechtsidee sehr nahe gekommen. 182 Zivilrecht. erworbene, bleibt dem Beschlagsrecht fern, und so kommt es, daß der Schuldner zweierlei Vermögen hat: Konkursvermögen und konkursfreies Vermögen. Nicht in allen Rechten ist es so: manche geben mehr oder minder der Gläubigerschaft auch ein Anrecht auf das während des Konkurses erworbene Vermögen, mindestens wenn es nicht durch Arbeit, sondern durch Glücksfall, z. B. durch Erbgang, erworben wird; bei uns hat man dies wegen der dadurch herbeigeführten Verwicklungen abgelehnt. Man hat noch ein weiteres getan: man hat dieses außerkonkursliche Vermögen des Gantschuldners privilegiert, man hat es wenigstens während des Konkurses privilegiert, insofern, als es während dieser Zeit von den Konkursgläubigern auch nicht außerkonkurslich in Vollstreckung gezogen werden darf (8 14 K. O). Alles Vermögen zur Zeit der Konkurseröffnung ist Beschlagsvermögen, soweit es der Zwangsvollstrekung unterworfen ist; denn da der Beschlag eine der Zwangsvoll— streckung gleichstehende Selbsthilfe einleitei, so kann er sich naturgemäß nur auf dasjenige beziehen, was dem Vollstreckungszwang unterliegt (81 K. D.). Daher gehört in den Konkurs des Ehemannes auch das Gesamtvermögen der Gütergemeinschaft, denn dieses haftet für die Schulden des Ehemannes (8 2 K.H.). Die Ausübung des Beschlagsrechts erfolgt durch die oben erwähnte Verwertungstätigkeit des Konkursverwalters In, Bezug auf noch unerledigte gegenseitige Verträge des Gantschuldners hat dies einige Schwierigkeiten: die Gläubigerschaft ist micht in der Lage, solche Vertragsverhält⸗ nisse auseinanderzureißen: sie kann den Vertragsgenossen nur in der Art in Anspruch nehmen, daß sie sich erbietet, ihrerseits die Vertragspflicht des Gantschuldners völlig zu erfüllen. Paßt ihr dies nicht, so kann fie den ganzen gegenseitigen Vertrag aus dem Beschlagsrecht herauslassen; sie muß sich aber auf Anforderung des anberen Teils un⸗ verzüglich erklären; sonst wird angenommen, daß sie den gegenfettigen Vertrag fallen lasse (vgl. 88 17ff. K. O.). Weitere Schwierigkeiten ergeben sich aus gegenseitigen Rechtsverhältnissen, nament— lich aus Miete und Pacht. Wenn der Gantschuldner gemietet oder gepachtet hat, so hat er sich dadurch in ein Rechtsverhältnis hineinversetzt, welches ihm gewisse Benutzungsrechte gibt und dafür Geldzahlungspflichten auferlegt. Hiet muß die Beschlagsgemeinschaft berechtigt sein, in das Verhältnis einzutreten, und zwar in das Benuhhungsrecht gegen UÜbernahme der Geldzahlungspflicht; doch ist zu unterscheiden: ist das Mietverhältnis schon begonnen, so tritt die Beschlagsgemeinschaft von selbst ein, aber jeder Teil kann in gefetzlicher Frist kündigen; ist es noch nicht begonnen, so kann der Vermieter vom Vertrag zurücktreten, auch der Konkursverwalter nach den oben bei gegenseitigen Verträgen erörlerten Grund— sätzen. Hat umgekehrt der Gantschuldner vermietet oder verpachtet, so gewährt er einem anderen ein Benutzungsrecht an Gegenständen, die regelmäßig ihm gehören, gegen Geld— zahlungspflicht. Die Beschlagsgemeinschaft nun muß sich dieses Benutzungsrecht Dritter gefallen lassen; denn dafur spricht der Grundgedanke, der bei uns zu dem Satze „Kauf bricht nicht Miete“ geführt hat; sie muß dieses Benutzungsrecht innerhalb gewisser Schranken gestatten, einmal solange ihr Beschlagsrecht dauert ; aber auch im Falle der Verwertung der Sache durch Veräußerung kann dieses Benutzungsrecht nicht plötzlich ab— gebrochen werden; auch dies würde mit den obigen Prinzipien im Widerspruch stehen; daher der Grundsatz: auch gegenüber dem Erwerber des Grundstücks bleibt das Recht des Mieters bestehen; jedoch hat der Erwerber hier wie sonst das Recht der Kündigung in gesetzlicher Frist (8 19 ff. K.O. 887 83.V. 6.). Val. oben 6 176. 9. Bereinigung des Beschlagsvermögens. cc) Allgemeines. .. 8102. Was bei der gewöhnlichen Vollstreckung die Widerspruchsklage (S. 177), das ist im Konkurs der Aussonderungsanspruch (98 483 ff. K. O.); ihn hat jeder, welcher einen Anspruch dinglicher oder perfonucher dirt auf 'eine Sache hat, die im Besitz der Gläubiger— schaft sich befindet. aber dem Gamtschulbner nicht gehönn unb baher nicht vom Beschlans— 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 183 recht der Gläubiger ergriffen wird. Dem Konkurse eigen aber ist es, daß eine Reihe von Gegenständen, obgleich dem Gantschuldner angehörig und daher vom Beschlagsrecht umfaßt, herausverlangt werden können, in der Art, daß das Beschlagsrecht zurücktreten muß. Ein Hauptfall ist der des Verkäufers einer Ware, der diese zu Eigentum über— geben hat: ist sie noch nicht bezahlt, so kann er sie aus dem Konkurs herausverlangen, dvenn sie nicht vor Konkurseröffnung in den Besitz des Gantschuldners gelangt ist (8 44 K.O.):! er kann sie in der Art herausverlangen, daß das Beschlagsrecht der Gläubiger— schafi zurücktritt; es ist dies der Fall des sogenannten right of stoppage in transitu und aus dem englischen Recht übernommen. Sodann kommt in Betracht der Fall des Auftraggebers, wenn der Verkaufskommissionär das Kommissionsgut verkauft hat und der Preis noch aussteht: die Kaufpreisforderung ist Forderung des Kommissionärs, der Auf— raggeber aber kann sie aus dem Konkurs herausverlangen (8 392 H.G. B.); wer einen Wechsel zum Zweck der bloßen Einziehung des Geldes indossiert hat, kann ihn, wenn er noch nicht eingelöst ist, herausverlangen u. a. Auch dingliche Wertrechte, namentlich Hypotheken, Grundschulden einerseits, Pfand⸗ rechte an beweglichen Gegenständen anderseits, stehen außerhalb des Konkurses (88 47 ff.), und die Wertberechtigten können ihre Befriedigung verlangen, wie wenn der Konkurs nicht bestände; denn das Beschlagsrecht steht erst an letzter Stelle, es kann also nur in Anspruch nehmen, was die Wertrechte noch übrig lassen. Zu diesen sog. Absonderungsrechten gehört auch das durch den Einzelbeschlag eines Grundstücks bei der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung erworbene Recht, dem manche mit Unrecht den ding— lichen pfandrechtlichen Charakter abstreiten, sowie das Pfändungspfandrecht und einige gefetzliche Pfandrechte, wie das des Vermieters und Verpächters; auch die Rückbehaltungs⸗ rechte, das kaufmännische wie das bürgerlichrechtliche, letzteres aber mit der Beschränkung auf das Rückbehaltungsrecht wegen Verwendungen und bis zum Belauf der Bereicherung. Außerdem gibt es zwei Arten von Absonderungsberechtigten, die nicht außerhalb des Konkurses, sondern in ihm ihre Befriedigung erlangen: es sind dies die Hypothekenpfand⸗ briefgläubiger der Hypothekenbanken in Beziehung auf das ihnen zukommende, vom Treuhänder behütete Hypothekenvermögen und die Lebensversicherungsgläubiger in Bezug auf die zu ihren Gunsien vorbehaltene Prämienreserve (8 835 Hypothekenbankgesetzes vom is. Jul 1899, 8 61 Privatversicherungsgesetzes v. 12. Mai 1901). Auch noch einige andere Formen gidt es, bezüalich deren ich aber auf meinen Leitfaden 2. Aufl. S. 111f. verweisen muß. ubrigens werden die Wertberechtigten, soweit ihre Wertrechte reichen, als gedeckt betrachtet, weshalb sie, wenn sie auch daneben noch Schuldgläubiger sind, im Konkurse nur den Ausfall annelden dürfen (864 K.O.). 6. Erweiterung des Beschlagsvermögens durch Gläubigeranfechtung. F* 108. Gewisse Dinge, welche außerhalb des Vermögens des Gantschuldners stehen, können' auf mittelbarem Wege wiebder in das Gantvermögen hineingezogen werden. Das ist die Betätigung des sog. Anfechtungsrechts (88 209 f.. K.O.). Die Anfechtung geht dahin, daß gewisse, von dem Gantschuldner vor dem Konkurs vollzogene Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen den Gläubigern gegenüber dadurch unwirksam gemacht werden, daß derjenige, der daraus etwas erworben hat, verpflichtet wird, das Erworbene wie eine ungerechtfertigte Bereicherung in das Beschlagsrecht der Gläubigerschaft herauszugeben. Zu diesem Zwecke können die Gläubiger diesem Dritten eine Anfechtungserklärung zu⸗ kommen lassen; mit der Ankunft der Anfechtungserklärung tritt die bezeichnete Verpflich— tung ein. Im Konkurs geschieht die Erklärung durch den Konkursverwalter: nur er kann anfechten für die Konkursmasse, und die Anfechtung der Konkursmasse schließt jede Einzelanfechtung aus. Der Grund der Anfechtung kann derselbe sein, wie außerhalb des Konkurses! ein rechtswidriges Handeln, sofern nämlich der Gantschuldner im Einverständnis mit einem Dritten die Glaubiger abfichtlich benachteiligt hat; oder die Eigenschaft der Rechtshandlung als einer Freigebigkeit, denn nach germanischen Rechtsgrundsätzen gehen die Glubiger den Freigeblakeisen vor: nach unserer Konkursordnung kommen die Frei— 184 II. Zivilrecht. zebigkeiten in dem letzten Jahre und unter Ehegatten die in den letzten zwei Jahren in Betracht. Ein anderer Anfechtungsgrund aber ist dem Konkurs eigen, und zwar beruht er auf folgendem Gedanken: gewisse Rechtshandlungen oder Rechtsgeschäfte, die sich in der zeitlichen Nähe des Konkurses abgespielt haben, treten gleichsam in den Schatten des Kon— kurses; es sprechen Gründe dafür, daß sie mittelbar für den Konkurs unwirksam gemacht werden, daß sie der Gläubigeranfechtung unterliegen. Dies ist ein germanischer Gedanke, der sich sowohl im mittelalterlichen Italien als auch in Deutschland entwickelt hat; denn es ist ein deutscher Satz, daß auf dem, der nicht mehr zahlen kann, eine Art Bann ruht. Früher ging man so weit, den Konkurs zurückzudatieren auf die Zeit, in welcher der Gantschuldner sich als konkursmäßig darstellte. Wir haben das nicht mehr; allein wir haben an Stelle dessen die Gläubigeranfechtung in Bezug auf gewisse Rechtshandlungen eines Dritten oder mit einem Drilten, die zur Zeit der Zahlungseinstellung vorgekommen sind, sofern der Dritte die Zahlungseinstellung oder den Konkurseröffnungsantrag kannte: in diesem Stand der Sache soll niemand Zahlungen oder Sicherstellungen annehmen, denn die Sachlage ist bereits so weit gediehen, daß alle Gläubiger verlieren müssen und es daher eine Unbilligkeit ist, wenn der eine sich völlig und vhne Verlust bezahlen läßt; und besonders schlimm ist es, wenn jemand Zahlungen annimmt in einer Weise, wie er sie nicht zu verlangen berechtigt war, z. B. fuͤr noch nicht fällige Forderungen oder Zah⸗ lung durch Hingabe an Zahlungs Statt. Die Zahlung einer verjahrten Forderung gehört allerdings nicht hierher, da die Geltendmachung der Verjährung eine Gewissenssahe ist, in die man nicht hineinreden darf (88 29 ff. K.O.). „J) Bereinigung der Beschlagsgläubigerschaft. 8104. Die Beschlagsgemeinschaft besteht aus den (wirklichen) Konkursgläubigern, die angemeldet, d. h. sich des Beschlagsrechts teilhaftig gemacht haben. Die Anmeldung erfolgt schriftlich oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers (8 139 K. O.). Sie erfolgt innerhalb der Anmeldefrist oder später; jedoch hat die Anmeldung innerhalb der vom Konkursgericht gleich bei der Konkurseröffnung bestimmten Anmelde— frist ihre Vorteile, wie sich noch unten ergeben wird. Im gemeinen Recht hatte die An— meldefrist eine Ausschlußwirkung, die bei uns weggefallen ist (80 188 ff. KO.). Die Anmeldungen'werden vom Gerichtsschreiber in die sog. Konkurstabelle ein— getragen, welche eine gewisse juristische Bedeutung hat (S140 K. O.), wie sofort erhellen wird. Nicht jeder Anmeldende ist wirklicher Konkursgläubiger; das Verfahren, um die nichtwirklichen Konkursgläubiger auszuscheiden und die Anmeldenden auf die Konkurs— gläubiger zu reduzieren, heißt Feststellungsverfahren. Zu diesem Zweck dient zunächst der all⸗ gemeine Prüfungstermin, der in der Weise angesetzt wird, daß zuerst die Anmeldefrist ver⸗ streicht, sodann eine Zwischenfrist, die erforderlich erscheint, um die innerhalb der Anmelde— frist eingelaufenen Anmeldungen zu prüfen. Im Termin handelt es sich darum, daß die angemeldeten Forderungen anerkannt oder widersprochen werden. Zum Widerspruch be— rechtigt ist aber der Konkursverwalter als Vertreter der Konkursgemeinschaft, der dafür zu sorgen hat, daß die Konkursgemeinschaft befreit sei von unbefugten Eindringlingen; berechtigt ist aber weiter jeder angemeldete Gläubiger. Der Termin kann zur Erledigung führen, sofern kein Widerspruch erfolgt oder der erfolgte Widerspruch beglichen wird. Bleibt der Widerspruch ungelöst bestehen, so ist er gegenüber einem Gläubiger mit voll— streckbarem Titel durch den Widersprechenden zu versolgen; hat der Anmeldende keinen vollstreckbaren Titel, so ist es an ihm, die Feststellung gegen den Widersprechenden zu be— treiben. Beides geschieht im gewöhnlichen Prozeß außerhalb des Konkurses (8 146 K.O.). Meldet sich ein Gläubiger nachträglich, so kommt es zu einem besonderen Prüfungs⸗ termin, und er muß die Kosten eines besonderen Prüfungstermins tragen (9142 K. O.). Die Ergebnisse des Prüfungstermins und die etwaigen nachträglichen urteils⸗ mäßigen Feststellungen werden in der Konkurstabelle eingetragen. Der rechiskräftig ab— gewiesene Gläubiger tritt aus der Konkursgemeinschaft aus und hat kein Recht mehr, in 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 185 der Gläubigerversammlung zu erscheinen oder zu stimmen oder einer Anmeldung zu widersprechen. Die Entscheidung über Bestehen oder Nichtbestehen der Gläubigerschaft des An— meldenden wirkt für die Beschlagsgemeinschaft und das Beschlagsrecht; sie wirkt nicht gegenüber dem Gantschuldner selbst. Dieser hat daher bezüglich des Widerspruchs oͤder Nichtwiderspruchs keine maßgebende Stimme. Was die Abweisung des angemeldeten Glaubigers betrifft, so gilt dies durchaus; wird dagegen seine Forderung zuerkannt, so kann diese Entscheidung gegenüber dem Gantschuldner, wirksam werden, dann nämlich, wenn zu dieser Anerkennung der Nichtwiderspruch des Gantschuldners hinzutritt. Darum wird der Gantschuldner zum Prüfungstermin zugezogen, und insofern hat sein Wider— spruch eine Bedeutung (88 141, 164, 165 K. O.). e) Lösung des Konkurses. 8 105. Die Erledigung des Konkurses geschieht regelrecht durch Verwertung und Verteilung des Vermögens. Die Verteilung erfolgt in allen modernen Rechten nicht auf einen Shlag, sondern allmählich, abschlagsweise, sobald eben verteilbares Vermögen vor— handen ist. So gibt es eine oder mehrere Abschlagsverteilungen, bis dann die Schluß— Lerteilung folgt, der eine Nachtragsverteilung als Zusatz nachfolgen kann. Die Verteilung ist Sache des Konkursverwalters; denn auch sie gehört zur Selbsthilfetätigkeit der Glaäubiger. Sie erfolgt nicht ungeregelt, sondern in einem geordneten Untersuchungsverfahren, wobei eine Liste gebildet wird, die beanstandet werden kann, worauf das Gericht den Streit schlichtet. Die Liste erlangt dadurch den Charakter einer rechtskräftigen Entscheidung. In die Liste werden auch die bestrittenen Anmeldungen aufgenommen, aber nur, wenn sie einen vollstreckbaren Titel besitzen oder wenn die Fest— stellungsklage erhoben uͤnd dies in einer gesetzlichen Frist, der sog. Ausschlußfrist, dem Konkursverwalter angezeigt worden ist (88 150 ff. K. O.). Eine andere Erledigung des Konkurses hat sich im mittelalterlichen Italien unter dem Einfluß des römischen Rechts entwickelt und ist in so ziemlich alle neuzeitigen Kon— kursgesetze aufgenommen worden: der Zwangsvergleich (Gantvergleich). Die Konkurs⸗ gemeinschaft kann nämlich mit dem Gantschuldner einen prozessualischen Vertrag in der Art schließen, daß sie ihn des Konkurses entledigt, dafür sich aber bezüglich der Zahlung der Schuld die eine oder andere Zusage machen läßt. Doch soll der Vergleich nur ab— geschlossen werden, wenn die Sache rein und lauter ist, insbesondere nicht im Fall eines betrüglichen Bankerotts, und der Abschluß bedarf der Bestätigung des Konkursgerichts nach erfolgter Prüfung im Bestätigungsverfahren, welches den Charakter eines Unter⸗ suchungsverfahrens hat (88 178 ff.) Der Gedanke ist der: es ist häufig vorteilhafter, die Fortseßzung des Konkurses zu vermeiden und mit wenigem vorlieb zu nehmen, als auf der Fortsetzung zu bestehen und mit einem noch mangelhafteren Ergebnis zu schließen. Wollten die Gläubiger lediglich auf den Konkurs verzichten, den Schuldner aber in der vollen Last seiner Schulden belassen, so würde dies meist nicht viel helfen: es kämen jetzt Vollstredungen auf Vollstreckungen, und schließlich würde es bald zu einem neuen Koͤnkurs kommen. Wenn daher eine solche Konkurserledigung Erfolg haben soll, so muß man dem Gantschuldner eine materiellrechtliche Erleichterung geben. Dies geschieht entweder durch Stundung oder durch Erlaß eines Teiles der Forderung, und das pflegt der Inhalt des Zwangsvergleichs zu sein; wozu noch kommt, daß dem Gantschuldner ein Vergleichsbürge zur Seite treten kann, so daß die Vergleichssumme zwar unter der Höhe der Forberungen bleibt, aber eine befondere Sicherung genießt. Nichtzahlung der Ver—⸗ gleichssumme dibt nach unserem Rechte keine Befugnis, die Erneuerung des Konkurses zu begehren. Anders nur, wenn der Gantschuldner nachträglich wegen betrüglichen Bankerotts vberurteilt wird, in welchem Fall auf Antrag der Konkurs wieder erneuert wird, jedoch unter Berücksichtigung dessen, daß das Beschlagsrecht der Gläubiger in der Zwischenzeit aufgehört hat und die Verfügungen des Gantschuldners in der Zwischenzeit gültig waren 1881987 ffFF. Es ist dies der oben (S. 170) erwähnte Fall einer Einheit des Konkurses mit 186 II. Zivilrecht. einer Mehrheit des Verfahrens. Sonst hat der Betrug bei Abschluß des Zwangsvergleichs nur zur Folge, daß der Vergleichsnachlaß von jedem einzelnen Gläubiger angefochten werden kann (8 196 K. O.). Da der Vergleich ein prozessualischer ist und daher nur ganz oder gar nicht ge— schlossen werden kann, so muß man es gestatten, daß hier die Mehrheit die Minderheit bindet; denn man muß der Mehrheit ein gewisses Übergewicht geben, wenn es sich darum handelt, ob eine heilsame Maßregel stattfindet oder nicht. In der Berechnung der Mehr— heit bestehen die allerverschiedensten Systeme: schon mehrere Jahrhunderte lang hat man fich hier in mannigfachen Versuchen bewegt; seit längerer Zeit ist das System beliebt, wonach eine doppelte Mehrheit verlangt wird, um die Minderheit zu binden, so in der deutschen K.O. 8 182: die einfache Mehrheit der erschienenen Gläubiger und Dreiviertel— mehrheit der Summe der zu berüͤcksichtigenden Anmeldungen (88 182 f. K. O.). Außerdem kann der Konkurs erledigt werden durch Einstellung bei Verzicht der Glaubiger (Gantverzicht), und er kann eingestellt werden, wenn die Aktiven die Kosten nicht decken (8202 f. K. O.). ) Sanierungen. F106. Die Neuzeit läßt es beim Konkurs nicht genügen, sondern hat andere Mittel teils gefunden, teils zu ermitteln gesucht, um notleidende Veranstaltungen, namentlich Aktienzesellschaften, zu retten. Man hat erwogen, daß die Konkurseröffnung, wenn der Konkurs auch noch so schonend vor sich geht, doch große Störungen herbeiführt. Man sucht daher wo möglich die Konkurseröffnung zu vermeiden und in anderer Weise nachzuhelfen. Namentlich handelt es sich darum, wo möglich die Gesellschaft aufrechtzuerhalten, ihr tun⸗ — hört, und daß dadurch eine Zerstörung von Werten und eine wirtschaftliche Schädigung des ganzen Gewerbewesens stattfindet. Varum hat man insbesondere bei dem Konkurs von Versicherungsgesellschaften, dem Konkurs von Banken, dem Konkurs von Eisenbahnen mehr oder minder versucht, erhaltende Einrichtungen zu treffen; doch ist das ganze Sanierungswesen noch in seinen Anfängen begriffen und sehr entwicklungsfähig!. Am verbreitetsten ist die Einrichtung des sogenannten Präventivakkords, der nament— lich bei diesen Gesellschaften und Anstalten bedeutungsvoll ist, aber auch bei Einzel— petsonen gute Dienste tun kann. Er besteht darin, daß einstweilen das Vermögen ge⸗ fichert und unter Vermeidung des Konkurses ein Zwangsvergleich der Gläubiger erstrebt wird. Das Institut hat sich in Belgien entwickelt und ist von da nach Frankreich und in andere Länder übergegangen; wir haben es leider noch nicht. 8. Hilfsrechte der Vollstreckung. Offenbarungseid. 8107. In den Zeiten, in welchen die Vollstreckung dem Schuldner an Leib und Leben ging, entwickelte sich im deutschen Rechte die Einrichtung des sog. Offenbarungseides. Man ließ ihn unter Umständen leidlich unbehelligt, wenn er sein Vermögen den Gläubigern preisgab und den Eid leistete, den Gläubigern alles preisgegeben zu haben; dazu kam viel— fach noch der Versprechenseid, die Gläubiger befriedigen zu wollen, sobald der Vermögens— stand sich wieder besserte. Das letztere haben wir abgeworfen, das erstere aber ist eine unentbehrliche Ein— richtung der heutigen Zeit. Finden sich bei dem Schuldner nicht genug Vollstreckungsmiltel, um die Gläubiger zu decken, so kann man von ihm den Offenbarungseid verlangen und diesen Eid nötigenfalls durch Haftnahme (bis zu 6 Monaten) erzwingen. Solches kann im Konkurs und außerhalb des Konkurses geschehen (88 807, 899 f. 83. P.O. 8 125 8. O.). Dies und die schweren Strafen des Bankerotts, welche heutzutage den Nichtkaufmann Vgl. meinen Aufsatz in den Annalen des Deutschen Reichs 1902 S. 633f. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 187 wie den Kaufmann treffen, sind die Mittel, um das Hinwegschaffen des Vollstreckungsvermögens zu verhindern, in Zeiten, wo wir den Schuldner nicht weiter anfassen können. Ein Schuldner, der den Offenbarungseid geschworen oder wegen Nichtleistung des⸗ selben eine Haft von 6 Monaten erduldet hat, kann von einem anderen Glaäubiger erst nach ß Jahren wieder zum Offenbarungseid gezwungen werden, sonst nur, wenn der Erwerb neuen Vermögens glaubhaft gemacht wird (88 908, 914). Das Gericht macht ein Verzeichnis solcher Personen; nach fünf Jahren wird der Name getilgt (8 915 8. P. O.). IV. Sonstige Vollstrekungen. g108. Handelt es sich um Herausgabe einer Sache, entweder um eine Herausgabe an sich oder um Herausgabe unter Übertragung des Eigentums, so hat sich schon im späteren romischen Recht das Verfahren entwickelt, daß ein Vollftreckungsbeamter (bei uns ein Gerichtsvollzieher) dem Schuldner die Sache wegnimmt und sie dem Gläubiger übergibt; durch die Übergabe geht unmittelbarer Besitz, durch die Wegnahme entsprechendenfalls Figentum auf den Gläubiger über (g9d 883—886, 897 8. P. O.). Auch hier gibt es einen (besonderen) Offenbarungseid, wenn der Schuldner eine bestimmte Sache (5. B. eine Arkunde) herauszugeben hat, und man sie nicht findet (&S 883, 899 f. 8. P. O.). Dem germanischen Rechte dagegen sind die verschiedenen Formen eigen, um den Verurteilten zu einem Tun oder zu einem Unterlassen zu zwingen. Sie entstammen dem Gevonken, daß der Beklagte Gerichtsgehorsam schuldig sei, ein Gedanke, der sich im germanischen Rechte im Versäumnisverfahren und in der Pflicht des Urteilsgelöbnisses festgestellt hatte. Der Beklagte mußte daher auch, wenn das Gericht in seinem Schluß— urteil eine Handlung verlangte, durch Gerichtszwang hierzu genötigt werden können. Dieser Gedanke durchzieht das germanische Recht; er findet sich in den italischen Statuten ebenso wie in der auf einer Mischung von deutsche und kömisch-rechtlichen Ideen be— ruhenden Pquity-Gerichtsbarkeit des englischen Kanzlers . Während daher das französische Recht im wesentlichen den römischen Gruͤndsatz aufrechterhalten hat, daß jede Voll⸗ stredung eine Geld- oder Sachvollstreckung sein muß, so ift das deutsche Recht darüber hinausgegangen und gibt Vollstreckungen, wodurch Handlungen oder Unterlassungen er— wungen werden. Wesentlich ist allerdings, daß hierdurch nicht eine persönliche Beein⸗ rächtigung des Schuldners bewirkt wird, welche unferer Anschauung zuwider wäre. Eine Verhaftung wegen Geldschuld ist bei uns in jedem Falle unstatthaft: nur eine Arrest⸗ verhaftung ist möglich zu dem Zweck, um den Schuldner zu hindern, die gerichtlichen Maßnahmen zu durchkreuzen (9 918 8. P. O.). Ebenso kann eine Verpflichtung zur Arbeit nicht aͤuf diese Weise erzwungen werden, am wenigsten eine Verpflichtung zur geistigen Arbeit; denn einerseits würden hierdurch die sozialen Gegensätze mächtig ver⸗ scharft, und sodann steht entgegen, daß bei der geistigen Arbeit der Wille es nicht allein ausmacht, sondern das Können; und dieses ist nicht nur von dauernden, sondern auch von augenblicklichen Verhältnissen bedingt. Wenn daher unser Recht einen Zwang zum Handeln gestattet, so beschränkt es diesen Zwang auf ein solches Handeln, das 1. keine Arbeit ist, also kein Tun mit einer bestimmten schwierigeren Mühewaltung, und 2. auf ein solches Tun, das vollständig von der Willkür des Beklagten abhängig ist, so daß nichts weiteres als sein Wille nötig ist, um der gerichtlichen Aufforderung zu entsprechen. In dieser Beschrankung hat sich auch der Zwang im englischen Equity-Verfahren gestaltet, und in dieser Weise entspricht er der neuzeitigen Rechtsanschauung. Es kommen hier mithin insbesondere Tätigkeiten in Betracht wie Rechnungsablegung, Vermögensnachweise, Leistung des Offenbarungseides und endlich solche Rechtsgeschafte, bei denen die Tätigkeit des ü i il des Zwangs zur Vgl. „Ungehorsam und Vollstreckung“ (1808) S. 56f. Üher einen Fa —*8 VRS vgl. Vrennidae (1560) I11, 117. Eine Klage auf Errichtung einer den ahat Po mie ge Mn. hist. ad prov Parm. pert. J p. 260. Val. auch saͤchfische P.O. von 1724 ti 39»83 188 II. Zivilrecht. Schuldners nicht zu entbehren ist (wie Wechselzeichnung). Der Zwang erfolgt bei uns durch Geldstrafen oder Haft; die Haft darf 6 Monate nicht übersteigen (88 887 f., 9183 3. P. O.). Doch kann auch Schadensersatzurteil erfolgen (F 803 8. P. O., 8 51 G. G. G., 8 914 Gew.O.). Ist das geschuldete Handeln ein Rechtshandeln, d. h. ein Handeln mit bestimmten Rechtsfolgen, so bebarf es regelmäßig eines solchen Zwanges nicht, denn hier kommt nicht das Handeln, hier kommen nur die Rechtsfolgen des Handelns in Betracht: die Rechtsfolgen aber kann die Rechtsordnung auch ohne die Handlungen eintreten lassen. Daher besteht hier die Vollstreckung im wesentlichen darin, daß auf Grund einer gericht— lichen Tätigkeit, sei es eines Beschlusses, sei es eines Urteils, die Rechtsfolgen so ein— treten, wie wenn die Handlung vollzogen worden wäre; was man auch damit aus— zudrücken pflegt, daß die Rechtshandlung als geschehen betrachtet wird“. Dies ist in unserem deutschen Rechte in der Art ausgestaltet, daß regelmäßig das rechtskräftige Urteil, welches den Beklagten zu einem solchen Rechtshandeln zwingt, genügt, so daß mit der Rechtskraft des Urteils die Rechtsfolgen eintreten oder, mit anderen Worten, die Rechtshandlung als geschehen erachtet wird (gq 8904 8. P.O.2). Dies reicht allerdings nicht immer aus, denn“ eine Rechtshandlung kann nur als geschehen betrachtet werden, soweit sie Rechts— wirkungen unter den Parteien, nicht soweit sie Rechtsfolgen Dritten gegenüber erzeugt. Sie kann ferner nur als geschehen betrachtet werden, sofern die Rechtsfolgen nicht kraft Rechtsnotwendigkeit, z. B.kraft Verkehrsrechts, an eine bestimmte Form gebunden sind, zu der man des Beklagten bedarf, z. B. wenn der Beklagte zur Ausstellung eines Wechsels verurteilt ist. Man hat allerdings schon versucht, diese Schwierigkeit dadurch zu überwinden, daß man den Beklagten verurteilte, einen Bevollmächtigten aufzustellen, der die Rechtshandiung vollzöge, und daß man dann die Vollmacht als erteilt erklärte; ein Umweg, der bedenklich und kaum angängig ist. In solchen Fällen muß man zum Zwang im obigen Sinne die Zuflucht nehmen (88 894 f. 3. P. O.)s. Daß es weder in der einen noch in der anderen Weise einen Zwang zur Eheschließung gibt, versteht sich von selbst (98 888, 894 8. P. D.) *. Von Vviel größerer Bedeutung ist der Zwang zur Unterlassung. Insbesondere in dinglichen Verhälinifsen und in Verhältnissen des Immaterialrechts besteht der Rechts— zwang hauptsächlich darin, jemanden an der Verletzung des Rechts zu hindern und die Verletzungshandlung gewaltsam einzustellen. Wir konnen dies nicht nur dadurch, daß wir dem Beklagten an das Vermögen gehen, daß wir für jeden Fall der Zuwiderhandung eine Geldbuße bestimmen; wir können, wie im englischen Recht, dem Zuwiderhandelnden mit Haftstrafe drohen und diese Haft— strafe vollziehen. Wir fetzen in einem solchen Fall eine Strafordnung fest für die Ver— letzung der richterlichen Autorität und lassen daraufhin die Strafe eintreten, allerdings nur auf Antrag, sofern der Kläger die Verletzung der richterlichen Autorität zur Sühnung bringen will; denn die richterliche Autorität hat sich nur im Interesse des Klägers auf die Versönlichkeit des Beklagten gelegt. Auf solche Weise kann für jede Zuwiderhandlung 1So schon in italienischen Statuten, z- B. Castellarquato (1445) III 82: si quis promiserit... alquam rem vendere ..., quod si requisitus . ..„oOblato diceto pretio et de praecepto potestatis consignato et deposito, sit et esce intelligatur facta ipsa venditio. 2 Damit ist der Fau verwandt, daß das Gericht dem Schuldner auf Antrag im Urteil eine Frist setzen kann, die sonsi der Gläubiger im Vollstreckungsverfahren zu setzen hätte, sofern bei frucht⸗ ofein Ablauf der Frist Schadensersatanspruch oder Sequestration statlfindet oder das Wahlrecht vom Vaslagten buf dend laͤgee hergeht Fe288 3.5 vl mit g8 283 1050. 3, ß 8) In deen n tritt der rechtliche Erfolg der gläubigerischen Fristsetzung durch gerichtliche Tätigkeit ein. Vgl. oben S. 145. 3Einen merkwürdigen Fall behandelt das O.L. G., Hamburg, 14. 6. 1901 (Hanseat, Gerichtszeit. 1901, Beibie S. Zh). Ein Edemann, der der Geschlechtskrantheit, verdächtig war, wurde verürteilt, seinen Arzt vom Geheimnis zu entbinden, damit er im Prozeß mit seiner Frau Zeugnis geben dürfe! Das Urteil ist völlig verfehll. Frühere Zaten waren nicht so rücksichtsvoll: so wurde 1737 ein Bursche mit Gewalt in die Kirche geschleppt, es wurde Hand in Hand, gegeben und, vom diaconus mandato Serenissimi „Ja“ gesagt (Zeitschr. f. Gesch. dꝛs Oberrheins) XXVIII S. 127. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 189 eine Haftstrafe bis zu sechs Monaten angedroht werden, und für mehrere Zuwider— handluͤngen ist eine Zusammenrechnung (Kumulaton) möglich, nur daß eine durch solche Zusammenrechnung gebildete Gesamtstrafe den Betraäg von zwei Jahren Haft nicht über— steigen darf (93 890 8. P. O.). Unsere Gerichte haben davon auch reichlichen Gebrauch gemacht, fast ebenso reichlich wie der englische Kanzler mit der Injunction des Equity-Rechts, und es gehört diese Art des Zwanges zu den Hauptkennzeichen unseres heutigen deutschen Prozesses, namentlich im Industrierecht. Ausnahmsweise findet eine Unterstützung des Zivilrechts durch polizeilichen Zwang statt; so reichsrechtlich bei Vertragsbruch von Lehrlingen (9 1274 Gew.O.) und Schiffsleuten (F 33 Seemanns-O. vom 2. Juni 1902), welcher polizeiliche Zwang aber natür⸗ lich hinter einem Urteil oder auch nur einer einstweiligen Verfügung zurückstehen muß. Landeerechtlich gilt ähnliches im Gesinderecht (a. 95 B.G. B.). C. Rein germanische Bildungen. Erlkes Buch. Exekutivverfahren. J. Allgemeines. 8 109. Aus dem germanischen Selbsthilferecht hat sich eine Überfülle von prozessuali— schen Formen gebildet, in denen das Recht, gegen den Schuldner vorzugehen, zu Tage tritt. Der Fortschritt, durch den sich die Selbschilfetätigkeit den Weg in die neuzeitige Welt bahnte, beftand darin, daß man mehr oder minder die Tätigkeit des Gerichts oder der Gerichtsorgane heranzog, welche dem Gläubiger unter gewissen Bedingungen dienstbar sein mußten, unter Bedingungen, welche der Gefahr der Selbsthilfe möglichst steuern und der Vollstreckung den Charakter der gerichtlichen Vollstreckung (im Gegensatz zur Selbst⸗ hilfe) mit allen Vorteilen der Rechts hilfe wahren, ihr aber doch die Schleuniakeit und Geschmeidigkeit der Selbst hilfe gewähren sollten. Diese Einrichtungen sind: 1. der vollstreckbare Vertrag, 2. das Mahnverfahren, 3. der aus beiden abgezweigte Urkundenprozeß, 4. das Arrestverfahren, alles Erzeugnisse des deutschen Rechts, allerdings meist nicht in Deutschland, sondern in Italien und Frankreich gereift, wo die Triebkraft des deutschen Rechts weniger durch aungünstige Verhältnisse niedergedrückt war. II. Vollstreckbarer Vertrag. F 110. Die vollstreckbaren Verträge!, gewöhnlich vollstreckbare Urkunden genannt, haben sich zuerst in Italien, dann in Frankreich gebildet. Ihre Grundlage ist das langobardische Recht, welches noch in seinen späten Ausläufen Selbsthilfe kannte. Um den“ Glaͤubigern eine ähnliche Herrschaft zu wahren, ließ man sich vom Schuldner das vol. Gesammelte Beiträge S. 459 f. 190 II. Zivilrecht. Recht gewähren, ohne Urteil in sein Vermögen einzutreten und sich zu befriedigen: das sogenannte ius ingrediendi, Unterwerfungsklausel. Durfte der Gläubiger sich auf solche Weise selbst helfen, so konnte er auch das Gericht anrufen, um ihm zu helfen oder um an seiner Statt das Vermögen des Schuldners in Beschlag zu legen. Derartige Urkunden gibt es in Fülle; sehr bezeichnend ist es, wie man sich hier auf eine Stelde des römischen Rechts berufen zu müssen glaubte, die gerade das Gegenteil besagt!. Einen anderen Charakter hatten die sogenannten instrumenta guarentigiata oder confessionata des lombardisch-romanischen Rechts, welche darauf beruhten, daß der Schuldner vor Notar oder Richter ein Geständnis ablegte und daraufhin die Auflage bekam, an dem bestimmten Erfüllungstage zu zahlen. Eine solche Auflage war vollstreckbar?. Unsere vollstreckbare Urkunde aber hat sich hauptsächlich aus der ersten Art der erwähnten Instrumentsformen herausgestaltet. Auch in Frankreich war die Unter— werfungsklausel üblich“s, ebenso wie auch die instrumenta confessionata:; hier ist aber der große Fortschritt eingetreten: die notarielle Urkunde wurde ohne weiteres voll— streckbar, denn es wurde hier die Unterwerfungsklausel als selbstverständlich betrachtet b, zuerst mit Beschränkungen und dann unbeschränkt seit einer Ordonnance Franz' J. von 1539. Damit hat das französische Rechtsleben einen ganz neuen Charakter bekommen: durch Notariatsurkunden kann sich der Gläubiger in ähnlicher Weise sichern wie er in alten Zeiten durch die Selbsthilfe gesichert war. Deutschland hat sich demgegenüber noch etwas zurückhaltend erwiesen, und die deutsche 8. P. O. erkennt die Notariatsurkunde nur dann als vollstreckbar an, wenn sie die Unterwerfungsklausel enthält, und wenn sie auf eine bestimmte Summe Geld oder andere vertretbare Sachen geht. Doch die neuere Zeit ist mehr und mehr auch in Deutschland der von mir schon oor Jahren erstrebten Ausdehnung der vollstrekbaren Verträge günstig. Eine Erweiterung enthält schon die 8.P.O.: gerichtliche Vergleiche sind voll— streckbar, auch wenn die oben bezeichneten zwei Bedingungen nicht gegeben sind (F 794 83. WRund 2 8.P. O.), und dahin gehören auch die Vergleiche vor den Gewerbegerichten (8 57 Gew.G. Gesetz; und vor dem Innungsschiedsgericht (ßF 91b Gew.O.). Sodann sind vollstreckbar die vorgüngigen Vereinbarungen und die Auseinandersetzungen mehrerer Erben im Erbteilungsverfahren vor dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit (g 98 Ges. über freiwillige Gerichtsbarkeit) und ebenso die von den Beteiligten anerkannte und darum gerichtlich bestätigte Dispache (99 155, 158 dess. Ges.). Von besonderer Be— deutung aber ist es, daß in diesen beiden Fällen das Stillschweigen des zum Widerspruch aufgeforderten Beteiligten der Zustimmung gleichgestellt ist (68 86—-08, 183158 dess. Ges.), und darin liegt der gewaltige, dem neuzeitigen deutschen Rechte zu ver— dankende Fortschritt! Hierher gehört auch der Fall des Vergleichsbürgen im Konkurs, gegen den man die Vollstreckung eintreten läßt, sofern ein Vollstreckungstitel gegen den C. 8 de pign. Vgl. darüber treffend Wach, der italienische Arrestprozeß (1868) S. 524. und Lattes, diritto consuetud. p. 120. Vagl. auch Durantis IV part. 8 dé bl. eét sol. 1 Anteé) nr. 17; Faenza (152) IV 25, Ancona (1866) III 92, CGesenna (1588) IIp. 185. Es hat allerdings nicht an Gegenwirkung gesehlt; so bestimmte ein Mailänder Dekret b. 1863, es sei nicht Felattet vigore pactorum bona debitoris zu verkaufen Antiqua Ducum Mediolani Decreta p.26) Undere Rechte verlangten vorher eine summarische richterliche AUntersuchung, so Senogalia (1537) III 76, Macerata' (1558) III 16. Cividale (1309) a. 32 verbietet die Selbstpfändung moré eutnico.. . non obstante aliquo instrumento vel pacto... 2 Bartolus zu fr. 12 de bon. auct. jud. nr. I1: Insstrumenta confessionata seu guarenigiae habeant vim gententiae definitivae. Eine Vollstreckung aus einem praeceptum guarèntigiae vom 10. März 1244 s. bei Sabatini, Docum. dell antica costitucione del comuné di Firéenze d. 305. Eine Formel des praeceptum findet sich im inen von Florenz (1415) II 42. Vgl. auch Lat tes, diritto consuetud. p. I2s f. 413; Ficker, Forschungen 1S. 46f. Vgl. Gesammelte Beiträge S. 486 ff. Ebenda S. 498. So auch die Coutume von Lamontqjoye v. 1298, wonach Pfänder ge⸗ nommen werden pro re judicata vel confessionata. In Südfrankreich schon vor alter Zeit: in Bayonne galten die in die Gemeinderolle ein— getragenen Urkunden (arrolhat) als vollstreckbar, Stadtrecht von Bayonne XXIX, 1 in Balasque, Ville de Bayonne Up. 836. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 191 Gantschuldner gegeben ist (oben S. 185), vorausgesetzt, daß er auf die Vorausklage verzichtet hat (F 194 K. Od). Noch weuer geht das Genossenschaftsgesetz: der im Konkurs aufgestellte Teilungs⸗ plan: Vorschuß⸗, Zusatze, Nachschußberechnung wird trotz des Widerspruchs für voll⸗ redbar erklärt, unter dem Vorbehalt der Vollstreckungsgegenklage (88 107 ff. Genoss. Ges.). Von besonderer praktischer Bedeutung ist der vollstreckbare Vertrag bei der Hypo— theken⸗ und Grundschuldbestellung: hier kann die Unterwerfungsklausel dahin lauten, daß sie auch für den künftigen Eigentümer des Grundstücks gelten solle, und dies wirkt, sofern es ins Grundbuch eingetragen wird (8 800 8. P.O). Damit ist die leichte Möglichkeit der Hypothekenverfolgung und Verwirklichung gegeben (vgl. 81147 B. G. B.). Ein Fall ällerdings, wo ein vollstreckbarer Titel dringend nötig wäre, fehlt: es ist der Fall des (auf den Schiedsvertrag gebauten) Schiedsspruchs; dieser ist in mancher Prozeßordnung mit Recht zum vollstreckbaren Titel gemacht; nicht so in der 3.P.O.: nach dieser findet aus dem Schiedsspruch keine Vollstredung stati. Wenn er in 8 1040 einem rechtskräftigen Urteil gleichgestellt wird, so gilt das nur in Bezug auf die zivil⸗ rechtliche Erledigung der Sache, nicht in Bezug auf die Vollstreckungsfähigkeit. Eine Vollstreckung kann erst stattfinden aus einem gerichtlichen Urteil, welches auf Grund dieses Schiedsspruches ergeht; aus einem Arteil, welches zwar von der 3. P.O. 8 1042 als Voll⸗ streckungsurteil bezeichnet wird, aber feine andere Natur hat, als das Urteil, welches die Rechtsbeständigkeit des Vergleichs festsetzt; mit anderen Worten: der Schiedsspruch gibt nur einen zivilrechtlichen Anspruch, und eine Vollstreckung findet erst statt, wenn dieser Anspruch durch ein Urteil festgestellt worden ist, — also wie bei anderen gewöhnlichen zivilrechtlichen Ansprüchen. Ebenso ist auch die Klage auf Aufhebung des Schiedsspruchs nichts weiter, als eine Klage auf Feststellung dessen, daß der Schiedsspruch wirkungslos ist (8S8 1041, 1048 8. P. O.). Bei vollstreckbaren Urkunden hat die Vollstreckungsgegenklage eine besondere Be— deutung!: denn während die gerichtliche Entscheidung eine Festsetzung enthält, so enthält der vollstreckbare Vertrag zwar An Vollsireckungsrecht, aber keine Feststellung. Das Mittel, ihm gegenüber eine entgegengesetzte Feststellung zur Geltung zu bringen, eine Feststellung nach der Richtung, daß aus dem vollstreckbaren Vertrag kein Anspruch hervor— geht, daß er nichtig oder anfechtbar ist, ist die Vollstreckungsgegenklage. Durch sie wird auch die Anfechtung vollzogen, oder wenn die Anfechtung außergerichtlich statt— gefunden hat, so wird die auf Grund, der Anfechtung erfolgte Nichtigkeit in der obigen Weise zum Ausdruck gebracht. Die Klage ist die wahre Vollstreckungsgegenklage, wenn die Vollstreckung bereits begonnen hat; sonst die ihr entsprechende Feststellungsklage. Natürlich kann auch die Vollstreckungsgegenklage in ihrem obigen Sinn (S. 168) als Ausdruck des nachträglichen Erlöschens des Anspruchs hier in Betracht kommen, so— fern der Anspruch begründet und erst aachträglich aufgehoben worden ist. Was uber die Übertragung des vollstreckbaren Titels und die Vollstreckungsklausel betrifft, so gilt das Obige (S. 169); nur daß, wenn die Urkunde von dem Notar auf— genommen wird, der Notar oder die bie Urkunde aufbewahrende Behörde die Vollstreckungs— klausel gibt und damit die vollstreckbare Ausfertiaung dewährt (88 794 f. 8. P. O.). III. Mahnverfahren. 8F I11. Auch das sogenannte Mahnverfahren ist tief im altdeutschen Prozeß be— gründet?. Der Schuldner wurde aufgefordert, zu zahlen, und nach vergeblicher Auf⸗ forderung trat die Selbsthilfe, später die staatliche Pfändung ein. Das konnte er ver⸗ 1 LIte Beiträge S. 459f. ⸗ 8 eane Ae es, F — gelegene Sielle des Gorpus furis, wie das fr. 558 10 de operis novi nunc., anklammern mußte, wie“ es bei Baldus und anderen geschah. 192 II. Zivilrecht. hüten, wenn er die Aufforderung nicht stillschweigend hingehen ließ, sondern die ge— cichtliche Entscheidung anrief: dann kam es zum Prozeß, und die Sache wurde in ge— wöhnlicher Weise erledigt. Dieses Verfahren hat Durantis in seinem Speculum und haben auch die Postglossatoren übernommen, und es ist von da in die italienische und in die deutsche Praxis übergegangen. So wurde es nun auch von verschiedenen modernen Prozeßgesetzen“ aus— gebildet, so auch von der deutschen 8.P.O. Dem französischen Rechte ist es fremd ge— Zlieben; eigenartig hat es sich in England entwickelt?. Der Kläger hat hier also ein Gebot zu begehren; dieses Gebot nennt man heut— zutage Zahlungsbefehl. Der Zahlungsbefehl hat nicht eiwa den Charakter eines Urteils, auch nicht eines bedingten Urteils, denn er präjudiziert der weiteren gerichtlichen Ent— scheidung nicht?. Vielmehr ist er ein Beschluß, welcher eine gewisse Rechtslage herbei— fuͤhrt; die Rechtslage nämlich, daß unter bestimmten Umständen der Beklagte dem Ge— hole entsprechend verurteilt werden kann. Diese Umstände sind, daß er in der be— stimmten Frist — im Zweifel ist es eine Woche (früher waren es zwei Wochen) — keinen Widerspruch entgegengesetzt hat, und daß der Richter den Klageanspruch als zum Mahnverfahren geeignet erachtet. Der Zahlungsbefehl ist daher ein Beschluß eigener Art, entsprechend der Eigenart des ganzen Verfahrens; er ist ein Beschluß mit Zwangswirkung, insofern, als er den Beklagten bei schweren Folgen zwingt, aus seiner Zurückhaltung herauszugehen und sich zu erklären: dies ist aber völlig germanisch, denn der deutsche Richter kann nach unserer Auffassung die Volksgenossen aufrütteln, wie noch unten S. 200 f.) auszuführen sein wird. Ursprünglich führte das Mahnverfahren. nur zur Vollstreckung, nicht zur Fest⸗ ttellung; auf Grund des Nichtwiderspruchs wurde vollstreckt; über die Schuld konnte anderwärts gestritten werden. Ein gewisser Umschwung vollzog sich in Deutschland, als Schriftsteller des Kammergerichtsprozesses die Theorie des mandatum eum und sine Inabula aufstellten, wobei man eine gewisse Sachprüfung des Richters verlangte, auch im Fall des Widerspruchs ein besonderes Verfahren eintreten ließ“. So bildete sich der Gedanke, daß im Fall des Nichtwiderspruchs nicht bloß Vollstreckung, sondern auch Fest— tellung eintrete, und diese Gestaltung hat im neuen Recht überwogen?; sie findet sich in Partikulargefetzen des 19. Jahrhunderts, z. B. in der badischen 8.P. O., und so auch in dem Reichszivilprozeß. Diese Entwicklung hat es nötig gemacht, daß eine besondere richterliche Tätigkeit eingeschoben wurde, der Vollstreckungsbefehl (seinerzeit in Baden Liquiderkenntnis genannt), der die richterliche Feststellung brachte und den Charakter eines Urteils annahm. Von ihm aus erst sollte auch die Vollstreckung möglich sein. Nach unserer 8.P.O. ist das Verfahren statthaft bei Ansprüchen auf Geld oder vertretbare Sachen und zwar auf eine bestimmte Summe oder Quantität (also nicht ewa auf einen Betrag nach Ermessen eines Dritten oder nach Ermessen des Richters). Der Anspruch kann auch ein Anspruch zu Gunsten eines Dritten sein, und auch jemand, der nicht für sich, sondern für einen Dritten anspruchsberechtigt ist, kann sich des Mahn— berfahrens bedienen, vorausgesetzt, daß die Person des Leistungsempfängers individuell zestimmt wird und nicht erst durch Wahl oder Ermessen bestimmt werden muß. Obuůgatorisch braucht der Anspruch nicht zu sein, er kann auch auf einem Wertrecht Grundfschuld, Hypothek) beruhen (K 688 f. 3. P. O.). Nach den Irrgängen des gemeinrechtlichen NMandatum evm clausula, welches damit, daß es eine Bescheinigung des Antrags verlangte, die ganze Einrichtung entstellte; wobei man sich in Hchster geschichtlicher Naivität auf das Interdiktverfahren als seine Quelle berief. Es waren die Zeiten des tiefsten Niedergangs unserer Prozeßentwicklung. Was insbesondere hierüber Hieronymus Bayer u. a. geschrieben art ift mehr als schülerhaft. 2 Völlig gus deutschrechtlichen Ideen heraus; über diesen writ of special indorsement voul. Brozeßrechtliche Forschungen S. 186f. Brodʒeßrechtliche uns. 181. Reichsabsch. 1594 8 80, Ihcger 81. über die Eniwicklung in Mreußen vgl. Koch, Preuß. Zivilprozeß S. 728 f. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 198 Die Beschränkung des Mahnverfahrens auf die genannten Arten von Ansprüchen wird man wohl gelten lassen müssen. Mißlich aber ist es, daß die 8.P.O. keine Quantitätsschranken gibt. Hiernach ist es möglich, Zahlungsbefehle auf Tausende, ja, auf Millionen zu erlassen. Das sind aber Werte, welche sich auf so einfache prozessuale Formeln nicht reduzieren lassen; eine solche unbeschränkte Möglichkeit stellt eine Gefahr für große Vermögen dar: ein Unterlassen des Widerspruchs und Einspruchs aus Ver— sehen oder Leichtsinn kann ein ganzes Vermögen kosten. Es wäre sehr zweckmäßig ge— wesen, etwa eine Summe, wenn nicht von 300, aber vielleicht von 1000 Mark, als Meistsumme festzusetzen. Nur unter diesem Vorbehalt kann auch der Gestaltung zugestimmt werden, wonach der Vollstreckungsbefehl zu gleicher Zeit eine Entscheidung enthaͤlt, die für die Parteien maß— gebend sein soll; es ist zwar im allgemeinen ein richtiges System, wenn man nicht aus einem Prozeß zwei macht, mithin die Sache erledigt und nicht weiteren Streitigkeiten Raum gibt; allein, dies doch nur, wenn das Verfahren mit der Größe der Interessen einigermaßen im Verhältnis steht. Auch sonst weist die Gestaltung unserer Z.P.O. einige schwere Mängel auf. Von alters her galt der Grundsatz, daß bei Widerspruch des Beklagten das Verfahren in das ordentliche Verfahren übergeht, in der Art, daß der Zahlungsbefehl wie eine Klage erscheint, transit in vim eitationis. Diesem einleuchtenden Gedanken hat die 8. P.O. auch entsprochen, aber nur in amtsgerichtlichen Sachen, d. h. in Sachen, die im ordent— lichen Verfahren vor das Amtsgericht gehören: in diesem Fall kann der eine oder der andere zur Fortsetzung des Verfahrens laden. Anders in landgerichtlichen Sachen: hier soll eine besondere Klage nötig sein, und diese muß in sechs Monaten erhoben werden, ansonst die durch den Zahlungsbefehl eingetretene Rechtshängigkeit erlischt (88 696697); völlig unzutreffend: es wäre richtig gewesen, die Sache von selbst an das Landgericht gelangen zu lassen, wo dann der eine oder der andere, natürlich durch einen Rechtsanwalt, zur Fortsetzung des Verfahrens zu laden hätte. Die gleiche schroffe Unfolgerichtigkeit finden wir, was den Einspruch betrifft. Mit Recht hat man nämlich dem Vollstreckungsbefehl den Charakter eines Versäumnisurteils gegeben, und zwar eines sofort vollstreckbaren mit Rücksicht auf die alte exekutorische Gestalt des Verfahrens. Dem— entprechend gab man gegen das Versäumnisurteil den Einspruch, der die Sache in den Stand versetzen soll, als sei der Vollstreckungsbefehl nicht erlassen und sei nunmehr nach— träglich das Versäumte geschehen, also der Widerspruch wirklich erhoben. Die Folge sollte natürlich auch hier sein, daß das Verfahren in das ordentliche überginge und der Zahlungsbefehl als nachträgliche Klage gälte; damit sollte die Sache nun aber auch einstweilen erledigt sein, höchstens daß ein Ausspruch des Gerichts verlangt werden könnte, ob der nachträgliche Widerspruch richtig eingelegt worden ist: dann wäre es Sache des einen oder des anderen Teils, den anderm zu laden und den Rechtsstreit im ordent⸗ lichen Verfahren zu Ende zu bringen. Hier aber hat die 8.P. O. zwei Unfolgerichtigkeiten; die eine in amtsgerichtlichen, die andere in landgerichtlichen Sachen. Bei ersteren soll schon infolge des Einspruchs eine mündliche Verhandlung in der Hauptsache stattfinden, der Einspruch daher nicht bloß als nachträglicher Widerspruch, sondern auch als Ladung zur Verhandlung in der Hauptsache gelien, was wenig zweckentsprechend ist, da möglicher— weise kein Teil Lust hat, das Verfahren weiterzuführen. Im landgerichtlichen Verfahren aber finden wir die gleiche Unfolgerichtigkeit wie oben: anstatt daß das Verfahren sich von selbst an das Landgericht hinüberspielte und hier jeder Teil dasselbe fortsetzen könnte, besteht wieder die Rechtslage, daß der Kläger innerhalb sechs Monaten Klage beim Landgericht erheben muß. Diese Fehler sind in der Novelle belassen worden (88 606 ff.), obgleich ich sie bereitz in den Prpeekrechtsichen Forschungen“ S. 132 aufgewiesen habe IV. Arkundenprozeß. 8 112. Der vollstreckbaren Urkunde wie dem Mahnverfahren verwandt, wenn auch von beidem konstruktiv verschieden, ist der Urkundenprozeß. Er hat sich aus dem Eneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubearb. 1. Aufl. Bb. II. 9 194 II. Zivilrecht. Verfahren mit vollstreckbarer Urkunde entwickelt, und zwar durch Entwicklung des ältum ine ena. An Stelle der Vollstreckbarkeit der Urkunde trat im deutschen Kammergerichtsprozeß das Verfahren, daß auf Grund der Urkunde zuerst ein Zah— ungsgebot des Gerichts ergehen mußte. Damit war man bereits von der Vollstreckungs⸗ natur abgekommen: die Vollstreckung sollte nicht aus dem in der Urkunde enthaltenen Vertrag, sondern aus dem Zahlungsgebot, dem mandatum erfolgen. War man einmal so weit, so war nur ein Schritt nötig zu folgender Umgestaltung: der Beklagte konnte rotz der Unbedingtheit des Mandats immer noch aus gewissen Gründen entgegentreten. Damit hat man an eine ältere Entwicklung angeschlossen, denn auch schon früher war das System verbreitet, daß gegen vollstreckbare Ürkunden gewisse Einwände gegeben seien, welche ohne weiteres die Vollstreckung hemmtena. Jetzt aber gab man dem Ganzen die Gestalt, daß schon im Mandat eine Frist gesetzt wurde, in der der Beklagte erscheinen und entweder die Erfüllung des Mandats nachweisen oder diese Einwendungen bringen solle. Hiermit war der Weg zu einer Verhandlung in der Sache angebahnt, und das Mandat war nichts anderes mehr als eine Klage, allerdings mit der überschießenden Wirkung, wie bei dem bedingten Mandatsprozeß, daß der Beklagte im Fall des Nichterscheinens ohne weiteres sachfällig wurde. Im Termin aber sollte der Beklagte nur be— insue Arten von Einwendungen bringen dürfen; welche, — darüber hat man viel geschwankt. Die frühere Entwicklung bezeichnete bestimmte Einreden; spöter führte das praktische Bedürfnis dahin: Einreden aller Art sollten zulässig sein, sofern sie nur schleunig bewiesen werden könnten, während alle nicht schleunig beweisbaren zu weiterer Verhandlung vorbehalten würden. Und so gestaltete sich der Urkundenprozeß. Er ist auch in die 3.P. O. übernommen worden, obgleich wir das Verfahren mit vollstreckbarer Urkunde haben; aber aus einem besonderen Grund. Jenes Verfahren läßt sich rationell nur bei öffentlichen Urkunden durchführen; Privaturkunden widerstrebt es?. Wie nun schon im gemeinen Prozeß die Übertragung des mandatum sine clausula auf Privatuckunden haupsächlich dazu beigetragen hat, der Sache diese Wendung zu geben — denn bei der Privaturkunde ist es höchst bedenklich, ohne weiteres eine Vollstreckung zu— zulassen —, so ist die Privaturkunde der Hauptkreis dessen, was man im neuerlichen Recht Urkundenprozeß nennt; und die verbreitetste Form ist der Wechselprozeß, welcher im allgemeinen den Regeln des Urkundenprozesses folgt, mit einigen der Beschleunigung dienenden Besonderheiten. Den Urkundenprozeß gestattet man aber, sobald ein Anspruch auf eine bestimmte Summe Geld oder dertretbare Sachen erhoben wird, entweder auf Zahlung oder auch auf Duldung der Vollstreckung (K.G. Bd. b0 S. 52), —, diese Voraussetzung teilt er mit den übrigen beiden Arten des Verfahrens —, und sobald der Anspruch völig mit Urkunden dargetan werden kann, welche Urkunden übrigens auch Urkunden sein können, die nur mittelbare Beweisgründe bieten?. Im übrigen muß der Kläger eine Klage erheben wie sonst und dabei erklären, daß er den Urkundenprozeß will; dann tritt die Besonderheit ein: der Beklagte wird nur mit solchen Einwendungen gehört, welche er durch Urkunden oder durch Eideszuschiebung beweist, und der Kläger kann nur mit solchen Tatsachen erwidern. Daraufhin ergeht ein Vorbehaltsurteil, und im Nachverfahren, zu dem der eine Teil den anderen laden darf, lann alles gebracht werden, was im bisherigen Verfahren ausgeschlossen war. Der Weg des Verfahrens besteht also in der Teilung des Prozesses in zwei Verfahrens-20Gesammelte Beiträge S. 500. Manchmal, hatte der Kläger seine Forderung zu beschwören, o in Valenciennes (ebenda S. 461). Auch Abbericus de Rosato, Tract. de stat. qu. 152, be⸗ stätigt, daß der Schuldner nach dem Rechte vom Montpellier, gegenüber einer Urkunde mit dem zigillum parvum regis Franciae, drei Einreden hatte, die exceptio rei iudicatae, pacti de non petendo, solutionis. 2 Man mußle denn zu dem ingenibsen Mittel des spanischen Prozesses greifen: hier kann bei der Privaturkunde der Kläger den Beklagten zur Anerkennung der Echtheit der Urkunde laden; er— scheint er nicht, dann wird die Privaturkunde wie die oͤffen liche Urkunde vollstreckbar; vgl. Prozeß— rechtliche Forschungen S. 128. s Val. Obersi.igG. Nunchen 22. März 1887 Seuffert 42 ur. 336. 10. J. Kohler, Zivilprozeße und Konkursrecht. 195 weisen, in deren Mitte das Vorbehaltungsurteil steht; auf diese Weise hat man den Gedanken der Zerlegung des Prozesses auch hier dem Beschleunigungsbestreben dienstbar gemacht. Entsprechend wird auch das Urteil von Amts wegen für vorläufig vollstreckbar erklärt (88 5392 ff., 708 3. P. O.). V. Arrestprozeß. 8 113. Völlig dem germanischen Rechte gehört der Arrestprozeß an. Er hat sich überall im deutschen Rechte aus der Selbsthilfe entwickelt, die man nach zwei Richtungen be— schränkte und modifizierte: man gestattete sie schließlich nur gegen den Fremden und in außerordentlichen Fällen; man verlangte den Zuzug des Richters oder eines sonstigen obrigkeitlichen Beamten, der aber auf einfachen Antrag, unter bestimmten Vorsichtsmaßregeln vorging!. Seine eigentliche Gestaltung aber gewann der Arrestprozeß im mittelalterlichen Italien, und zwar zunächst als Personalarrest, darin bestehend, daß man den fremden Schuldner mit seiner Person festhielt, bis er durch Zahlung ausgelöst wurde. Dieses Verfahren beschränkte sich durchaus nicht auf die Einzelperson, sondern die ganze Stadt⸗ gemeinde mußte für den Schuldner einstehen. Das ganze Mittelalter ist in Italien gekennzeichnet durch den sogenannten Repressalienarrest: wenn jemand den Bürger einer anderen Stadt zum Schuldner hatte und dieser nicht zahlte, so pflegte man ohne weiteres einen jeden anderen Bürger, dessen man habhaft werden konnte, in Haft zu legen, bis die Schuld ausgelöst war?. Auch für die Schuld einer Stadtgemeinde mußte ein jedes Mitglied persönlich einstehen. Erst allmählich haben die miteinander vertrauten und verbündeten Städte, z. B. Städte der lombardischen Liga, diese Repressalienhaftung aufgegeben, so daß ein Stadtbürger — sofern er nicht selbst Schuldner war — sicher und ungestört das Gebiet einer fremden Stadt betreten konnte“s. Im übrigen hatte die Verhaftung zur Folge, daß, wenn die Schuld bestritten wurde, der Prozeß an Ort und Stelle verhandelt und der Verhaftete, falls der Anspruch sich als nicht vorhanden heraus— stellte, wieder freigegeben wurdes. Außerdem bestanden die Privilegien der Marktfreiheite. So in Italien, pgl. Jvrea (14. Jahrh.) Mon. hist. patr. Ip. 1289, Teramo (1440) P. 25 (Ed. Savini); eine Besonderheit ließ man bei dem Wirt gegenüber fremden Gästen zu, Turin (1360) M. h. P. LPp. 712. So auch in den nordfranzösischen Stadtrechten des 12. und 18. Jahr⸗ hunderts. So in Soiffsons: nul ne pout saisir sinon le maire et les jurés (bei Collinet, Dtude sur la saisie privés p. 131f, wo auch andere Belege.). 2 Alb. de Rosato de stat. qu. 52. Vgl. Wach, der italienische Arrestprozeß S. 47 f. In manchen Statuten wurde er beschränkt auf den Fall, daß trotz Anforderuugen an die fremde Stadt die Bürger dort ihr Recht nicht bekommen; so ae (41296) IV. 142, Rom (I1363) J1 104, 106, Castellarquato (1445) IV 51 und andere Stadtrechte. Ist der Repressalienarrest ausgeübt, so hat die Stadt, sosort dafür zu sorgen, daß der wahre Schuldige die Löfung herbeiführb, Pistoja (1296) —J 79. Uber das Verfähren in Florenz, vgl. Lastig, Entwicklungswege des Handelsrechts S. 270. ber, den Repressalienarrest in Südfranktreich, vol. Stadtrecht von Bahonne (1278) a. 104 (Balasquie Ville de Bayonne II p. 338), Fors ds Béarn(bei Bourd. de Richeb IV P. 108). 8 So Statuten von Parma J p. 59, 12 p. 257 (in der Mon. ad hist. Parm. pert.); so Novara (1460) c. 1075 so destand ein Vertrag zwischen Bologna und Florxenz e non conveniendo unum pro, alio (Bologna stat. 1250 1 1 p'ob in den Mon. istor. di Romagna) ebenso ein Ner— trag v. 1266 zwischen Padua und Treviso (Statuten vou Padua ur. 1879). So auch in Frankreich und England seit dem 12. Jahrhundert. Val. die lehrreiche Studie von Collinet, Etudes sur la saisie pripée p. Iob f. So Soigsons a 1iI nemo capietur, nisi sit debitor vel fidejussor (ib. p. 107); so Peronne a. 18: nullus, vel res ejus pro debito alterius arrestetur, de“ quo non git aebitor vel piegius lib)en a. über den Represalienarrest bei Marktschulden vol. Audelin, droit de marhe foires p. 429. I sAlies dies indet sich in Deutschland wieder Noch die suchfischen Konstitutionen 1672 1 80 mußzten bestimmen, daß der Kummer?“ nur die Partei, nicht auch ihre Landsleute treffen dürfe, und ach diesen Konstitutionen 1378 J2 und der sächfischen PO. 1632 tit. 51 8 10 mußte der Kummer 8 innerhalb 14 Tagen zweimal erneuert und das zweite Mal Klage in der Hauptsache und Ladung e8 Schuldners mit verbunden werden. Einen Fall des Repressalienarrests aus 1660 s. in meinen Bei— trägen zur german. Privatrechtsgesch.“ III, S. 20. 1 Bal. Huvelin p. 418 . Cottinet, vaisie privéée p. 111, Statuten von Mirandola 5 n e Privileg v. 1408 in Kohler und Liesegang, Beiträge zur Gesch. des Röm— 36 IL Zivilrecht. Wie man aber die Person verhaftete, so verhaftete man auch ihre Waren, wenn man ihrer habhaft werden konnte, und es entwickelte sich neben dem persönlichen der dingliche Arrest, namentlich als Fremdenarrest 1. ANuf solche Weise ist das Institut in das neuzeitige Recht hinübergekommen; einen Repressalienarrest hat man, als dem modernen Gerechtigkeitssinne widersprechend, ab— geworfen, denn ein solches Haften eines einzelnen für alle in einer Bürgergemeinde konnte Jur in früheren Zuständen innerlich begründet erscheinen, bei einer sehr starken Ent— wicklung des genossenschaftlichen Lebens, das allmählich gesprengt wurde. Aber auch die Geschichte des persönlichen Arrests zeigt eine ständige Milderung. Man konnte ursprünglich den Schuldner, auch wenn er nichts hatte, verhaften, um Dritte auf solche Weise zu aötigen, für den Unglücklichen einzutreten. Dies hing zusammen mit der früheren personalhaft, d. h. mit der Haftung der Person mit Leib und Leben für ihre Schulden: Jier verstand sich eine solche Arrestierung der Person von selbst. Aber auch als man en Gedanken ablegte, daß die Person fuͤr ihre Schulden aufkommen müsse, betrachtete man sich noch immer als berechtigt, die Haft als Nötigungshaft auszuführen; man pannte gleichsam den Schuldner auf die Folter und veranlaßte dadurch Verwandte und Freunde, sich seiner zu erbarmen. Die Verhaftung war hier nicht der unmittelbare Zweck Zer Maßnahme, sondern nur ein Beugungsmittel, um etwas anderes zu erzielen. Diese Art der Arrestierung ist bis in die moderne Zeit gebräuchlich gewesen; all— mählich hat man sie aufgegeben und die Verhaftung nach Möglichkeit beschränkt. Zwar uchte man immer noch die Inhaftnahme als eine Art von Folter zu benutzen, aber — Mitgefühl Dritter zu erregen, sondern als Folter, um den Schuldner selber zu zwingen, sein eigenes Vermögen herbeizuschaffen. ẽIs hing das zusamnien mit dem ganzen Foltersystem des Mittelalters, denn man glaubte iich auch berechtigt, den Gantschuldner zu foltern, um Vermögensstücke anzugeben?. Hier sonnte also die Verhaftung nur einen Zweck haben, solange der Schuldner Vermögens— ttücke besaß: er sollte sie aus dem Versteck herbeischaffen, er sollte sie aus dem Auslande ins Inland bringen, er sollte ihre Verwertung und Liquidation fördern; der Nachweis, daß der Schuldner kein Vermögen mehr besaß, mußte ihn daher von der Verhaftung befreien. Aber auch dieser Gedanke der Folterung des Schuldners ist aufgegeben worden; ʒwar kennt unser Recht noch einen Zwang zu Handlungen der Willkuͤr, es kennt im Konkurs auch noch einen Zwang zum Angeben der Vermögensstücke und zur Erteilung der nötigen Auskünfte, einen Zwang, der durch Verhaftung in Wirksamkeit gesetzt verden kann; dagegen ist ein Rechtszwang, Vermögen herbeizuschaffen, nicht mehr als statthaft erschienen, und es kann darum ein Ausländer nicht mehr zu dem Zwed ver— haftet werden, um fein Vermögen ins Inland zu verbringen. Was noch heutzutage statt— Jaft ist, ist solgendes; der Schuldner soll jedenfalls nichts tun, um die Vollstreckungs⸗ naßnahmen zu durchkreuzen; dies zu verhindern, kann man ihn in Haft nehmen, so lange als die Gefahr einer die Vollstreckungstätigkeit hemmenden und die Vollstreckungs— wecke erschwerenden Wirksamkeit des Schuldners besteht (4 918 3. P.O.). Von viel größerer Bedeutung ist heutzutage der sogenannte dingliche Arrest. Der dingliche Arrest ist ein Aushilfsmittel für den Fall, daß zwischen Rechtsfestsetzung und Vouͤstreckung ein Mißverhältnis eintritt. Nicht selten würde nämlich durch die Rechtsfestsetzung die richtige Zeit versäumt, um die Vollstreckung vorzunehmen und den Gläubiger zu einem wirksameren Ergebnis zu führen; nicht selten ist die Gefahr vorhanden, daß der Schuldner sein Vermögen verschleuderi, daß er es ins Ausland schafft, oder daß Vermögensstücke, die gerade zur Hand sind, verschwinden und unfaßbar werden. Dieser Gegenstoetz von KRechtsfeftfetzung und Rechtsverwirklichung soll ausgeglichen sein; die VBgl. Beaumanoir XV24, Coustumes du Chatelet a. 49, Jean des Mares a. 2333, Dout. du Paris (1510) a. 192, (1580) a4. 173, Or IGans (1588) a. 402, Rhéeims (1556) a. 407 u. a. Ferner die Rachweise bei Schauberg, Zeitschr. f. Schweizer Rechtsauellen 1. 233 N. 1u. a. 2 Feitfaden des Konkurerechts. I. Aufl. S. 16. 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 197 Rechtsfestsetzung soll nicht zu einem Hindernis der Rechtsverwirklichung werden; das Recht soll sich nicht selbst in den Weg treten, es soll dem Gläubiger nicht Dinge ansinnen, wodurch er seine Befriedigung selber unmöglich macht!. Als Abhilfsmittel dient nun der dingliche Arrest: schon vor der Rechtsfeststellung, auch wenn die Sache noch gar nicht zu einem regelmäßigen vollstreckbaren Titel reif ist, soll ein einstweiliger vollstreck barer Titel gegeben werden, zu dem Zweck, um die künftige Vollstreckung zu sichern, in der soeben dargelegten Weise. Natürlich kann auch ein solcher Arrest nicht ohne weiteres erfolgen; er kann nur erfolgen gegen Rechtsermittlung, aber diese Rechtsermittlung ist nur eine einstweilige, es genügt eine Glaubhaftmachung;, das Gericht kann aber die Erfordernisse noch mehr erleichtern; es kann auch ohne Glaubhaftmachung vorgehen: dann muß aber der Kläger für den durch den Arrest etwa zu erwartenden Schaden Sicherheit leisten; auch Glaubhaftmachung und Sicherheitsleistung zusammen können verlangt werden: auf solche Weise will man den frivolen Eingriffen und der willkürlichen Schädigung des Vermögens und Kredits zuvorkommen. Da es sich nur um einen Arrestbefehl, also um einen bloß zum sichernden Vollstreckungsbeginn führenden Titel handelt, so ist es begreiflich, daß man diese Grundlegung genügen läßt: sie wäre zu einem die voll⸗ stündige Vollstreckung rechtfertigenden Titel nicht hinreichend, denn ein solcher verlangt regelmäßig Rechtsfestftellung, wenn auch nicht notwendig eine endgültige (88 920f. 83. P. O.). Ausnahmsweise ist ein Arrestbefehl ohne besondere Gefährdung statthaft: zur Sicherung des Bodmereigläubigers, sobald das Schiff im Bestimmungshafen angelangt ist (8 691 5. G. B.). Die Arrestlegung ist also nichts anderes, als eine beginnende Vollstreckung und zwar eine beginnende Geldvollstreckung; eine beginnende Vollstreckung zu dem Zweck, um eine Geldsumme sicherzulegen und etwaigen künftigen Vollstreckungsmaßnahmen die Wege zu bahnen. Die Arrestlegung ist daher eine besondere Art der Geldvollstreckung, die dadurch gekennzeichnet ist, daß man die Vollstreckungsmaßnahmen nur bis zu einem bestimmten Ziele verfolgt, d. h. so lange, bis der Sicherungszweck erreicht ist, und sie dann in diesem unfertigen Zustande fortbestehen läßt (88 980 f. 83. P.O.). Um aber solches zu erzielen, muß man einen Vollstreckungstitel haben, denn „nulla exécutio sine titulo“; Vollstreckungstitel ist der Arrestbefehl, also eine Erklärung des Gerichts, welche bestimmt, daß diese Art der Vollstreckung erfolgen kann. Dieser Arrestbefehl ergeht entweder in der Form eines Beschlusses oder auch in der Form eines Urteils, und zwar verhält es sich in dieser Beziehung, wie folgt: entweder wird der Arrestbefehl auf einseitigen Antrag erteilt, ohne Gehör des Gegners, dann kann er nur durch Beschluß erfolgen, denn das Urteil setzt Verhandlung voraus; oder aber das Gericht erklärt, nur gegen Gehör des Gegners entscheiden zu wollen: dann hat der Arrestsucher den Gegner zu laden, und es ergeht dann der Arrestbefehl nach erfolgter Verhandlung in Form eines Urteils. Aber auch in dem ersten Fall kann nachträglich ein solches Ergebnis erzielt werden, sofern der Beklagte gegen den in Form eines Beschlusses ergangenen Arrestbefehl Widerspruch er— hebt: er lut dies durch Ladung des Klägers vor Gericht, und dann entwickelt sich eine Verhandlung, auf Grund deren entweder der durch Beschluͤß erteilte Arrestbefehl aufrechterhalten oder aufgehoben wird?. Der Arrestbefehl als vollstreckbarer Titel muß natürlich eine Summe angeben, für welche die Vollstreckung zulässig ist, und ebenso natürlich ist es, daß an Stelle der Voll⸗ streckung auch eine Hinterlegung der Summe treten kann, denn ein Geldpfand ist mindestens ebensoviel wert als ein sonstiges Pfand (F 928 8. P. O.). Mit dem Arrestbefehl ist das Arrestverfahren erledigt. Sache des Klägers ist es, auf Grund dieses vollstreckbaren Titels Vollstreckung eintreten zu lassen in der Art der Pfändung: der Pfändung von beweglichen Sachen, der Pfändung von Rechten und bei unbeweglichen Sachen durch die Eintragung einer Sicherungsbpothek für die bezeichnete Summe (8980f.). Bgl. Peckius Ziricaeus de jure sistendi c. 4: ab ipsa arrestatione incipiendum esse, alioqui enim fugam facile adornaret debitor. 2 Über den Begriff des Widerspruchs s. oben S. 163. 109 II. Zivilrecht. Eine Eigenart dieses vollstreckbaren Titels ist, daß er innerhalb bestimmter Zeit zur Ausführung gebracht werden muß, ansonst er seine Kraft verliert. Solche Er— scheinungen finden sich auch sonst im Rechtsleben; z. B. im franzöfsischen Recht erlischt ein Versäumnisurteil, das nicht zur Vollstreckung gebracht wird, in sechs Monaten, und bei dem Arrest treffen wir eine solche Behandlung häufig!. Der Gedanke ist der: der Arrestbefehl setzt eine große Dringlichkeit voraus; er wird gegeben nach Maßgabe der ob— valtenden Umstände, die sich natürlich in kurzem ändern können; er ist daher nur ein außerordentliches Aushilfsmiltel für die Gegenwart und soll nur in der Gegenwart wirken. Die Frist, innerhalb welcher der Arrestbefehl bei uns ausgeführt werden darf, ist zwei Wochen seit der Verkündung. Das hat bekanntlich zu großen Schwierigkeiten geführt. Da es als ein durchgreifender Grundsatz des Vollstreckungsrechts galt, daß der vollstreck— zare Tilel vor oder mindestens bei der Vollstreckung zugestellt wird, so hat man diesen Zatz auch auf den Arrestbefehl als Vollstreckungstitel angewendet. Nun ist es aber viel⸗— Ach nichi möglich, den Arrestbefehl in zwei Wochen zuzustellen: stellt man ihn nicht zu, d ann die Vollstreckung nicht vorgenommen werden; wartet man bis zur Zustellung, so ist der Titel erloschen und eine Vollstreckung nicht mehr möglich. Dies hat eine An— derung der Zivilprozeßordnung veranlaßt, dahingehend, daß der Arrestbefehl ohne Zu—⸗ tellung vollstreckt werden darf?, daß aber mindestens in einer Woche nach der Voll— recung die Zustellung erfolgen muß. Das würde an sich nicht viel helfen; allein es sommt hier der Grundsatz in Betracht, daß, wenn eine Zustellung im Auslande oder zurch öffentliche Bekanntmachung beantragt wird, schon der richtige Antrag genügt, um die Frist zu wahren. Auf solche Weise kann der Arrestleger durch einfachen Antrag die Bestimmung des Gesetzes erfüllen. Vol. 88 929 und 207 8. P. O. Wie ein sonstiger vollstreckbarer Titel so kann der Arrestbefehl aufgehoben werden, und die Folge ist die, daß daraus nicht mehr vollstreckt werden darf, und daß die bereits erfolgten Vollstreckungshandlungen zurückzunehmen sind. Die Aufhebungsgründe sind ber hier besondere; sie beruhen auf der Eigentümlichkeit gerade dieses Titels; vgl. 8 927 Z.P.OD. Da nämlich der Arrestbefehl nur eine Sache der Gegenwart, ein Rechtstitel ebpug sit stantibus ist, so kann eine Verrückung der Umstände es bewirken, daß er seine Daseinsberechtigung verliert; insbesondere können die Verhältnisse, welche eine Sicherung erfordern, objektiv aufhören; es kann auch subjektiv dargetan werden, daß diese Verhältnisse nicht vorhanden sind, bezw. niemals vorhanden waren. Eine Aufhebung des Arrestbefehls kann entweder im ordentlichen Anspruchsprozeß erfolgen, sofern nämlich der Anspruch abgewiesen und damit von selber ausgesprochen vird, daß für eine solche Vollstreckung des Anspruchs kein Raum mehr gegeben ist. Aber ruch ohne dies kann eine Aufhebung erfolgen, z. B, weil die unsicheren Verhältnisse auf— zehoͤrt haben. In einem solchen Falle entwickelt sich ein besonderer Prozeß, worin der Aine Teil die Aufhebung des Arrestbefehls begehrt und das Gericht entsprechendenfalls darauf gplennt. Doas aufhebende Urteil ist unter allen Umständen sofort vollstreckbar (8708 3. P.O.). Von der Aufhebung des Arrestbefehls wohl zu unterscheiden ist die Aufhebung der kraft des Arrestbefehls vorgenommenen Vollstreckungsmaßnahmen. Eine solche hat jederzeit zu erfolgen, wenn an Stelle der Sachsicherung Geldsicherung tritt, d. h. wenn der betreffende Geldbetrag hinterlegt wird; denn dann wird eine bessere Sicherung statt einer schlechteren gegeben und der Zweck des Arrestbefehles noch besser erreicht als durch seine Durchführung im Vollstreckungsverfahren; vgl. F 928, 934 8. pP.O. Auf solche Weise bieten der Arrestbefehl und die Arrestvollstreckung eine gewisse Halbheit: die Pfandung erfolgt, alles weitere unterbleibt. Die Lösung dieses unvoll⸗ kommenen Zustandes kann entweder in der Art erfolgen, 1. daß die Vollstreckungs⸗ maßnahme dinsolge der Sicherstellung) aufgehoben wird, 2. in der Art, daß der Arrest— Bgl. schon sächs. Konstit. 1572 1, 29. über andere Ausnahmen derart s. oben S. 170. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 199 befehl als vollstreckbarer Titel aufgehoben wird und infolgedessen auch die Vollstreckungsmaßnahmen zur Aufhebung kommen, oder 8. dadurch, daß der Kläger einen vollstreckbaren Titel gewöhnlicher Art, also einen zur Totalvollstreckung führenden vollstreckbaren Titel erwirkt und diesen zur Vollziehung bringt. In solchem Fall wäre auf Grund des normalen vollstreckbaren Titels zunächst eine Pfandung vorzunehmen; diese braucht aber nur eine formelle zu sein, sie braucht nur in der Form einer Anschlußpfändung zu ge— schehen: eine solche bewirkt dann, daß die Arrestpfändung in eine Vollstreckungspfändung übergeht, und die Folge ist, daß jetzt eine Geldsicherung nicht mehr beliebig unterschoben werden kann, weil nunmehr die Pfändung nicht mehr bloßen Sicherungszweck verfolgt, fondern die Grundlage der Vollstreckungsbefriedigung ist . Daraufhin folgen dann die übrigen Vollstreckunasmaßnahmen, und die Sache kommt zur Lösung. VI. Einstweilige Versügung. 8114. Neben dem Arrest hat sich die einstweilige Verfügung entwickelt. Sie war früher— hin in strenger Verbindung mit dem Prozeß, insbesondere mit dem Besitz⸗ und Eigentums— prozeß, und bestand hauptsächlich in der Sequestration der streitigen Sache, um Tätlich⸗ keiten zu vermeiden, um die Verschlechterung der Prozeßsache im Laufe des Prozesses zu verhüten; und im Eheprozeß und Entmündigungsverfahren erfolgte sie, um die Schwieriag— keiten bis zur endgültigen Lösung der Sache zu begleichen. Im modernen Recht hat die einstweilige Verfügung einen gewaltigen Aufschwung genommen; sie ist ein Kennzeichen der großen Industriestaaten; in England und Amerika däre das Recht nicht ohne die einstweilige Verfügung, die provisional injunction denk— bar: je verwickelter die Verhältnisse und je nötiger die schleunige Abhilfe, desto not— wendiger dieses Mittel, welches Schleunigkeit und Vorsicht in sich vereinigt. Während der Arrest eine einstweilige Vollstreckung eines Geldanspruchs bezweckt, so will die einstweilige Verfügung die einstweilige Vollstreckung eines sonstigen Anspruchs sichern, insbesondere eines Anspruchs auf Tun oder Nichttun; so, wenn ich einen nega— torischen Anspruch habe auf Ablassen von einer mein Eigentum schädigenden Täütigkeit, so bei einem negatorischen Anspruch auf Ablassen von einer das Patent verletzenden Produktions⸗ weise. Natüurlich hat sie sich auch in ihrer alten Funktion erhalten, als Sequestration oder sonstige Sicherung eines streitigen Besitzstandes. Ein neues Gebiet ist ihr im Grundbuchwesen erwachsen: dieses kann nicht bestehen ohne die Möglichkeit der Vor— merkung und des Widerspruchs, weil nur so die Gefahr beseitigt werden kann, welche in dem guten Glauben des Grundbuchs liegt, der sonst völlig in der Lage wäre, rechtlose Zustände zu decken und zu verewigen (88 888, 899 B. G. B.). Regelmäßig verlangt die einstweilige Verfügung, außer, der Glaubhaftmachung des Anspruchs, noch die besondere Dringlichkeit und ihre Glaubhaftmachung (oder Sicherheitsleistung) (88 935, 936). Doch gibt es Fälle, wo eine besondere Dringlichkeit nicht nötig ist. wo sich das Beduürfnis der einstweiligen Verfügung schon aus der Sachlage ergibt; so 1. im Eheprozeß bezüglich des einstweiligen Verbleibs und bezüglich des Unter⸗ halts der Familienangehörigen (F 627 3.P.O.), und entsprechend im Ent⸗ mündigungsverfahren (88 672, 684, 686); 2. in den eben bezeichneten Fällen der Vormerkung und des Widerspruchs; 3. als Gegenwirkung gegen den unlauteren Wettbewerb (8 3 Wettbewerb⸗ gesetzes). Erforderlich wäre eine Erstreckung des vorigen Falles auf das ganze Gebiet des Industrierechts . Denn jetzt könnte nicht mehr eine Geldficherstellung, sondern nur noch eine Geldzahlung ge— aügen, um fuͤr die Pfändung (mit ihren Folgen) einen genügenden Crsatz zu bieten. 2 Handb. des Vatentrechts S. 881. 200 II. Zivilrecht. Daß bei so schneidigen Maßregeln, wie Arrest und einstweiliger Verfügung, der Kläger die Gefahr für den Fall des Unterliegens auf sich nehmen muß (8 945 83. P. O.), versleht sich von selbst und gilt noch mehr, als im Fall des vorläufig vollstreckbaren Urteils (87717 8. P.O.; vgl. auch F 281 B. G.B.) Vgl. oben S. 154. Kichterliche Jürsorge. Zweites Buch. F115. Der germanische Grundsatz der richterlichen Fürforge zeigt sich insbesondere im Institut der Sicherung des Beweises oder des Beweises zum ewigen Gedächtnis. Sobald nämlich die Gefahr vorhanden ist, daß durch weiteren Aufschub das Beweismittel verloren geht, z. B. der Augenschein, der Zeugenbeweis, kann auf Antrag eines, welcher Partei ist oder künftig Partei werden kann, eine Aufnahme des Beweises vor der Zeit begehrt werden, sei es im Laufe des Prozesses, sei es vor dem Prozeßbeginn; dies auch dann, wenn der Gegner noch gar nicht ermittelt ist. Im letzten Fall kann ein Vertreter für den unbekannten Gegner bestellt werden, im ersten Fall ist der Gegner selbst zu der Beweiserhebung zu laden (88 488, 491, 494, 8. P. O.) Völlig germanisch ist, daß bei beiderseitiger Übereinstimmung die Beweiserhebung auch ohne Dringlichkeit stattzufinden hat (F 489), denn möglicherweise kann hierdurch ein Streit außergerichtlich erledigt werden; ebenso die Bestimmung, daß, wenn Mängel ciner gekauften Saché oder eines gelieferten Werkes oder der Zustand eines Transport⸗ zutes festgesetzt werben soll, ohne weiteres die Beweisaufnahme zur Begleichung von Streitigkeiten, wie zur Sicherung für den Fall künftigen Prozesses begehrt werden kann (8 488 8. P.D.; vgl. 88 458 f. 482f. 498, 524, 6833 f, B.G. B., 88 388, 107, 417, 8.G. B.). Ergänzend tritt 8 164 G. f. G. ein (5 1034, 1067, 1872, 2122 B.G., 488, 164, 608 H. G. B. u. a.). Der Gedanke der Beweissicherung hat sich aus dem deutschen Recht durch Ver— mittlung des kanonischen Rechts in unsere Zeit verpflanzt; der Ursprung ist germanisch; zermanisch ist, daß auch ein Verfahren in rem stattfinden kann, d. h. ohne Kenntnis des Hegners, aber doch so, daß ihm noͤtigenfalls ein Vertreter bestellt wird (d9 494 8. P. O.). Vgl. oben S. 91. Drikkes Buch. ßZoziale Erstreckung der Projzeßfolgen. I. Allgemeines. F 116. Das germanische Recht hat den Grundsatz, daß das Urteil nur unter den Parteien wirkt,“ nicht mit voller Liebe angenommen. Aus den Zeiten der Volksversammlungen ist der Gedanke übrig geblieben, daß eine Entscheidung mehr oder minder für alle da jein muüsse, und man sagte: es sei Sache aller Beteiligten, in den Prozeß einzutreten und das Urteil zu beeinslussen; ein jeder, der von ihm getroffen sei, dürfe darum in das Verfahren einwirken, und der oben (S. 146) entwickelte praktische Gesichts— »unkt trat darum außer Geltung; aber auch der Gedanke, daß der Prozeß ein individuelles Rechtsverhaͤltnis ist, konnte nicht mehr durchschlagen, denn der Prozeß sollte zugleich ein Verhältnis fein, das die ganze Gerichtsversammlung betraf. Dieser Ge— 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 201 danke ist in solchen Ländern, wo die germanischen Gedanken des Prozesses länger be— standen hatten, immer noch mächtig geblieben, ja, er ist im Begriff, sich neue und immer neue Bahnen zu erkämpfen. Wir haben ihn im allgemeinen nicht und haben insofern mehr das römische System angenommen, welches den individuellen Prozeß schärfer betont als das germanische; aber trotzdem gibt es auch bei uns einige Fälle der sozialen Prozeßwirkung, des Gedankens, daß die Folgen des Prozesses nicht auf die Parteien heschränkt sein sollen, sondern sich auf die ganze Allgemeinheit erstrecken und alle Inter— essenten in sich vereinen. Für eine solche Erstreckung gibt es natürlich triftige Gründe; solche subjektive, relative Entscheidungen sind ein Mißstand und eine Hemmung des Verkehrs. Wie das deutsche Recht daher durch das Institut des guten Glaubens, des Grundbuchs dazu führt, zweifelhafte Dinge unzweifelhaft zu gestalten, subjektive Mängel zu heilen, so hat es auch Bestrebungen, im Prozeß eine möglichst weitgehende Wirkung der Entscheidung herbei— zuführen, damit Recht Recht ist und Recht Recht ist gegen alle. Ein Ausläufer dieses Gedankens war schon der vielverbreitete mittelalterliche Satz, daß eine Entscheidung auch Dritten gegenüber mindestens ein praejudicium, einen halben Beweis für das Recht ergebe!. Der letzte Ausläufer dieser Bestrebungen ist der Satz des schwedischen Rechts, daß das Urteil auch gegen Dritte gilt, welche Jahr und Tag ihm nicht widersprochen haben?. Andere Fälle sind die des altitalienischen Rechts, wo man dem Dritten die Dritt— appellation gewährte; dem entspricht ebenso die französische tieres opposition, wie der collateral attack des nordamerikanischen Rechts. Bei uns lassen sich drei Ausflüsse dieses Gedankens entdecken: 1. die Rechtskraft in Statusprozessen; 2. die Wirkung auf Dritte kraft Zuzugs Dritter; so Hauptintervention und ähn— liche Einrichtungen; 3. das Aufacbotsverfahren. II. Rechtskraft in Statusprozessen. 8 117. Schon oben (S. 148) wurde bemerkt, daß von einer sozialen, über das Individuelle hinausreichenden Wirkung des Statusprozesses noch nicht gesprochen werden kann, wenn die für nichtig erklärte Ehe fürder allen gegenüber für nicht mehr bestehend gilt, wenn die festgestellte Kindschaft fürder allen gegenüber als Kindschaft gilt. Unsere Z.P.O. aber geht weiter: sie bestimmt, daß eine derartige Entscheidung auch in ihrer Wirkung auf die Vergangenheit für Dritte maßgebend ist. Die Ehe ist also für Dritte nicht nur nichtig von diesem Augenblicke an, sondern sie gilt als nie— mals gültig gewesen. Diese Wirkung ist überschießend, beruht aber auf der Erwägung, daß in solchem Falle alle Maßregeln getroffen sind, um ein wahres und von der Willkür der Parteien unabhängiges Ergebnis zu erzielen. Anderseits ist es für die Regelung der Verhältnisse von Vorteil, wenn eine einheitliche, mit gleicher Wirkung gegen alle ergehende Entscheidung erfolgt. Wünschenswert waͤre es, wenn hier etwaige Drittinteressenten durch ein Aufgebot oder in irgend einer Weise herangezogen würden, um im Prozesse mitzuwirken, so daß die Wirkung sich auch nach streng prozessualen Grundsätzen rechtfertigte. Dies hat die 8.P.O. 88 629. 648 unterlassen, obaleich doch der Gedanke sehr nahe gelegen wäͤre. Beizufügen ist jedoch: diese soziale Wirkung tritt nur ein, wenn die Entscheidung gegenüber dem legitimus contradictor erfolgt ist, d. h. gegenüber dem, auf den sich das Rechtsverhältnis ünmittelbar betieht. und ar auf den allein es sich unmittelbar be— So 3. B. die Entscheidung der Rota Genuae, Decis. 103 (Kölner Ausgabe 1622). 2Vgl. die Stelle bei Mendelssohn Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft S. 40. 202 II. Zivilrecht. zieht. Anders wäre es, wenn noch ein zweiter legitimus contradictor vorhanden wäre: iefer waͤre natürlich nicht gebunden. Daher kann z. B. die Entscheidung über Gültig⸗ keit der Ehe nicht gegenüber einem anderen, früheren oder späteren Ehegatten wirken; die Entscheidung über die elterliche Gewalt kann nicht wirken gegenüber einem anderen, der selber die elterliche Gewalt in Anspruch nimmt. Von den zwei legitimi contra-Jietores muß der eine so viel gelten, wie der andere. III. Zuzug Dritter. 1. Hauptintervention. Z 118. Der germanische Satz, daß, wer ein gegen sich gerichtetes Verfahren vor sich sieht und nicht hindernd eintritt, die Folgen sich gefallen lassen muß, hat auch zum Prozeßinstitut der sog. Hauptintervention geführt. Wenn zwei Personen über Eigentum oder über ein sonstiges Recht miteinander streiten, während es ein Dritter für sich be— insprucht, so erwartet man, daß dieser in den Prozeß einwirken werde, um zur Geltung zu bringen, daß keiner der beiden, weder der Kläger noch der Beklagte, sondern daß er er Berechtigte ist. Diesem germanischen Gedankengang war es völlig entsprechend, daß bdieser Dritte in den schwebenden Prozeß selbst eintrat. Lange Zeit hat man daher die Sache o gestaltet: der alte Prozeß blieb bestehen, und der Dritte wurde mit seinem Vorbringen m vleichen Prozeß berüchichtigt, so daß der Prozeß zu gleicher Zeit die Sache für fämt— liche Beteiligten zur Erledigung brachte!. Eine derartige Idee hätte sich weitergestalten lassen; sie fand aber große Schwierigkeit in der Parteigestaltung, und da die Versuche der klaren Durchführung nicht zum Ziele führten, so wählte man einen anderen Weg: man rennte die beiden Prozeßverhältnisse und schuf hier zwei Prozesse, den ursprünglichen Prozeß und einen Prozeß des Hauptintervenienten gegen die beiden Prozeßparteien; eine Beeinflussung des einen dieser Prozesse durch den anderen fand nun nicht mehr statt, höchstens in der Art, daß der ursprüngliche Prozeß einstweilen ruhen blieb, weil sich bdieser Prozeß als müßig herausstellen mußte, wenn der Hauptintervenient durchdrang; denn triumphiert dieser über A und B, so ist es bedeutungslos, zu untersuchen, ob ohne dessen Recht A oder B obgesiegt hätten; obsiegt der Testamentserbe, so ist es unerheblich, ob'Aoder B Intestaterbe gewesen wäre. Die Unabhängigkeit der beiden Prozesse zeigte sich nun auch darin, daß der Hauptinterventionsprozeß zunächst die erste Instanz betreten mußte, während der bisherige Prozeß vielleicht schon in höherer Instanz schwebte. Die Konstruktion dieses Hauptinterventionsprozesses hat man in der Art versucht, daß man die Tätigkeit des Hauptintervenienten als eine Klage gegen zwei Streitgenossen hetrachtete: als eine Anspruchsklage gegen den bisherigen Beklagten und eine Feststellungsflage gegen den bisherigen Kläger. Diese Auffassung war früher die herrschende und ist auch jetzt noch viel verbreitet; sie ist unzutreffend: sie widerspricht der Idee, daß, wo ꝛin Prozeß alles erledigen kann, nicht zwei Prozesse geführt werden sollen; sie läßt die germanische Idee von der Doppelwirkung des Urteils ganz beiseite. Es genügt eine Klage des Hauptintervenienten gegen den bisherigen Beklagten, und es genügt ein Prozeß, ein Prozeß des Hauptintervenienten gegen den bisherigen Beklagten mit Wirkung des Urteils gegen den bisherigen Kläger: es handelt sich hier nur darum, die rechts— kraftige Entscheidung auch diesem gegenüber zu Kraft kommen zu lassen; dies geschieht aber, sobald dieser zum Nebenintervenienten, und zwar zum streitgenössischen Neben⸗ ntervenienten wird, ja sobald man ihn als streitgenoͤssischen Nebenintervenienten herbei— zieht; dann muß er sich die Entscheidung gefallen lassen, ob er kommt oder nicht. Nichts anderes aber besagt 8 64 8. P.O.; natürlich wenn man ihn nach seinem prozeß— rechtlichen Gehalt bemißt und nicht bei den Worten stehen bleibt?. Daher auch der Name, der dem Institut geblieben ist. Gesammelte Beiträge S. 272f. 10. J. Kohler, Zivilprozeß⸗ und Konkursrecht. 203 Dies ist aus verschiedenen Gründen wichtig; insbesondere auch für die Zuständig— keit: eine etwaige Zustaͤndigkeitsvereinbarung zwischen dem Hauptintervenienten und dem Kläger des ersten Prozesses wäre schon aus diesem Grunde wirkungslos, weil der letztere gar nicht Prozeßpartei, sondern nur Intervenient ist. Es bestimmt denn auch die Prozeß⸗ ordnung, daß der Interventionsprozeß bei dem Gericht anzubringen ist, wo der bisherige Prozeß in erster Instanz anhängig war (8 64 8.P. O.). Sehr wesentlich ist hier die Ladung zum Eintritt als streitgenössischer Intervenient; sie entspricht voͤllig dem altitalienischen Recht, völlig der germanischen Idee, die Inter— ssenten beizuladen und dadurch eine allgemeine Wirkung der Entscheidung zu erzielen!, eine Idee, die in unserem Verwaltungsprozeß weiter ausgeführt worden ist; sie findet sich in unserer Z.P. O. noch in einigen weiteren wichtigen Anwendungen. 2. Sonstige Zuziehung Dritter. 8119. Wie der Hauptintervenient den Erstkläger laden kann, so auch der Erstbeklagte den Hauptintervenienten, wenn er ein Interesse hat, daß die Streitsache auch ihm gegen⸗ über festgestellt wird. Die Ladung heißt hier Streitverkündung, was im Wesen der Sache nichts ausmacht. Sie steht dem Beklagten zu, der eine zweite Klage auf den⸗ selben Streitgegenstand von dem Geladenen befürchtet, und der sich solchergestalt hilft, auf daß er nicht zweimal verurteilt wird, einmal gegenüber dem bisherigen Kläger und einmal gegenüber dem Geladenen, falls dieser nicht durch den ersten Prozeß gebunden wird. Derartige Fälle sind häufig: man denke sich den Fall eines Schuldners, der von einem unsicheren Zessionar in Anspruch genommen wird oder von einem unsicheren Erben. Aller— dings geht das Bestreben der neuen Zeit dahin, derartigen Unsicherheiten möglichst zu steuern. Das fuchte man z. B. bei der Zession durch die Bestimmung des 8 410B. G. B. und bezüglich der Erben durch den Erbschein zu erreichen. Indes koͤnnen hierdurch nicht alle Schwierigkeiten beseitigt werden, und es gibt immerhin noch Fälle genug, wo der Beklagte die Gefahr der Doppelzahlung befürchten kann. Hier ist das Mittel gegeben wie im ehemaligen germanischen Recht; er zieht den anderen Interessenten herein und verlangt, daß er sich äußert und seine Rechte geltend macht, ansonst er sich dem schwe— benden Prozeß fügen und dessen Ausgang sich gefallen lassen muß. Bei uns führt dieses Verfahren, falls der Gerufene eintritt, zu einer besonderen Art der Hauptintervention: er triit als Hauptintervenient ein, und die Sache entwickelt sich ähnlich wie bei der ge— wöhnlichen Hauptintervention, nur mit dem Unterschied, daß die Klage hier in der mündlichen Verhandlung, nicht schriftlich erhoben wird (5.785 8. P.O.)2. Eine ähnliche Streitverküundung ist unentbehrlich im Fall des 8 1380 B. G. B. Klagt der Mann, so muß der Beklagte die Möglichkeit haben, der Frau den Streit zu verkünden mit der Wirkung, daß sie sich als streitgenössische Intervenientin anschließen kann, jedenfalls aber durch die Entscheidung gebunden wird. Eine solche Ladung oder Beiziehung Drittbeteiligter ist unseren Prozeßgesetzen auch noch weiter bekannt.“ Sie ist bekannt im landgerichtlichen Entmündigungsverfahren, wo außer dem Staatsanwalt, welcher die Partei in der Beklagtenrolle bildet, noch die— jenigen, welche seinerzeit die Entmündigung beantragt haben, als Streitgenossen (richtiger als streitgenöͤssische Intervenienten) zu laden sind (F58 666, 679 8. P. O.). Eirne solche Ladung ist weiter bekannt im Voustreckungsverfahren und zwar erstens bei der Forderungsvollsureckung: hier können sämtliche pfändenden Gläubiger zugezogen werden, wenn es sich um die Feststellung dessen handelt, ob die Forderung des gepfändeten Schuldners gegen den Drittschuldner besteht oder nicht. Die Beiziehung geschieht, wenn der betreffende pfändende Gläubiger sich nicht freiwillig als Streitgenosse (streitgenössischer Intervenient) anschließt. dadurch, daß ihn der Drittschuldner zum Termin lädt: es 1Man vgl. Durantis III, 84: Potes étiam nominatim, quos volueris, citare, ut compareant ad opponendum se Titio, si voluerint ..; nisi comparuerint, praejudicatur eis. 2 Gesammelte Beiträge S. 280f. 204 II. Zivilrecht. st dies ein Herbeirufen als streitgenössischer Intervenient, nicht in der Form der Streit— berkündung, sondern in der Form der Ladung (8 856 8. P. O.). Ein zweiter Fall tritt bei der Liegenschaftszwangsvollstreckung ein. Hier bilden die vollstreckenden Gläubiger und die am Grundstück dinglich Berechtigten, insbesondere die Grundbuchgläubiger, aber auch die sonst Sachberechtigten, auch die Mieter und Pächter, 'oweit ihnen ein ius ad rem zusteht, eine Zwangsgemeinschaft der „Beteiligten“ (8 9 3.V. G.), die aus dem Grundbuch sich ergebenden von selbst, die übrigen, sofern sie sich inmelden (und nötigenfalls ihr Recht glaubhaft machen). Ihnen muß der Ver— teigerungstermin mitgeteilt und die Zwangsverwaltung bekannt gegeben werden (88 41, 146); sie sind im Versteigerungstermin zu hören (d 66); die oben (S. 170) bezeichneten Anttäge, welche dem Glaͤubiger zustehen, stehen allen Beteiligten zu, so bezuͤglich der Bestimmung des geringsten Gebots und der sonstigen Versteigerungsbedingungen (88 509, 50, 63), so bezüglich“ der Zulassung oder Nichtzulassung von Geboten (88 67 f. 72), so bezüglich der Anberaumung eines neuen Versteigerungstermins (8 885), bezüglich der Beschwerdeführung (9 97 8. V.G.). Doch gibt es Ausnahmen (8 67, 68). IV. Aufgebotsverfahren. Z120. Eine dritte Gestaltung dieser Vorstellung ist das Aufgebotsverfahren. Es geht aus dem germanischen Gedanken hervor, daß, wo immer ein Feststellungsbedürfnis Jegeben ist, der Prozeß eintreten soll; ein solches ist aber auch gegeben in Fällen, wo ein etwaiger Feststellungsbeklagter nicht bekannt oder sein Leben oder sein Aufenthalt unbekannt ist, und wo diese Unbekanntschast durch die Umstände verursacht ist. Germanisch ist also der Gedanke der Feststellung, germanisch ist vor allem aber, daß dieses Fest— tellungsverfahren allen Interessenten gegenüber durchgeführt wird. Das Verfahren ist ein Untersuchungsverfahren; das Gericht prüft nach freiem Ermessen; es ist zwar von der Antragstellung abhängig, unabhängig aber in den Mitteln der Wahrheitserforschung, wie dies bereits oben (S. 102, 151) dargelegt wurde. Tritt eine der Personen, welche durch das Verfahren betroffen sein können, auf, dann geht das Verfahren in einen regel— mäßigen Prozeß über, oder wenigstens wird der regelmäßige Prozeß vorbehalten (88 968, 969 3.P. D.). Melbet sich niemand, dann tritt das Ausschlußurteil ein, und es wird ausgesprochen, daß ein entgegengesetztes Recht nicht vorhanden ist; entweder überhaupt nicht oder wenigstens nicht in Bezug auf ein bestimmtes Verhältnis, das dadurch be— einflußt würde. Wichtige Arten des Aufgebotsverfahrens sind insbesondere: das Auf— zebotsverfahren zum Zweck der Todeserklärung, das Aufgebotsverfahren im Hypotheken⸗ recht, wenn der Inhaber des Hypothekenbriefes nicht bekannt ist, das Aufgebotsverfahren im Erbrecht bezuglich der Nachlaßgläubiger und im Sees und Schiffahrtsrecht bezüglich der Schiffsgläubiger und sodann das Aufgebotsverfahren zur Todeserklärung (Kraftloserklärung) der Urkunden, 8 960 ff. 8. P.O.“ Der Ausgangsfall war die sogenannte Ediktalzitation der Konkurs- und der Nachlaß-⸗ zläubiger; erstere findet sich schon in den italienischen Statuten und bei Salgado de Samoza, Labyrinth. ered. T 8: pro incortis edicta affiguntur publico loco, woran sich dann die übrigen Anwendungsformen anknüpften, insbesondere auch die Ediktalladungen —D als germanisch erwiesen worden. Auch beim Aufgebotsverfahren kann eine Prozeßvoraussetzung mangeln, so, wenn es an der Gerichtsbarkeit fehlt oder der antragstellenden Partei an Parteifähigkeit; dann ist das Verfahren nichtig, wie bereits oben (S. 182) dargelegt wurde. Andere Fälle sind: wenn das Gericht nicht richtig besetzt ist, oder wenn die richtige Ladung an die unsichere Gegenpartei nicht erfolgt, wenn also die vorgeschriebene oͤffentliche Bekanntmachung K »uns, Kleinere Schriften S. 119 10. J. Kohler, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 205 unterblieben oder die Aufgebotsfrist nicht beobachtet worden ist; denn diese Fälle stehen dem gleich, wenn jemand verurteilt worden ist ohne Zustellung der Klage: die Bekannt— machung und die Frist gelten beides als die Mittel, um die maßgebende Person zu er— reichen. Hier kann eine Anfechtung erfolgen; die Anfechtung geschieht in der Form einer selbständigen Klage, der Ansechtungsklage (F 957 8. P.O.). Eignete sich die Sache nicht zum Aufgebotsverfahren, so steht das Verfahren dem Falle gleich, wenn sonst das Gericht ein unrichtiges Verfahren eingeschlagen hat; es wäre also ein Rechtsmittel angemessen, keine Anfechtung; und ebenso im Fall der sachlichen Unrichtigkeit, wenn jemand un— richtigerweise für tot erklärt ist. Aber die 8.P.O. läßt auch hier die Anfechtungsklage zu. Es ist also ganz ähnlich wie in jenen Rechten, welche Nichtigkeitsklage und Rechtsmittel verschmolzen. Der Prozeß, der auf Grund der Anfechtungsklage eintritt, ist ein Parteiprozeß mit künstlicher Parteibildung!. Vgl. hierzu oben S. 88, 102, 152. Ausgegangen von kleinen Anfängen, ist die Einrichtung des Aufgebotsverfahrens zum unentbehrlichen Schutzmittel des Verkehrs geworden; ohne sie wären die großartigen Rechtsgedanken der Inhaberpapiere und der Hypothekenbriefe nicht durchführbar. 1Klagt der für tot erklärte nach seiner Rückkehr selbst, so gilt natürlich 8973f. 3. P.O. nu rechtsähnlich, und von der Frist des 8 976 kann keine Rede sein. 11. Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Dr. Emil Dorner, Candgerichtspräsident in Karlsruhe. Erstes Kapitel. Einleitung. 8 1. Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die hierher gehörigen Angelegen— heiten im allgemeinen. 1. Die freiwillige Gerichtsbarkeit ist gleich der streitigen behörd— liche, vorwiegend gerichtliche, Tätigkeit, welche Privatrechtsverhältnisse, die Rechtbeziehungen der einzelnen als solcher, zum Gegenstand hat und im Interesse Pripater geübt wird; das erste Merkmal scheidet beide von der Verwaltung, auch der Justizverwaltung, welche die Verhältnisse des öffentlichen Rechts, der Gesamtheit und der einzelnen als ihrer Glieder, betrifft, das zweite von der Strafgerichtsbarkeit, die, auch soweit sie den Schutz verletzter oder bedrohter privater Rechtsgüter bezweckt, im öffentlichen Interesse der gesamten Rechtsordnung geübt wird. Von der streitigen unterscheidet sich die freiwillige Gerichtsbarkeit praktisch durch die Verschiedenheit des behördlichen (gerichtlichen) Verfahrens. Sachen der streitigen Gerichts⸗ barkeit (in der Rechtssprache der Reichsgesetze: „bürgerliche Rechtsstreitigkeiten“) sind die— jenigen, welche in den Formen des Zivilprozesses zu erlebigen sind; dagegen ist die den Zwecken der Privatrechtsordnung dienende behörduche Tätigkeit, die sich nicht in diesen Formen vollzieht, im Sinne des geltenden Rechts Angelegenheit der freiwilligen Gerichts— barkeit. Gemeinhin wird gelehrt, daß die freiwillige Gerichtsbarkeit auch durch ein be— griffliches, der Verschiedenheit des Zwecks entnommenes Merkmal von der streitigen ge— schieden werde: die streitige Gerichtsbarkeit diene der Bewährung und Aufrechterhaltung bestehender Privatrechte, die freiwillige beziele dagegen die Gestaltung (Begründung, An— derung, Aufhebung) der Privatrechtsverhaͤltnisse; bei jener sei das subjektive Privatrecht Voraussetzung, bei dieser Ergebnis der behördlichen Tätigkeit (so schon Oesterley, Vei— suche aus dem Gebiete der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1880 S. 48, und ihm folgend die überwiegende Mehrzahl der Neueren, vor allem auch Wach, Handbuch des Zivilprozeßrechts S. 47 58).Varan ist so viel richtig, daß die bezeichnete Unter— scheidung einerseits einer rechtsbewuͤhrenden (deklarativen), anderseits einer rechtsgestaltenden (konstitutiven) Wirkung der behördlichen Tätigkeit auf privatrechtlichem Gebiet der durch das geltende Recht begründeten Abgrenzung zwischen streitiger und freiwilliger Gerichts— darkeit, wie auch die Denkschrift zum Entwurf eines Reichsgesetzes über die Angelegen— heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (F.G. G.) bestätigt, im allgemeinen zu Grunde liegt, und daß, soweit das Gesetz keine Bestimmung getroffen hat, Angelegenheiten, bei welchen die gerichtliche Tätigkeit rechtsbewährend wirkt, der streitigen, solche, bei denen sie rechtsgestaltend wirkt, der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuweisen sind. Allein, das geltende Recht hat jene Unterscheidung bei Abgrenzung der streitigen und der freiwilligen Gerichts— barkeit nicht allenthalben festgehalten; es hat Sachen, bei denen die gerichtliche Tätigkeit als eine rechtsgestaltende erscheint (lo die Aufnahme von Vergleichen im amtsgerichtlichen Sühneverfahrenoder während eines schwebenden Rechtsstreits, das Entmündigungs⸗ verfahren, das in der 8. P.O. geregelte Aufgebotsverfahren u. a. m.) aus Zweckmäßigkeits⸗ gründen dem Gebiet des Zivilprozesses, und es hat streitige Privatrechtsverhältnisse (3. B. gewisse Streitigkeiten unter Ehegatten), gerade um sie den Formen des Zivil⸗ orozesses zu entziehen, dem Gebiete ver freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen. Diese Enentlopädie der Rechtswifsenschaft. b6., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. 11 210 II. Zivilrecht. durch das positive Recht begründete Zuweisung ist aber, soweit sie erfolgt ist, allein naßgebend; es bleibt darum für eine sich mit ihr nicht deckende, praktisch bedeutungslose zegriffliche Scheidung beider Arten der Gerichtsbarkeit kein Raum. Dieselbe Erwägung pricht auch gegen die vereinzelt in anderer Richtung versuchte materielle Abgrenzung der Teiwilligen von der streitigen Gerichtsbarkeit, insbesondere gegen die Aufstellung, jene olle ded Rechtsverletzung vorbeugen, diese dieselbe beseitigen (v. Mohl, Polizeiwissen⸗ chaft, III, S. 12 ff), oder diese solle Privatrechte schützen, jene dieselben zur Verhütung bon Verdunkelung und Anfechtung klarstellen (so Weißler S. 8 ff.). 2. Db die einzelnen Angelegenheiten der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugehören, ist in den Gesetzen keilweise schon durch die Stelle, an der dieselben — fei es hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit, sei es hinsichtlich des Verfahrens — geregelt ind, ausgedrückt: Was in das G. V.G., die 8.P.O. und Konk.O. einbezogen ist, zehört damit von selbst zur streitigen, was in den Gesetzen über freiwillige Gerichtshatkeit behandelt ist, gehört zur freiwilligen Gerichtsbarkeit. Hiervon abgesehen sind Angelegenheiten, welche das Gesetz dem „Vormundschaftsgericht“, dem „Nachlaßgericht“ der dem Registergericht“ überträgt, eben hierdurch äls solche der freiwilligen Gerichts⸗ harkeit gekennzeichnet. Soweit diese Anhaltspunkte versagen, ist der Wille des Gesetzes im Wege der Auslegung zu ermitteln und hierbei im Zweifel auf den (rechtsbewährenden oder rechtsgestaltenden) Charakter des behördlichen Einschreitens (oben 1.) im Einzelfalle zurückzugehen (vgl. hierzu Dorner S. 846). 3 Als Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne des geltenden Rechts sind demgemäß insbesondere anzusehen: die Verrichtungen der Vormundschaftsgerichte, die gerichtliche Mitwirkung bei der Annahme an Kindes Statt und bei deren Auf⸗ zdebung, die auf die Standesamtsführung bezüglichen Geschäfte der Standesämter und Ler Gerichte, die Verrichtungen der Nachlaßgerichte, diejenigen der Grundbuchämter, die den Gerichten zukommende Führung öffentlicher Register (Handels-, Genossenschafts-, Muster-⸗, Börsen?, Vereins-, Güterrechts— und Schiffsregister), sowie sonstige in Handels-, Vereinssachen u. dergl. den Gerichten übertragene Geschäfte, die Aufnahme öffentlicher linsbesondere gerichtlicher und notarieller) Urkunden im Dienste Privater, die Geschäfte der nach Landesrecht für die öffentliche Hinterlegung bestellten Behörden, die amtliche Vornahrme öffentlicher Versteigerungen, die amtliche Schätzung des Wertes von Vermögensgegenständen, soweit dieselbe außerhalb des Prozesses im Interesse privater Rechtsdechältnisse erfolgt, die landesrechtlich den Gerichten in Lehens⸗, Familienfideikommiß-, (Stammguts-) und Stiftungssachen übertragenen Verrichtungen, endlich eine Reihe ein— zelner Angelegenheiten verschiedener Art, die durch Reichsrecht (so B.G.B. 8 182 Abs.2 ind 8 176; 88 1141, 1192, 1200; F. G. G. 88 163, 164) oder durch Landesrecht den Gerichten überwiesen sind. 8 2. Geschichte. 1. Im römischen Recht finden sich schon in älterer Zeit Anfange freiwilliger Gerichtsbarkeit: so die obrigkeitliche Bestellung und Entlassung der iutorez und curatores, das bonis interdicere bei prodigi und die obrigkeitliche Mit— wirkung bei Abschluß von Rechtsgeschäften im Wege der in iure cessio, die den ver— schiedensten rechtsgeschäftlichen Zwecken (Eigentumsübertragung, Manumission, Emanzi— hätion, Adoption) diente; auf letztere Fälle bezieht sich die den Institutionen Marcians entnommene Stelle J. 2pr. de off. proc. et leg. J. 16, die einzige in den römischen Quellen, die den Ausdruck „iurisdictis voluntaria“ enthält. In der Kaiserzeit erweiterte sich, abgesehen von dem vielfachen unmittelbaren Eingreifen des princeps selbst, der Kreis der hierher gehörigen Fälle (Insinuation großer Schenkungen; pignus publicum; obrig⸗ keitliche Mitwirkung bei Verwaltung der Vormundschaft, insbesondere bei Veräußerung von Mündelgrundstücken; testamentum apud acta conditum; Bestätigung der Vergleiche über noch nicht fällige Alimente); an die Stelle der in iure cessio trat der Abschluß vor Gericht. Gleichwohl blieb auch jetzt der Umfang der Geschäfte der freiwilligen Gerichts— »arkeit ein im allgemeinen eng begrenzter; insbesondere blieb dem römischen Recht der Begriff und die Beweiskraft ösfentlicher Urkunden fremd. Nicht zur freiwilligen Gerichts— 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 211 barkeit zählt das Verfahren extra ordinem und insbesondere nicht sa. M. Nußbaum S. 5) die prätorische in integrum restitutio. 2. In Deutschland nahm die freiwillige Gerichtsbarkeit eine weit reichere Ent⸗ wicklung. Zu den schon dem rezipierten römischen Recht bekannten Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit traten hinzu: die deutschrechtliche, als Form der Übereignung von Grundstücken vielfach aufrechterhaltene, wenngleich nicht gemeines Recht gewordene gerichtliche Auflassung, woraus die Einrichtung der behördlich geführten Grundbücher erwuchs; das Notariat als besondere, mit öffentlichem Glauben ausgestattete, zur Auf⸗ nahme öffentlicher Urkunden berufene Beamtung; die teils auf Antrag, teils von Amts wegen eintretende gerichtliche Fürsorge für den Nachlaß (Siegelung, Erbverzeichnung); endlich die Einrichtung der Handelsregister. Das ganze hierdurch umschriebene Rechts⸗ gebiet wurde teils als iurisdietio voluntaria, teils auch als iurisdictio mixta oder quasi eontentiosa bezeichnet, ohne daß sich ein bestimmter feststehender Sinn dieser Bezeich— nungen herausgebildet hätte. 3. Das Verfahren bei Erledigung der bezeichneten Angelegenheiten (1, 2) fand zunächst keine besondere Regelung; seine Gestaltung blieb der Praxis überlassen. Teil— weise griff indessen im Interesse der Rechtssicherheit die Gesetzgebung des alten Deutschen Reichs ein. So erging zur Regelung der Formen der Notariatsurkunden üüher Rechtsgeschäfte, insbesondere der Testamente, die Reichsnotariatsordnung v. 8. Ok— tober 1512 und wurden die bei Vormundschaften der Obrigkeit (Obervormundschaft) zu⸗ kommenden Verrichtungen (Beeidigung der Vormünder, Verlangen der Sicherheitsleistung, Vermögensverzeichnung, Rechnungslegung) durch die Reichspolizeiordnungen von 1548 und 1577 näher ausgestaltet. In der Folgezeit vollzog sich die weitere Entwicklung in den Einzelterritorien. Nur in wenigen derselben kain es zu einer umfassenderen Regelung der freiwilligen Gerichtsbarkeit: so für Preußen im zweiten Teil der All— gemeinen Gerichtsordnung (1795), für Württemberg in dem Gesetz über das Notariats— wesen vom 14. Juni 1848, für sterreich in dem Gesetz vom 9. August 1854 über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen, für Baden in dem Gesetz über die Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Notariat vom 28. August 1864, später ersetzt durch dasjenige vom 6. Februar 1879, für Sachsen in den Verordnungen, betreffend das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen, vom 9. Januar 1865 und 8. August 1868, zuletzt für Hefsen in dem Gesetz vom 6. Juni 1879, das Ver— fahren in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit betreffend. In anderen deutschen Staaten ergingen Gesetze beschränkteren Inhalts, insbesondere vielfach Notariatsordnungen. Allent— halben verblieb daneben dem Gerichtsgebrauch ein mehr oder minder weite— Spielraum. 8 3. Quellen und Literatur des geltenden Rechts. 1. Die Quellen des geltenden, die freiwillige Gerichtsbarkeit regelunden Rechts gehören teils dem Reichsrecht, teils dem Landesrecht an. a. Als reichsrechtliche Quelle kommt vor allem das Gesetz über die An— gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 R.GBl. S. 189, auf Grund des Ermächtigungsgesetzes vom gleichen Tage in abgeänderter Fassung veröffentlicht am 20. Mai 1898 im R.G. Bl. S. 771) in Betracht. Das Gesetz enthält im ersten Abschnitt (88 1-34) allgemeine Vorschriften für alle durch Reichsgesetz den Gerichten übertragenen AÄngelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (8 1), im zweiten bis zehnten Abschnitt (88 35184) besondere Bestimmungen für einzelne Arten von Sachen (vgl. unten F 28) und im elften Abschnitt (88 188 -200) Schlußbestimmungen. Für das neugeschaffene Reichsprivatrecht (bürgerliches und Handelsrecht), das vielfach eine Mitwirkung der Gerichte bei Gestaltung der Rechtsverhältnisse vorsieht, ergab sich die rgänzende reichsrechtliche Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens der Gerichte in diesen Angelegenheiten als unaͤbweisbeare Notwendigkeit, da eine landesrechtlich ver— schiedenartige Regelung die Einheit des materiellen Rechts gefährdet hätte. Diese im Art. 1E. G. z. B. G. B. vorgesehene reichsrechtliche Regelung in dem Umfange, der zur ein⸗ heitlichen Durchführung des materiellen Rechts erforderlich erschien, unternahmn das aenannte 212 II. Zivilrecht. Gesetz. Der Entwurf desselben ist im Reichsjustizamte unter Berücksichtigung eines von Planck, dem Redaktor des Familienrechts iunerhalb der ersten Kommission zur Aus— arbeitung des B.G.B., im Jahr 1881 aufgestellten, im Jahre 1888 umgearbeiteten Entwurfs, der ursprünglich nur Angelegenheiten des Familienrechts behandelte, um— gearbeitet auf Nachlaßsachen ausgedehnt wurde, jedoch in der genannten Kommission nicht nehr beraten war, ausgearbeitet, am 5. Okt. 1897 den Bundesrate, dann in der von diesem angenommenen abgeänderten Gestalt am 26. November 1897 nebst einer erläuternden Denkschrist dem Reichstage vorgelegt und von diesem, der auf Grund erfolgter Kommissionsberatung (erichterstatter Wellstein) eine Anzahl Einzeländerungen beschloß, jedoch die Grundlaͤgen des Entwurfs unberührt ließ, in dritter Lesuug am 10. März 1898 genehmigt sden.Eine von der Kommission beschlossene Resolution, worin die verbündeten Re— gierungen um einheitliche Regelung des Kostenwesens in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie des Notariats ersucht wurden, wurde von dem Reichstage angenommen. . Außer dem F. G. G. (a) sind reichsrechtliche Quellen des geltenden Rechts die einschlagenden Bestimmungen anderer älterzer Reichsgesetze, die gemäß 8 185 F.GG. ogl. mit Art. 82 E.G. z. B. G.B. in Kraft verblieben sind: so vor allem die hereinzelt im B. G. B. selbst, im H.G. B., im Gen. Ges. und im Binnenschiffahrtsgesetz (B.Sch.G.) enthalienen Vorschriften über Zuständigkeit und Verfahren, außerdem die hierauf bezüg— lichen Bestimmungen des Personenstandsgesetzes (P. St. G.), des Gesetzes vom 11. Januar 1876 uüber Urheberrecht an Mustern und Modellen, des Boͤrsengesetzes vom 22. Juni 1896 und der G.B.O. Dazu kommen einzelne spätere Reichsgesetze (so das Flaggenrechtsgesetz vom 22. Juni 1899 und das Gesetßz, betreffend die freiwillige Gerichtsbarkeit und ndere Rechtsangelegenheiten in Heer und Marine vom 28. Mai 1901) und zum Vollzug ergangene Reichsverordnungen, insbesondere die Bekanntmachungen des Reichskanzlers bom 29. Februar 1876 betreffs des Musterregisters (8.Bl. S. 128), vom 12. Nov. 1898 betreffs des Vereins- und Güterrechtsregisters (8.Bl. S. 438), vom 25. März 1899 zur Ausführung des P.St. G. (R.G. Bl. S. 225), vom 1. Juli 1899 betreffs des Genossenschafts— registers (R.G. Bl. S. 847) und vom 10. November 1899 z4ur Ausführung des Flaggen— rechtsgesetzes (3.Bl. S. 880). Die Tandesrechtlichen Bestimmungen über freiwillige Gerichtsbarkeit haben leils die in die reichsrechtliche Regelung nicht einbezogenen (d. i. die nicht durch Reichs— gesetz den Gerichten übertragenen: oben a) Angelegenheiten, teils auch betreffs der reichs⸗ Lechlich geregelten Angelegenheiten die Ergänzung und, Ausführung (8 200 F. G.G.) der des kodisizierenden Charakters ermangelnden reichsrechtlichen Vorschriften zum Gegenstand. Sie sind teils in den Ausführungsgesetzen zum B.G. B. (so in Bahern und Württemberg), teils in besonderen Gesetzen und Verordnungen über freiwillige Gerichtsbarkeit (so in Preußen, Sachsen, Baden, Hessen, Elsaß-Lothringen) enthalten; vgl. die Aufzählung bei Schuͤltze-Görlitz S. 888, den Abdruck bei Becher, die Ausf.Ges. z. B.G.B., 2 Bände, München 1901. Die Landesgesetze haben zumeist die allgemeinen Vorschriften des F. G. G. und die zu deren Ergänzung und Ausführung erlassenen landesrechtlichen Bestimmungen auf die kraft Landesrechts den Gerichten übertragenen Angelegenheiten für anwendbar erklärt, so daß tatsächlich für die reichsrechtlich und für die landesrechtlich den Gerichten übertragenen Angelegenheiten, worauf sich im wesentlichen die nach⸗ olgende Darstellung beschränkt, die gleichen Grundsätze maßgebend sind, nur mit der Einschränkung, daß auf letztere die Zustandigkeit des Reichsgerichts (unten 8 7) sich nicht miterstreckt. Die dem Landesrecht verbliebene Ausgestaltung des Notarials ist in sehr oerschiedenartiger Weise erfolgt: teils sind die Notariate Behörden (Württemberg, Baden), teils sind die Notare zwar Beamte, aber nicht Behörden (Preußen u. a.); das Notariat ist weiter teils mit der Rechtsanwaltschaft verbunden oder doch vereinbar (Preußen, Sachsen und die meisten norddeutschen Bundesstaaten), teils von ihr getrennt (so in Bayern, Wuüttemberg — mit Ausnahme der hier neben den Bezirksnotaren zugelassenen „öffentlichen Notare“ —, Baden, Elsaß⸗Lothringen, Hamburg); sein Geschäftskreis umfaßt leils in der Hauptsache nur das Beurkundungswesen Preußen und andere norddeutsche Bundesstaaten), teils auch die Zwangsversteigerung von Grundstücken (Bayern. Württem— 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 213 berg, Baden, Elsaß-Lothringen), in Württemberg und Baden außerdem das Grundbuch— und Nachlaßwesen, in Württemberg auch das Vormundschaftswesen; als Vorbildung wird zumeist die Befähigung zum Richteramt erfordert; nur Württemberg sieht überhaupt von dem Verlangen akademischer Vorbildung ab; gar keine Notare haben Oldenburg, Sachsen— Weimar und einige kleinere Bundesstaaten. 2. Literatur. a. Von Kommentaren sind zu nennen: zum F.G.G. Dorner, 1899, Wellstein, 1899; Weißler, Schultze-Görlitz, Fuchs, Birkenbihl, Rausnitz, Josef 1900; zum preuß. Gesetz über freiwillige Gerichtsbarkeit, das in einem Teil obiger Kommentare mitbehandelt ist, Schulze— Görlitz und Dberneck, 1900; zum bad. Rechtspolizeigeset Dor ner, 1900-1902; von er läutern— ————— insbesondere Schneider, 1888 (8. Aufl. 1901), und Jastrow, 1898 (3. Aufl. ). b. Eine systematische Darstellung enthält Nußbaum, Die freiwillige Gerichtsbarkeit im Reich und in Preußen, ein Leitfaden, Berlin 1900. Die Werke unter a. sind nur mit den Namen ihrer Autoren zitiert. c. Formularbücher liegen vor insbesondere von Weißler-Hilse (Berlin 1900) und von Iohheeo mhndormularbuch und Rotariatsrecht (11. und 12. Aufl. des Kochschen Formularbuchs, erlin d. Zeitschriften: Lobes Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat, seit 1900 (zit. J.Bl.'f. F. G.); Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß und (seit 1809) Verfahren in Angelegen— heiten der F. G. (zits Z. f. Z.P.) herausgegeben von Schultenstein u. Vlerhaus; Zeitschrift des deutschen Rotarvereins (Leiter Weißler), seit 1901; außerdem für Veröffentlichung von Gerichts— entscheidungen: Mugdan-Falkmanns Rechtsprechung der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (zit. R. d. D.L. G), seit 1900;5 Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der F. G., seit 1880, NF. seit 1900; Entscheidungen in Angelegenheiten der F. G. und des Grundhuchrechts, heraus— gdedeben vom Reichsfustizamt, seit 1900. Zweites Kapitel. Die Gericbhte. 8 4. Richteramt. Ordentliche und besondere Gerichte. 1. Die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes über das Richteramt (über Unabhängigkeit, Vorbildung der Richter u. s. w.: 88 1411) sind auf die freiwillige Gerichtsbarkeit ausdrücklich nicht erstreckt, sind indessen, soweit diese reichsrechtlich den auf Grund des G. V. G. bestehenden ordentlichen Gerichten (Amtsgerichten, Landgerichten u. s. w.) übertragen ist, auch hierfür als maßgebend anzusehen. Sie gelten weiter, da eine abweichende landesrechtliche Regelung nirgends erfolgt ist, auch für die kraft Landesrechts den ordentlichen Gerichten übertragenen Geschäfte der F.G. (so ausdrücklich &1 der Kgl. Sächs. V.O. vom 24. Juli 1899 und Z31 des badischen Rechtspolizeigesetzes). Auf Grund des 8 10 G. V. G. sind landesrechtlich zur zeitweiligen Wahrnehmung richterlicher Geschäfte (nach 8 2 preuß. A. G. jedoch nicht zur Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen und von Eheverträgen) Personen, welche nach bestandener erster Prüfung zwei Jahre im Vorbereitunasdienst zugebracht haben, für befähigt erklärt. 2. Zur Ausübung der F.G. sind reichsrechtlich nur ordentliche Gerichte und in bestimmten Fällen nichtgerichtliche Behörden berufen. Die jenen zukommenden Verrichtungen können in den vorbehaltenen Fällen (z. B. Art. 147 E. G. z. B. G. B.) durch die Landesgesetzgebung „anderen als gerichtlichen Behörden“ übertragen werden. Befondere Gerichte (vgl. 88 18, 14 G. V. G.) sind im Bereich der F. G. nicht vor— gesehen; insbesondere sind als solche die erwähnten nichtgerichtlichen Behörden, auch wenn sie den Namen „Gerichte“ tragen (Dorfgerichte. Ortsgerichte u. dal.: val. & 5 Ziffer 2b), nicht anzusehen. 8 5. Sachliche Zuständigkeit der Amtsgerichte. 1. Aus der Zusammenfassung der für die einzelnen Angelegenheiten der F.G. gegebenen besonderen Bestimmungen ergibt sich der allgemeine Satz, daß die Amtsgerichte, soweit nicht im Einzelfalle etwas anderes verordnet ist (vgl. unten 8 6 Ziff. 2), für alle den Gerichten über— tragenen Angelegenheiten der F.G. (über diese val. oben 818iff. 8) in erster Instanz sachlich züstähdig find. 214 II. Zivilrecht. a. Reichsrechtlich ist diese Zuständigkeit geordnet im F. G.G. 8 2 (Rechtshilfe), z88 (Vormundschaftsgericht), F 65 (Bestätigung der Annahme an Kindes Statt und hrer Aufhebung), 8 69 (Verrichtungen des Gerichts erster Instanz nach dem P.St. G.), z72 (Nachlaßgericht), & 99 (Vermittelung der Gesamtgutsauseinandersetzung), 88 128, 145, 149 (vgl. mit B.Sch.G. 8 11 und 8 87 und Flößereigesetz F8: Handels- und Benossenschaftsregister und die sonstigen unter der Überschrift „Handelssachen“ im 7. Abschnitt, 88 125 bis 158, des F. G. G. behandelten Angelegenheiten), 88 164-166 Untersuchung und Verwahrung von Sachen, Pfandverkauf), 8 167 (Beglaubigung von Anterschriften und Handzeichen; betreffs der Aufnahme von Urkunden über Rechtsgeschäfte ogl. unten & 33); im 8 9 des Gesetzes vom 11. Januar 1876 (Musterregister), 8 120 B.Sch.G. und 84 des Flaggenrechtsgesetzes (Fiührung der Schiffsregister für See- und Binnenschiffe), 854 des Boͤrsengesetzes (Börsenregister) und in einer Reihe von Bestimmungen des B.G.B. (88 55, 1558 betreffs des Vereins— und Güterrechtsregisters; 88 20, 37, 418, 73, 86, 88 in Bezug auf Vereins- und Stiftungssachen; außerdem 8 182 Abj. 2 8 176, 8 261, 88 1114 1182, 1200). b. Landesrechtlich kommen hinzu: die Verrichtungen der Grundbuchämter ausgenommen in Württemberg, Baden, Mecklenburg) und der Hinterlegungsbehörden, die amtliche Verwahrung der Testamente und Erbverträge, teilweise (Baden) auch anderer notarieller Urkunden, die Herstellung von Teilhypothekenbriefen (vygl. 8 61 G. B.O., der das sachlich zuständige Gericht nicht bezeichnet), die Genehmignung und Beaufsichtigung von Familienstiftungen (Preußen) und eine Reihe sonstiger, in den einzelnen Bundesstaaten verschieden bestimmter Angelegenheiten (vgl. die Aufzählung für Preußen bei Jastrow S. 24ff. für Baden bei Dorner S. 86ff.) e. Weder reichs- noch landesrechtlich bestimmt ist die sachliche Zuständigkeit des Gerichts für die nach g 2356 Abs. 2 B. G. B. vor Gericht (oder vor einem Notar) abzugebende eidesstattliche Ver— sicherung des auf Erbschein Antragenden. Im Sinne des Gesetzes sind auch hier die Amtsgerichte als zu ständig anzusehen. 2. Andere Behörden als die Amtsgerichte sind auf Grund reichsgesetzicher Vorbehalte im Wege der Landesgesetzgebung für zuständig erklärt: a. für alle oder gewisse Verrichtungen des Vormundschaftsgerichts Art. 147 E.G. z. B. G. B) in Württemberg (Bezirksnotar nebst vier Waisenrichtern), in beiden Mecklenburg und in Hamburg, für die — einer Zentralstelle vorbehaltene — Volljährigkeitserklärung insbesondere auch in Bayern, Sachsen und einigen kleineren Staaten; b. für alle oder gewisse Verrichtungen des Nachlgaßgerichts (Art. 147 E.G. . B. G. B.) in Württemberg (wie a), Baden (Notare) und in beiden Mecklenburg, für die Nachlaßsicherung (F 1960 B. G. B.) insbesondere neben den Amtsgerichten auch in Preußen („Dorf- oder Ortsgerichte“), Bayern u. a., für die Teilungsvermittlung (98 86, 39, 193 J. G. G.) insbesondere neben den Amtsgerichten in Preußen Bayern, Sachsen, Hessen u. a., an Stelle der Amtsgerichte in Elsaß-Lothringen; e. für Verwahrung der Standesnebenregister (8 197 F. G.G.) in Elsaß— Lothringen und, beschränkt auf ältere Register, in Preußen (Landgerichte); d. für die Schiffsregisterführung (8127 Flaggenrechtsgesetz, 8 120 B. Sch. G.) n Mecklenburg-Schwerin und Hamburg; e. für die Aufnahme von Urkunden teils unter Ausschluß der Amtsgerichte, eils neben diesen (Art. 141 E.G. z. B. G.B. und 8 191 F. G. G.; vgl. unten 8 388). 3. Bei den Amtsgerichten entscheiden Einzelrichter (vgl. F 22 Abs. 1G. V. G.). 4. Handlungen des sachlich unzuständigen Gerichts (z. B. des Landgerichts statt des Amtsgerichts) sind nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. 882 F. G. G.) unwirksam. Ausnahmsweise sind jedoch bei Beurkundung von Rechtsgeschäften Verstöße gegen landeszgesetzliche Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit (oben Ziffer 2e), z. B. die Be— urkundung eines Testaments oder eines Grundstückskaufs durch das Amtsgericht statt durch den landesrechtlich hierzu allein berufenen Notar, auf die Gültigkeit der Be— urkundung, wenn nicht das Landesrecht etwas anderes verordnet, ohne Einfluß (8 200 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 215 Abs. 2 F. G.G.; Art. 151 E.G. z. B.G.B.; vgl. hierzUu Dorner im „Recht“, 1900 S. 473, 505). 8*6. Sachliche Zuständigkeit der Landgerichte. 1. Die Landgerichte sind als Beschwerdegericht sachlich zuständig für die nach Reichsrecht (8 19 F. GlG.; 88 60, 71, 73 B. G. B., in Grundbuchsachen 8 72 G. B.O.) oder nach Landesrecht in Angelegen— heiten der F. G. zugelassene einfache oder sofortige Beschwerde gegen Verfügungen der Amtsgerichte oder der an deren Stelle nach Landesrecht (oben 8 53 Ziffer 2) berufenen anderen Behörden, soweit nicht im letzteren Falle das Landesrecht auf Grund des 8 1985 F. G. G. und des 8 100 G.B. O. vorschreibt (so in Preußen und Württemberg), daß die Ab— änderung der Entscheidung der anderen Behörde bei dem Amtsgerichte nachzusuchen ist und erst gegen dessen Entscheidung die Beschwerde an das Landgericht stattfindet. 2. Die Landgerichte sind in erster Instanz zuständig: a. für die Entlassung von Familienratsmitgliedern gegen deren Willen (85 1872 Abs. 2 B.G.B.; 8 64 F. G.G.); b. neben den Amtsgerichten (Registergerichten) für die Löschung von Amts wegen in Ansehung zu Unrecht erfolgter Eintragungen in das Handels-, Genossenschafts-, Vereins— »der Güterrechtsregister (886 148, 147, 159, 161 F. G. G.: unten 8 31 Ziffer 3); e. für die Bestimmung des örtlich zuständigen Amtsgerichts (oder Notars) in reichsgesetzlichen (85 Ziffer La) oder landesgesetzlichen (85 Ziffer 1b) Angelegenheiten der F.G. (unten 8 8 Ziffer 4); d. für die Entscheidung über Abgabe einer Vormundschaft (Pflegschaft) an ein anderes Amtsgericht des Landgerichtsbezirks (98 46, 75 F. G.G.) und über Abgabe der Vormundschaft an den ausländischen Staat des Wohnsitzes oder Aufenthalts (F 47 F. G.G.); e. nach Landesrecht auch für sonstige, in den einzelnen Bundesstaaten verschieden bestimmte Angelegenheiten (so in Preußen neben den Oberlandesgerichten für Lehenssachen und aus Auftrag des Justizministers für die Beaufsichtianng und Verwaltung von Familienstiftungen u. dgl.). 3. Bei den Landgerichten entscheiden die Zivilkammern und in Handelssachen (über diese vgl. oben Ziffer 2b und 8 5 Ziffer 14; nicht hierher gehörig das Vereins— und Güterrechtsregister und das Schiffsregister) die Kammern für Handelssachen. Val. 88 30. 64. 148 F. G. G. 8 7. Sachliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte. Kammergericht und bayrisches oberstes Landesgericht. Reichsgericht. 1. Die Oberlandesgerichte sind sachlich zu— ständig: a. für die weitere Beschwerde (auch die sofortige weitere Beschwerde) gegen Ent— scheidungen der Landgerichte in reichss oder landesgesetzlichen Angelegenheiten der F. G. (8 22 Abs. 2 und 827 F. G.G.; 8 78 G. B.O.; 8 568 Abs. 2 8. P.O.); b. für die Beschwerde gegen erstinstanzliche Entscheidungen der Landgerichte in den Fällen der 88 64, 148 FJ. G.G. (oben 8 6 Ziffer 2a und b) und für die nach der herrschenden Meinung auf Grund der entsprechend anwendbaren Vorschriften der 3.P. O. zulässige Beschwerde gegen Entscheidungen, welche die Landgerichte im Laufe eines daselbst anhängigen erstinstanzlichen (oben 8 6 Ziffer 20 und b) oder Beschwerdeverfahrens (oben 6 Ziffer 1) über Armenrechtsgesuche (ñF 14 F. G. G.) und über Straf- und Zwangs— maßregeln gegen Zeugen und Sachverständige (d 15 F. G. G.) in erster Instanz erlassen haben; e. fuͤr die Beschwerde gegen sitzungspolizeiliche Ordnunasstrafen der Amts- oder Landgerichte (458 F. G.G.; unten 8 12); d. für Entscheidungen über Zuläffsigkeit der Rechtshilfe im Falle ihrer Ablehnung oder gesetzwidrigen Gewährung (d 8 5F. GG. vgl. mit 8 160 G. V. G.; unten 8 11); e. für die Bestimmung des örtlich zuständigen Amtsgerichts (Notars) bei Streit oder Ungewißheit hierüber und für die Entscheidung über Abgabe der Vormundschaft an in anderes deutsches Gericht (oben 8 6 Ziffer 2 e und d), beides, wenn die beteiliaten Amtsgerichte verschiedenen Landacrichtsen des Oberlandesgetichtsbeziris zugehören: J 2* II. Zivilrecht. xk. nach Landesrecht in einzelnen Bundesstaaten auch für sonstige Angelegenheiten, so für Lehenssachen, Familienfideikommiß— und Stiftungssachen, für die Obervormund— schaft über Mitglieder standesherrlicher Familien (Art. 58 E.G. z. B.G.B. val. mit 8 189 F.G.G.) und dergl. 2. Im Wege der Landesgesetzgebung ist auf Grund des 8 199 Abs. 1 F. G. G. und des F 102 G. B.O. in Preußen und Bayern die Entscheidung über die weitere Beschwerde nach 8 27 F. G. G. und 8 78 G. B. O. (nicht auch nach 8 668 Abs. 23. P. O.) — und q) bezeichnete Zuständigkeit, soweit sie einem der mehreren Oberlandesgerichte der Jenannten Bundesstaaten zukäme, an dessen Stelle für Preußen dem Oberlandesgerichte Berlin (Kammergericht), für Bayern dem daselbst bestellten obersten Landes— Jerichte übertragen. Damit sind zugleich nach 5 199 Abs. 2 Satz 2, FJ. G. G. das Kammergericht und das bayrische oberste Landesgericht für die Fälle der 88 5, 46, 75 F.G. G. (oben Ziffer 110) als das gemeinschaftliche obere Gericht erklärt, das (an Stelle des sonst zuständigen Reichsgerichts: Ziffer 3e) auch dann zur Entscheidung berufen ist, wenn die beteiligten Amtsgerichte verschiedenen preußischen (bayrischen) Oberlandesagerichten zugehören. 3. Das Reichsgericht entscheidet: a. Wer Beschwerden gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte über Rechtshilfe (Ziff. 14): b. an Stelle des Oberlandesgerichts (Kammergerichts, obersten Landesgerichts: Ziff. 2) über die weitere Beschwerde gegen landgerichtliche Entscheidungen nach 8.27 J.G.G. und 8 78 G. B. O. (Ziff. 10), soweit es sich um reichsgesetzliche Angelegenheiten der F. G. handelt und das Oberlandesgericht die weitere Beschwerde dem Reichsgericht zur Entscheidung vorlegt (unten 8 27 Ziff. 2); e. über Bestimmung des örtlich zuständigen Amtsgerichts (Notars) bei Streit oder Ungewißheit hierüber in reichsgesetzlichen Angelegenheiten der F.G. und über Abgabe der Vormundschaft an ein anderes deutsches Gericht, beides nur, wenn die beteiligten Amtsgerichte verschiedenen Oberlandesgerichten zugehören (in Preußen und Bayern außerdem Horbehaltlich der aus Ziff. 2 sich ergebenden Einschränkung). 4. Bei den Oberlandesgerichten, dem bayrischen obersten Landesgericht und dem Reichsgericht entscheiden die Zivilsenate (vgl. 8 89 F. G. G.). Das an Stelle des Oberlandesgerichts berufene oberste Landesgericht entscheidet wie jenes (6 124 G. V. G.) n der Besetßung der Senate mit fünf Mitgliedern (8 10 Abs. 8 E. G. z. G. V. G.). 8 8. HÄrtliche Zuständigkeit. 1. Die örtliche Zuständigkeit der Gerichte ist nicht allgemein, sondern für die einzelnen Angelegenheiten besonders geregelt. In Vormundschaftsfachen, bei der Annahme an Kindes Statt und in Nachlaß— and Teilungssachen entscheidet regelmäßig der inländische Wohnsitz, in dessen Er— nangelung der inländische Aufenthalt des Beteiligten ( Mündels, Annehmenden, Erblassers), ubsidiär bei Deutschen der letzte inländische Wohnsitz, in dessen Ermangelung Bestimmung der Landesjustizverwaltung oder (wenn sie keinem Bundesstaat angehören) des Reichs— tanzlers, bei Ausländern, soweit für sie ausnahmsweise ein subsidiärer Gerichtsstand vorgesehen ist, der Ort, wo das Fürsorgebedürfnis hervortritt oder Nachlaßgegenstände iich befinden (F8& 36—39, 48, 45, 66, 73 F. G. G.); in Personenstandssachen entscheidet regelmäßig der Sitz des Standesbeamten (vgl. 8 11 Abs. 8 P.St. G.), in handelssachen die Niederlassung oder der Sitz der Gesellschaft oder Genossenschaft B. 88 309, 106, 146. 137, 161, 182, 195, 254, 266 268, 298, 802, 864), Gen. Ges. 88 10, 61, 80, 88; betreffs der Dispache vgl. unten 8 82), in Vereinsfachen der Sitz des Vereins (88 29, 87, 55 B. G. B.), betreffs des Güterrechts— zegisters der Wohnsitz (8 1868 B.G. B.), in den Fällen der 88 164-166 F. G. G. loben 8 8 Ziff. 12) der Ort, an dem die Sache sich befindet. Für die Aufnahme rerichtlicher (und notarieller) Urkunden ist. soweit nicht landesrechtlich ver— 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 217 einzelt etwas anderes verordnet ist, jedes Amtsgericht (und jeder Notar), an das sich die Beteiligten wenden, zuständig. 2. Vereinbarungen über die Gerichtszuständigkeit sind im Gebiet der F. G. grundsätzlich unstatthaft. Eine singuläre Ausnahme bildet 8 164 F. G. G. (Fest— stellung des Zustandes oder Wertes einer Sache durch gerichtlich ernannte Sachverständige). 3. Unter mehreren örtlich zuständigen Gerichten (z. B. bei doppeltem Wohnsitz) gebührt demjenigen der Vorzug, welches zuerst in der Sache tätig geworden ist (84 F. G. G.). 4. Ausnahmsweise ist die — einer Anfechtung nicht unterliegende — Be— stimmung des örtlich zuständigen Gerichts in 85 F.G.G. einem höheren Gericht übertragen, und zwar bei Streit oder Ungewißheit darüber, welches von mehreren bestimmten Gerichten örtlich zuständig ist, dem gemeinschaftlichen oberen Gericht, d. i. dem diesen mehreren Gerichten zunächst vorgeordneten Gericht (Landgericht, Ober⸗ landesgericht, Reichsgericht: vgl. hierzu oben 86 Ziff. 2e und 87 Ziff. 16, Ziff. 2 und Ziff. 30), bei rechtlicher oder tatsächlicher Verhinderung des oͤrtlich zuständigen Ge— richts dem ihm im Instanzenzug vorgeordneten Gericht. 3. Der Mangel der örtlichen Zuständigkeit ist, somweit dieselbe reichs— gesetzlich geregelt ist, nach 857 F.G. G., soweit sie landesrechtlich geregelt ist, nach den diesen 8 7 für anwendbar erklärenden landesrechtlichen Vorschriften und (betreffs gericht— licher Urkunden: oben Ziff. 1) nach 8S 200 Abs. 2 F. G. G. und Art. 151 E. G. z. B. G. B. auf die Wirksamkeit gerichtlicher Handlungen ohne Einfluß. Dagegen hat das hiervon wohl zu unterscheidende Uberschreiten des Amtsbezirks, auf den die dem ein— zelnen Gericht verliehene Gerichtsbarkeit beschränkt ist, regelmäßig zur Folge, daß die außerhalb des Amtbezirks vorgenommenen Amtshandlungen unwirksam sind, und findet eine Ausnahme hiervon nach 82 F. G.G. vgl. mit 8 167 G. V. G. (unten 8 11) nur statt, wenn das Gericht des Orts zustimmt oder Gefahr im Verzug obwaltet (in diesen Aus— nahmefällen ist bei reichs gesetzlichen Angelegenheiten der F.G. — 8 5 Ziff. 14 — auch das Amtieren im Gebiet eines anderen Bundesstaats statthaft). Der Grundsatz der Unwirksamkeit der außerhalb des Amtsbezirks vorgenommenen Amtshandlungen gilt auch für daselbst aufgenommene gerichtliche (und notarielle) Urkunden (so ausdrücklich betreffs der Notare 8 56 bad. Rechts-Pol. Ges.), soweit nicht durch Landesrecht (so Art. 39 preuß. F. G.) das Gegenteil verordnet ist; auch im letzteren Falle ist aber jedenfalls das Überschreiten des eigenen Staatsgebiets unstatthaft. Val. über diese (bestrittenen) Fragen Dorner in Z. f. 3.P. 28 S. 241 ff. 8 9. Ausschließung und Ablehnung des Richters. 1. Das Gesetz (86 F. G. G.) unterscheidet Ausschließung des Richters kraft Gesetzes (in eigner Sache, in Sachen seiner Ehefrau, bestimmter naher Verwandter und Verschwägerter und solcher Personen, für die er als Vertreter bestellt oder als gesetzlicher Vertreter aufzutreten be— rechtigt ist) und Befangenheit. Aus Gründen der ersten Art muß, wegen Befangen— heit kann der Richter sich, ohne daß es einer Anzeige an das Gericht und einer Ent— scheidung durch dieses bedürfte (vgl. dagegen F 48 8. P. O.), der Ausübung seines Amtes enthalten. Den Beteiligten ist das Recht, den Richter aus dem einen oder anderen Grunde aAbzulehnen, versagt (anders &42 8.P. O.). Abweichend vom Zivilprozeß sind endlich nach 87 F. G.G., der im Interesse der Rechtssicherheit Nichtigkeitsgründe tunlichst vermeiden will, Handlungen des kraft Gesetzes ausgeschlossenen Richters nicht aus diesem Grunde unwirksam 2. Besonderes gilt für die Beschwerde in Grundbuchsachen, wofür nach 3.31 Abs. 2 G. B.O. die Bestimmungen der Z.p. O. (vgl. Ziff. 1) maßgebend sind, und für die gerichtliche (und notarielle) Beurkundung von Rechtsgeschäften, bezüglich deren die Ausschließungsgründe in 88 170, 171 F. G. G. hier mit der Folae der Nichtia— keit einer Zuwiderhandluͤng, ander it aceaelt uud. 2112 II. Zivilrecht. 8 10. Gerichtsschreiber. 1. Der Beizug des Gerichtsschreibers zu Amtshandlungen des Richters ist nur ausnahmsweise bei Aufnahme gerichtlicher Urkunden in bestimmten Fällen (Testament, Erbvertrag, Rechtsgeschäfte Tauber u. s. w., 58 2288, 2276 B. G. B.; 8 169 F. G. G.) vorgeschrieben (statt dessen genügen auch zwei Zeugen); hiervon abgesehen ist er gestattet, wenn er zur sachgemäßen Erledigung des VHeschäfts zweckmäßig ist (so ausdrücklich Art. 2 Abs. 2 preuß. F. G.). 2. Zu selbständiger Amtstätigkeit ist der Gerichtsschreiber in bestimmten Fällen berufen. Dahin gehören: die Aufnahme von Anträgen und Erklärungen Betei⸗ ügter, die außer bei dem zuständigen Gericht auch durch den Gerichtsschreiber jedes Amtsgerichts erfolgen kann (8 11 F. G. G.), die Entgegennahme von Anmeldungen zum Handels-⸗, Genossenschaftsz, Vereinss und Güterrechtsregister durch den Gerichtsschreiber Zes Registergerichts (88 128, 147, 159, 161 F. G. G.), die Erteilung von Rechtskraft— eugnissen (d31 F. GlG.) und von Ausfertigungen gerichtlicher Urkunden (d9 183 F. G. G.), landesrechtlich (Preußen u. a.) auch die Aufnahme von Wechselprotesten und Vermögens— erzeichnissen, Siegelungen, Entsiegelungen, Versteigerung beweglicher Sachen u. dergl. 3. Die Vorschriften über Ausschließung und, Ablehnung des Richters (oben 8 9 Ziff. 1) finden, abweichend von der 3P. O. (& 49) und auch von 88 170, 171 F.G.G(oben 8 9 Ziff. 2), auf den Gerichtsschreiber keine Anwendung. 8 11. Rechtshilse. 1. In reichsgesetzlichen Angelegenheiten der F.G. (oben 8 5 Ziff. 14) haben die deutschen Gerichte (und die landesrechtlich an deren Stelle tretenden anderen Behörden: oben 8 13 Ziff. 2) sich (und den bezeichneten anderen Behörden: 8 194 Abs. 1 und 4 F. G. G.) Rechtshilfe zu leisten. Dies gilt auch für olche in diefsen Angelegenheiten erforderliche Amtshandlungen, die nicht durch Reichsrecht, ondern ergänzend (C 200 F. G. G.: oben 8 8 Ziff. 10) durch Landesrecht geregelt sind, J. B. für den Zwang zur Vollziehung gerichtlicher Verfügungen. Das Verfahren bei Leistung der Rechtshilfe bestimmt sich nach den Vorschriften des G.V. G. (8 1882169), 82 FWG.G. (ogl. oben 87 Ziff. 1d und Ziff. 3 4). 2. In ländesgesetzlichen Angelegenheiten der F. G. haben die Gerichte des nämlichen Bundesstaats sich Rechtshilfe zu leisten; die Rechtshilfeleistung durch Ge— richte anderer Bundesstaaten beruht hier, soweit nicht Staatsverträge geschlossen sind, 'ediglich auf tatsächlicher Übung. s3. Soll außerhalb des Deutschen Reichs Rechtshilfe geleistet werden, so ist das Ersuchen, soweit ein dazu berechtigter deutscher Konsul vorhanden ist, an diesen, für deutsche Schutzgebiete an deren Gerichte (vgl. die Gesetze vom 7. April und 285. Juli 19005 R.G.BU S. 218 und 809) zu richten. Ob und wie weit auch ausländische Behörden Rechtshilfe zu leisten haben, bestimmt sich nach den bestehenden (auch den von einzelnen Bundesstaaten mit dem Ausland geschlossenen, nach 8 189 F. G. G. vgl. mit Art. 56 E.G. z. B.G. B. in Kraft verbliebenen) Staatsverträgen. Von Bedeutung ist nsbesondere das „Abkommen zur Regelung von Fragen des internationalen Privatrechts“ »om 14. November 1896 (R.G. Bl. 1899, S. 285), dessen Bestimmungen über Rechtshilfe „in Zivil- und Handelssachen“ auf die freiwillige Gerichtsbarkeit mit zu beziehen sind vgl. hieruber Dornér, Bad. Rechts-Pol. Ges. S. 547). Soweit Staatsvertraͤge fehlen, Jewähten doch nach internationalem Herkommen und auf Grund bestehender Gegenseitigkeit die Behörden fremder Kulturstaaten den deutschen Gerichten, wie umgekehrt diese jenen, Rechtshilfe mit den aus internationalem Brauch und aus den betreffenden Landesgesetzen sich ergebenden Einschränkungen. Z12. ffentlichkeit und Sitzungspolizei. 1. Entsprechend dem Wesen der An— gelegenheiten der F.G. die vielfach eine Darlegung intimer familiärer, vermögensrecht— licher und geschäftlicher Verhältnisse erfordern, und deren öffentliche Verhandlung darum die Interessen der Beteiligten verletzen würde, gilt für dieselben der im F. G.G. nicht ausdrücklich aufgestellte, jedoch regierungsseitig im Reichstag als selbstverständlich bezeich— nete Satz, daß die Verhandlungen der Gerichte mit den Beteiligten, abweichend von der 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 219 streitigen Gerichtsbarkeit (88 170 45176 G. V. G.), nicht öffentlich sind, unbeschadet der Befugnis des Gerichts, einzelnen zur Verhandlung Zutritt zu geftatten (so nus— drücklich 8 1 bad. Rechts-Pol.O.). 2. Die Vorschriften des G.V.G. über Sitzungspolizei (88 177—-185) finden kraft Reichsrechts auf Verhandlungen der Gerichte, nicht auch der landesrechtlich an ihre Stelle tretenden anderen Behörden (oben 8 5 Ziff. 29, in reichsgesetzlichen Angelegen⸗ heiten der F. G. entsprechende Anwendung (8 8 und 8 194 Abs. 8 F. G. 8.). Im übrigen (auch betreffs der gerichtlichen Beurkundung von Redhtsgeschäften: unten 8883 Ziff. 2) ist die Regelung der Sitzungspolizei dem Landesrecht verblieben. 8 13. Gerichtssprache. 1. Die Vorschriften des G.V. G. über die Gerichts⸗ sprache (88 186—198) sind auf die Angelegenheiten der F.G., und zwar auf die reichsrechtlichen kraft Reichsrechts (6 8 F. G. G.), auf die landesgesetzlichen zumeist durch Landesgesetz (z. B. Art. 1 preuß. F.G.) für entsprechend anwendbar erklärt, jedoch mit der Maßgabe (89 FJ. G. G.), daß die Zuziehung eines Dolmetschers unter— bleiben darf, wenn auch nur der Richter (nicht notwendig? alle Beteiligten; so 8 187 Abs. 2 G. V.G.) der fremden Sprache mächtig ist, daß ferner die Beteiligten auf die Beeidigung des Dolmetschers (88 191, 192 F. G. G.) verzichten können, daß endlich dessen Ausschließung und Ablehnung nach den für Richter (oben 8 9), nicht nach den für Sach— verständige (so 8 193 G. V. G.) geltenden Vorschriften sich regelt. 2. Besondere Vorschriften bestehen für gerichtliche und notarielle Urkunden über Rechtsgeschäfte. Danach ist ein Dolmetscher zuzuziehen: a. wenn bei Geschäften unter Lebenden (Testament oder Erbvertrag sind in diesem Fall überhaupt ausgeschlossen: 88 2248, 2278 B. G. B.) ein Beteiligter stumm oder sonst am Sprechen verhindert und eine schriftliche Verständigung mit ihm nicht möalich ist (6 178 F. G.G.; ebenso, jedoch ausgedehnt auf Taube, im 8 188 G. V. G); b. wenn bei Beurkundung von Geschäften jeder Art ein Beteiligter auch nur erklaͤrt, daß er der deutschen Sprache nicht mächtüg sei (g8 2244, 2276 B. G. B.; 8 178 Abs. 1F. G.G.). Hier entscheidet somit, abweichend vom 8 187 G. V. G., nicht die UÜberzeugung des Richters (Notars), sondern allein die eigene Erklärung des Beteiligten, gleichviel, ob sie richtig ist oder nicht. Die Bestimmung des 8 179 Abs. 1F.66., welche in diesem Sinne erst bei der dritten Beratung im Plenum des Reichstags geändert worden ist, stieß auf entschiedenen Widerspruch der Regierungen, insbesondere wegen der mn den polnisch redenden deutschen Gebietsteilen häufig bemerkten Verleugnung der Kenntnis der deutschen Sprache aus politischen Rücksichten, so daß eine Zeitlang selbst das Zustandekommen des Gesetzes in Frage gestellt schien. Wenn Abs. ddes 81789, dessen Fassung versehentlich underändert blieb, die Feststellung im Protokoll, daß der Beteiligte der deutschen Sprache nicht mächtig ist, bei Strafe der Nichtigkeit vorschreibt, so kann hierunter nunmehr nur noch eine auf Grund der Erklärung des Beteiligten (nicht aber eine auf Gruud richterlicher Überzeugung) getroffene Feststellung verstanden werden (so die herrschende Meinung; abweichend Ecclus in Gruchota BeitrAß S. 298. 537 und Dronke in D.Jur.s. o s —o. 8 14. Beratung und Abstimmung. 1. Die Beratung und Abstimmung in Gerihtskollegien “hat nach 88 F. G. G., der landesrechtlich auf landesgesetzliche Angelegenheiten der F.G. ausgedehnt ist, nach den Vorschriften des G. V. G. 68 196 bis 200) zu geschehen. Dies gilt, vorbehaltlich der Sonderbestimmung des &1874 B.G. B., auch für den Familienrat. Gene, , Auf nicht-gerichtliche Behörden (oben 8 85 Ziff. 2) finden die genannten Vor— schriften keine Anwendung. 8 15. Gerichtsferien. 1. Die Angelegenheiten der F.G. gestatten, wenn nicht die Interessen der Beteiligten geschädigt werden sollen, regelmäßig keinen Aufschub. Daher die (auch landesrechtlich übernommene) Vorschrift, daß auf das gerichtliche Ver— 220 II. Zivilrecht. jahren die Gerichtsferien ohne Einfluß sind (5 10 Satz 13. G. G.). Die Bear— eitung während der Ferien erfolgt durch die Ferienkammern und Feriensenate (S 203 B. V. G.). 2 Nach 8 10 Satz 2 F. G. G. kann jedoch die Bearbeitung der Vormund— schaftss und Nachlaßsachen, nach Landesrecht (so 8 91 Abs. 1 preuß. A.G. 3. G V. G) auch der Lehns-, Familienfideikommiß— und Suiftungssachen, während der Ferien nterbleiben, soweit das Bedürfnis einer Beschleunigung nicht vorhanden ist. Ob letzteres der Fall, entscheidet das Ermessen des Richters im Einzelfall, wogegen Anrufung der Aufsichtsbehörde, nicht aber Beschwerde nach 8 19 F.G.G. (unten 8 25), gestattet ist. Drittes Kapitel. Die VRarteien. * 16. Parteibegriff. Parteifühigleit. 1. Wer bei einer Angelegenheit der F. G. Partei oder „Beteiligter“ sei, ist deilweise im Gesetz selbst bestimmt; soweit dies nicht der Fall, bedarf es zum Zwecke der Feststellung hierüber, die mehrfach von Bedeutung ist (Ausschließung des Richters wegen des Verhaͤltnisses zur Partei, oben 89; Zulassung ils Zeuge oder Sachverstündiger; Gewährung des Armenrechts; Kostenpflicht), und die aAbweichend von dem fester geordneten Zivilprozeß nicht schon aus der Stellung im Ver— fahren sich ergibt, eines Zurückgehens auf die materielle Beteiligung an der einzelnen Angelegenheit. 4. Gesetzlich bestimmt ist der Begriff der Partei für die gerichtliche und notarielle Beurkandung von Rechtsgeschäften. Hier ist Beteiligter nach F 168 Satz 2 F.G.G. derjenige, dessen Erklärung beurkundet werden soll, gleichviel, ob er sie in eigenem Namen oder als Vertreter im Namen eines anderen abgibt. b. Bei anderen Aungelegenheiten ist Beteiligter nicht schon jeder, der irgend welches Interesse oder auch ein „rechtliches“ oder „berechtigtes“ Interesse hat (vgl. 88 34, 57, 78 F. G. G.), wohl aber derjenige, dessen eigene Angelegenhefit den Gegen— stand des Verfahrens bildet. Dies sind bei der Vormundschaft die Mündel, im Ver⸗ hältnis zwischen Ehegatten und zwischen Eltern und Kindern beide Teile, in Nachlaß-— sachen die Erben, bei der Registerführung die Inhaber der Einzelfirma, die Gesellschafter ind die Gründer, nach erfolgter Eintragung einer als juristische Person geltenden Gesell⸗ schaft (Genossenschaft, Verein) diese, im Ordnungsstrafverfahren derjenige, gegen den sich dasselbe richtet, u. s. w. Vgl. die grundlegenden Ausführungen bei Weißler S. 18 ff. c. Als Partei ist aber außer dem materiell Beteiligten (b) auch derjenige anzu— erkennen, der durch Antrag oder Beschwerde das Verfahren in Lauf gesetzt hat. Als Antrag kommt hierbei nicht nur dasjenige Verlangen in Betracht, welches die recht⸗ lich notwendige Voraussetzung des gerichtlichen Einschreitens ist (so Weißler S. 15), sondern auch dasjenige, welches in einem Verfahren von Amts wegen von als antragsund beschwerdeberechtigt gesetzlich anerkannten Personen gestellt ist (val. 857 Ziff. 6 und 3126 F. G. G.). 2. Parteifähig ist, wie im Zivilprozeß (9 50 Abs. 18. P. O.), wer rechtsfähig st. Nicht rechtsfähige Vereine (& 34 B. G. B.) ermangeln der Parteifähigkeit; die ihnen in 8 50 Abs. 2 8. P. O. zugestandene passive Parteifähigkeit kann auf das Gebiet der F.G. nicht übertragen werden; für letzteres kommen nur die Mitglieder in hrer Gesamtheit als Beteiligte in Betracht. Z 17. Die Fähigkeit der Parteien, vor Gericht zu stehen. 1. Die Fähigkeit, vor Gericht? zu stehen, d. h. vor Gericht wirksam zu handeln (insbesondere Anträge zu stellen und Beschwerde einzulegen), ist in Ermangelung einer besonderen Regelung nach den Vor— chriften des bürgerlichen Rechts, auf welche auch die eine solche Regelung ent— )altende Zivilprozeßordnung in 851 grundsätzlich verweist, zu bestimmen. Daraus er—⸗ ziibt sich, daß eine Partei insoweit, als sie zu eigenem rechtsgeschäftlichem Handeln fähig st, auch die gebotene behörbliche (gerichtliche) Mitwirkung hierzu anrufen kann (daß z. B. 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 221 das Gericht auf Verlangen eines Minderjährigen von mehr als sechzehn Jahren dessen Testament — vgl. 8 2229 Abs. 2 B.G.B. — zu beurkunden hat, aber auch daß ein nach 8112 B. G. B. zu selbständigem Handelsbetrieb ermächtigter Minderjähriger für sich allein dem Registergericht gegenüber zu Anmeldungen und Anträgen befähigt ist), daß sie vor Gericht nur mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters handeln kann, soweit sie dieser Einwilligung auch zu rechtsgeschäftlichem Handeln bedarf (ogl. 88 107, 112, 118, 114 B. G. B.), und daß an Stelle Geschäftsunfähiger und, soweit andere als rechtsgeschäftliche Handlungen in Betracht kommen (z. B. die Leistung des Offenbarungseides nach 88 289, 260 B. G. B.), auch an Stelle beschränkt Geschäftsfähiger deren gesetzlicher Vertreter zum Handeln berufen ist. Der gesetzliche Vertreter kann, soweit das Gesetz nicht ein anderes bestimmt (z. B. 88 1437, 1750, 1751 B. G. B.), auch in Fällen für die Partei handeln, in welchen diese mit seiner Einwilligung zu eigenem Handeln befähigt wäre; daß nur er auch in Fällen letzterer Art für sie handeln könne, somit ein Handeln der Partei mit Einwilligung ihres gejetzlichen Vertreters ausgeschlossen sei (so anscheinend Jastrow im 83. f. Z.h. 25 S. 580 und Nußbaum S. 40; vgl. auch Aron in 3. f. Z.P. 27 S. 889), kann aus den dafür angerufenen 88 1626, 1627, 1630, 1798 B. G. B. nicht entnommen werden. 2. Die dargelegten Grundsätze (1) erleiden nach zwei Seiten Einschränkungen: a. Aus der Natur der Sache ergibt sich, daß, soweit das gerichtliche Einschreiten von Amts wegen, somit unabhängig von Anträgen Beteiligter, stattfindet (z. B. in Vormundschaftssachen), das Gericht auch aus Vorstellungen geschäftsunfähiger oder be— schränkt geschäftsfähiger Beteiligter, wie aus jeder von außen kommenden Anregung, Anlaß zur Erwägung seines Einschreitens entnehmen kann. Ob es dies tun will, ent— scheidet aber das Gericht nach freiem Ermessen; die Beteiligten kommen, soweit das Gesetz nicht ein anderes bestimmt (unten b), nur als Objekt der gerichtlichen Fürsorge, nicht als handelndes Subjekt, dessen Anträge als solche formeller Verbescheidung bedürften und das hiergegen zur Beschwerde berechtigt wäre, in Betracht. b. Durch positive Vorschrift (5 89 F. G.G.) ist Kindern unter elterlicher Gewalt und Mündeln über den aus Ziff. 1 sich ergebenden Rahmen hinaus das Recht zu selbständiger Einlegung der Beschwerdegegen Entscheidungen des Vormundschaftsgerichts 'in dem gesetzlich näher bestimmten Umfang (in An— gelegenheiten, die ihre Person betreffen, oder in denen sie vor der Entscheidung gehört werden sollen; vorausgesetzt auch, daß sie nicht geschäftsunfähig sind, und daß sie das vierzehnte Lebensjahr vollendet haben) verliehen, und ist damit denselben insoweit die Fähigkeit, für sich allein vor. Gericht zu stehen, gesetzlich zuerkannt. 8 18. Bevollmächtigte und Beistände der Parteien. 1. Für die Parteien oder ihre gesetzlichen Vertreter können Bevollmächtigte auftreten, soweit nicht das Gesetz persönliches Handeln fordert (vgl. 88 1750, 1789, 2064, 2274, 2347, 2852 B. G. B.) oder das Gericht gemäß 8 13 Satz 2 F. G.G. das persönliche Erscheinen angeordnet hat (hinsichtlich des Zwangs zur Durchführung solcher Anordnungen vgl. Dorner S. 79 und bad. R.Pol. Ges. S. 257, auch Nußbaum S. 42 und derselbe in 83. f. 8,P. 29 S. 467, 472). Anwaltszwang befteht im Bereich der F.G. nicht; bezüglich der weiteren Beschwerde vgl. jedoch unten 8275 Ziffer 8. Der Umfang der Vollmacht ist gesetzlich nicht bestimmt; er ist Tatfrage des Einzelfalls; im Zweifel umfaßt die für eine Sache erteilte Vollmacht auch die Vertretung in höheren Instanzen. Nachweis der Bevollmächtigung durch öffentlich beglaubigte Vollmacht ist, soweit nicht be— sonders vorgeschrieben (z. B. 88 1945, 19055 B.G.B.; 88 29, 30 G. B.O.), nur auf Verlangen einer Partei oder auf Anordnung des Gerichts zu erbringen (J 18 Satz 8 I. G. 6). Notare, welche die zur Eintragung in öffentliche Register erforderlichen Er— klärungen beurkundet oder beglaubigt haben, gelten auch ohne Vollmacht als ermächtigt, im Namen der Partei die Eintragung zu beantragen (88 100, 129, 147, 159, 161, F. G. G., 815 G.B.O.; vgl. auch 8 71 F. 6.G.). 2. Die Varteien können mit Beiständen vor Gericht erscheinen (8 18 Satz 1 222 II. Zivilrecht. F.G.G.). Der Beistand als solcher hat keine Vertretungsmacht; seine Erklärungen verpflichten die Partei nur, soweit sie dieselben genehmigt; ihr Schweigen kann, muß aber nicht, Genehmigung sein. 3. Die Fählgkeit, als Bevollmächtigter oder als Beistand aufzu— treten, ist gesetzlich nicht geregelt. Auch Minderjährige sind nicht ausgeschlossen. Das Gericht ist aber für befugt zu erachten (bestritten), Personen zurückzuweisen, denen die Fähigkeit zu geeignetem Vortrag abgeht. Dagegen ist die Zurückweisung von Bevoll— mächtigten und Beiständen, die das Auftreten als solche geschäftsmäßig betreiben, in Er— nangelung einer dem 8 157 Abs. 2 3. P. O. entsprechenden positiven Bestimmung als unstatthaft anzusehen. Viertes Kapitel. Das Verfahren im allgemeinen. 8 19. Die Einleitung des Verfahrens. 1. Im Gebiet der F.G. erfolgt die Ein— leitung des Verfahrens teils von Amts wegen, teils nur auf Antrag. Jenes ist die Regel, die eintritt, soweit das Gesetz nicht das gerichtliche Einschreiten von einem Parteiantrag abhängig macht. Von Amts wegen hat insbesondere regelmäßig das Vor— mundschaftsgericht einzuschreiten (Ausnahmen z. B. 8, 1804 Abs. 2, 8 1337 Abs. 1 Satz 2, 88 1357, 1858 B.G.B.). Das Nachlaßgericht hat von Amts vegen für Sicherung des Nachlasses zu sorgen; andere wichtige Maßnahmen, wie die Vermittlung der Erbauseinandersetzung, die Anordnung der Nachlaßverwaltung, die Be— timmung einer Inventarfrist, sind nur auf Antrag Beteiligter statthaft. Die Register— eintragungen erfolgen gleichwie die Eintragungen in die Grundbücher (g 18 G. B.O.) regelmäßig (Ausnahmen z. B. 8 87 Abs. 1 H. GB., 88 142 -144 F. G.G.) nur auf Parteiinitiative (Antrag, Anmeldung), die indessen vielfach erzwungen werden kann (vgl. 314 6.G.B). Die Aufnahme gerichtlicher (und notarieller) Urkunden —0— 2. Der Antrag als Verfahrensvoraussetzung ist an eine Form nicht gebunden; er kann schriftlich oder (vor Nichter oder Gerichtsschreiber) mündlich angebracht werden. Ob und wieweit darin Tatsachen anzugeben und nachzuweisen oder glaubhaft zu machen sind, bestimmt sich nach den für die Einzelfälle gegebenen Vorschriften (vgl. 8 1994 Abs. 2 B.G.B., 88 875, 154 F. G.G., betreffs der Registeranmeldungen 88 106, 162, 195 H.G.B. u. a. m.). Die Zurücknahme des Antrags ist mit der Wirkung der Kinstellung des Verfahrens, solange dieses nicht beendet ist, jederzeit zulässig. Die Ein— schränkungen bei Rausnitz S. 70 sind haltlos. F 20. Das Offizialprinzip. 1. Das Verfahren der F.G. ist, im Gegensatz zur Ver— handlungsmaxime des Zivilprozesses, regelmäßig beherrscht von dem Offizialprinzip, dessen Tragweite dahin zu keunzeichnen ist, daß das Gericht von Amts wegen die Grundlagen für seine Enischeidung zu beschaffen oder, wie die Gesetze sich ausdrücken, die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veran— talten und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen hat (8 12 F. G.G.; bezüglich des Erbscheins übereinstimmend 8 23588 B. G. B; vgl. auch 8.P. O. g8 653, 9608). Das Gericht ist somit hinsichtlich der Art seines Vorgehens an Partei— nträge nicht gebunden (Ausnahme z. B. 81847 B. G. B.: „anf Antrag des Vormundes oder des Gegenvormundes“); es kann, gleichviel, ob das Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag eingeleitet ist (8 19), beantragte Erhebungen unterlassen und an deren Stelle andere vornehmen. Dieser Grundsatz gilt für die Beschwerdeinstanzen wie für die erste Instanz. Soweit er gilt, ist der Begriff der Beweislast und ist eine Ver— teilung der Beweislast im Sinn des Zivilprozesses ausgeschlossen (vgl. Wach in Z. f. 3.P. 29 S. 3861 und Nußbaum S. 56); den Antragsteller trifft zwar der Nachteil, venn die gesetzlichen Voraussetzungen seines Antrages (z. B. in den Fällen der 88 1379, 1402 B. G.B. die Grundlosigkeit der Weigerung des anderen Ehegatten) sich nicht fest— 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 223 stellen lassen, und er hat darum gewiß Anlaß, dem Gericht bei der Stoffsammlung (gleichwie bei der Ermittlung fremden Rechts nach 8 298 3. P. O.) unterstützend an die Hand zu gehen, aber eine Beweislast oder Beweispflicht liegt ihm nicht ob, und von einer „Sach— fälligkeit“ bei negativem Ergebnisse der Offizialermittlungen kann nicht die Rede sein. 2. Das Offizialprinzip gilt aber nur, „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“ (81 F.G. G.). a. Aus der Natur der Sache ergibt sich die Einschränkung auf diejenigen An— gelegenheiten, bei welchen das Gericht Entscheidungen zu treffen hat, die eine vor— herige Feststellung von Tatsachen erfordern (vygl. Weißler S. 88, Nußbaum in 3. f. 3.P. 29 S. 4785). Ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts nach 812 F. G. G. ist danach insbesondere unstatthaft, soweit dasselbe nicht eine diesem Gericht zukommende Ent— scheidung vorbereiten, sondern etwa nur für die — dem Vormund obliegende — Geltendmachung von Rechten (insbesondere Unterhaltsansprüchen) des Mündels als Grundlage dienen soll. b. Auf rechtsgeschäftliche Beurkundungen findet 8 12 F. G. G. schon hiernach, außerdem auch weil die allgemeinen Vorschriften des F. G.G. sich darauf über— haupt nicht mitbeziehen (unten 8 383 Ziff. 2a), keine Anwendung. Zu Ermittlungen oder Beweisaufnahmen darüber, ob nicht das beabsichtigte Geschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder aus anderem Grunde ungültig ist, ist beispielsweise das um dessen Beurkundung angegangene Gericht nicht befugt. ec. In Grundbuchsachen ist es nach 88 18, 29 G. B.O. Sache der Beteiligten, die zu einer beantragten Eintragung erforderlichen Nachweise in der vorgeschriebenen Form zu erbringen; insoweit bleibt 8S 12 F. G. G., auch wenn auf diese Sachen landesrechtlich die allgemeinen Vorschriften des F. G.G. für anwendbar erklärt sind (so 3. B. 8 18 bad. A.G. z. G. B.O.), ausgeschlossen. d. Dagegen ist die Auffassung, daß für die durch das B.G.B. der F. G. zu— gewiesenen, früher im Wege des Zivilprozesses erledigten streitigen Angelegen— heiten, insbesondere für Entscheidungen des Vormundschaftsgerichts betreffs der Rechtsbeziehungen zwischen Ehegatten oder zwischen Eltern und Kindern (vgl. oben 81 Ziff. 1), nicht das Offizialprinzip (F 12 F. G.G.), sondern die Verhandlungsmarxime gelte, daß somit hier den Parteien eine mehr oder minder weitgehende Verfügung hinsichtlich der Stoffsammlung zuzugestehen sei, und was damit zusammenhängt, insoweit auch eine Beweislastverteilung in Frage komme (vgl. Jastrow in Z. f. Z3P. 25 S. 141 ff., 155 und Schneider ebenda 29 S. 107, 121, 138), als der erforderlichen gesetzlichen Grundlage ermangelnd zurückzuweisen. Vgl. jedoch unten Ziff. 8 und oben 8 19 Ziff. 2. 3. Auch im Bereich der Geltung des Offizialprinzips ist für den Umfang der Ermittlungen und Beweisaufnahmen die Natur der einzelnen Angelegenheit maßgebend. Nach deren Beschaffenheit hat das Gericht das im Einzelfalle Geeignete an— zuordnen. Positive Vorschriften zur Begrenzung des gerichtlichen Ermessens sind, vor— behaltlich einzelner Bestimmungen für besondere Fälle, nicht gegeben. Zu einem über die Parteianträge hinausgehenden Eingreifen wird bei streitigen Angelegenheiten der F. G. (oben Ziff. 2d) in minderem Maße Anlaß vorliegen als bei den betreffs einer Vormund— schaft oder Pflegschaft zu treffenden Entscheidungen. Soweit ausnahmsweise der Gang des Verfahrens bestimmt vorgeschrieben ist, wie dei der Teilungsvermittlung (88 86 bis 99) und bei der Verhandlung über die Dispache (88 188—158 F. G. G.), bleibt für ein darüber hinausgreifendes Vorgehen nach 8 12 F. G. G. regelmäßig wenig Raum. In Handelsregistersachen endlich hat das Gericht den Zweck des Handelsregisters, der zunächst in der Beurkundung der Erklärungen der Beteiliglen besteht, zu berücksichtigen, und kann es sich danach bei Anwendung des 8 12 F. G. G. regelmäßig, vorbehaltlich weiterer Er— mittlungen in zweifelhaften Fällen, mit Erhebung der Angaben der Beteiligten selbst über die für Beurteilung der Zulässigkeit und Notwendigkeit der Eintragung erheblichen Tatsachen beanügen (oal hierz Focner S. 460553. Z 21. Ermittlungen und Beweiserhebungen. 1. Ermittlungen und Beweis— erhebungen kommen nur in Bezug auf erhebliche Tatsachen in Betracht (vgl. Dorner 24 II. Zivilrecht. S. 76). Verfahrensvorschriften hierfür sind nur in geringem Umfang gegeben; soweit sie fehlen, ist das Verfahren ein formloses, und entscheidet lediglich das Ermessen des Herichts betreffs der Mittel zur Feststellung der Tatsachen. 2. In einer Reihe von Fällen, nicht aber allgemein, ist teils im B. G. B. selbst, teils im FG.G. die Anhörung der Beteiligten vor der Entscheidung vorgeschrieben. Dieselbe empfiehlt sich indessen regelmäßig, wenigstens soweit ohne erhebliche Verzögerung uind ohne unverhältnismäßige Kosten tunlich, auch in anderen Fällen, da sie sachlich un— richtige oder beschwerende Entscheidungen am besten verhütet. Ein Zwang zur Gestellung indet, da den Parteien eine Erscheinungspflicht weder reichsrechtlich noch landesrechtlich auferlegt ist, nicht statt (vgl. oben 8 18 Ziff. 1). 3. Reben“ den Parteien (2) können Auskunftspersonen, gehört werden; für bestimmte Fülle (z. B. 88 1678, 1847 B. G. B.) ist deren Anhörung vorgeschrieben. Von den Zeugen unterscheiden sich die Auskunftspersonen dadurch, daß sie nicht über gemachte Wahrnehmungen aussagen, sondern nach ihrer Kenntnis der Verhältnisse sich uͤber zu erwägende Maßnahmen äußern, den Richter beraten sollen. Ein Zwang zur Gestellung sindet auch hier (vgl. oben Ziff. 2) nicht statt. IꝰSollen Zeugen und Sachverständige vernommen werden, so finden die Vorschriften der 8Z.P.O. über Zeugen- und Sachverständigenbeweis (nicht auch die er— gänzeuden allgemeinen Vorschriften der 8.P. O.) entsprechende Anwendung (8 16 F. G. G.). In einem Punkte ist eine Abweichung hiervon vorgesehen: über die (in der 8. P.O. all⸗ gemein vorgeschriebene) Beeidigung entscheidet, soweit sie überhaupt statthaft ist (Z. P. O. 88 393, 402), das Ermessen des Gerichts (5 15 Abs. 1 Satz 2 F. G. G.). 5. Auch sonstige Beweismitkel sind, wiewohl das Gesetz sie nicht erwähnt, aicht ausgeschlossen: so Beweis durch Augenschein und durch Urkunden sowie (bestritten) der iner Partei als Mittel der Wahrheitserforschung richterlich auferlegte Eid; dagegen ist der Schiedseid, als mit dem Offizialprinzip unvereinbar, für unstatthaft zu erachten. Soweit Glaubhaftmachung tatsaͤchlicher Behauptungen erfordert ist, kann behufs derselben nach ausdrücklicher Vorschrift des 8 15 Abs. 2 F.G.G. ein Beteiligter wie im Zivil— prozeß (F 294 8. P.O.) zur Versicherung an Eides Statt zugelassen werden. 6 Die Anhörung der Beteiligten (2) und der Auskunftspersonen (8) kann chrift⸗ lhich oder mündlich geschehen, soweit nicht vereinzelt betreffs jener die Verhandlung in Terminen, somit die mündliche Vernehmung, vorgeschrieben ist (g8 89, 91, 98, 184, 158 F. G. G; unten 88 29, 81, 82). Betreffs der Zeugen (4) ergibt sich dagegen aus den angezogenen Vorschriften der 8.P. O., daß sie mündlich vor Gericht zu vernehmen sind. 7. Daß über die gerichtlichen Verhandlungen Protokolle geführt werden, ist für bestimmte Einzelfälle gesetzlich bestimmt (vgl. F.G.G. 88 78, 91, 98, 107 und 88 ogl. mit G.V. G. 88 184, 185); von einer allgemeinen Vorschrift wurde, da sie nur zu weitlaͤufigen, zweckloͤsen Schreibereien führe, abgesehen. Ein Protokollierungszwang besteht darnach selbst nicht betreffs der Aussagen von Zeugen und Sachverständigen. Ebenso venig sind für die Fälle, in welchen Protokolle vorgeschrieben sind, deren Formen (Mit— virkung des Gerichtsschreibers; Vorlesung und Genehmigung; Unterzeichnung) reichs— echtlich bestimmt: teilweise greift das Landesrecht ergänzend ein (vgl. oben 8 10 Ziff. 1). z22. Gerichtliche Entscheidungen. 1. Über das Ergebnis der Ermittlungen und eiwaigen Beweisaufnahmen entscheidet das Gericht nach freier Uberzeugung GGrund— satz der freien richterlichen Beweiswürdigung). Gesetzliche Beweisregeln, die im Zivilprozeß diesen Grundsatz (F 286 8. P.O.) mehrfach einschränken, gibt es im Bereich der F. G. nicht. Vgl. 8 2359 B. G. B. 2. Nach dem Sprachgebrauch der Gesetze wird die zur Sache ergehende Ent— scheidung als ,Verfügung“ (88 16, 18, 19 u. s. w.), daneben auch als „Entschei— dung“ (88 24-36, 69, 165, 166), „Anordnung“ (88 18, 88 u. s. w.), „Be— schlüß“ S8 87, 68, 84, 96 F. G. G.) bezeichnet. Alle diese Bezeichnungen sind gleich— bedeutend. Die Unterscheidung zwischen Urteilen und Beschluͤssen ist der F. G. fremd. 3. Formen der gerichtlichen Verfügungen sind nicht vorgeschrieben. Diese können 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 225 mündlich oder schriftlich erlassen werden; die schriftlich erlassenen bedürfen nicht notwendig der Unterschrift des Richters, ebenso nicht der Beifkgung von Gründen. Nur die Ent— scheidungen des Beschwerdegerichts sind „mit Gründen zu versehen“ (8 25 F. G. G.), somit schriftlich abzufassen. 4. Die Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidungen geschieht von Amts wegen (Gerichtsbetrieb), nicht erst auf Betreiben der Parteien. Sie hat jedenfalls zu er— solgen an diejenigen, für welche die Verfügung ihrem Inhalte nach bestimmt ist (8 16 Abs. 1F. G.G.; unten Ziff. 5); daß nur an fsie (so Weißler S. 48), sagt das Gesetz nicht; nach der Natur der Sache ist die Verfügung zwar nicht an alle Beschwerdeberech— tigten (insbesondere nicht in den Fällen des 557 F.G.G.; unten 8 26 Ziff. 1), wohl aber an alle diejenigen bekanntzumachen, welche durch die Verfügung in ihren Rechten beeinträchtigt werden (9 20 F. G. G.). Die Bekanntmachung erfolgt, wenn mit ihr der Lauf einer Frist beginnt, durch Zustellung nach den Vorschriften der 8. P.O., sonst durch Brief ober formlose Behändigung (8 16 Abs. 2); an Anwesende kann sie in beiden Fällen auch mündlich zu Protokoll geschehen (d 16 Abs. 8 F. G. G.). Zustellungen haben beim Vorhandensein eines von der Partei Bevollmächtigten (oben 8 18) an diesen zu geschehen (F5 176 8. P.O.; Kammergericht 21. Oktober 1901: Jahrb. 22, 201; R. J. A. 2 S. 210; vgl. auch Werle im 8.Bl. f. F. G. 8 S. 1f.). s. Wirksam werden gerichtliche Verfügungen in der Regel mit der Bekannt— machung an diejenigen, für welche sie ihrem Inhalte nach bestimmt sind (8 16 Abs. 1). Ausnahmsweise ist der Beginn der Wirksamkeit an andere Akte, so an die Vormunds— bestellung (F5 51, 52), geknüpft oder von der Bekanntmachung an bestimmt be— zeichnete Beteiligte abhängig gemacht (ogl. 8 67 F. G. G.). Verfügungen, gegen welche die sofortige Beschwerde stattfindet (unten 8F 26 Ziff. 4) treten zwar in der Regel mit der Bekanntmachung, ausnahmsweise jedoch (88 26, 533, 56, 70 97, 98) erst mit der Rechtskraft in Wirksamkeit. Vgl. unten 8 23 Ziff. 1. 6. Das Gericht kann eine von ihm erlassene Verfügung, soweit sie nicht der so— fortigen Beschwerde unterliegt, andern, wenn es sie nachträglich für ungerechtfertigt erachtet; jedoch darf die Anderung einer Verfügung, durch die ein das Verfahren be— dingender Antrag zurückgewiesen ist, nur auf Antrag erfolgen (8 18 F. G. G.)) Aus— nahmsweise ist die Änderung ausgeschlossen in 88 29 Abs. 8, 35, 62, 67 Abs. 8 F.G.G. Soweit die nachträgliche Anderung statthaft ist, fragt sich, ob sie nur für die Zukunft (ex nunec) oder auch rückwärtshin (ex tunc) wirkt. Die Anderung hat, soweit nicht die geänderte Verfügung von vornherein nichtig war (z. B. die Bestellung eines Entmündigten als Vormund — 8 1780 B.G.B. Loder die Verfügung eines sachlich unzuständigen Gerichts), keine rückwirkende Kraft, wenn sie eine Verfügung betrifft, durch die jemand die Fähigkeit oder die Befugnis zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder zur Entgegennahme einer Willenserklärung erlangt hat; es bleibt somit die Wirkfamkeit der inzwischen von ihm oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte von der Anderung uͤnberührt (S 32 F. G. G.). In anderen Fällen kann das Gericht selbst die Tragweite der ändernden Versügung bestimmen; hat es dies nicht getan, so ist die Frage, ob die Rückwirkung als beabsichtigt gelten kann, nach den Umständen des Einzelfalles zu beantworten und danach insbesondere im Falle der Aufhebung von Straffestsetzungen zemania zu bejahen. Val. hierau Dorner S. 180, auch Aron in Gruchots Beitr. .599. 7... Von der Änderung einer sachlich ungerechtfertigten Verfügung (6) ist zu unter— scheiden die Anderung wegen veränderter Umstände, die auch ohne die Vor— aussetzungen des 818 Z. G.G selbst nach Rechtskraft ver alten Verfügung, statthaft ist uind durch Erlassung einer mil dieser in Widerspruch stehenden neuen Verfügung (z. B. Aufhebung der Vormundschaft oder Pflegschaft wegen Weafalls ihres Grundes: 88 1883, 1884. 1919 1921 B.6. By sih bollnebt ai gu s, 23. Die Vollstreckung. 1. Gerichtliche Verfügungen der F. G., die nicht (wie die Volljährigkeitserklaärung, die Genehmigung von Rechtsgeschäften u. dal.) die gewouͤten Eneyklovädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubears 1. Aufl. Bb. II 8 226 II. Zivilrecht. Rechtsfolgen unmittelbar herbeiführen, insbesondere solche, die Verpflichtungen auferlegen, bedürfen der Vollziehung in den Formen der F.G., soweit nicht die Durch— führung dem Rechtsweg vorbehalten ist (so z. B, betreffs der Herausgabe eines Kindes n den Faällen des 8F 1688 B.G. B) oder das Gesetz mit der Nichtbefolgung anderweite Rechtsfolgen verbunden hat (so z. B. in den Fällen der 88 89, 91, 93 F. G.G.; unten — 2Das Verfahren bei der Vollziehung, soweit sie hiernach (1) in Frage kommt, ist reichsgesetzlich, abgesehen von Einzelbestimmungen (wie die Verweisung auf die P. O. in den Fallen der 88 98, 909, 188 F. G. G. — unten 88 29, 32 —, die mehr— sach vorgesehene Erzwingung bestimmter Handlungen durch Ordnungsstrafen oder Offen— barungseid — z. B. 88 78, 1887 B. G. B., g88 14, 87, 319 H. G. B., 88 838, 83, 132, 151, 154, 159 F. G. G. — u. dol.), nicht geregelt, da diese Regelung zur einheitlichen Durchfuͤhrung des bürgerlichen Rechts nicht geboten schien. Die Landesgesetze haben, vielfach unter sich übereinstimmend, die Lücke ausgefüllt (ogl. die Darstellung von Nuß— baum in 8. f. Z.P. 29 S. 440506). Als Zwangsmittel sind danach vorgesehen: Drdnungs(Zwangs-)strafen in Geld (auch für die nicht schon reichsgesetzlich hezeichneten Fälle), die nach vorheriger Androhung verhängt werden, im Einzelfalle nicht iber 300 Mark betragen dürfen und (ohne Umwandlung in Haft) teils im Verwaltungs— wangsverfahren, teils wie kriminelle Strafen beigetrieben werden; die Anwendung on Gewalt (unmittelbarer Zwang), die zum Zwecke der Herausgabe einer Person oder Sache oder der Vorlegung einer Sache ohne weiteres (somit wahlweise neben Irdnungsstrafe), sonst nur insoweit, als der Zwang durch Ordnungsstrafe versagt, die Anordnung somit ohne Zwang nicht durchzuführen ist, gestattet wird; das Anhalten zum Offenbarungseid, wenn der Vollstreckungsbeamte die herauszugebende Person Kind, Mündel) oder Sache nicht vorfindet; die — landesrechtlich insbesondere aus der gerichtlichen Kostenfestsetzung zugelassene — Zwangspvollstreckung nach den Vor— schriften der Z.P.Oh; endlich nach einzelnen Landesrechten die dem 8 887 8. P. O. entsprechende Ermächtigung, „fungible Handlungen“ durch Dritte vor— nehmen zu lassen, oder aber die unmittelbare gerichtliche Anordnung der Vornahme durch Dritte auf Kosten des Verpflichteten (so z. B. die Errichtung eines Inventars, die Stellung einer Vormundschaftsrechnung). g 24. Die Kostenpflicht. 1. Reichsrechtlich ist die Kostenpflicht gegenüber der Staatskasse (über die betreffende Reichstagsresolution vgl. oben 88 Ziff. Ta) und sind die Gebühren der Rechtsanwälte in Angelegenheiten der F. G. ebensowenig geregelt wie, oon Sonderbestimmungen (88 138, 152 3.G. G.) abgesehen, die Kostenerstattungspflicht unter den Parteien. In der einen wie anderen Hinsficht ist das Landesrecht maß— gebend geblieben. a. 1895 mit Regelung — P. in Frage uind zwar ind; das schwerden Die Kostenpflicht gegenüber der Staatskasse ist für Preußen durch das Gesetz vom 25. Juni den Anderungen und Zusätzen in Art. 86 des preuß. A.G. z. B.G. B. geregelt, und diese deneigen in anderen Bundesstaaten vielfach als Vorbild gedient. ee ieder Hosteterstatrung, die nur, beim Vorhandensein einer Mehrzahl Beteiligter nmdist augenein nur von unzelnen Landesrechten GBavern, Baden, Elfaß⸗Lothringen) in geordnet daß derjenige die Kosten trägt, in dessen Ängelegenheit sie entstanden Hericht kann jedoch einem anderen Beteiligten die durch unbegründete Anträge oder Be⸗ erursachten oder sonst verschuldeten Kosten ganz oder teilweise auferlegen. 2. Für die Gewährung des Armenrechts und die Beiordnung von Recht s— 1nwälten sind die Vorschriften der 8. P. O. (88 114-127) und der Rechtsanwaltsbrdnung (88 34—86) als entsprechend anwendbar erklärt (9 14 F. G. G.). FJunfltes Kapitel. Rechtsmittel. 3828. Die gulassigen Rechtsmittel im allgemeinen. 1. Als Rechtsmittel, d. h. Rechtsdehalfe, die un hee ing ner gerichtlichen Entscheidung durch ein höheres Gericht 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 227 abzielen, kommen im Gebiet der F. G. nur vor: die Beschwerde und die weitere Be— schwerde. Nicht hierher gehören: der Antrag auf Wiedereinsetzung (unten 8 26 Ziff. 4), die Rechtsbehelfe des Einspruchs und des Widerspruchs beim Registerrichter (unten 8 81 Ziff. 2 und 3) und die landesrechtlich zugelassene Anrufung des Amtsgerichts gegen An— ordnungen nichtgerichtlicher Vormundschafts-, Nachlaß- und Grundbuchbehörden (oben 86 Ziff. 1 und vgl. Dorner S. 621 f.). 2. Von den Rechtsmitteln gegen sachliche Entschließungen, die hier allein in Betracht kommen, sind zu unterscheiden: die Beschwerde gegen sitzungspolizeiliche Ordnungsstrafen der Amtsgerichte und Landgerichte (oben 87 Ziff. 10), die Beschwerde gegen Entscheidungen über Zulässigkeit der Rechtshilfe (oben 87 Ziff. 1d und Ziff. Za) und die nach Landesrecht, dem die Regelung der Dienstaufsicht über die Gerichte vorbehalten ist, zu beurteilende Aufsichtsbeschwerde, die nicht den Inhalt einer Verfügung, sondern die Art des Geschäftbetriebs betrifft, insbesondere gegen Geschäfts— verzögerungen und ungebührliche Behandlung bei der — hierwegen auch von Amts wegen zum Einschreiten berufenen — Aufsichtsbehörde Abhilfe sucht. 3. Für die Rechtsmittel gegen sachliche Entschließungen sind regelmäßig (und nur oon diesen Regelfällen ist im folgenden — 88 26, 27 — die Rede) die Vorschriften des F.G.G. (88 19-29), womit diejenigen der G.B.O. (88 71-80) im allgemeinen, teilweise wörtlich, übereinstimmen, maßgebend. Ausnahmsweise ist jedoch für einzelne dem Vereins- und Genossenschaftsrecht angehörige Angelegenheiten der F.G. die „so— fortige Beschwerde nach den Vorschriften der 8Z.P.O.“ gewährt (88 60, 71, 73 B. G. B.; 8 80 Gen.Ges.). Auch für diese Ausnahmefälle gelten die allgemeinen Vorschriften des F. G.G., vor allem das Offizialprinzip (oben 8 20); dagegen bestimmt sich das Beschwerdeverfahren nach den mehrfach, namentlich betreffs der weiteren Beschwerde, abweichenden Vorschriften der 8.P.O., die zu einer Zeit, da das F. G. G. noch nicht ein⸗— mal als Entwurf vorlag, für maßgebend erklärt worden sind, und bei denen es verblieben ist, da ihre Außerkraftsetzung eine Anderung des eben erst erlassenen B.G. B. bedingt hätte: so setzt die weitere Beschwerde in den Ausnahmefällen einen neuen, selbständigen Beschwerdegrund (K 568 Abs. 2 8. P.O.), nicht aber eine kausale Gesetzesverletzung (unten 8 27 Ziff. 1), voraus; sie erwächst ferner auch in Preußen und Bayern (oben Z 7 Ziff. 2) an das dem Landgericht vorgeordnete Oberlandesgericht, nicht stets an das Kammergericht und nicht an das oberste Landesgericht, und eine Entscheidung des Reichs— gerichts an Stelle des Oberlandesgerichts kommt hier nicht in Frage. 4. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens, entsprechend der zivil— prozessualen (3. P.O. 88 578 -5091), ist in Angelegenheiten der F. G. vorbehaltlich der Befugnis, wegen veränderter Umstände eine mit der alten in Widerspruch stehende neue Verfuͤgung zu erlassen (oben 8 22 Ziff. 7), nicht vorgesehen. 828. Die Beschwerde. 1. Betreffs der sachlichen Zuständigkeit zur Ent— scheidung über die Beschwerde vgl. oben 86 Ziff. 1 und 87 Ziff. 1b. .2. Das Recht der Beschwerde steht nach 8 20 F. G. G. nicht jedem, der ein rechtliches Interesse an der Abänderung der Verfügung hat, sondern nur demjenigen, dessen (privates oder öffentliches) Recht durch die Verfügung, vorausgesetzt, daß sie un— gerechtfertigt ist, beeinträchtigt wird, und, wenn durch die Verfügung ein das Verfahren bedingender Antrag zurückgewiesen ist, nut dem Antragsteller zu. Vgl. hierzu Schultzen-— stein in Z. f. ZP. 25 S. 214f. Dies gilt auch für Grundbuchsachen, für welche die G. B.O. das Recht der Beschwerde nicht geregelt hat, da auf die — durch Reichs— gesetz den Gerichten uͤbertragene — Beschwerde in Gruͤndbuchsachen die allgemeinen Vor— schriften des F. G.G. nach dessen ß Anwendung finden (bestritten). Für einzelne An— gelegenheiten ist das Beschwerderecht erweitert. So wird in 8 57 F. G. G. die Be— schwerde gegen bestimmte Verfügungen des Vormundschaftsgerichts jedem, der nur ein Interesse an Änderung der Verfügung hat, sowie dem Ehegatten, den Ver— wandten und Verschwägerten des Kindes (Hündels), gegen Verfügungen betreffs der Sorge für die Verson, die nicht der sofortigen Beschwerde unterliegen, insbesondere jedem 228 II. Zivilrecht. zestattet, der ein berechtigtes Interesse hat, die betreffende Angelegenheit wahrzunehmen. Den Organen des Handelstandes (Handelskammern) ist gegen Entscheidungen des Register— gerichts über ihre Anträge auf Berichtigung und Vervollständigung des Handelsregisters hdas Recht der Beschwerde eingeräumt (8 126 F. G. G.). 3 Die Beschwerde kann bei dem Gericht, dessen Verfügung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht, sie kann schriftlich oder zu Protokoll des Gerichtsschreibers icht auch des Richters) eingelegt werden (9 21 F.G.G.). Die Erklärung, daß Be— schwerde eingelegt werde, genügt; ein bestimmter Inhalt, insbesondere Antrag, der Be— schwerde ist nicht vorgeschrieben. 4. Die Beschwerde ist in der Regel als einfache fristlos, ansnahmsweise als „sofortige Beschwerde“ an eine Frist von zwei Wochen gebunden, die mit der Zekanntmachung an den Beschwerdeführer beginnt, und mit deren Ablauf die Verfügung in Rechtskraft erwächst (vgl. jedoch oben 8 22 Ziff. 7). In den Fällen letzterer Art handelt es fich um Angelegenheiten, bei denen das Interesse der Beteiligten verlangt, daß das Rechtsverhältnis möglichst bald eine feste Grundlage erhalte (daher auch der Ausschluß her Änderungsbefugnis des 8 18 F. G.G.: oben 8 22 Ziff. 6). Dahin gehören die Volljährigkeitserklärung (d 60 Ziff. 6 und 8 56), die Bestätigung der nachlaßgerichtlich dermitlelten Erbauseinandersetzung (8 96), die Festsetzung von Ordnungsstrafen durch den Registerrichter (F 189); über andere Fälle vgl. 88 533, 60, 68, 70, 76, 77, 80, 81, 32, 99, 140 ff., 150, 157, 189, 160, 161 F.G.G. Gegen unverschuldete Versäumung der Frist findet auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statt, wenn der Antrag unter Glaubhaftmachung des Hinderungsgrundes binnen zwei Wochen nach dessen Wegfall und binnen eines Jahres seit Fristablauf gestellt wird; die Entscheidung über den Antrag nuterliegt der sofortigen weiteren Beschwerde. 8 22 F. G. G. s. die Beschwerde unterstellt, soweit ihr nicht das Gericht erster Instanz selbst abhilft (oben 8 22 Ziff. 6), die Sache in tatfächlicher wie vrechtlicher Beziehung der Nachprüfung durch das Beschwerdegericht. Sie kann auch auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden (F 23 F. G. G.). 6.“ Die Beschwerde gegen eine Verfügung, die schon in Wirksamkeit getreten wvollstreckbar geworden) war, hat in der Regel keine aufschieben de Wirkung (Aus— nahme: Straffestsetzungen nach 8 24 Abs.1 F.G.G. und — landesrechtlich — Ver— rügungen, die auf Unterbringung zur Zwangserziehung lauten); jedoch kann das ver⸗ rügende Gericht die Vollziehung aussetzen, und das Beschwerdegericht ist allgemein er— naͤchtigt, vor seiner Entscheidung einstweilige Anordnungen (auch anderen Inhalts) zu rlafsen (&— 24 Abs. 2 und 8 F. G. G.). Eine Verfügung, die nach gesetzlicher Vorschrift erst mit der Rechtskraft in Wirksamkeit tritt (oben 8 22 Ziff. 8), darf zuvor veder von dem Instanzgericht noch im Fall eingelegter Beschwerde von dem Beschwerde— zericht in Wirksamkeit gesetzt werden (Ausnahme: 8 583 Abs. 2 F. G. G.). 7. Für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht gelten die im vierten Kapitel (g8 19 —24) dargestellten allgemeinen Grundsätze (ogl. insbesondere 8 20 Ziff. 1 und 8 218iff. 2). Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Beschwerde tatthaft und ob sie forms und fristgerecht eingelegt ist. Es kann, wenn es die Beschwerde begründet findet, selbst die erforderlichen Anordnungen treffen oder sie dem Gericht erster Instanz übertragen, namentlich, wenn dessen Verfahren mit Mängeln behaftet ist, die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung zu anderweiter Verhandlung and Entscheidung an die erste Instanz zurückverweisen. Jedenfalls ist die Entscheidung mit Gründen zu versehen (8 25 F. G.G.), welche die im Falle der weiteren Beschwerde der Nachprüfung unterliegende Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts erkennen lassen. 8. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts wird in der Regel wirksam mit hrer Bekanntmachung; soweit jedoch die schon in Kraft getretene erstinstanzliche Ver— fügung (oben Ziff. 6) der sofortigen Beschwerde und folgeweise (unten 8 27 Ziff. 4) die Entscheidung des Beschwerdegerichts der sofortigen weiteren Beschwerde unterliegt, tritt die letztere Entscheidung erst mit der Rechtskraft in Wirksamkeit (d 26 Satze1 FV. FEJ, bleibt nit“ die Wirksamkeit der Verfügung des Gerichts erster Instanz bis 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 229 zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde aufrechterhalten; jedoch kann in diesen Ausnahmefällen das Beschwerdegericht die sofortige Wirksamkeit seiner Entscheidung an— ordnen (8 26 Satz 2 F. G. G.). J 9. Enthält die Entscheidung die Änderung einer Verfügung, durch die jemand die Fähigkeit oder die Befugnis zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder zur Entgegennahme einer Willenserklärung erlangt hat, so hat die Anderung gleichwie diejenige durch das Instanzgericht (oben J 22 Ziff. 6) bezüglich der inzwischen von ihm oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte keine rückwirkende Kraft, wohl aber hat dieselbe rückwirkende Kraft in dem Sinne, daß die inzwischen von der Person, welche durch die augefochtene Verfügung die bezeichnete Fähigkeit oder Befugnis verloren hatte, oder ihr gegenüber vorgenommenen Riechtsgeschäfte nicht auf Grund der aufgehobenen Verfügung iu Frage gestellt werden dürfen, somit gleichfalls aufrecht erhalten werden (val. 8 61 mit8 80 Ziff. 5 F. G.G. und Dorner S. 180 ff.). 8 27. Die weitere Beschwerde. 1. Die weitere Beschwerde gegen Entscheidungen der Landgerichte in der Beschwerdeinstanz und in Fällen des 822 Abs. 2 F. G. G. (oben 8 26 Ziff. 4) setzt wie die zivilprozessuale Revision voraus, daß die angefochtene Ent— scheidung auf einer Verletung des Gesetzes beruht (J 27 Satz 1 J. G. G., 8 78 Satz 1 G. B.O.). Der hiernach erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Gesetzesherletzung und Entscheidung gilt ohne weiteres als vorhanden, wenn eine der in 8,551 3.P. O. bezeichneten Verfahrensvorschriften (vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts u. s. w.) verletzt is. 827 Satz 2 F. G.G., 8 78 Satz 2 G. B.O. Ein neuer selbständiger Beschwerdegrund (vgl. oben 8 28 Ziff. 8) ist ebensowenig vorausaesetzt wie eine Be— schwerdesumme. 2. Im Interesse der einheitlichen Anwendung des Reichsrechts ist vorgeschrieben, daß das zur Entscheidung berufene Oberlandesgericht (Kammergericht, oberstes Landesgericht: vgl. oben 57 Ziff. 1a und Ziff. 2), wenn es in den reichsgesetzlichen Angelegen— heiten der F.G. (oben 85 Ziff. 10) bei Auslegung einer diese Angelegenheiten be— ireffenden (in Grundbuchsachen: bei Auslegung einer das Grundbuchrecht betreffenden) reichsgesetzlichen Vorschrift von der auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder von einer Reichsgerichtsentscheidung abweichen will, die weitere Beschwerde unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Reichsgericht vorzulegen haät, das alsdann über dieselbe entscheidet 88 28, 199 F. G. G.; 8879, 102 G. B.O (vgl. oben 8 7 Ziff. 36). 3. Ddie weitere Beschwerde kann bei dem Amtsgericht, dem Landgericht oder dem Oberlandesgericht, bei jedem dieser Gerichte zu Protokoll des Gerichtsschreibers oder durch Einreichung einer Beschwerdeschrift, eingelegt werden. Die letztere muß, aus— genommen wenn sie von einer Behörde oder von einem Notar ausgeht, der in erster Instanz Anträge für den Beschwerdeführer gestellt hat, von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein (8 29 Abs. 1F. G. G., 8 80 Abs. 1 G. B.O.). Als Inhalt genügt die Angabe, daß die weitere Beschwerde eingelegt werde; insbesondere bedarf es nicht einer Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm; vielmehr hat das Gericht auf Grund der festgestellten Tatsachen und des Akteninhalts selbständig zu prüfen, ob und welche Rechtsnormen verletzt sind, und ob die angefochtene Entscheidung hierauf beruht. 4. Die weitere Beschwerde ist als sofortige weitere Beschwerde an eine zweiwöchige Beschwerdefrist gebunden in den Fällen, in welchen auch die Entscheidung erster Instanz der sofortigen Beschwerde unterliegt (F 29 Abs. 2 F. G. G.), und außerdem im Falle des 8Z 22 Abs. 2 F. G.G. (oben 8 26 Ziff. 4). 5. Zur Sicherung einer gleichmäßigen Rechtsprechung dient die Vorschrift, daß weder das Amtsgericht noch das Landgericht befugt sind, der an eine Frist nicht gebundenen weiteren Beschwerde abzuhelfen (F 29 Abs. 8 F.G.G. 8 80 Abs. 2 G. B.O.: Ausnahme von 8 18 F. G. G., oben 8 24 Ziff. 6). 6. Im übrigen finden die Vorschriften über die Beschwerde auf die weitere Beschwerde entsprechende Anwendung (8 29 Abs. 4 F. G. G.). 230 II. Zivilrecht. Sechstes Kapitel. Besondere Verfahrensarten. 8 28. Vorbemerlungen. 1. Die besonderen Bestimmungen des F.G.G. (oben 873 Ziff. 10) betreffen: im 2. Ähschnitt, (G8 26—64 die Vormundschaftssachen, im 3. Abschnitt (Gs 65 dis 68) die Annahme an Kindesstatt, im 4. Abschnitt (8 69 -71) den Personenstand, im 5. Abschnitt 88 72-99 die Nachlaß- und Teilungssachen, im 6. Abschnitt (68 1900 124) das Schiffspfandrecht, in 7. Abschnitt (g8 1252158) die Handelssachen, im 8. Abschnitt (88 159-162) Vereinssachen und Hüterrechtstegifter, im 9. Abschnitt (Kß 1632 166) Offenbarungseid u. s. w., im 10. Abschnitt (88 167 bis 184) die gerichtlichen und notariellen Urkunden. 3.Diese besonderen Bestimmungen regeln zu einem großen Teil die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Gerichte und die zulässigen Rechtsmittel, sie enthalten daneben auch einzelne zu den allgemeinen Vorschriften des ersten Abschnitts ergänzend hinzutreten de Verfahrensnormen; sie sind nsoweit in der vorstehenden allgemeinen Darstellung soweit erforderlich schon berückfichtigt. Einer zesonderen Darstellung, die in den 88 29232 folgt, bedürfen nur diejenigen Vorschriften, durch welche, entsprechend der Eigenart der betreffenden Angelegenheiten, ein von dem regelmäßigen sich abhebendes besonderes Verfahren gestattet worden ist. g29. Erbauseinandersezung. 1. Die Auseinandersetzung unter Miterben ist vielfach durch besondere Verhältnisse behindert oder erschwert dergestalt, daß ein nicht auf die Formen der streitigen Gerichtsbarkeit beschränktes behördliches Eingreifen im Interesse der Beteiligten geboten erscheint. Diesem Zwecke dient das beson dere, dem früheren rheinpreußischen und elsaß-lothringischen Recht nachgebildete Auseinandersetzungsberfahren (ßsß 86—98 F. G. G), dessen Wesen darin besteht, daß das — zur Ent— scheidung von Streitigkeiten nicht berufene — Gericht (oder nach Landesrecht der Notar: oben 8 B Ziff. 26) die Auseinandersetzung unter den Miterben vermittelt, beurkundet und bestätigt. Das Verfahren gelangt zum Ziel nur, wenn alle Beteiligten zustimmen; die Erreichung dieses Ziels wird aber gefördert durch die gegen Nichterschienene vor— gesehenen Versäumnisfolgen. 2. Das Verfahren findet nur auf Antrag statt (ogl. jedoch F 192 F. G.G.) Das Gericht lädt den Antragsteller und die übrigen Beteiligten (nicht durch öffentliche Zustellungl) zu einem Verhandlungstermin; zu weiteren Terminen bedarf es keiner Ladung. In den Terminen werden soweit erforderlich vorbereitende Maßregeln und darnach die Auseinandersetzung selbst auf Grund eines von dem Gericht zu fertigenden Plans vereinbart. Nichterschienene werden von dem Ergebnis benachrichtigt; sie gelten, wenn auf diese Folge hingewiesen, als zustimmend, wenn sie nicht innerhalb hestimmter Frist die Anberaumung eines neuen Termins beantragen, oder wenn sie in dem neuen, zur Fortsetzung der Verhandlung bestimmten, Termin nicht erscheinen, beides orbehaltlich der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Verhinderung an der Antragstellung oder aͤm Erscheinen. Die Verhandlungen werden von dem Gericht zeurkundet und, sobald das Einverständnis aller, Beteiligten vorhanden ist oder als borhanden gilt, bestätigt. Die Bestätigung darf nur versagt werden, wenn bezüglich eines nicht erschienenen Beteiligten die Vorschriften über das Verfahren nicht beobachtet iind; nur aus letzterem Grunde findet auch gegen den Bestätigungsbeschluß die sofortige Beschwerde statt. Eine rechtskräftig bestätigte Vereinbarung (Auseinandersetzung) ist für alle Beteiligten gleich einer vertragsmäßigen verbindlich. Auch findet aus derselben die Zwangsvollstreckung nach der 8. P.O. statt. Soweit sich Streitpunkte ergeben, vird das Verfahren bis zu deren Erledigung ausgesetzt; bezüglich unstreitiger Punkte ist dasselbe soweit ausführbar fortzuführen. 3. Die gleichen Vorschriften gelten nach 8 99 F. G. G. für die dem Nachlaßgericht »der dem dort bezeichneten Amtsgericht zukommende Vermittlung der Auseinandersetzung in Ansehung des Gesamtguts einer ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft. 8 30. Das Schiffspfandrecht. 1. Die Führung der Schiffsregister (oben 85 Ziff. Va und Ziff. 29) in Bezug auf Schiffspfandrechte (88 1289 f. B.G.B.) ist im F.G.G. (38 100.- 124), gleichwie diejenige des Grundbuchs in der G. B.O., nach der formellen Seite, und zwar im engsten Anschlusse an die — teilweise wörtlich wieder— zegebene oder in Bezug genommene — G. B.O. erfolgt. 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 231 2. Danach geschieht die Eintragung des Schiffspfandrechts nur auf Antrag oder behördliches Ersuchen. Sie setzt in der Regel die Bewilligung desjenigen, dessen Recht von ihr betroffen wird, voraus, und sie soll nur erfolgen, wenn dieser als der Berechtigte eingetragen ist. Von Amts wegen wird ein Widerspruch eingetragen, wenn durch eine gesetzwidrig erfolgte Eintragung das Register unrichtig ge— worden ist, und diese selbst ist zu löschen, wenn sie ihrem Inhalte nach unzulässig ist. Die Eintragung wird auf dem Schiffszertifikat (Schiffsbrief) vermerkt; eine besondere Urkunde, entsprechend dem Hypothekenbrief, wird nicht ausgestellt. F 81. Die Registerführung. 1. Die reichsgesetzlich den Amtsgerichten übertragene Führung öffentlicher Register (oben 8 8 Ziff. 10) ist reichsrechtlich nur teilweise geregelt“ (vgl. die oben in 8 8 Ziff. 1b bezeichneten Gesetze und Verordnungen); die häheren Bestimmungen, namentlich auch über Einrichtung und Führung des Handelsregisters, sind den Landesregierungen überlassen. 2. Betreffs der Ordnungsstrafen, womit das zur Führung der Handels⸗, Genossen⸗ schaftss und Vereinsregister berufene Gericht die Beteiligten zur Erfüllung gesetzlicher Ver— pflichtungen anzuhalten hat, ist ein besonderes Ordnungsstrafov erfahren vorgesehen (68 182 180, 159 F. G. G.; 160 Abs. 2 Gen.Ges.). Das Gericht erläßt an den Be— teiligten unter Strafdrohung die Auflage, innerhalb bestimmter Frist der Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung durch Einspruch zu rechtfertigen. Geschieht keines von beiden, so wird die angedrohte Strafe festgesetzt und zugleich die Auflage wieder⸗ holt, dies so lange, bis der Verpflichtung genügt oder Einspruch erhoben ist. Auf er⸗ hobenen Einspruch wird der Beteiligte, wenn die Verfügung nicht als unbegründet sofort aufgehoben wird, zu einem Termin geladen, und in diesem entweder die Strafdrohung (nach Umständen selbst eine zuvor erkannte, schon rechtskräftige Strafe: 8 186), wenn der Einspruch (im Fall des NRichterscheinens: nach Aktenlage) begründet erscheint, aufgehoben oder der Einspruch verworfen, erneute Strafdrohung erlassen und zugleich nach den Umständen die angebrohte oder eine geringere Strafe festgesetzt oder von letzterer auch ganz ab— gesehen. Gegen die Straffestsetzung wie gegen Verwerfung des Einspruchs findet sofortige Beschwerde statt. Soll durch die Ordnungsstrafe nicht eine Handlung, sondern eine Unterlassung (der Nichtgebrauch einer Firma: 8 87 H. G. B.) erzwungen werden, so geht die Auflage dahin, sich des Gebrauchs der Firma zu enthalten oder deren Gebrauch dinnen bestimmter Frisi durch Einspruch zu rechtfertigen, und wird die angedrohte Strafe, wenn Einspruch nicht erhoben oder der erhobene verworfen ist, erst festgesetzt, wenn das Gericht von einer nach Zustellung des Verbots erfolgten Zuwiderhandlung glaubhafte Kenntnis erlangt (5 140 F. G. G.). 3. Die Löschung von Amts wegen seitens des Registergerichts ist vorgesehen: a. bei erloschenen Firmen, wenn die Anmeldung des Erlöschens durch Ordnungs⸗ strafe nicht erzwungen werden kann (8 81 Abs. 2 H.G. B.); b. bei Eintragungen in das Handels-, Genossenschafts⸗, Vereins- und Güterrechts-— D0 (68 142, 147, 159, 16155. G. G.), vorbehaltlich jedoch der Bestimmungen unter e.; e. bei eingetragenen Aktiengesellschaften, Aktienkommanditgesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften nur, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage vorliegen, bei eingetragenen Versammlungsbeschlüssen der genannten Vereinigungen, wenn sie durch ihren Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzen und wenn zugleich ihre Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten erscheint (88 144, 147 F.6.6 Für diese Fälle (a—e) ist ein besonderes Offiziallöschungsverfahren vorgeschrieben: das Gericht (Amtsgericht, in den Fällen beund e daneben auch das vor— geordnete Landgericht: vgl. oben 8 6 Ziff. 2b) benachrichtigt die Beteiligten von der beabsichtigten Löschung unler Setzung einer Widerspruchsfrist; es entscheidet über Wider— spruch vorbehaltlich der sofortigen Beschwerde: nur wenn Widerspruch nicht erhohen 4232 II. Zivilrecht. oder rechtskräftig zurückgewiesen ist, verfügt es die Löschung. 88 148, 144, 147, 159, u61 F. G. G. 8 32. Die Dispache. 1. Zum Zwecke der gerichtlichen Feststellung der Dispache (Verteilung der Havereischäden auf Schiff, Ladung und — bei der See— schi fahrt — Fracht) ist in 88 133—5158 F. G. G. ein besonderes, der Erbteilungs— oer mittelung (oben 8 29) und dem Verteilungsverfahren der 8.P.O. (88 872-882) oer wandtes Verfahren vorgesehen, das auf Verständigung der Beteiligten und auf Be— tät igung der Dispache mit der Wirkung der Vollstreckbarkeit abzielt und auf alle Fälle zur schleunigen Erledigung dient. 2. Das Verfahren wird auf Antrag eines Beteiligten von dem Amtsgericht des Verteilungsortes (95 727 H.G.B.; 8 86 B.Sch.G.) eingeleitet. Dieses zieht die vom Dispacheur (dem ein für allemal oder gerichtlich für den Einzelfall bestellten Sachver— tändigen) aufgemachte Dispache und deren Unterlagen ein und lädt, wenn es nicht den Antrag wegen offensichtlichen Mangels der Voraussetzungen der großen Haverei ablehnt, die Beteiligten zu einem Termin. Ergibt sich hierbei Einverständnis über die Art der Verteilung, so wird die — nötigenfalls zuvor berichtigte — Dispache bestätigt. Nichterschienene werden, wenn sie nicht vorher Widerspruch angemeldet haben, als zu— sttimmend angesehen, ohne daß hiergegen Wiedereinsetzung vorgesehen ist. Ein Wider— pruch, der sich nicht durch Einigung der Beteiligten erledigt, muß in Monatsfrist, die auf Antrag aus erheblichen Gründen verlängert werden kann, durch Klage gegen die hiervon betroffenen Beteiligten verfolgt werden; wird die rechtzeitige Klageerhebung nicht nachgewiesen, so erfolgt die Bestätigung ohne Rückficht auf den Widerspruch. Gegen die Entscheidung über die Bestätigung findet sofortige Beschwerde, jedoch nicht aus Gründen, die durch — versäumten — Widerspruch geltend zu machen waren, aus her rechtskräftig bestätigten Dispache findet Zwangsvollstreckung nach der Z. P. O. statt. 8 33. Die gerichtlichen und notariellen Urkunden. 1. Sachliche Zustän— digkeit. a. Soweit die Gesetze öffentliche Urkunden vorschreiben, bestimmt sich die Zuständigkeit hierfür nach Landesrecht; beruft dieses zur Beurkundung von Rechtsgeschäften die Gerichte, so sind reichsrechtlich als dazu sachlich zuständig die Amtsgerichte hezeichnet (KF 167 Abs. 1 F. G. G.). Nur für bestimmte öffentliche Urkunden — die— jenigen über Vaterschaftsanerkennung nach 88 1718, 1720 B. G. B. — ist die Zuständig— keit von vornherein, vorbehaltlich der Erweiterung durch Landesrecht (F5 191 Abs. 1 F.G.G.) reichsgesetzlich geordnet ( 167 Abs. 2 Satz 2 F. G. G.: Amtsgerichte, Notare und unter gewissen Voraussetzungen Standesbeamte). d. Soweit das B. G.B. die gerichtliche oder notarielle (nicht allgemein: die öffentliche) Beurkundung von Rechtsgeschäften vorschreibt, kann die Landesgesetzzebung hierzu Gerichte und Notare („Zweiamtordnung“: so in Preußen, Sachsen, Württem— hberg, Mecklenburg, Hessen u. a.) oder aber nach Art. 141 E. G. z. B. G. B. ausschließend aur die Gerichte oder nur die Notare („Einamtordnung“) berufen (grundsätzlich nur die Notare sind, vorbehaltlich gewisser Einschränkungen, berufen in Bayern, Baden, Elsaß— Lothringen). Soweit danach die Beurkundung den Gerichten zukommt, sind reichs— cechtlich als hierfür sachlich zuständig die Amtsgerichte bezeichnet (F 167 Abs. 1F. G. G.). Das Gesagte ist in gleicher Weise für die in anderen Reichsgesetzen als dem B. G. B. erforderte gerichtliche oder notarielle Beurkundung von Rechtsgeschäften oder (vorbehaltlich der Bestimmungen unter e. von sonstigen tatsächlichen Vorgängen als zutreffend anzunehmen. . Für die (gesetzlich erforderte oder sonst von den Parteien beantragte) öffentliche Beglaubigung von Unterschriften sind nach Reichsrecht (F167 Abs. 2 Satz 1F. G. G.) die Amtsgerichte und Notare zuständig. Durch Landesgesetz kann die Zuständigkeit der ersteren, nicht auch der Notare, ausgeschlossen und können außer beiden andere Behörden und Beamte für die Unterschriftsbeglaubigung als zuständig erklärt 11. Dorner, Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 238 werden (8 191 F. G.G.), was vielfach insbesondere in Bezug auf Gemeindebehörden Ortsvorsteher, Ortsgerichtsvorsteher, Bürgermeister) geschehen ist. 2. Verfahren. a. Ob die allgemeinen Vorschriften im ersten Abschnitt des F.G.G. auf die im zehnten Abschnitt behandelten gerichtlichen Urkunden über Rechtsgeschäfte An— wendung finden, ist betritten; die Denkschrift S. 88 (Hahn-Mugdan VII, S. 80) verneint, die Begr. S. 8 zum Entwurf des preuß. F. G. bejaht die Frage. Die Ent— scheidung hängt davon ab, ob die Aufnahme der bezeichneten Urkunden als durch Reichs— — — den Vorzug; sie entspricht der Entstehungsgeschichte und dem daraus zu entnehmenden Willen des Gesetzes; von einer Übertragung durch Reichsgesetz kann insbesondere bei gerichtlichen Urkunden über formfreie Rechtsgeschäfte, auf die sich der zehnte Abschnitt mitbezieht, nicht wohl die Rede sein; die Verneinung vermeidet auch, daß gerichtliche und notarielle Verfügungen gleichen Inhalts verschiedenartiger Behandlung (insbesondere hinsichtlich des Beschwerderechts) unterliegen; freilich hat sie andererseits zur Folge, daß die in 828 F. G. G. vorgesehene Zuständigkeit des Reichsgerichts (oben 827 Ziff. 2) ausgeschlossen ist. b. Das Verfahren bei Aufnahme gerichtlicher und notarieller Urkunden über Rechtsgeschäfte ist in 88 168—182 F. G. G. (für Testament und Erbvertrag in den damit zumeist übereinstimmenden 88 2282 -2246, 2276 B. G. B.) geregelt. Das Gesetz unterscheidet hierbei die mitwirkenden Personen (Richter oder Notar, Gerichtsschreiber, zweiter Notar, Urkundzeugen, Dolmetscher) und die Beteiligten. Über den Begriff letzterer vgl. oben 8 16 Ziff. 10; bei Beurkundung von Versteigerungen ins— besondere gelten Bieter, die nicht an ihr Gebot gebunden bleiben, nicht als Beteiligte (S 181 F. G. G.). Die Beurkundung erfolgt durch Aufnahme eines Protokolls in deutscher Sprache (vgl. oben 8 18 Ziff. 2b6), das Ort und Tag der Verhandlung, die Bezeichnung der Beteiligten und der Mitwirkenden und die Erklärung der Beteiligten enthalten und das unter steter Gegenwart der Mitwirkenden vorgelesen, von den Beteiligten genehmigt und von ihnen und den Mitwirkenden unterschrieben werden muß; daß dies geschehen, muß im Protokoll festgestellt werden. Verletzung dieser Vorschriften hat Nichtigkeit der Beurkundung zur Folge. Dagegen ist ein Vermerk über Feststellung der Persönlichkeit Identität) der Beteiligten nur instruktionell vorgeschrieben; sein Mangel ist auf die Gültigkeit und Beweiskraft der Urkunde, auch hinsichtlich der — schon in der Bezeichnung der erschienenen Beteiligten bezeugten — Identität, ohne Einfluß (so auch Weißler in 3. d. Not. V. 1901 S. 876, 1902 S. 216; a. M. das Kammeragericht und ebenda Werner 1901 S. 369, 472, Jastrow S. 464). c. Das Verfahren bei gerichtlichen und notariellen Urkunden über andere Begenstände als Rechtsgeschäfte ist der Regelung durch die Landesgesetze über— lassen, die regelmäßig die Protokollform vorschreiben, jedoch bei einfachen Urkunden (Ab— schriftsbeglaubigung, Lebensbescheinigung, Sicherstellung des Datums von Privaturkundege u. dergl.) hiervon absehen. Für bestimmte Einzelfälle ist das Verfahren reichsgugααια geregelt: so für Wechselproteste in Art. 88 W.O., für Urkunden über Generalvc —2— lungs- und Gläubigerbeschlüsse in 88 259, 320 H. G. B. und 89 des Gesetze 4. o Dezember 1899, fuͤr die Unterschrifts und Handzeichenbeglaubigung in 8 18 —A Bei der letzteren genügt darnach ein unter die Unterschrift (das Handzeichen) z— —8 * Vermerk, welcher die Bezeichnung desjenigen, der die Unterschrift vollzogen oder — nt —— hat, und den Ort und Tag der Ausstellung angibt, sowie mit Unterschrift des Michters (Notars) und mit Siegel der Stembel versehen ist —A III. Htrafrecht. Strafrecht (nit Ausschluß des Militärstrafrechts) 30n Professor J. Wachenfeld in Rostock. 8 1. Begriff und Begründung des Strafrechts, Begrenzung des Themas. Einleitung. Die Strafrechtswissenschaft hat Verbrechen und Strafe in ihrer begrifflichen All— gemeinheit darzustellen. Damit ist der Gesichtspunkt gegeben, durch den sie sich von anderen Wissenschaften, die sich mit dem gleichen Gegenstande beschäftigen, unterscheidet. Dies sind insbesondere Kriminalsoziologie, welche Verbrechen und Strafe vom Stand— punkt des gesellschaftlichen Lebens betrachtet, Kriminalanthropologie [mit den Unterarten Kriminalphysiologie, Kriminalpsychologie, Kriminalanatomie], welche in dem Verbrechen eine Erscheinung des individuellen Lebens sieht, und Kriminalpolitik, für welche das Verbrechen eine staatsgefährliche Handlung und die Strafe nur eines der Mittel zu ihrer Bekämpfung ist. Diese drei Wissenschaften sind, ebenso wie Geschichte, Philo— sophie, gerichtliche Medizin, unentbehrliche Hilfswissenschaften des Strafrechts und lassen sich mit ihm zu einer Kriminalwissenschaft vereinigen. Aber sie gehören zu der Straf recht s wissenschaft weder im engeren noch im weiteren Sinne. da ihnen die Wesenseigentümlichkeit der Rechtswissenschaft fehlt. Deshalb muß auch jede Strafrechtstheorie, welche sich nur auf jene Hilfswissen⸗ schaften stützt und damit den Schwerpunkt aus dem Gebiet, für das sie gelten will, ver— legt, des sicheren Fundaments entbehren. Strafrechtstheorien hat man aufgestellt, um die Strafberechtigung des Staates [d. i. das Straftecht im subjektiven Sinne, im Gegensatz zum Strafrecht im objektiven Sinne — Strafrechtsregelj, die Herkunft der Strafe und die obersten Strafprinzipien zu bestimmen. Hierüber besteht eine Menge verschiedener Ansichten, mit deren Begründung man zum Teil weit über das juristische Gebiet hinaus und in die spekulative Philosophie eingreift. Daß der Staat ein Recht hat, zu strafen, ist für den Juristen, der uͤberhaupt erst unter dieser Voraussetzung an seine Aufgabe herantritt, ein Ariom, das keines Beweises bedarf. Ebenso ist es für ihn müßig, die Herkunft der bei allen Völkern tat— sächlich bestehenden Strafe beweisen zu wollen. Diesen Beweis muß er anderen über— lassen und sich mit einer, wenn auch nur hypothetischen, Erklärung begnügen. Die einfachste Erklärung dürfte zu einer Ableitung der Strafe aus dem Rachetrieb führen. Das Dasein des einzelnen Lebewesens rechtfertigt die zur Befriedigung seiner Bedürfnisse nötige Tätigkeit und darum auch die Reaktion gegen Störung derselben. Aber das Individuum verzichtet auf eigene Ausübung des Racherechts, sobald es sich mit anderen Individuen zu einem jedes von ihnen schützenden Gemeinwesen zusammen⸗ schließt. Alsdann geht die Ausübungsbefugnis stillschweigend auf eine Zentralgewalt über, welche durch“ die Massenübertragung eine Macht nach außen und innen wird, derart, daß sie nunmehr auch das einzelne Mitglied des Gemeinwesens unter ihren Willen zu beugen vermag. Die Strafe als ein diesem Zweck dienendes Mittel ist also eine Außerung der dem Staat übertragenen Ausübung des Racherechts. 40 III. Strafrecht. Mit dieser Hypothese wäre die Strafe an sich, aber noch nicht ihre Art und ihr Maß begründet. Welche Prinzipien bei ihrer Bemessung zu beobachten sind, ist die einzige Frage, welche mit Fug und Recht im Rahmen der Strafrechtstheorien erörtert zu werden pflegt. Im großen und ganzen lassen sich hierüber zwei, Gruppen von Ansichten unterscheiden. Der einen erscheint die Strafe als Vergeltung für das verbrecherische Tun (punitur Juia peccatum est), die andere will die Strafe von den Zwecken abhängig machen, die nit ihr erreicht werden sollen (punitur ne peccetur). Jene leat also einen absoluten, diese einen relativen Maßstab an. Zu den absoluten Theorien gehören z. B. die Theorien von Kant und Hegel. Kant sieht die Strafe als ein Postulat der vom Standpunkt der Talion aus ver— geltenden Gerechtigkeit an und hält sie für geboten durch den kategorischen Imperativ des Strafgesetzes. Hegel' spricht dem Unrecht als der Negation des Rechtes eine bloße Scheinexistenz zu. Nufgabe der Rechtsordnung sei es, die Scheinexistenz als solche darzulegen. Das geschehe durch die Strafe, welche mithin Negation des Unrechts, also Wiederherstellung des Rechts sei. Die Hegelsche Theorie hat starken Einfluß auf die Rechtswissenschaft geübt und zildet u. a. die Grundlage der Systeme von Abegg, Köstlin und Berner. Der Letztgenannte ist aber schon kein Anhänger der reinen Vergeltungstheorie mehr. Denn nach seiner Meinung soll die von der Gerechtigkeit geforderte Strafe einen Spiel— raum zulassen, innerhalb dessen gewisse Zweckmäßigkeitsrücksichten, wie Abschreckung und Besserung, bestimmend wirken. Die Autorität Berners hat seiner Ansicht lange die Vor— herrschaft gesichert. Daneben sind auch von anderen Kriminalisten Vermittlungen zwischen aAbsoluten uünd relativen Theorien versucht worden, so daß man wohl von Vereinigungs— cheorien spricht. Aber besser wird diese Bezeichnung vermieden. Denn immer ist der Brundgedanke eines Systems entweder einer absoluten oder einer relativen Theorie ent— nommen. Eine wirkliche Verschmelzung dieser heterogenen Prinzipien ist überhaupt kaum möglich. Die eine Anschauung muß gerade das verwerfen, was der anderen als das Wesentlichste erscheint. Die relativen Theorien leugnen, daß die Strafe eine bloße Vergeltung für die Tat sei, und stellen verschiedene Strafzwecke in den Vordergrund. Diese können liegen: 1. Im Interesse des Staats. Den Staatserhaltungszweck betonen z. B. Martin und Binding. Nach der Not— wehrtheorie Martins birgt das Verbrechen eine Gefahr für den existenzberechtigten Staat, welcher, in eine Notlage versetzt, die Gefahr selbst durch Vernichtung des Verbrechers abauwenden befugt ist. Darüber hinaus nimmt Binding für den Staat nicht nur ein Strafrecht, das schon in dem Anspruch auf Gehorsam liege, sondern eine Strafpflicht für den Fall an, däß dem Staat durch die Nichtbestrafung ein größeres Übel als durch die Bestrafung erwächst. 2. Im Interesse der Mitbürger: Hierhin gehört die alte Abschreckungstheorie, nach welcher der Verbrecher 4um abschreckenden Beispiel für andere gezüchtigt werden soll. Wäre es überhaupt eine Recht sstheorie, so könnte man hierhin auch die Un— schädlichmachungstheorie Lombrosos rechnen. Nach diesem italienischen Arzt und Kriminal— inthropologen ist das Verbrechen eine pathologische Erscheinung und erfordert den Schutz der Gesellschaft vor erneutem Krankheitsausbruch. 3. Im Interesse des Verbrechers selbst: Bürgerliche Rehabilitation soll der Strafzweck nach Fichte sein. Dieser sieht in dem Verbrechen den Bruch eines Bürgervertrags und meint, der Verbrecher müsse infolge des Rechtsbruchs rechtlos werden, wenn ihm nicht in einem Abbüßungsvertrag die Mög— lichkeit gegeben werde. die abzubüßende Strafe statt der Rechtlosigkeit auf sich zu nehmen. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 241 Abschreckung des Verbrechers vor weiterem verbrecherischen Tun durch Einpflanzung besonderer Motive ist der Grundgedanke der Feuerbach schen Theorie des psychologischen Zwangs. Feuerbach unterscheidet zwischen Strafdrohung und Strafvollzug. Jene ist ihm das Mittel, um bei Aufkommen des verbrecherischen Gedankens in dem Ver— brecher eine Unlust zu erwecken, die größer ist als die Lust der Begehung. Weitverbreitet — namentlich auch in Laienkreisen — und vertreten von Groos, Röder u. a. ist die Ansicht von der Notwendigkeit der Strafe zum Zweck der Besserung des Verbrechers. Dabei erstrebt man meist moralische, bisweilen auch juridische oder intellektuelle Besserung. In neuerer Zeit will man durch die Strafe mehrere Strafzwecke zugleich verfolgt wissen. Dies tritt namentlich in der v. Lisztschen Theorie hervor, nach welcher die Strafe den Gelegenheits-(Augenblicks-)Verbrecher abschrecken, den verbesserlichen Ge— wohnheits⸗ (angehenden Zustands-)Verbrecher bessern und den unverbesserlichen Gewohn— heits⸗(Zustands⸗)Verbrecher unschädlich machen soll. Hiernach erhebt v. Liszt die Eigen— art und die soziale Gefährlichkeit des VBerbrechers zum Ausgangspunkt seines Systems. Die v. Lis zt sche Theorie hat sich viele Freunde erworben, sich aber in Widerspruch —VDD———— leitet. Beide Ansichten, von denen jene in der sog. neuen (soziologischen) Schule, diese in der klassischen Schule vertreten wird, kämpfen hart miteinander um den mäßgebenden Einfluß auf die Reform unseres Strafrechts. Zu Unrecht hat man in diesen Kampf den Streit um die deterministische und indeterministische Grundanschauung hineingezogen. Gegner der Willensfreiheit finden sich in beiden Heerlagern, und die Annahme der Willensfreiheit ist mit den Prinzipien der neuen Schule keineswegs so unvereinbar, wie man öfters annimmt. Ohne die eigene Stellungnahme zu dem Schulstreit hier näher begründen zu können, mag nur das eine hervorgehoben werden, daß die Natur des Strafgesetzes es verbietet, für die in concreto ver wirkte Strafe irgend welche Strafzwecke entscheiden lassen zu wollen. Zweckgedanken aber sind es, welche die Art und das Maß der anzudrohen— den Strafe bestimmen. Die Strafmittel sind nämlich derart zu wählen, daß schon ihre bloße Androhung von der Ausführung der verbrecherischen Tat abschreckt, ihr Vollzug aber die verbrecherische Neigung zerstört und den Täter möglichst bessert. Diese Gesichts— punkte schlagen jedoch nicht durch, wenn die Selbsterhaltung und das Wohl des Staates auf dem Spiele stehen. Soweit letzteres der Fall ist, rechtfertigen sich auch Strafmittel, welche jedes erzieherischen Charakters entbehren und den Verbrecher vernichten. Das oberste Prinzip bei der Bemessung der anzudrohenden Strafe wird also die Ruck— sicht auf das Staatswohl sein müssen. Dieses Prinzip ist es auch, nach dem es sich entscheidet, ob überhaupt ein straf— androhendes Gesetz aufzustellen nötig ist. Gefährdung des Staatswohls durch eine Handlung bildet die Voraussetzung eines seden Strafgesetzes und ist selbst für den Bestand des nichtstaatlichen Strafrechts insofern bestimmend, als dieses nur in den Grenzen geduldet werden kann, in denen es sich mit dem Staatsinteresse verträgt. Indem der Staat einer Reihe verschiedener Kreise in seinem Gebiet, wie z. B. der Kirche, der Schule, der Gemeinde, Strafen zu verhängen gestattet, beschränkt er seine Strafgewalt. Das Strafrecht solcher Kreise im Staat pflegt man, weil es nicht un— mittelbar vom Staat ausgeht, nur als Strafrecht im weiteren Sinne zu bezeichnen. Es scheidet aus unserer Betrachlung aus— Zu dem Strafrecht im engeren Sinne gehört aber auch nicht alles staatliche Straf— necht, sondern nur dasfenige, dvelches vom“Staat ais dein Ithaber der allgemeinen Zwangsgewali ausgeht. Daher fällt auch das staatliche Disziplinarrecht weg, das der Staat nur in der besonderen Eigenschaft als Dienstherr für seine Staatsdiener normiert. Die staatliche Strafgewalt ist in Deutschland zwischen dem Reich und 25 Einzel⸗ datlen geteilt. Demgemäß gibt es neben dem Reichsrecht auch partikuläres Strafrecht. as letztere, dessen Bedeutung stark hinter dem Reichsrecht zurücktritt, ist zu mannig— Encyklopüdie der Rechtswisfenschaft. 6. der Neubeaxb 1. Auft. BB.IT 242 III. Strafrecht. faltig, um es neben jenem in dem engen Rahmen encyklopädischer Darstellung zu ver— anschaulichen. Sogar ein Teil des Reichsrechts muß hier außer Betracht bleiben, und zwar das— jenige, welches nicht für alle Untertanen schlechthin, sondern nur für einzelne Klassen derselben, wie für Militärpersonen, gilt. Das Militärstrafrecht ist einer besonderen Dar— ttellung in diesem Werke vorbehalten. Ehe wir das System des allgemeinen Reichsstrafrechts betrachten, gilt es, einen Aberblick über die Entwicklungsgeschichte desselben zu gewinnen. Wir lassen daher eine urze Skizze der Hauptphasen der geschichtlichen Entwicklung folgen. Geschichtlicher Überblick. 82. Das römische Recht. Das deutsche Strafrecht ist aus der Verbindung germanischer und romanischer Rechtsprinzipien entstanden. Von fremdem Recht hat in erster Linie das römische auf seine Gestaltung eingewirkt. Das älteste römische Recht zeigt wie das Recht eines jeden Volkes in der Kindheit Spuren sozialer und privatrechtlicher Auffassung; so z. B. in der sacratio capitis und dem Toͤtungsrecht gegenüber dem Ehebrecher und dem naͤchtlichen Dieb. Was es aber aus— ‚eichnet, ist das frühe Hervortreten des öffentlich-rechtlichen Gesichtspunktes, der sich be— Inbers bei den beiden aümfassenden Verbrechensbegriffen, der peräduellio (von para und iuellio — bellum) und dem paricidium (von para und eaedere) zeigt. Auf diesen De— akten stand öffentliche Strafe, und zwar in verschiedener Form vollzogene Todesstrafe. Indem aus ihnen einzelne Unterarten, wie aus dem paricidium das homicidium, das reneficium, das sicarium, ausgeschieden wurden, dehnte sich die öffentliche Auffassung von Verbrechen und Strafe auf eine größere Anzahl von Delikten aus. Die mit öffentlicher Strafe bedrohten Verbrechen gehörten seit dem Zwölftafelgesetz zur Kompetenz der Komitien, anfangs der Centuriai⸗, dann der Tributkomitien. Da in hnen das souveräne Volk selbst Recht sprach, war jedes Urteil ein Gesetz für den einzelnen Fall. Infolgedessen hat die Zeit nach dem Zwölftafelgesetz nur wenige und unbedeutende Strafgesetze hervorgebracht. Dies wurde anders, als mit der Einführung der Quästionen Gesetzgeber und Richter aufhörten, identisch zu sein. Von da ab mußten dem Richter Anweisungen für die Entscheidung der Strafsache gegeben werden. Jede derartige Be— timmung diente, entsprechend der ursprünglich auf Entscheidung einer einzelnen Straf— zat beschränkten Quästio, zur Fixierung eines einzelnen Verbrechensbegriffs und zur Regelung des betreffenden Strafverfahrens. Darum zerfiel das römische Strafrecht in eine große Reihe von Einzelgesetzen, die weder innerlich noch äußerlich im Zusammenhang tanden. Zu einem einheitlichen Strafgesetzbuch ist es während der ganzen römischen Rechtsentwicklung nicht gekommen. Die Blütezeit des römischen Strafrechts fällt in die letzte Zeit der Republik. Der „yochpolitische Charakter dieser Epoche spiegelt sich wider in der Art ihrer Strafen, In dieser Zeit hatte die römische Burgerwürde eine hervorragende Bedeutung gewonnen und Jalt als kostbarstes Rechtsgut. Es war daher die Ausstoßung aus der Rechtsgemeinschaft der römischen Bürger (aquae et ignis intordictio) die empfindlichste Strafe und eine so schwere, daß sie selost die Todesstrafe zu ersetzen vermochte. Wo letztere ausnahmsweise, wvie z. B. bei einzelnen Arten des paricidium, noch beibehalten wurde, konnte sie in der Regel durch freiwilliges Eril abgewandt werden. Neben der aquase et ignis interdictio finden sich vorwiegend Geldstrafen als Entziehung der Mittel zu politischem Handeln. Trotz der rein öffentlich-rechtlichen Auffassung von Verbrechen und Strafe kommen gerade in dieser Periode die sog. delicta privata auf. Ihrer Bezeichnung ungeachtet ind sie aber Handlungen. die nit Strafe überhaupt nicht geahndet werden. Sie ver— 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 243 danken ihre Entstehung dem Bedürfnis, Lücken, welche der Mangel eines kodifizierten Systems mit sich bringen mußte, auszufüllen. Versagte das Strafgesetz, so half der Prätor mit einer Zivilklage aus. Obwohl diese lediglich das Privatverhaͤltnis zwischen Verletztem und Verletzer betraf, nannte man ihren Rechtsgrund Delikt, weil sie auf ein schuldhaftes Verhalten gegründet war. Die delicta privata erhielten sich bis ins Justinianische Recht. Ihr Gebiet aber wurde zu gunsten der delicta publica immer mehr verengert. Ihre ursprüngliche Bedeutung eines Surrogats für die fehlende Strafklage büßten sie schließlich ganz ein, als dem Verletzten die Wahl zwischen einer Straf- und einer Schadensersatzklage gegeben wurde. Das spätere römische Recht bedrohte also jedes Delikt mit öffentlicher Strafe. Diese konnte, nachdem die Civität ihre alte Wertschätzung verloren hatte, nicht mehr in bloßer Verbannung bestehen. Die Konstitutionen der römischen Kaiser drohten wieder die Todes— strafe in den verschiedensten Formen (z. B. auch als Kreuzigung) an und ließen nach einem weitverzweigten Strafensystem Leibess, Ehrens und Vermögensstrafen zu. Die völlige Ausbildung des öffentlich-rechtlichen Charakters von Verbrechen und Strafe ist das Wesenseigentuͤmliche des römischen Rechts. Hiermit hängt ein weiteres Charakteristikum zusammen. Das ist die besondere Betonung der subjektiven Seite des Verbrechens. Weil die Interessen auf den Staat konzentriert waren, legte man auf die politische Gesinnung Gewicht. Man gewöhnte sich daran, ein subjektives Moment und demgemäß bei der Beurteilung strafbarer Handlungen den verbrecherischen Willen ent— scheiden zu lassen. Die praktische Konsequenz hiervon war die regelmäßige Gleichstellung von Versuch und Vollendung, sowie das Zurücktreten der fahrläffigen Delikte gegenüber den vorsätzlichen Verbrechen. 83. Das mittelalterlich-kanonische Recht. Da die christliche Kirche nach römischem Recht lebte, mußten sich auch ihre Straf— bestimmungen an dieses anlehnen. Dieselben werden deshalb auch von einer öffentlich-recht⸗ lichen Grundanschauung beherrscht. Nur faßte die Kirche das Verbrechen nicht als Auf— lehnung gegen den Staat, sondern gegen Gott auf. Das Verbrechen galt ihr als Sünde. Diese Auffassung wurde nach zwei Richtungen hin wichtig. Sie gab einmal den Anstoß dazu, die kirchliche Strafgewalt auf alle Verbrechen auszudehnen. Denn: war das Verbrechen Ungehorsam gegen Gott, so mußte auch die Kirche als Stellvertreterin Gottes auf Erden die Ahndung solchen Ungehorsams für sich in Anspruch nehmen. Darum verhängte sie bei jedem Verbrechen kriminelle oder wenigstens Disziplinarstrafen. Sodann mußte sich der Kreis dessen ändern, was als strafwürdig zu gelten habe. Erschien das Verbrechen als Sünde, so war zwar nicht jede Sünde Verbrechen, aber es mußten doch auch Handlungen als Verbrechen angesehen werden, welche dies vom weltlichen Standpunkte aus nicht waren. Gerade diese rein kirchlichen Verbrechen traten in den Vordergrund. Je nach dem Interesse, das die Kirche an der Bestrafung des Delikts nahm, unterschied sie delicta écclesiastica, zu denen, außer Simonie und Schisma, namentlich Ketzerei und Hexerei gehörten, delicta mixta, wie z. B. Gotteslästerung, Meineid, Wuͤcher und delicta eivilia, worunter alle übrigen Verbrechen gerechnet wurden. Bei der ersten Gruppe verhängte sie schlechthin, bei der zweiten nur dann kriminelle Strafe, wenn dies nicht bereits von dem weltlichen Gericht geschehen war. Bei der letzten Gruppe begnügte sie sich mit disziplinarischer Ahndung. Die eigentlichen Strafen (poenae vindicativas im Gegensatz zu den poenae mediainales, Pönitenzen, Bußen) verraten gleichfalls die spezifisch kirchliche Anschauung. Sie wurden verhängt, um den Schuldigen mit Gott zu versöhnen und dessen Zorn abzuwenden, also nicht so sehr, um, wie das weltliche Strafrecht, dem Verbrecher ein Übel zuzufügen, sondern um ihn der Wohlloat göttlicher Gnade wieder teilhaftig werden zu lafsen. Sie wollten auf den inneren Menschen wirken ud das sundige Herg desfelben reinigen. Darum Ligten sie wohl Strenge, aber keine Härte. Sie konnten darum nicht dazu dienen, den Schuldigen zu vernichten. Die rein kanonische Auffassung verwarf Tobee u e III. Strafrecht. stummelnde Leibesstrafen und beschränkte sich auf Gefängnis, körperliche Züchtigung, Geldbuße und andere Besserungsstrafen. Da sich die Kirche mit ihren Strafen an den inneren Menschen wandte, gab es für sie keinen Unterschied nach dem äußeren Stand des Verbrechers. Sie kannte keine desonderen Strafen für Unfreie, wie das römische Recht solche für Sklaven kannte. Sie zeugte alle weltlichen Stände in gleicher Weise unter das Gesetz und verwarf selbst den römischen Grundsatz princeps legibus Hlcie, Aber um so mehr machte sie einen auf den inneren Menschen gegründeten Slandesunterschied, nämlich einen Unterschied zwischen Laien und Geistlichen. Für Geistliche bestanden besondere Strafen, wie Depo— sition, Degradation und unter Umständen Suspension. Die Anschauung des kanonischen Rechtes von dem Verbrechen als Auflehnung zegen Gott und der Strafe als eines Versöhnungsmittels ließ das Schwergewicht auf die leuͤgisse Gesinnung des Täters legen. Hiermit wurde. noch entschiedener als im römischen Recht die subjektive Seite des Verbrechens hervorgekehrt. In extremer Verfolgung dieses Prinzips gelangte die Kirche dazu, die Herbeiführung des Erfolges überhaupt außer acht u lassen. Gestützt auf die Worte Christi in der Bergpredigt, neß sie der Außerung des derbrecherischen Gedankens kaum eine andere Zeurteilung als der verbrecherischen Tat zuteil verden. Hatte die moralische Gesinnung für sie eine solche Bedeutung, so mußte die »loße Immoralität wie ein Verbrechen gestraft werden. Damit verloren sich aber die festen Begriffsbestimmungen der Delikte. Das kanonische Recht ist daher ein warnendes Beispiel dafür, wie bei ungewöhnlich einseitiger Betonung des verbrecherischen Wuͤllens, ohne Rücksichtnahme auf den Erfolg, das Ziel des Strafrechts verfehlt wird. z4. Das germanische und das deutsche Recht bis zur Peinlichen Gerichts⸗ ordnung von 1532. Von einem dem römischen und dem kanonischen Recht völlig verschiedenen Stand— punkte ist das germanische Recht ausgegangen. Abgesehen davon, daß fich in ihm auch sakrale Elemente finden, wird es von ener reinprivatrechtlichen Auffassung des Ver⸗ hrechens und der Strafe beherrscht. Das Verbrechen erscheint ihm als Friedensbruch, d. h. nicht bloße Störung der äußeren Ruhe, sondern Mißachtung des tatsächlichen Rechts⸗ zustandes. Wer den Frieden brach, dem wurde er wieder gebrochen. Den Friedensbruch zu sühnen, kam dem Verletzten zu. Dies tat er, indem er sich Genugtuung verschaffte und Rache nahm. Die Privatrache konnle aber nicht die einzige Folge des Verbrechens sein. Denn sonst wäre dem Schwachen gegenüber alles erlaubt und die Möglichkeit hersagt gewesen, sich Sühne für erlittenes Narecht zu verschaffen. Das Verbrechen hatte daher auch die Folge, daß der Verlehte, statt Rache zu nehmen, eine Bußsumme (eompositio) fordern konnte, ie es umgekehrt auch dem Verbrecher freistand, sich durch Er— legung der Buße von der Privatrache loszukaufen. Die Höhe dieser Summe ist in den Volksrechten für alle möglichen Fälle, insbesondere Körperverletzungen, Sachbeschädigungen, Diebstähle, mit größter Genauigkeit geregelt. Da ihre Erlegung an Stelle der Privat— rache zu treten bestimmt war, konnte sie nur an die Racheberechtigten, nicht an die Hemeinde fallen. Sie war also im Grunde nichts weiter als eine Schadensersatzleistung. Aber in ihrer festen Regulierung und in dem gegen den Verletzten geübten Zwang, bei ihrem ordnungsmäßigen Angebot von der Rache abzustehen, äußerte sich schon der erstarkende Gemeinwille. Noch mehr trat derselbe hervor in dem Friedensgeld, einer besonderen Abgabe, die der Verbrecher an die Gemeinde zu zahlen hatte, um seinen Frieden wieder zu erlangen. Erfullte er seine Verpflichtungen nicht, wurde er als friedlos aus der Rechtsund Lebensgemeinschaft seines Volkes ausgestohen. Er konnte dann bußlos getötet werden. Einen großen dortschritt für die Umwandlung der Privat- in eine öffentliche Strafe bedeutete die Erstarkung des germanischen Königtums. Der König spezialisierte Fneinen Kadnularien vdie Bußbestimmungen noch mehr und erhöbte die comnpositio. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 245 um dem Verletzten ein besonderes Motiv zu geben, sich mit ihr zu begnügen, anstatt Rache zu nehmen. Zugleich wurde diese selbst beschränkt und schließlich verboten. So wenig, wie der Privatrache konnte das Königtum der Friedloslegung, welche es ebenso wie jene der tüchtigsten Männer berauben konnte, günstig gegenüberstehen. Man ersetzte sie durch besondere Strafen, welche bald auch neben der compositio aufkamen und diese allmählich verdrängten. Das in den Kapitularien niedergelegte, von den königlichen Beamten überwachte, sogenannte Amtsrecht der fränkischen Zeit hat mannigfache Todes-, Leibes⸗, Ehren- und Vermögensstrafen eingeführt und allen Strafen einen mehr oder minder öffentlich-rechtlichen Charakter gegeben. Mit der Trennung von ost- und westfränkischem Reich kamen die Kapitularien in Deutschland außer Geltung. Die alten Volksrechte, wie die lex dalica, lex Ribuaria u. s. w., gerieten hier in Vergessenheit. Das deutsche Strafrecht beruhte dem— gemäß auf Rechtsgebräuchen, wie sie sich in den einzelnen Gerichtsbezirken fortbildeten. Hierdurch entstand eine Rechtszersplitterung, der keine Gesetzgebung Einhalt zu tun vermochte. Selbst in der Blütezeit der deutschen Kaisermacht sind nur wenig Strafgesetze erlassen. Der tiefere Grund hierfür liegt in der Umwandlung, welche das Staatswesen erfuhr, indem aus dem karolingischen Beamten- ein Lehnsstaat wurde, dem die nächste Sorge für die Strafrechtspflege zukam. Aber der Lehnsstaat trug den Keim des Ver— falls in sich. Denn er war aufgebaut auf einem eigentümlichen Freiheitsprinzip, welches den Belehnten nur in einer vertragsmäßigen Abhängigkeit stehen ließ. Die untere Stufe der Lehnshierarchie mußte der oberen gefährlich werden und die einheitliche Zentralgewalt gefährden. Deren Rechte gingen auf eine Reihe kleinerer Gewalten über, und je zahl— reicher diese waren, um so verschiedener gestaltete sich die Strafrechtspflege. In dieser Zeit der Rechtszersplitterung war eine einheitliche Weiterbildung des Strafrechts von innen heraus unmöglich und dem Eindringen des fremden Rechts Tor und Tür geöffnet. Zunächst fand das kanonische Recht Eingang. Mit der häufigen Begünstigung der Kirche als eines Gegengewichts gegen die Großen im Reich wurde auch das Recht der Kirche begünstigt. Da diese bei einer nicht unbeträchtlichen Anzahl halb weltlicher Delikte Strafe verhängte, sofern die weltlichen Gerichte ihr nicht zuvorkamen, hatte es der Delinquent in seiner Hand, zu bestimmen, von wem er sich aburteilen lassen wollte. Und da gab er natürlich derjenigen Strafgewalt den Vorzug, deren prozessuales Ver— fahren ihm die günstigeren Chäncen bot. Das war aber die Kirche; denn diese begnügte sich nicht mit Feststellung der formellen Wahrheit durch Eid und Eidhelfer, sondern ermittelte die materielle Wahrheit durch Zeugen. Darum hatte der Unschuldige vor ihr die größere Aussicht auf Freisprechung. Erzielte der Beschuldigte solche nicht, so hatte er von der Kirche immerhin nur verhältnismäßig milde Strafen zu gewärtigen. Die erfolgreiche Konkurrenz, welche die Kirche den welllichen Gerichten machte, nötigte diese, ihr Verfahren dem der geistlichen Gerichte anzupassen. Mit der Nachahmung des kano— nischen Strafprozesses, der seit Innocenz III. zu einem reinen Inquisitionsprozeß ge— worden war, drangen auch Grundsätze des mäteriellen Strafrechts der Kirche in das Recht der weltlichen Gerichte und damit römisches Recht in das deutsche ein. Von den allgemeinen Gründen der Rezeption des römischen Rechts mag nur einer hervorgehoben werden: Das Recht des römischen orbis terrärum ward als Weltrecht respektiert und diese Anschauung durch den Gedanken einer Succession der deutschen Kaiser in die römische Kaiserwürde gefördert. In Konsequenz dieser Idee wurden Gesetze deutscher Kaiser (z. B. Friedrichs J. Friedrichs II.) in das corpus juris aufgenommen. Als nun deutsche Jünglinge in Bologna römisches Recht studierten und das Erlernte in der Heimat anwandten, waren sie sich überhaupt nicht bewußt, daß jenes ein fremdes Recht sei. Sie glaubten nur ein der Entwicklung nach vollendeteres Recht als das Heimatrecht zur Anwendung zu bringen. Den aͤußeren Anlaß zur Verbreitung des römischen Rechts in der Heimat gaben die aufblühenden Städte. Als diese der Landbevölkerung in ihren Mauern Schußt ge— währten, mußten die Zugezogenen mil dem geltenden Recht bekannt gemacht und zu 246 III. Strafrecht. diesem Zweck die bisherigen Gewohnheitsrechte aufgezeichnet werden. Mit der Auf— zeichnung wurde aber womöglich ein stuüdierter Jurist betraut. Das war gewöhnlich ein Verehrer des römischen Rechts. Nichts war Hatürlicher, als daß er römisch-rechtliche Grundsätze mit aufnahm. Was die größeren Stadte kodifiziert hatten, diente den kleineren As Vorbild. Auf diese Weise breiteten sich die römisch⸗rechtlichen Ideen weiter aus. Mit dem fremden Recht drangen aber dem deutschen Rechte widersprechende Rechts⸗ prinzipien ein. Dort wurde die fubjektive, hier die objektive Seite des Verbrechens etont. Nach dem römischen Recht galt der Wille, nach dem deutschen der Erfolg als das Strafwürdige. Das römische Recht basierte auf der konsequent durchgeführten zffentlich-⸗rechtlichen Auffassung von Verbtechen und Strafe, das deutsche Recht dagegen konnte feine privatrechtliche Auffassung nicht überwinden. Die durch solche Gegensätze hervorgehobene Rechtsunsicherheit erweckte wiederum den altgermanischen Gedanken der Selbsthilfe. Die Zwistigkeiten im Lande machten es un— möglich, vom Gericht immer Schutz zu erlangen. Wo dies nicht anging, wurde es Braͤuch, sich selbst mit Gewalt Recht zu verschaffen. Es kam ein Fehderecht auf, zunächst in dem bescheidenen Gewande eines Notrechts. Die ersten „Landfrieden“ (seit 1085) dienten zu nichts weiter, als zu dessen Regelung und zur Unterscheidung der erlaubten n ver Anerleubten Fehde. Die Grenze zwischen beiden wurde aber nur zu leicht über⸗ schritten. Man war daher bald auf Etnschränkung der Fehde bedacht. Die Kirche, welche dem Fehderechte von Anfang an abhold war, wußte in der treuga Dei ein Gesetz zur Beschränkung der Fehde auf einzelne Wochentage festzusetzen. Auch suchten die Land— stande durch Verträge zur gegenfeitigen Hilseleistung ihr Land vor unerlaubter Fehde zu bewahren. Die Kontrahenten zeigten sich jedoch zu schwach, um den vertragsmäßig zarantierten Frieden aufrecht zu erhalten. Es blieb nichts weiter übrig, als das Fehde— recht überhaupt zu beseitigen. Dies geschah durch ein Reichsgesetz von 1495, das man As ewigen Landfrieden bezeichnet, weil es dem Lande dauernden Frieden bringen sollte. Z 5. Die Peinliche Gerichtsordnung von 1532 und das gemeine Recht. Trotz des ewigen Landfriedens hörte die Fehde nicht auf, so lange die Ursache derselben noch fortbestand. Das war aber der traurige Rechtszustand einer Zeit, die an dem Zwiespalt heterogener Rechtsprinzipien krankte. Beim Reichskammergericht, das zum Hüter des Landfriedens berufen war, liefen schon bald nach seiner Einsetzung eine Menge Klagen wegen unerlaubter Fehde und Willkür in der Strafrechtspflege ein. Sie beranlaßten es zu einem energischen Bericht an den Reichstag. Zu dessen Begutachtung jetzten die Stände einen Ausschuß ein, her 1498 auf dem Reichstag zu Freiburg sich entschieden für die Notwendigkeit einer Reform des Strafrechts aussprach. Dem un— geachtet wurde diese unter der Regierung Marximilians J., des letzten Ritters, wie man ihn bezeichnend nannte, nicht in Angriff genommen. Um so tatkräftiger geschah es von dem juͤngen Kaiser Karl V. Auf seinem ersten Reichstag zu Worms 1821 veranlaßte er die Abfassung eines Entwurfs einer strafrechtlichen Kodifikation, der noch während der Tagung des Reichstags diesem vorgelegt, allerdings nicht mehr beraten wurde. Aus dem Entwurf ist nach mehrfachen, aber nicht umfassenden Anderungen die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karl V. (Constitutio Griminalis Carolina, abgekürzt: .0. O.) hervorgegangen. Sie ist, wie der Name sagt, in erster Linie Strafprozeßordnung, nthält aber im Anschluß an das Urteil auch das materielle Strafrecht Art. 104 -208). Die schnelle Abfassung ihres ersten Entwurfs war nur dadurch möglich gewesen, daß man vorzügliche Gesetze vorfand, an die man sich anlehnen konnte. Vor allem benutzte man die Bamberger Halsgerichtsordnung von 1507 (die „mater Carolinae“, im Gegensatz zu der „voror Garolinae“, der auf der Bambergensis beruhenden Brandenburgischen Halsgerichtsordnung von 1616) und das Bamberger Korrektorium, Nachtragsgesetze, deren Verfasser ebenso wie der des Hauptgesetzes Freiherr v. Schwarzenberg war. Dieser kann daher als der eigentliche Autor des größten Gesetzes, welches das alte Deutsche Reich zu stande brachte, angesehen werden. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 247 Durch das Reichsgesetz sollte ursprünglich das Partikularrecht beseitigt werden. Aber die Territorialgewalten waren bereits zu mächtig geworden, um dies durchsetzen zu können. Auf Antrag Sachsens wurde ein Zusatz (sog. salvatorische Klausel) aufgenommen, nach der den Ständen ihre hergebrachten Rechte verblieben. Hatte die O. 0. 0. somit auch nur subsidiäre Rechtskraft erhalten, so wurde sie dennoch die Grundlage unseres Straf rechts bis tief ins 19. Jahrhundert hinein. Sie trat zwar mitldem bescheidenen Anspruche auf, ein Spiegel des geltenden Rechts sein und den Mißbräuchen ihrer Zeit sieuern zu wollen, aber sie hat wie kein anderes Gesetz die Weiterentwicklung des Strafrechts gefördert und den Weg zu einer Verschmelzung von deutschen und roͤmischen Rechtsgrundfätzen gezeigt. Wohl läßt sie den Erfolg zunächst entscheiden, doch trägt sie auch der subjektiven Verschuldung Rechnung. Dadurch haben die Verbrechensbegriffe einen neuen Gehalt bekommen. Wo sich schon ein fester Verbrechensbegriff gebildet hatte, wie z. B. in Bezug auf die Körperverletzung, schweigt sie. Wo Zweifel zu erwarten sind, gibt sie das Mittel an, sie abzuwenden und zu beseitigen. Als solches nennt sie die Einholung des Rates der Rechtsverständigen. Damit sollte einerseits das systematisch durchgebildete römische Recht noch mehr Boden gewinnen, andererseits eine fruchtbare Verbindung von Theorie und Proxis augebahnt werden. Dieses Ziel ist denn auch erreicht worden. Das erste Jahrhundert nach der C. C. C. war allerdings noch nicht imstande, auf der von ihr eingeschlagenen Bahn weiter vorzudringen. Die deutschen Juristen jener Zeit zollten nur dem römischen Recht Verehrung und folaten den Weisungen der italienischen Jurisprudenz. Die Anfänge einer tüchtigen Verarbeitung entstanden in Sachsen, das der O. C. O. gerade am wenigsten günstig gegenüberstand und manche ihrer Bestimmungen durch die Konstitutionen von 1572 durchbrochen hatte. An der Hand dieser Konstitutionen gab Carpzov ( 1666) in den Practica nova Imperialis Saconica rerum eriminalium éne Darstellung des gemeinen und sächsischen Rechts, welche die Rechtswissenschaft auf lange Zeit hinaus beherrschte. Er, der römisch-rechtlich gebildete Jurist, der in dem an den deutschen Rechtsgewohnheiten am zähesten festhaltenden Lande aufgewachsen war, wußte geschickt das deutsche Recht in das römische hineinzusystematisieren. Dadurch ist zwar manches Verkehrte entstanden, aber die Verschmelzung des römischen und des deutfchen Rechts wesentlich gefördert worden. Als man im 18. Jahrhundert sich mit philosophischen Untersuchungen über das Staatsrecht beschäftigte, begann man auch dem Strafrecht besondere Beachtung zu schenken. Im Jahre 1731 wurde das erste von Kemmerich verfaßte Lehrbuch des Strafrechts veröffentlicht, das noch ganz von der Carpzovschen Doktrin durchdrungen war. Das allgemeine Interesse, welches man dem Strafrecht entgegenbrachte, führte nun aber auch zu der Untersuchung der strafrechtlichen Quellen und zu der Aufdeckung von Widersprüchen zwischen ihnen und manchen Carpzovschen Lehren. Dieser Nachweis, mit dem der Diktatur Carpzovs ein Ende bereitet wurde, ist das Verdienst J. S. F. Böhmers (f 1772). Die Schriften diefes ausgezeichneten Kriminalisten gewannen großen Einfluß und würden noch nachhaltigere Wirkung gehabt haben, wenn nicht die Bedeutung der O. O. O., der Hauptquelle des gemeinen Rechts, im Sinken ge— wesen wäre. Die harten Strafen des alten Reichsgefetzes entsprachen nicht mehr den Anschauungen der Zeit. Man hielt sich für berechtigt, aͤndere Strafen zu substituͤieren. Hiermit setzte man sich aber über das positive Recht hinweg. Es herrschte wieder, da neue Gesetze vom Reich nicht erlassen wurden, Gewohnheitsrecht und damit eine schrauken lose Willkuͤr, die zu einer abermaligen Rechtszerspliiterung zu führen drohte. Sie zu hindern, blieb, da vom Reich us deine Hite ehe alen an den erstarkenden Territorien vorbehaln 5 III. Strafrecht. 8 6. Die Partikulargesetzgebung und das neue Reichsrecht. Bevor wir auf die reichsdeutschen Staaten eingehen, bedarf sterreich einer be— sonderen Erwähnung, nicht nur, weil es sich politisch von jenen getrennt, sondern vor allem, weil seine Strafgesetzgebung einen von ihnen abweichenden Entwicklungsgang ge— aommen hat. Die einzelnen österreichischen Länder hatten schon früh selbständige Kodifikationen erhalten. Unter diesen ragt die Landgerichtsordnung für sterreich unter der Enns von Ferdinand II. aus dem Jahre 16856 hervor. Obwohl über ein Jahrhundert nach der 8.0.0. erlassen, folgte sie dieser in ausgedehntem Maße. An die Perdinandoea schloß sich die Constitutio criminalis Theresiana von 1768, die den deutschen Erblanden Ein— heit in der Strafrechtspflege bringen sollte, eng und oft fast wörtlich an. Dadurch ergibt ich eine geschichtliche Linie, auf der die Grundsätze der Carolina fortgebildet wurden. Diẽe Phereciana, welche noch die Tortur durch Bilder veranschaulichte, paßte nicht mehr in die Zeit der Aufklärung. Sie wurde bereits 1787 durch ein Gesetzbuch Josephs II. ersetzt, das der Anschauung der Aufklärungszeit Rechnung trug und sogar die Todesstrafe, freilich nicht für lange, abschaffte. Obwohl es sich durch Kürze von seinen Vorgängern äußerlich unterschied, ließen seine Begriffsbestimmungen und die Härte iner Strafen es als historisches Gebilde nicht verkennen. Gerade die Härte der Strafen war es, welche seine Umgestaltung zur Notwendigkeit machte und zu dem unter Franz II. erlassenen Strafgesetzbuch von 1808 führte. Da letzteres nur für die öster— reichischen Erbländer galt, sollte ein neues einheitliches Gesetzbuch geschaffen werden. Dieser Gedanke, der aber nicht durchgeführt wurde, ließ 1852 eine Revision des Straf—⸗ Jesetzbuches entstehen. Da diese nichts weiter als eine neue Ausgabe des bisherigen Ge— fetzes war, konnte damit das Bedürfnis nach einer Reform nicht dauernd befriedigt sein. Ran arbeitet seitdem unablässig an einem neuen Strafgesetzhuche. Aber zu einem solchen ist es bis jetzt nicht gekommen. Noch gilt in Hsterreich ein Gesetz, das in seinen Grund— zügen aus der Zeit des alten Deutschen Reichs stammt. Die außerösterreichischen deutschen Staaten zeigen im großen und ganzen eine unter— einander gleiche Entwicklung. Unter ihnen ist es Bayern, das sich zuerst vom gemein— rechtlichen Verbande loslöste und 1751 ein eigenes Strafgesetzbuch in dem Codex juris Bacarici criminalis zuwege brachte. Ihm folgte 1794 Preußen mit dem Allgemeinen dandrecht, das in Teil II Titel 20 sehr ausführlich vom Strafrecht handelt. Der Verfasser dieses Abschnitts war ein Theoretiker (der Hallenser Ordinarius Klein), ein Umstand, der es erklärt, daß auch das Strafrecht des preußischen Landrechts nicht minder als jenes bayerische Gesetzbuch die zeitgenössische Doktrin getreulich widerspiegelt. Nachdem die größten deutschen Staaten eigene Wege eingeschlagen hatten, war das zemeine Recht dem Untergange geweiht. Dieser wurde befördert, als 1806 das Deutsche Reich auseinanderfiel und sich in einzelne voneinander unabhängige Staaten auflöste. Diese benutzten fast alle die neu erworbene Selbständigkeit zu legislatorischen Arbeiten. Ein Vorbild gab wieder Bayern. An der Schwelle des 19. Jahrhunderts lies es einen Entwurf zu einem neuen Strafgesetzbuche herstellen. Dieser erfuhr aber eine bernichtende Kritik durch den großen Reformator des Strafrechts Anselm Feuerbach geb. 1775, gest. 1833). Auf die Aufsehen machende Kritik hin wurde dieser selbst mit den Vorarbeiten betraut. Er beendete seinen Entwurf 1810 und hatte die Genugtuung, ihn mit verhältnismäßig wenig Anderungen 1813 zum Gesetz erhoben zu sehen. Das in formeller wie in materieller Hinsicht gleich vorzügliche Gesetz knüpfte einer⸗ seits an die historisch geschulte gemeinrechtliche Doktrin an und zeigte zugleich den Nieder— schlag der durch die Aufklärungszeit beeinflußten neuen Geistesrichtung. Von fremden Rechten hat es besonders aus dem französischen geschöpft — kein Wunder, da gerade zu jener Zeit der code pénal unter Napoleons persönlichem Vorsitz beraten wurde. Neben den Vorzügen trat ein Nachteil hervor. Das war die zu starke Reaktion gegen die Zerrschaft der Praris. Dem Richter wurde nunmehr eine z3u geringe Bewegqunasfreiheit 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 249 gewährt und jede Auslegung, die über den amtlichen Kommentar hinausging, verboten. Dieser amtliche Kommentar aber, der ohne Nennung des Verfassers erschien, rührte nicht, wie man erwarten sollte, von Feuerbach, sondern von dessen Gegner, dem Staatsrat v. Gönner, her. Der vom Gesetz abweichende Standpunkt des Kommentars rief Zweifel über die Gesetzesanwendung hervor. Dies veranlaßte Novellen zum Gesetz und den Wunsch nach einer neuen Kodifikation. Im Jahre 1822 stellte v. Gönner einen Ent— wurf hierfür her, der aber keine Billigung fand. Dennoch wanderte manches aus ihm unmerklich in die bayerischen Entwürfe von 1827 und 1881 hinüber. Gerade diese dienten — noch mehr als das Feuerbachsche Gesetzbuch selbst — den Strafgesetzentwürfen anderer deutschen Staaten zum Muster. Denn man wähnte, daß sie die Vorzüge des bayerischen Gesetzes ohne dessen Fehler enthielten. Sie haben daher fast alle strafgesetzgeberischen Arbeiten bis zum Jahre 1851 beeinflußt. Und das waren nicht wenige. Von den deutschen Strafgesetzentwürfen und Strafgesetzen des 19. Jahrhunderts entfallen auf diese Zeit 64 Prozent! Zu selbstündigen Gesetzen bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts ist es gekommen in Oldenburg 1814 (UÜberarbeitung des bayerischen Gesetzes von 1818), Sachsen 1838, Württemberg 1839, Hannover und Braunschweig 1840, Hessen-Darmstadt 1841. Das sächsische Gesetzbuch wurde wieder von einzelnen thüringischen Staaten angenommen, bis diese 1850 ein besonderes Strafgesetzbuch zustande brachten. Letzteres wurde nach und nach mit wenigen Sondervorschriften in sämtlichen thüringischen Staaten eingeführt, außer in Sachsen-Altenburg, das bei dem sächsischen Gesetzbuch blieb. Das hessische Straf⸗ gesetzbuch wurde von Nassau (1849), Frankfurt (1886) und Hessen-Homburg (1859), das Kriminalgesetzbuch von Braunschweig von Lippe-Detmold (1848) angenommen. Die bayerischen Entwürfe haben ihre Einwirkung wie auf alle diese gesetzgeberischen Arbeiten, so auch auf die Entwürfe zum preußischen Strafgesetzbuche geäußert. Erst den letzten Entwürfen hat das französische Recht zu unmittelbarem Vorbilde gedient. Nicht weniger als zehn Entwürfe (aus 1827 ff, 1830, 1838, 1836, 1848 3wei Entwürfe), 1845, 1846, 1847, 1851) waren nötig, ehe es 1851 zu einem Gesetze kam. Mit diesem hat Preußen die Führerrolle übernommen, die bis dahin Bayern besaß. Das preußische Strafgesetzbuch wurde in Waldeck 1855 eingeführt und ist von Einfluß gewesen auf die Gesetzbücher von Sachsen (1865, 1868), Oldenburg (1858), Lübeck (1868), Hamburg (1869) und sogar auf das neue bayerische Gesetz von 1861. Zumal seit seiner Einfuüͤhrung in den neuen preußischen Landesteilen war es das im größten Teile Deutschlands geltende Recht. Da ihm auch die Gesetzbücher der meisten übrigen deutschen Staaten nicht fernstanden, schien es mit Recht prädestiniert, Grundlage für ein das ganze Deutsche Reich umfassendes Recht zu werden. An eine über Preußen hinausgehende Gesetzgebung war aber, nachdem die Reichs— verfassung von 1849 gescheitert und der Plan eines einheitlichen Strafgesetzbuches mißlungen war, erst mit Gründung des Norddeutschen Bundes zu denken. Kaum hatte man in dessen Kompetenz die gemeinsame Strafgesetzgebung aufgenommen, als man rüstig zu einem Entwurf schritt. Bei der Abfassung desselben lehnte man sich so eng an das preußische Gesetzbuch an, daß das Resultat eine, nicht einmal umfassende, Revision des letzteren war. Nachdem der Entwurf durch eine Justizkommission, welche die Stellung— nahme des Bundesrats vorbereiten sollte, und durch die gesetzgebenden Körperschaften selbst eine Reihe von Anderungen erfahren hatte, wurde er am 81. Mai 1870 zum Gesetz erhoben. Auf den 1. Januar 1871 ward der Beginn seiner Wirksamkeit fest⸗ gesetzt. Noch ehe dieser Zeitpunkt kam, machte es die Einigung Deutschlands infolge des französischen Krieges gewiß, daß das Strafgesetzbuch nicht nur für das nördliche, sondern für das gesamte Deutschland Geltung erlangen sollte. Es trat in Kraft im Gebiet des Norddeutschen Bundes und in Hessen, füdlich vom Main, am 1. Januar 1871, in dem neu erworbenen Elsaß-Lothringen am 1. Oktober 1871 und in Württemberg, Baden, Bayern am 1. Januar, 1878, sowie schließlich in dem jüngsten zum Deutschen Reich gekommenen Landesteile Helaoland am 1. April 1891. 250 III. Strafrecht. Seit dem Bestehen unseres Reichsstrafgesetzbuches hat man nicht aufgehört, an demselben zu ändern. Fast keine Reichstagssession ist vergangen, ohne daß sie Zusätze und Anderungen gebracht hätte. Die umfassendsten Novellen sind die aus den Jahren 1376 (Gesetz vom 26. Februar 1876), 1880 (Gesetz vom 24. Mai 1880) und 1881 (Gesetz vom 18. Mai 1891), von denen die erste eine förmliche Revision des Straf— gesetzbuches bedeutet. Mit der Verbesserung des Strafgesetzbuches hat sich der Reichsgesetzgeber nicht be— znügt. Eine schier endlose Zahl von sog. Nebengesetzen läßt die Idee einer einheitlichen Kodifikation fast illusorisch werden. Diese Nebengesetze sind teils Kodifikationen anderer Rechtsgebiete, wie z. B. die Konkursordnung, die Gewerbeordnung, das Handelsgesetzzuch, die Versicherungsgesetze u. s. w., welche nur zusammenhangshalber die betreffenden Strafbestimmungen mit aufgenommen haben, teils Gesetze, welche die Bezeichnung als Nebengesetze im eigentlichen Sinne verdienen, weil sie zwar um der Strafbestimmung willen erlaͤssen sind, trotzdem aber außerhalb des Strafgesetzbuches stehen, wie z. B, das Sprengstoffgesetz vom 9. Juni 1884, das Gesetz gegen den Verrat militärischer Geheim— nisse vom 8. Juli 1893, das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896. Gar manches, was die sog. Nebengesetze enthalten, wird bereits durch die Be— timmungen des Strafgesetzbuches gedeckt oͤder könnte wenigstens durch dieselben gedeckt werden. Eine Vereinfachung unseres Strafrechts tut sehr not, ja gerade in diesem Punkte ist dasselbe so reformbedürftig wie in keinem anderen. Darum wäre es höchst verkehrt, wenn die bevorstehende Revision auf eine Umgestaltung des Strafgesetzbuches beschränkt würde. Allgemeiner TCeil. Das System des Strafrechts, dem wir uns nunmehr zuwenden, zerfällt zunächst in zwei Abschnitte. In den einen gehören die allgemeinen Grundsätze, die für alle Ver— hrechen und Strafen zutreffen, in den andern die besonderen Grundsaͤtze, welche einzelnen Verbrechen und deren Bestrafung eigentümlich sind. Aber die Zweiteilung reicht nicht aus, denn das Strafrecht hat nicht nur Verbrechen und Strafe, sondern beide in ihrem Zufammenhang darzustellen. Diefen gewinnen sie durch das Strafgesetz, das wir deshalb IAs den Rahmen für Verbrechen und Strafe zunächst zu betrachten haben. Erster Abschnitt: Das Strafgeseh. 8 7. Jus seriptum und Gewohnheitsrecht. Strafgesetz ist im allgemeinen jede Strafrechtsregel, mag sie ihre Quelle im ge⸗ jetzten oder ungesetzten Recht haben. Aber die Zeit, in der das Gewohnheitsrecht die Macht hatte, Strafgesetze zu bilden, ist vorüber. Heute wird als Strafgesetz nur die— enige Strafrechtsregel anerkannt, welche eigens von den gesetzgebenden Faktoren geschaffen und verfassungsmäßig publiziert ist. Nur eine solche Strafrechtsvorschrift ist Gesetz im Sinne des seit der Aufklärungszeit unser Strafrecht beherrschenden Grundsatzes nullum erimen, nulia poena sine lege (vgl. 82 Abs. 1 St. G. B.). Kommt dem Gewohnheitsrecht überhaupt keine rechtserzeugende Kraft zu, dann kann es weder Rechtssätze hervorbringen, noch bestehende außer Anwendung setzen. Be— onders wichtig wird dies für den Gerichtsgebrauch. Gewiß ist es nur förderlich, wenn sich ein gleichmäßiger Gebrauch bei Handhabung der Gesetze einbürgert. Gerade zu diesem Zweck besteht ein oberster Gerichtshof für das Reich. Aber wenn das Reichsgericht, sei es auch in konstanter Praris, eine Ansicht hertritt, welche dem niederen Gericht keinen Boden im Gesetz zu haben scheint, so darf 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 251 dasselbe der reichsgerichtlichen Ansicht doch nicht folgen, sollte auch die Aufhebung seines Urteils in der Rechtsmittelinstanz gewiß sein. Denn es würde sonst einen Gerichtsgebrauch anstatt des den Richter allein bindenden geschriebenen Gesetzes respektieren. Für den Richter ist nur das Gesetz Norm und Richtschnur. Darum bieten die Materialien des Gesetzes wohl brauchbare Auslegungsmittel, aber keinen Ersatz für ein dunkles oder fehlendes Gesetz; denn sie stellen im besten Fall den bloßen Willen des Gesetzgebers dar, während zum Gesetz noch die Erklärung dieses Willens gehört. Verschieden von dem Fehlen jeder Erklärung ist der Mangel der Offensichtlichkeit derselben. Darum steht nichts im Wege, latente Rechtssätze ans Licht zu ziehen. Ein besonderes Mittel hierfür ist die Analogie. Sie kann bei einem Gesetzbuche, das auf Vollständigkeit Anspruch macht, nicht entbehrt werden und muß auch im Gebiet des Strafrechts Geltung haben. Selbstverständlich aber ist es schon nach dem Satze nullum erimen, nulla poena sine lege ausgeschlossen, ein Strafgesetz auf einen Tatbestand an— zuwenden, der nicht unter das Gesetz fällt, sondern nur einem der unter dasselbe fallenden ähnlich und vielleicht moralisch oder nach des Gesetzaebers Ansicht nicht minder strafwürdig ist. 88. Das Herrschaftsgebiet der Strafgesetze. Die Gesetze sind dazu da, bestimmte Lebenserscheinungen zu umfassen und solche zu beherrschen. Ihre Herrschaft ist möglich im Raum und in der Zeit, in Bezug auf Personen und auf Rechtsverhältnisse. J. Sachliches Herrschaftsgebiet. Bei der Erörterung des sachlichen Herr— schaftsgebietes ist nicht die Frage zu untersuchen, welche Handlungen überhaupt mit Strafen belegt werden können; denn es gibt keine, bei denen dies begrifflich unmöglich wäre. Hier ist vielmehr zu untersuchen, welche Handlungen durch die Reichsgesetzgebung und welche durch die Landesgesetzgebung verboten werden können. Nach Art. 4 der Reichsverfassung liegt die gemeinsame Strafgesetzgebung beim Reich. Daher ist letzteres bei Vorliegen eines gemeinsamen Bedürfnisses in der Lage, nicht nur für das Reich, sondern auch für einzelne Territorien Gesetze zu geben. Die Einzelstaaten sind zum Erlaß von Strafgesetzen lediglich auf dem ihnen vom Reich überlassenen Gebiete befugt. Nach 82 E. St.G.B. haben sie diese Befugnis für Materien, welche nicht Gegenstände des Reichsstrafgesetzbuches sind. Da strafrechtliche Materie — Gegenstand eine einzelne, mit Strafbestimmungen umkleidete Lebenserscheinung, wie z. B. die Tötung, die Wegnahme einer fremden Sache, bedeutet, hat man unter Materien des Reichsstrafgesetzbuches diejenigen Lebenserscheinungen zu verstehen, für welche dasselbe die erforderlichen Vorschriften gegeben hat. Danach wird die Landesgesetzgebung nicht schon dann ausgeschlofsen, wenn jenes über eine Materie überhaupt Bestimmungen enthält, wohl aber, wenn es dieselbe legislatorisch konsumiert. Ob dies der Fall ist, kann nur durch sorgfältige Interpretation des Reichsstraf— gesetzbuches selbst festgestellt werden. Die Überschriften zu den einzelnen Abschnitten bieten wohl eine Handhabe, entscheiden aber nicht. Es muß auch die Entstehungsgeschichte und der Zusammenhang der Gesetze mit zu Rate gezogen werden. Als geregelte Materien gelten z. B. die Sachbeschädigung (26. Abschnitt R.St. G.B.) und der Meineid (9. Ab— schnitt R.St.G.B.). Die Landesgesetzgebung kann daher die fahrlässige Sachbeschädigung, die nach Reichsrecht straflos ist, nicht unter Strafe stellen und muß aus gleichem Grund den einer Privatperson geleisteten Meineid straflos lassen. Dagegen bilden die Über— tretungen des 29. Abschmitts des Reichsstrafgesetzbuchs keine von diesem geregelte Materie, so daß hier ein weites Feld für die Landesgesetzgebung geblieben ist. Zweifelhaft ist es, ob die allgemeinen Lehren des Reichsstrafgesetzbuchs auch so weit geregelte Materien enthalten, daß sie die Landesgesetzgebung für die nach Landesrecht strasbaren Handlungen ausschließen. Für manche Grundsätze muß dies entschieden bejaht werden. So kann das zurechnungsfähige Alter nur allgemein bestimmt und sein Emftritt 252 III. Strafrecht. aicht deshalb früher angenommen werden, weil das Delikt durch die Landesgesetzgebung normiert ist. Bei Versuch und Teilnahme steht es der Landesgesetzgebung frei, aus der bloß versuchten oder unterstützten Handlung ein Sonderdelikt zu bilden. Das ist aber kein Grund, sie für befugt zu halten, jene reichsgesetzlich geschaffenen Begriffe nach ihrem Gutdünken, wenn auch nur für das ihr überlassene Gebiet, umzuwandeln. Die Bestimmungen, welche Reichs- und Landesgesetzgebung außerhalb der vom Reichsstrafgesetzbuche geregelten Materien geben, bezeichnet man als besondere Vorschriften. Um Zweifel abzufchneiden, hat das Strafgesetzbuch eine Reihe solcher Vorschriften aus— drückuch aufgezaͤhlt (82 Abs. 2 E. St. G.B.), unter ihnen z. B. den Forstdiebstahl. Demgemäß kann nur derjenige an Forsterzeugnissen verübte Diebstahl nach dem Reichs— strafgesetzbuche geahndet werden, über den das Landesrecht eine Bestimmung zu geben unterlassen hat. Insofern hat also das Reichsstrafgesetzbuch nur subsidiäre Bedeutung. Aber diese reicht nicht so weit, daß die Landesgesetzgebung schlechthin bestimmen könnte, wos als Forstdiebstahl in Betracht kommen soll. Die Grenze hierfür ist nach Reichsrecht zu ziehen. Auf dem ihr überlassenen Gebiet hat die Landesgesetzgebung freie Hand, darf aber doch nicht beliebige Strafen androhen oder erkennen. Sie ist hinsichtlich der Art und des Maßes gebunden. Forst- und Gemeindearbeit ausgenommen, ist sie auf die leichteren Strafarten des Reichsstrafgesetzbuches beschränkt (980 5, 6 E.St. G.B.). Dieselben Grenzen wie dem Landesrecht hat das Reichsstrafgesetzbuch den früheren Reichsgeseen gegenüber gezogen (42 E.St. G.B.), so daß innerhalb der von ihm ge— regelten Materie nicht nur entgegenstehende, sondern auch ergänzende Reichsgesetze auf⸗ zehoben sind. Für das spätere Reichsrecht konnte natürlich keine Norm aufgestellt werden: denn lex posterior derogat priori. I. Perfsönliches Herrschaftsgebiet. Die Strafgesetze erstrecken sich auf alle im Reich sich aufhaltenden Personen. Grundsätzlich ist niemand um seiner Person willen von der Herrschaft der Strafgesetze befreit, weder die höchsten Staatsbeamten noch die Angehörigen der landesherrlichen Familien, selbst nicht der Thronfolger. Aber doch sind einzelne ausgenommen: 1 Aus staatsrechtlichen Gründen das Staatsoberhaupt: der Kaiser, der Landes— herr und der Regent. Eine Exemtion genießen hinsichtlich ihrer berufsmäßigen Außerungen die Mitglieder des Reichstags (Art. 80 R.V.) und der Kammern der Einzelstaaten, auch des Landesausschusses für Elsaß-Lothringen (F 11.St. G.B.). Dieses dem konstitutionellen Frankreich entlehnte Privilegium aibt den Volksvertretern auf be— schränktem Gebiet eine Art Unverleglichkeit. 2. Aus völkerrechtlichen Gründen die sog. Exterritorialen, wie fremde Souveräne mit Familie und Gefolge und die beim Reich beglaubigten Gesandten samt ihrem Personal. Die bei einem Einzelstaat beglaubigten Gesandten sind nur von den Gesetzen dieses Staates befreit. Zu den Erterritorialen gehören auch fremde Truppen, mithin die Be— atzungen der fremden Kriegsschiffe in den heimischen Gewässern. Die um der Person willen gewährte Exemtion hebt nicht die Existenz des Ver⸗ brechens auf, sondern schafft lediglich einen persönlichen Strafausschließungsgrund, so daß die Befreiung anderen, an der Tat beteiligten Personen nicht zu gute kommt. III. Zeitliches Herrschaftsgebiet. Den Beginn der zeitlichen Herrschaft eines Strafgesetzes pflegt der Gesetzgeber ausdrücklich zu bestimmen. Ist dies nicht ge— schehen, so triit das Gesetz 14 Tage nach Publikation im Reichsgesetzblatt in Kraft (Art. 2 R.V.). Die Herrschaft des Gesetzes endet, abgesehen von den wenigen Fällen, n denen dasfelbe für eine von vornherein festgesetzte Zeit gegeben ist, wie es z. B. bei dem Sozialistengesetz der Fall war, mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Auf⸗ hebung durch ein anderes Gesetz. Kommt eine unter der Herrschaft des alten Gesetzes begangene Tat erst zur Zeit des neuen Gesetzes zur Aburteilung, so entsteht die Frage, welches von beiden Gesetzen zur Anwendung kommen soll. Man wird sie verschieden beantworten, je nachdem man das Strafgesetß auffaßt als eine Anweisung an den Richter, eine Strafe zu verhängen, 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 2353 oder als eine Erklärung an den Delinquenten, welche ihm die Folge einer Handlung bekannt gibt. Nach der letzteren und richtigeren Anschauung würde das Gesetz aus der Zeit der Begehung des Delikts anzuwenden sein. Aber man muß eine Ausnahme machen, wenn das neue Gesetz milder ist. Denn es wäre unbillig, die härtere Strafe in einer Zeit zu verhängen, in der man bereits über das Delikt milder denkt. Das positive Recht hat dem Rechnung getragen und läßt sogar dasjenige Gesetz zwischen Begangen— schaft und Aburteilung zur Anwendung kommen, welches das mildeste ist (822 Abs. 2 St.G.B.). Hiernach kann also auch die Aburteilung nach einem Gesetz erfolgen, das weder zur Zeit der Aburteilung gilt, noch zur Zeit der Begehung gegolten hat. Man rechtfertigt dies damit, daß der Verbrecher nicht darunter leiden soll, daß er nicht schon früher, als das mildeste Gesetz noch in Kraft war, aufgegriffen wurde. Dasjenige Gesetz ist nun das mildeste, welches unter Berücksichtigung aller Voraus— setzungen der Strafbarkeit, z. B. auch der Verjährung, des Antragserfordernisses, das günstigste Ergebnis für den Verbrecher herbeiführt. 7Yy. Räumliches Herrschaftsgebiet. Die Strafgesetze mit ihrem Verbot für jedermann erwecken den Anschein, als beanspruchten sie räumlich unbeschränkte Herr— schaft. Aber dem ist nicht so. Sie wollen nur in einem räumlich beschränkten Umfang gelten. Das Maß der Beschränkung sucht man auf verschiedene Weise zu finden: durch Berücksichtigung der Person des Täters, des angegriffenen Rechtsguts, des Ortes des be— gangenen Velikts. Daneben wird allerdings auch die Ansicht vertreten, daß jede Be— schruͤnkung zu verwerfen und es Aufgabe des Staates sei, das Verbrechen da zu ahnden, wo immer es zu Tage trete. Hiernach ergeben sich vier verschiedene Prinzipien über das räumliche Herrschaftsgebiet der Strafgesetze: 1. Bas Weltstrafrechtsprinzip. Dieses verwirft jede räumliche Beschränkung, muß aber an der praktischen Undurchführbarkeit scheitern. 2. Das Personalprinzip. Dasselbe will nur die Angehörigen des eigenen Staats, aber auch dann, wenn sie im Ausland delinquieren, strafen. Es ist wohl zu— zugeben, daß für den Inländer die Pflicht, die heimischen Gesetze zu achten, mit dem Verlassen des Inlandes nicht aufhört, aber das Prinzip begegnet gleichfalls praktischen Schwierigkeiten und ist bedenklich wegen der grundsätzlichen Straflosigkeit der Ausländer. Der letztere Gedanke führt zu dem 3. Schutzprinzip. Dieses bezweckt die Bestrafungen der an inländischen Rechts⸗ gütern verübten Verbrechen. Seine konsequente Durchführung macht aber auch eine Strafverfolgung im Auslande nötig und zeigt darum die gleichen Schwächen wie das Personalprinzip. Es ist obendrein uͤngerechtfertigt, sofern es den ausländischen Rechts— gütern im Inlande den Schutz versagt. In einem Staat müssen alle Handlungen mit gleicher äußerer Struktur, ohne Rücksicht darauf, ob sie sich gegen in- oder ausländische Rechtsgüter richten, gleicherweise mit Strafe belegt werden. Demgemäß ist 4. das Territorialprinzip, welches alle im Inlande begangenen Delikte ahndet und die im Auslande begangenen straflos läßt, das allein haltbare. Unser Strafgesetzbuch hat denn auch das Territorialprinzip ausdrücklich angenommen Gs8 St. G.B.) und zjugleich zur Vermeidung der Schwierigkeiten, welche überseeische Strafverfolgung mit sich bringt, den Begriff des Inlandes auf das Reich beschränkt, so daß die deutschen Schuͤtzgebiete im Sinne des Strafgesetzbuchs als Ausland erscheinen G8 St. G. B.s. Trotz der grundsätzlichen Straflosigkeit der im Ausland begangenen Delikte — und macht Konzessionen: 1. dem Weltstrafrechtsprinzip in Bezug auf Münzdelikte, die es ohne Rücksicht auf den Ort der Begehung und die Nationalität des Täters auch dann straft, wenn sie sich gegen ausländisches Münzwesen richten (54 Abs. 2 Nr. 1; 88 146 ff. St. G. B.); 2. dem Schutzprinzip, insofern es auch im Auslande von Ausländern begangene hochverräterische Handlungen und Amtsverbrechen ahndet (94 Abs. 2 Nr. 1 StG.B.); — 3. dem Personalprinzip, indem es gewisse Staatsverbrechen wie insbesondere Landesverrat schlechthin (K4 Abs. 2 Nr. 8 Stit.G. B.), und andere von Inländern 254 III. Strafrecht. im Ausland begangene schwerere Delikte (Verbrechen, Vergehen) verfolgt, wenn sie nach ausländischem Recht mit Strafe bedroht, aber noch nicht bestraft sind (K 4 Abs. 2 Nr. 8, 88 5f. St. G. B.). Während das Strafgesetzbuch sich im letzten Fall mit der ausländischen Erledigung der Straftat begnügt, gestattet es in allen übrigen Fällen, in welchen im Auslande begangene Delikte verfolgt werden, die Tat trotz rechtskräftigen ausländischen Urteils aoch einmal vor das inländische Forum zu bringen. Bei der nochmaligen Aburteilung soll aber wenigstens die im Auslande bereits vollzogene Strafe zur Anrechnung kommen (8 7 St. G. B.). In Rücksicht auf die Schwierigkeiten, welche mit der Strafverfolgung im Aus— lande verknüpft sind, hat man davon Abstand genommen, dieselbe obligatorisch zu machen, und somit zwischen den im Reich und den außerhalb desselben begangenen Delikten eine scharfe Grenze gezogen (854 Abs. 1 St.G.B.; 8 152 Abs. 2 St. P.O.). Auslieferung. Selbst die Verfolgung der im Inlande begangenen Delikte ist im Fall der Flucht des Verbrechers ins Ausland nicht ohne weiteres ausführbar. Der nländische Staat kann dann nur mit Hilfe des Auslands zur Realisierung seines Straf— anspruchs gelangen. Zu diesem Zwecke ist die Auslieferung des Verbrechers nötig. Die Grundsätze, nach denen sich dieser wichtigste Akt der internationalen Rechtshilfe regelt, bestimmen sich namentlich nach den besonderen Auslieferungsverträgen, welche das Reich bezw. die Einzelstaaten mit dem Auslande abgeschlossen haben. Der Inhalt derselben st ein sehr verschiedener. Nur wenige allgemeine Gesichtspunkte lassen sich aufstellen. Dahin gehört das Erfordernis, daß die Tat sowohl nach dem Rechte des ersuchenden als auch des ersuchten Staates strafbar und noch nicht strafrechtlich erledigt ist. Ferner muß der ersuchende Staat gewisse Beweise für die Schuld der begehrten Person erbringen. Dies zeschieht durch Vorweisung einer gerichtlichen Entscheidung, aus welcher der begründete Verdacht der Täterschaft hervorgeht, wie z. B. eines Eröffnungsbeschlusses, eines Haft— befehls. Da nun die Auslieferung zu umständlich ist, um sie wegen jedes unbedeutenden Delikts ins Werk zu setzen, wird meist nur bei schwereren Delikten ausgeliefert. Doch, nag auch eine schwerere Strafe in Aussicht stehen, die Auslieferung findet nicht statt wegen politischer Delikte, was, um das Asylrecht nicht gegenstandslos zu machen, auf die mit den politischen Delikten in Zusammenhang stehenden anderen Verbrechen ausgedehnt werden muß. Nur wenn es sich um Königsmord handelt, hört das Asylrecht auf (sog. belgische Attentatsklausel, benannt nach dem belgischen Gesetz vom 22. März 1856). Die Auslieferung erfolgt nicht stets an den ersuchenden, unter Umständen auch an den strafberechtigten Heimat⸗Staat des Verbrechers. Regelmäßig wird sie versagt, wenn ein Angehöriger des ersuchten Staates begehrt wird. In unserem Strafgesetzbuche ist die Auslieferung eines Deutschen an das Ausland direkt verboten (F9 St.G. B.). Zweiter Abschnitt: Das Verbrechen. Vorbemerkung. Unter Verbrechen versteht man eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte schuldhafte Handlung. Damit wird also jedes Delikt bezeichnet. Das Reichsstrafgesetzbuch selbst begreift aber unter Verbrechen nur die schwerste Deliktsart. Es teilt nämlich, dem französischen Vorbild solgend, die Delikte nach der Höhe der Strafdrohung in Verbrechen, Vergehen und Abertretungen ein (41 St. G.B.). Diese Dreiteilung sollte ursprünglich die Grundlage für die Zuständigkeit der drei erkennenden Berichte erster Instanz (Schwurgericht, Straf— kammer, Schöffengericht) bilden. Aber die 1—trafkammer entscheidet auch über Verbrechen, das Schöffengericht auch über Vergehen. Somit hat die Einteilung ihren Hauptzweck verfehlt. Da sie nicht von der Art der Handluna, sondern von der Schwere ihrer 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 285 Folgen hergenommen ist, kann ihr der Vorwurf der Äußerlichkeit nicht erspart werden. Obwohl ihr die innere Berechtigung mangelt, ist sie von größter praktischer Tragweite und hat z. B. Einfluß auf die Bemessung der Verjährungsfrist, auf die Bestrafung von Versuch und Beihilfe, auf die Bestrafung der im Auslande begangenen Delikte u. a. m. Soweit nichts Besonderes bemerkt ist, nehmen wir im folgenden „Verbrechen“ nicht im engeren Sinne des Strafgesetzbuches, sondern in der oben angegebenen weiteren Bedeutung. Jeder Verbrechensbegriff setzt sich aus einzelnen Begriffsmerkmalen zusammen. Von diesen gehören in die Darstellung des allgemeinen Teils nur diejenigen, welche wir bei jeder Verbrechensart finden. Sofern ohne sie ein Verbrechen überhaupt nicht vorliegt, sind sie wesentliche Merkmale im Gegensatz zu außerwesentlichen, d. h. solchen, deren Vorhandensein nur eine besondere Erscheinungsform des Verbrechens ausmacht. Wir wenden uns zunächst den wesentlichen Merkmalen zu. Diese betreffen teils die objektive, teils die subjektive Seite des Verbrechens. Da das Verbrechen uns als äußeres Ereignis entgegentritt, so stellen wir, obwohl der Wille vor der Ausführung vorhanden ist, die Betrachtung der obiektiven Merkmale voran. A. Das Verbrechen nach seinen wesentlichen Merkmalen. Erstes Kapitel. Das Verbrechen als Bandlung. 89. Das Wesen der Handlung. Bestandteile der Handlung. Das Verbrechen ist eine Handlung, also können jedenfalls Gedanken und Entschlüsse noch nichts Verbrecherisches sein. Aber wie bestimmt sich positiv der Handlungsbegriff? Nach den verschiedenen Definitionen, die man dafür aufstellt, gehört zur Handlung mindestens eine aus menschlichen Körper— bewegungen bestehende Tätigkeit. Die Körperbewegungen können zweierlei Art sein: 1. willkürliche, 2. unwillkürliche, d. h. erzwungene, auf mechanische Einwirkung oder unmittelbaren inneren Reiz (wie z. B. beim Krampfanfall) beruhende. An einem dahin— gehenden Gegensatz — wenn vielleicht auch mit anderen Bezeichnungen — muß man festhalten, mag man auch die Willensfreiheit verneinen. Denn nähme man an, daß alle Körperbewegungen gleicherweise unter einem inneren oder äußeren Zwange ständen, so wäre jede Bestrafung unbillig und dem Strafrecht überhaupt die Grundlage entzogen. Nur „willkürliche“ Körperbewegungen gehören zu der verbrecherischen Tätigkeit und dem— gemäß zu der Handlung im strafrechtlichen Sinn. Wenn also der Arzt bei einer Opera⸗ tion von einem Dritten gestoßen wird und einen zu tiefen Schnitt macht, hat er nicht nur keine fahrlässige Körperverletzung, sondern überhaupt keine strafrechtlich relevante Handlung begangen. Da die Körperbewegung schon im Augenblick ihrer Vornahme Wirkungen hervor— ruft, kann der Begriff der Handlung nicht mit der verbrecherischen Tätigkeit erschöpft sein, sondern muß auch die aus ihr hervorgehenden Wirkungen mitumfassen. Freilich können nicht alle Wirkungen unter den strafrechtlichen Begriff der Handlungen fallen. Denn strafrechtlich interessert nur die Tat bis zu derjenigen Wirkung, an welche die Rechtsordnung als befondere Folge die Strafe geknüpft hat. Das ist der Erfolg, Die nachfolgenden Wirkungen scheiden als unerheblich aus. Zur Handlung gehört also die Tätigkeit mit ihren Wirkungen bis zum Erfolg einschließlich. Kausalzusammenhang. Selbstverständlich kann jemand für einen Erfolg nur dann verantwortlich gemacht werden, wenn er denselben durch seine Tätigkeit herbei— geführt hat. Der Erfolg und die verbrecherische Tätigkeit müssen im Kausalzusammen— hang stehen. Nun stehen alle Dinge in einem gewissen Zusammenhang, und neben der 256 III. Strafrecht. erbrecherischen Tätigkeit müssen, wenn ein Erfolg zu stande kommen soll, noch andere Faktoren mitwirken. Die letzteren sind wohl vom naturwissenschaftlichen und philo— sophischen Standpunkte aus auch Ursachen, aber die Jurisprudenz wird sie als bloße Werdebedingungen ansehen und den Begriff der Ursache auf diejenigen Faktoren be— schränken müssen, welche für das tägliche Leben als spontane Bewegungskräfte erscheinen. Die menschliche Tätigkeit gehört zweifellos hierhin. Sie kann darum Ursache eines Frfolgs sein. Sie ist es aber nur dann, wenn die durch sie angereate und zum Erfolg hinführende Kausalkette nicht unterbrochen wird. Eine Unterbrechung geschieht entweder durch ein dazwischentretendes Naturereignis (z. B. der tödlich Verwundete wird vom Blitz erschlagen) oder durch die Tätigkeit eines deren Menschen, der sich seinerseits zum Herrn über die angeregte Kausalkette macht (z. B. X gibt dem von 2 rödlich Getroffenen den Gnadenstoß). Die Aneignung der Herrschaft muß hinzukommen. Ohne daß sich jemand zum Herrn über die Kausalkette macht, unterbricht er nicht die freinde Taͤtigkeit. Der Kausalzusammenhang wird daher durch die ungeschickte Behandlung des Arztes nicht unbedingt schon dann gestört, wenn zei größerem Geschick der Verwundete am Leben erhalten wäre. Auch muß der Kausal⸗ zusammenhang bestehen bleiben, wenn neben der verbrecherischen Tätigkeit eine andere auf asselbe Ziel hinarbeitet und dieses erst durch die Verbindung beider erreicht wird. Unterlassung. Das Verbrechen haben wir als Handlung bestimmt. Nun ist 2s aber auch moͤglich, durch Unterlassung ein Delikt zu begehen. Wer, wie z. B. o. Liszt, in der Unterlassung eine besondere Verbrechensform sieht, die nicht alle Eigenschaften der Handlung teilt, darf sich, streng genommen, mit der Definition des Verbrechens als Handlung nicht begnügen. Die herrschende Meinung tut dies und wohl mit Recht, da sie in der Unterlassung nichts weiter als eine negative Handlung erblickt. Soll aber die Unterlassung eine Spezies der Handlung sein, so muß sie auch dieselbe Wesenseigentümlichkeit wie diese zeigen. Besteht nun die Unterlassung ebenso wie die Handlung aus einer Kausalkette? Man hat diese Frage in jüngster Zeit bisweilen ver— eint. Die ablehnende Ansicht beruht im Grunde auf, dem Satz: Aus nichts kann nichts verden. Die Nichttätigkeit bedeutet jedoch nicht bloßes Nichtstun, sondern die Nicht⸗ vornahme einer bestimmten, von der Rechtsordnung erwarteten Tätigkeit. Die Tätigkeit vird erwartet zur Verhütung eines verbrecherischen Erfolgs. Mithin muß während der Nichttätigkeit der Eintritt eines solchen in Aussicht stehen, also eine ihn ermöglichende Kaufalkette bereits angeregt sein. Wer sich durch seine Nichttätigkeit zum Herrn über eine Kausalkette macht, der handelt kausal. Daß von ihm die Anregung derselben nicht ausging, ist gleichgültig. Denn derjenige, welchem eine Frucht in den Schoß fällt, hat nicht minder die Herrschaft über dieselbe wie derjenige, der sie erst pflücken muß. Daß den Nichttätigen eine Tätigkeit erspart wird, ändert nichts an seinem Herrschaftsverhältnis. Wem die Frucht in den Schoß fällt, braucht, um sich zum Herrn über dieselbe zu machen, nichts weiter zu tun, als seinen Herrschaftswillen zu bekunden. In der Außerung seines Willens liegt die Übernahme der Herrschaft über die durch einen Dritten oder durch ein Raturereignis angeregte Kausalkette und in dieser Übernahme das kausale Element der Unterlassung. Nun hat aber nicht jeder, der sich zum dominus causae macht, die Verpflichtung, den rechtswidrigen Erfolg abzuwenden. Darum kann nur derjenige zur Verantwortung gezogen werden, dem eine folche Pflicht obliegt. Die Pflicht ist in allgemeinen oder zefonderen Geboten der Rechtsordnung begründet. Eines ausdrücklichen Ausspruchs bedarf es nicht. Es genügt, daß die Pflicht aus dem mit einer bestimmten rechtlichen Stellung verbundenen Pflichtenkreise folat. wie 3. B. die Ernährung des neugeborenen Kindes durch die Mutter. Als eine zwingende Pflicht wird man auch die Beseitigung der durch freiwilliges Eingreifen veranlaßten Gefahr anzusehen haben. Niemand ist verpflichtet, sich des am Wege liegenden Verwundeten anzunehmen. Tut er es aber, so ist er für die Folgen »erantwortlich, wenn er denselben aufnimmt und im einsamen Walde verläßt. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 2357 Gewöhnlich unterscheidet man zwei Arten von Unterlassungsdelikten: 1. Uneigentliche Unterlassungsdelikte, sog. Kommissivdelikte durch Unterlassung, das sind Zuwiderhandlungen gegen Verbote, die ebensogut durch pofitive als durch negative Tätigkeit übertreten werden können. Es ist z. B. die Tötung des neugeborenen Kindes gleicherweise strafbar, wenn sie durch Ersticken, wie dann, wenn sie durch Nahrungsentziehung herbeigeführt wird. J 2. Eigentliche Unterlassungsdelikte, sog. Omissivdelikte, das sind Übertretungen von Geboten. Man nimmt bei dieser zweiten Gruppe vielfach an, daß hier die Nichttätigkeit ohne Rücksicht auf irgend einen Erfolg unter Strafe gestellt sei. Das ist nicht richtig. Denn die Strafe wird angedroht im Hinblick auf eine Gefahr, welche durch die positive Tätigkeit beseitigt werden soll (z. B. durch Anzeige von dem Vorhaben eines Delikts, durch Streuen bei Glatteis u. dergl.). Nur solange die Gefahr besteht, ist das Delikt zu begehen möglich. Wendet dieselbe ein anderer als der Verpflichtete rechtzeitig ab, so kann dieser um seiner Nichttätigkeit willen nicht gestraft werden. Es gehört demnach auch zur Unterlassung die Herbeiführung eines Erfolgs, und es ist vollkommen gerecht— fertigt, die Unterlassung in den weiteren Begriff der Handlung mit einzubeziehen. Ort und Zeit der begangenen Handlung. Die Handlung, welche also sowohl die positive als auch die negative Tätigkeit mit ihren Wirkungen bis zum Erfolg einschließlich umfaßt, dehnt sich über eine ganze Strecke hin aus. Es ist darum ein Gericht als Ort der begangenen Handlung dann zuständig, wenn sich alle Bestandteile der Handlung in seinem Gebiet verwirklicht haben. Wäre es aber nur dann zuständig, so müßte man in den meisten Fällen auf einen einheitlichen Gerichtsstand verzichten. Deshalb ist man bestrebt, den Tatort auf einen einzigen Punkt der Strecke zu kon— zentrieren. Man legt dabei bald auf die verbrecherische Tätigkeit, weil in ihr der böse Wille in Erscheinung trete, bald auf den Erfolg Gewicht, weil sich danach die Eigenart der Handlung bestimme. Beides ist insofern nicht zutreffend, als man nicht ausschließlich eines der beiden Momente betonen darf. Die Tätigkeit kann nicht den Ausschlag geben, da die ersten Wirkungen derselben schon an dem rt, an dem fie stattfindet, eintreten, und der Erfolg nicht, da er seinem Wesen nach eine natürliche Wirkung wie jede andere ist und der Ort seines Eintritts mehr oder minder vom Zufall abhängt. Jedes Stück der Handlung hat den gleichen Anspruch auf Beachtung. Darum muß sie überall da als begangen angesehen werden, wo sich ein wesentliches Stück der— selben verwirklichte, also sowohl an dem Ort der Tätigkeit als auch an dem des Erfolgs. Genau so wie mit dem Ort verhält es sich mit der Zeit der begangenen Handlung. Diese dehnt fich zwar über eine Zeitftrecke aus, aber doch kann diese nicht als Einheit bestimmend sein. Die Handlung muß vielmehr als in jedem Zeitteilchen begangen gelten. in dem sich ein wesentliches Stück derselben realisierte. 8 10. Handlungs- und Verbrechenseinheit und ⸗ehrheit. Nach Betrachtung des Wesens des Verbrechens gilt es, dessen äußere Form zu untersuchen, um zu bestimmen, wann ein und wann mehrere Verbrechen vorliegen. Da das Verbrechen wesentlich Handlung ist, bedarf es hierfür zunächst einer Um— grenzung der Handlungseinheit. V Die Handlung besteht aus zwei Hauptstücken, aus Tätigkeit und Erfolg. Nahm der Taͤter nur eine einzige Koͤrperbewegung vor, wie z. B. die Berührung des Knopfs einer elektrischen Leitung, so liegt jedenfalls nur eine Handlung vor, mögen daraus auch mehrere verbrecherische Erfolge, z. B. die Beschädigung einer Sache und die Verletzung einer Person, entstanden sein. .. Handlung mit mehreren Körperbewegungen. Meist setzt sich jedoch die Tätigkeit aus einer Reihe von Körperbewegungen zusammen. Verwundet der X den 4 durch einen Schuß und durch einen Stich, so fragt es sich, ob noch eine einheitliche Tätigkeit angenommen werden kann. Die Antwort wird danach zu geben sein, welcher Erfolg angebahnt wurde. Letzteres wird man aber verschieden bestimmen, je nachdem Eneyklopüdie der Rechtswissenschaft. 6.. der Neubearbeit. 1. Aufl. Bd. II. 258 III. Strafrecht. man einen subjektiven oder objektiven Maßstab anlegt. Nach dem einen wird man die Absicht oder das Bewußtsein des Täters, nach dem anderen die Tatsache den Ausschlag geben lassen, daß eine Ursache zum Erfolg gesetzt ist. Bestand nach der einen oder inderen Ansicht der angebahnte Erfolg in dem Tod des A, so erscheinen beide Ver— vundungen als bloße Akte der Tötung; bestand er aber in der Verletzung des A, so bildet jede Verwundung schon für sich eine Tätigkeit. In dem ersteren Fall liegt um der Einheit der Tätigkeit willen eine Handlung vor. Im letzteren Fall dagegen hat die Mehrheit der Tätigkeiten auch eine Mehrheit von — selbständigen oder un— elbständigen — Handlungen zur Folge. Handlung mit mehreren Erfolgen. Die Mehrheit von Erfolgen, wie in dem Faͤll, wenn ein Steinwurf eine Person verletzt und eine Sache beschädigt hat, ver— nag nach fast allgemeiner Meinung nie eine Mehrheit von Handlungen zu schaffen. Denn wenn auch der Erfolg der Tat ihren Charakter gibt, so folgt daraus doch noch nicht, daß Erfolg und Handlung identisch sind. Zu jeder Handlung gehört eine, und zwaͤr besondere Tätigkeit. Wenn man aber glaubt, diesem Erfordernis werde dadurch zenügt, daß die eine Tätigkeit in der anderen enthalten sei, so irrt man. Denn solange wei Dinge miteinander fest verbunden sind, bilden sie eine Einheit. Siamesische Zwillinge, die miteinander organisch verbunden sind, wird man meist wohl als zwei Teile eines Wesens ansehen. Begründet nun die Mehrheit der verbrecherischen Erfolge keine Handlungsmehrheit, so kann sie auch, wie gegen eine weitverbreitete Ansicht angenommen werden muß, keine Mehrheit von Verbrechen begründen. Denn jedes Verbrechen hat eine an sich selbständige Eriftenz und kann seinen Hauptbestandteil, die Handlung, nicht mit einem andern teilen. Man hat letzteres bestritten und das Beispiel des Würfels angeführt, der sechs quadratische Flächen hat, „obwohl jede Kante bei zwei Quadraten mitgezählt wird“ (Frank). Damit ist aber nichts bewiesen, weil die Fläche überhaupt keine selbständige Eristenz hat und ——— handlung, sondern besteht aus der Handlung. Mehrere Erfolge in einer Handlung stellen den Fall der sog. Idealkonkurrenz hdar, woruͤnter man gewöhnlich eine Verbrechensmehrheit bei Handlungseinheit versteht. Für eine Konkurrenz mehrerer Verbrechen in einer Handlung kann man sich aber nicht auf das positive Recht berufen. Denn dieses behandelt die Handlungseinheit in 8738 St. G. B., die Handlungsmehrheit in 8 74 St. G. B. und spricht wohl im letzteren Para— zraphen von Verbrechensmehrheit, vermeidet aber in 8 73 St. G. B. jede dahingehende Bezeichnung. Was bei mehreren Erfolgen in einer Handlung konkurriert, sind nicht nehrere Verbrechen, sondern mehrere Strafgesetze, von welchen keins die Handlung mit allen ihren Erfolgen umspannt. Darum würde man diesen Fall viel richtiger als eigentliche] Gesetzeskonkurrenz bezeichnen. Mehrere'Handlungen und ein Verbrechen. Obwohl im allgemeinen die Zahl der Verbrechen der Anzahl der strafbaren Handlungen entspricht, gehen doch unter ümständen mehrere Handlungen, von denen jede an sich schon ein Verbrechen bildet, in ein einziges Verbrechen auf. Eine solche Verbrechenseinheit statt der ursprünglichen Ver— zrechensmehrheit kann nicht willkürlich, sondern nur auf positiv-rechtlicher Grundlage an— zgenommen werden. Hiernach gibt es zwei solcher Gruppen: 1. Die gesetzliche Einheit. Das sind Fälle, in denen nach dem Machtspruch des Gesetzgebers mehrere Verbrechen als ein einziges behandelt werden sollen. Es gehört dahin das sog. Gesamtverbrechen, bei dem die verschiedenen Äußerungen eines gewissen verbrecherischen Verhaltens zu einer Einheit zusammengefaßt werden; z. B. ein Schuldner, über dessen Vermögen der Konkurs eröffnet ist, macht sich je eines Verbrechens schuldig, wenn er übermäßige Summen durch Aufwand verbraucht, wenn er keine Handelsbücher führt oder keine Bilanz zieht (F 240 Konk. O.). Hat er diese drei Handlungen begangen, jo soll doch sein gesamles Tun als nur ein Verbrechen angesehen werden. Die Vornahme iner einzigen unzüchtigen Handlung an einem Kinde begründet die Anwendung des 8176 Nrgs E8MNher die Formulierung des Gesebes läßt keinen Zweifel, daß 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 259 es ein Verbrechen bleibt, wenn eine ganze Reihe von Unzuchtsakten an dem einen Kinde verübt wurde. Als ein besonders wichtiger Fall ist hierhin zu rechnen das Kollektivdelikt, d. i. das gewohnheitsz, gewerbs- oder geschäftsmäßig vorgenommene Ver— brechen, bei dem die verschiedenen Einzelhandlungen als Ausfluß derselben Lebensrichtung zu einem Verbrechen verbunden werden (z. B. 88 144, 150, 260, 284, 802 4 St. G. B.). 2. Das fortgesetzte Verbrechen. Die Cristenz eines solchen ist übrigens nicht unbestritten, da es an einer ausdrücklichen Bestimmung im Gesetz fehlt. Allerdings dacf man es aus praktischer Erwägung, ohne positiv-rechtliche Grundlage nicht konstruieren wollen, Aber letztere ergibt sich aus der Natur der einzelnen Delikle, die so beschaffen sind, daß ihr gesetzlicher Tatbestand die Verbindung mehrerer strafbarer Handlungen zu einem Verbrechen zuläßt. Das Moment, welches eine so innige Verbindung der an sich verschiedenen Handlungen bewirkt, kann nur in einem integrierenden Bestandteil der Handlung gefunden werden. Das ist aber weder die Absicht des Täters noch der gleich— artige Verlauf oder die zeitliche Nähe der Einzelhandlungen. Es ist nur zweierlei möglich: die Einzelhandlungen finden entweder ihre Einigung in der verbreqhherischen Tätigkeit oder im Erfolg. Im ersteren Fall ist aber die Verbrechenseinheit von Anfang an und schon um der einheitlichen Handlung willen vorhanden. Es bleibt also nichts anderes übrig, als das Einigende in dem Aufgehen der einzelnen Handlungen in einem Erfolg zu sehen. Nach dieser Ansicht hat der Dieb, welcher mehrere Nächte hintereinander verschiedenen Eigentümern gehörige Wäschestücke von derselben Bleiche eniwendet, nur einen, Diebstahl begangen. Denn der Diebstahl ist Eingriff in fremden Gewahrsam, und die Handlungen verletzen hier nur ein solches Herrschaftsverhältnis. An dem Resultat ändert sich nichts, auch wenn der Täter nach jeder Handlung Reue empfand und zu jeder auf andere Weise, durch Gelegenheit, Not, Anstiftung, veranlaßt wurde. Manche, wie z. B. Frank, nehmen im letzteren Fall kein fortgesetztes Verbrechen an, da sie außer Einheit des Erfolgs eine Einheitlichkeit des Vorsatzes bezw. des Ent— schlusses fordern. Es ist aber bedenkuich, für etwas rein Außerliches, wie die Anzahl der Verbrechen, ein Internum in der Person des Täters bestimmen zu lassen. Worin man nun auch das Kriterium des fortgesetzten Verbrechens erblickt, es gehört zu diesem die Verbindung mehrerer, an sich selbständiger strafbarer Handlungen. Hierin unterscheidet es sich von dem fortdauernden Verbrechen, d. i. der ununterbrochenen Verwirklichung des verbrecherischen Tatbestandes (wie z. B. bei Einsperrung), und dem Zustandsverbrechen, das, wie z. B. die Doppelehe, einen vom Gesetz mißbilligten Zustand herbeiführt, aber schon mit der Herbeiführung dieses Zustandes abgeschlossen ist. Sowohl bei dem fortdauernden als auch bei dem Zustandsverbrechen liegt nur eine Handlung vor. Verbrechensmehrheit. Soweit mehrere strafbare Handlungen weder eine gesetz⸗ liche Einheit noch ein fortgesetztes Verbrechen bilden, erscheinen sie als eine Verbrechenoͤ— mehrheit. Gelangen sie zu gleicher Zeit zur Aburteilung, oder sind sie wenigstens vor der Aburteilung einer von ihnen begangen, spricht man von einer realen Verbrechenskonkurrenz. Letztere ist also ein Ausschnittnus der Verbrechensmehrheit. Das Verbrechen als unerlaubte Pandlung · 811. Ausschluß der Rechtswidrigkeit. Zweites Kapitel. Das Verbrechen ist eine unerlaubte Handlung. Jede unerlaubte Handlung richtet sich gegen ein rechtlich geschütztes Interesse. Die Erörterung über die Rechtswidrigkeit lann sich also auf Darstellung derjenigen Gründe beschränken, welche ausnahmsweise einen Eingriff in rechtlich geschützte Interessen gestatten. Das Strafgesetzbuch‘' hat auf eine umfassende Regelung dieser Gründe verzichtet und sich mit Bestimmungen uͤber Notwehr und Notstand begnügt. Zu den zahlreichen anderen Gruͤnden gehören insbesondere folgende: 260 III. Strafrecht. 1. Amt. Der Richter, welcher eine Haussuchung vornimmt, begeht keinen Haus— friedensbruch. 2. Beruf. Die vom Arzt vorgenommene Operation stellt sich nicht als Körper— verletzung dar, sofern sie in berufsmußiger Pflichterfüllung geschah. Fraglich ist dabei aber inwieweit die Berufspflicht eine Grenze an dem Willen des Patienten oder seiner Angehörigen findet. Eine befriedigende allgemeine Regel wird sich hierfür kaum auf⸗ tellen lafsen. Die Umstände des konkreten Falls müssen entscheiden. Nur das gilt als icher, daß eine Operation gegen den Willen des Patienten stets widerrechtlich bleibt. 3. Besondere gesetzliche Ermächtigung. Eine solche gibt z. B. 8 127 St. P. O. Daher ist die Festnahme des bei der Tat ertappten Diebes keine Freiheitsberaubung. Finen anderen Fall enthalten die Vorschriften, nach welchen die Selbsthilfe ausnahmsweise rlaubt ist, wie nach d 229 B. G.B. Besonders wichtig wird die Ermächtigung für das Zuͤchtigungsrecht. Letzteres besitzen die Eltern und der Vormund, ferner der Lehrer gegenüber den Schulkindern, der Lehrherr gegenüber dem Lehrling. Die Berechtigten Zunen es auf dritte Personen ausdrücklich oder stillschweigend übertragen. Eine solche Abertragung ist z. B. für Erzieher und Kindermädchen anzunehmen. Diese begehen, sofern ihnen das Schlagen nicht ausdrücklich verboten ist, mit der Züchtigung des Kindes keine Koͤrperverletzung. Überschreitung des Zůchtigunasrechtes ist natürlich widerrechtlich und strafbar. 4. Einwilligung. Diese schließt keineswegs, wie man nach dem Satz volenti non fit iniuria vermuten sollte, in allen Fällen die Rechtswidrigkeit aus. Über Rechtsgüter, in deren Erhaltung auch der Staat ein Interesse hat, wie namentlich das Leben, darf man nicht beliebig verfügen. Die Einwilligung in die Tötung macht daher die Handlung nicht straflos und bewirkt, wenn sie sich nicht zu einem ausdrücklichen und ernstlichen Vetlangen steigert, nicht einmal eine Strafherabsetzung (vgl. 8 216 St. G. B.). 5. Selbstverletzung. Sie wird vom positiven Recht — vielleicht ungerechtfertigter— weise — anders als die Einwilligung behandelt und schließt, abgesehen von dem singulären Fall des 8 142 St. G. B. stets die Rechtswidrigkeit aus. 6. Verbindlicher Befehl, soweit ihm gegenüber blinder Gehorsam geschuldet wird. Eltern können wohl verbindliche Befehle geben, aber, weil die Erziehungsgewalt ihre Grenze in Recht und Moral findet, keine Straftat anbefehlen. Das gleiche gilt vom Dienstherrn, da ein Dienstvertrag, mit dem die Ausführung eines Delikts übernommen wäre, gegen die guten Sitten verstoßen und nichtig sein würde. Ein Beamter ist wohl ver⸗ fuͤchtet, eine Handlung, die zu seiner und seines Vorgesetzten formeller Zuständigkeit zehört, auch gegen die Gesetze auszuführen. Der Befehl aber beseitigt nicht die Rechts— vidrigkeit seines Tuns. Denn wenn der Beamte auch als solcher nicht anders handeln sann,“ so schuldet er doch keinen blinden Gehorsam und kann sich durch Verlassen des Dienstes der Begehung des Delikts entziehen. Anders der Soldat. Einem Befehl in Dienstsachen (nicht jedem Dienstbefehl) muß er ohne Prüfung nachkommen. Er ist also Werkzeug in der Hand des Vorgesetzten, und darum muß für ihn allerdinas der Befehl die Rechlswidriakeit seiner Handlung beseitigen. 812. Insbesondere Notwehr und Notstand. Notwehr. Das Strafgesetzbuch definiert die Notwehr als „diejenige Ver— leidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff von sich dder einem Anderen abzuwenden“ (8 53 Abs. 2 St. G.B.). Hiernach ist die Not— vehr nur möglich gegen einen unmittelbar bevorstehenden Angriff. Dieser darf also veder erst demnächst zu erwarten noch bereits beendet sein. Er kann über die Vollendung des Delikts hinausgehen. Deshalb ist gegen den flüchtigen Dieb Notwehr möglich. Zum Schutze eines jeden Rechtsgutes und einer jeden Person ist Notwehr zestattet. Sie darf in jeder Handlung bestehen, welche zur Abwendung des rechtswidrigen Angriffs erforderlich ist. Demgemäß ist zum Schutze des Eigentums oder der Ehre selbit Tötung erlaubt. An srgend welche Beschränkung kann nicht aedacht werden. Denn 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 261 es ist niemand verpflichtet, lieber das Unrecht zu erleiden als andere zu schonen. Wird die Verteidigungshandlung über die durch die Not gezogenen Grenzen hinaus ausgedehnt, so erscheint sie rechtswidrig und müßte strenggenommen strafbar sein. Dennoch laßt das positive Recht den Erzeß straflos, sofern der Täter in Bestürzung, Furcht oder Schrecken die Grenzen der Verteidigung überschritten hat (K53 Abs. 8 St. G. B.). Notstand. Der zweite vom Strafgesetzbuch selbst behandelte Ausschließungsgrund, der Notstand, ist viel umstritten. Seine Berechtigung wird bisweilen sogar verneint. Man versteht unter Notstand eine Zwangslage, welche nur durch Verletzung fremder Rechte beseitigt werden kann. Insoweit umfaßt der Notstand auch die Notwehr. Aber der Umstand unterscheidet ihn von der letzteren, daß die Notstandshandlung die Rechte unschuldiger dritter Personen verletzt, während die Notwehr einen unberechtigten Angriff zurückweist. Der Angreifer hat das Recht, unangetastet zu bleiben, verwirkt. Dritte Personen aber verlieren keine Rechte, weil sich andere in Not befinden. Darum ver— sagt zur Begründung des Notstandes der bei der Notwehr durchschlagende Gesichtspunkt. Dennoch nimmt die Not auch hier der verletzenden Handlung den Charakter eines Delikts. Denn einerseits entschuldigt die Rechtsordnung die Verletzung, indem sie bei einer Inter— essenkollision nicht verlangt, eher unterzugehen als fremde Rechte zu schonen, anderseits macht sie die Selbsterhaltung zur Pflicht. Daher ist der Notstand, so unerklärlich dessen Beschränkung auf einzelne Rechtsgüter nach manchen Theorien erscheint. nur zum Schutz der höchsten, unveräußerlichen Rechtsgüter gestattet. Die Pflicht, eigene Rechtsgüter zu wahren, hört natürlich auf, wenn für einzelne Personen die besondere Pflicht besteht, ihre Rechtsgüter für andere einzusetzen. Der Soldat darf seinen Posten nicht verlassen, um sich selbst zu erhalten. Der Angehörige einer, sei es auch freiwilligen, Feuerwehr darf sich nicht auf Kosten derer retten, zu deren Schutz er berufen ist. Aus der prinzipiellen Auffassung ergibt sich weiterhin, daß die Straflosigkeit der Notstandshandlung nicht auf die Gefahr, in der man sich selbst befindet, beschränkt, aber auch nicht ausgedehnt werden darf auf die Gefahr, in der sich Fremde befinden. Man hat nicht für Fremde, wohl aber, außer für sich selbst, für nächste Angehörige zu sorgen. In dieser Sorge erfüllt man die Pflicht der Arterhaliung, um derentwillen die Selost⸗ erhaltung geboten ist. Das positive Recht erlaubt denn auch den Notstand zur Rettung des Kindes oder des Vaters, aber nicht, wenn das Leben des Freundes in Gefahr ist. Nur zwei Rechtsgüter sind es, bei deren Gefährdung die Rechtswidrigkeit entfällt. Das sind Leben und körperliche Integrität. Der ratio legis enisprechend kann nicht jede, sondern nur eine erheblichere Gefaͤhrdung die Straflosidkeit der Notstandshandlung rechtfertigen. Ohne Grund hat der Gesetzgeber den Notstandsbegriff in zwei Stücke zerteilt: in Nötigung, d. i. die Notlage, welde durch einen anderen Menschen mittelst unwidersteh⸗ licher Gewalt oder gefähruͤcher Drohung hervorgerufen wird (8 52 St. G.B.), und in Notstand i. e. S., d. h. die Notlage, welche durch Naturereianisse und durch andere äußere Umstände entsteht (F 54 St. G. B.). Die Zerteilung hat eine praktische Folge, nämlich die, daß im letzteren Fall die Rechtswidrigkeit bestehen bleibt, wenn die Notlage selbst verschuldet wurde. Der Brand— —B Notstand nicht berufen. Dagegen aber ist dies demjenigen gestattet, der durch den von ihm selbst gereizten Gegner bedroht wird. Eine Ergänzung finden die strafrechtlichen Bestimmungen über Notstand durch das Buürgerliche Gesetzbuch. Dieses gibt zur Abwendung von Gefahr fremdem Eigentum Egenüber ein Notrecht, sofern der drohende Verlust ungleich größer ist als der Schaden, den die Notstandshandlung an dem fremden Gut anrichtet (d 904 B. G. B). Man hat also ein Recht, den fremden Kahn zur Rettung selbst eines Fremden zu be— nutzen. Droht eine Gefahr durch eine fremde Sache, wie z. B. durch den stromab treibenden Kahn, so ist man zur Zerstörung derselben befugt (8 228 B. G. B.). 94 72 —3 III. Strafrecht. Drittes Kapitel. Das Verbrechen als schuldhafte Handslung. 8 13. Schuldfähigkeit. Das Verbrechen setzt als Handlung einen Handelnden voraus. Dieser muß, da die strafrechtlich relevante Handlung eine willkürliche Körperbewegung enthält, die Fähigkeit besitzen, gerade solche Körperbewegung vorzunehmen. Dies vermag aber nur der Sinzelmensch, nicht die Korporation oder irgend eine andere Form der juristischen Person. Die letztere kann wohl betrügerische Verträge schließen und zivilrechtlich haftbar sein, aber keinen Betrug begehen und nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen derben. Der Grund liegt darin, daß das Strafrecht im Gegensatz zum Zivilrecht sich nicht mit Fiktionen begnügen kann, entsprechend der Aufgabe des Strafprozesses, die in Ermittlung nicht der bloß formellen, sondern der materiellen Wahrheit besteht. Die Faͤhigkeit, willkürliche Körperbewegungen vorzunehmen, ist die erste, aber nicht die einzige Bedingung für die Schuldfähigteit. Es muß noch weiter hinzukommen die Fähigkeit, die Wirkungen der Körperbewegung zu überschauen. Wer nicht den Zusammen— hang der Dinge zu begreifen vermag, kann auch nicht verantwortlich sein. Insofern Jehoͤrt also zur Begehung eines Verbrechens ein gewisses Maß von Intelligenz. Da nun für die Rechtsordnung die natürliche Wirkung nur in ihrer rechtlichen Bedeutung in Betracht kommt, muß der Täter fernerhin im stande sein, die recht liche Bedeutung der von ihm verursachten Wirkungen einzusehen. Eine derartige Einsicht setzt eine ge— wisse Erziehung voraus. Ein mehrjähriges Kind vermag schon mannigfache Kausalketten zu berblicken, hat aber kaum ein Pflichtbewußtsein und erwirbt noch später ein Recht s— dewußtsein. Anlage und äußere Umstände können den Erwerb beschleunigen. Ein all— gemeiner Zeitpunkt, bis zu dem er vollzogen wäre, läßt sich nicht angeben. Doch läßt sich negativ ein Zeitpunkt bestimmen, bis zu welchem er noch nicht als vollzogen erachtet verden soll. Das ist nach positivem Recht die Vollendung des zwölften Lebensjahres (8 55 Abs. 1 St. G. B.). Erst von da ab gilt die Schuldfähigkeit als vorhanden. Letztere hdesitzt also der geistig entwickelte, der Kindheit entwachsene Mensch. Die Schuldfähigkeit kann nun, obwohl das Kindheitsalter überschritten ist, aus— aahmsweise fehlen. Die Gründe sind: 1. Verzögerte oder gehemmte geistige Entwicklung. Genoß der Jugendliche keine gehörige Erziehung, so geht ihm vielleicht die Vorstellung von der rechtlichen Bedeutung seiner Tat ab. Darum soll das Gericht bei einem zwölf bis achtzehn Jahre alten Jugend— lichen in jedem einzelnen Fall prüfen, ob er die zur Erkenntnis der Strafbarkeit seiner Handlung erforderliche Einsicht besaß. Muß, dies verneint werden, so ist der Täter zwar freizusprechen, kann aber, da ein Erziehungsfehler zu Tage getreten ist, einer Erziehungs— oder Besserungsanstalt überwiesen werden (K56 St. G. B.). In einem Erwachsenen ist die Entwicklung nicht abgeschlossen, wenn er wegen törperlicher Fehler der nötigen Erziehung nicht hat teilhaftig werden können. Namentlich ist dies beim Taubstummen der Fall. Auch er kann deshalb nur dann verurteilt werden, wenn für die konkrete Tat die zu Erkenntnis der Strafbarkeit erforderliche Einsicht fest— zestellt ist (F 58 St. G.B.). Andere Fälle gehemmter geistiger Entwicklung hat das Gesetz nicht vorgesehen. Aber man wird nicht umhin können, sie per analogiam ebenso zu beurteilen. 2. Mangelnde geistige Gesundheit. Gesundheit und Krankheit gehen oft unmerklich ineinander über. Schon darum kann die Schuldfähigkeit nicht durch jede geringfügige, sondern erst durch eine derartige krankhafte Störung der Geistestätigkeit aufgehoben werden, welche die freie Willensbestimmung, d. h. die normale Bestimmbarkeit durch Vorstellungen, ausschließt (F 51 St.G.B.). Die Stsrung ist entweder eine dauernde, wie bei Wahnsinn, Jgeistiger Ensartung, oder eine vorübergehende. wie bei Delirien und manchen Vergiftungs— 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 2863 zuständen. Ob die krankhaften Vorstellungen durch eine Störung des Denk- oder des Willensvermögens bedingt werden, ist gleichgültig. Sie müssen nur die ganze Psyche ergreifen. Bloße Entartung des Trieblebens bei völlig normalen Vorstellungen ist ein Unding. Der Begriff der Monomanien wird mit Recht verworfen. Nichtsdestoweniger aber ist die Frage der Schuldfähigkeit von Fall zu Fall zu prüfen. Ebensogut wie die zur Erkenntnis der Strafbarkeit erforderliche Einsicht füͤr das eine Verbrechen vorhanden sein und für das andere fehlen kann, ist es sehr wohl möglich, daß jemand bei der einen Handlung durch krankhafte Vorstellungen beherrscht wird, bei einer anderen, um dieselbe Zeit vorgenommenen aber die Faͤhigkeit freier Willensbestimmung besitzt. Mit der Feststellung der Geisteskrankheit in einem Prozeß wird also keineswegs ein Privilegium für weitere Straftaten geschaffen. Außer durch krankhafte Störung kann die normale Geisteskätigkeit durch Bewußt— losigkeit beeinträchtigt werden. Wollte man die Bewußtlosigkeit im buchstäblichen Sinne nehmen, so wäre ihre Anführung als Schuldausschließungsgrund überflüssig. Denn es würde das Verbrechen schon deshalb entfallen, weil überhaupt keine Handlung vorliegen würde. Unter Bewußtlosigkeit ist hier eine nichtkrankhafte Störung der Geistestätigkeit zu verstehen, bei welcher das vorhandene Bewußtsein zu schwach ist, die Wirkungen der Tätigkeit zu überblicken. Sie ist regelmäßig eine vorübergehende, wie z. B. Schlaf, Schlaftrunkenheit, Ohnmacht, Somnambulismus, Hypnose, hochgradiger Affekt. Ein vorübergehender Zustand, in dem die Schuldfähigkeit ausgeschlossen ist, wird bisweilen vom Täter selbst herbeigeführt, um sich einer Verpflichtung zu entziehen. Ist dies der Fall, beseitigt er nicht die Verantwortlichkeit. Denn es kommt nur darauf an, daß die Schuldfähigkeit zu der Zeit, in der die Ursache zum Erfolg gesetzt wurde, vor⸗ — Darum macht sich der Bahnwärter strafbar, der sich betrinkt, um im Rauschzustand die Stellung der Weiche zu versäumen (actio libera in causa). 8 14. Schuld im allgemeinen. Es kann im Augenblick der verbrecherischen Tätigkeit Schuldfähigkeit vorhanden sein, und es braucht doch kein Verbrechen vorzuliegen. Wer keine Ahnung davon hat, daß seine Tätigkeit den Tod eines Menschen bewirkt, hat wohl getötet, aber kein Verbrechen der Tötung begangen. Denn zu einem Verbrechen gehört nicht nur Schuldfähigkeit, sondern auch Schuld des Täters. Die Herbeiführung des Erfolgs kann an sich schuldhaft und zufällig geschehen. Grund— sätzlich strafen wir sie heute nur dann, wenn sie auf Schuld beruht. Anders war es früher. Wie das mosaische Recht nach dem Satz: „Wer Menschenblut vergießt, des Blut soll wieder vergossen werden“ nur bloße Erfolgshaftung kannte, so machte auch das germanische Recht von der Tatsache der Herbeiführung des Erfolgs allein die Annahme eines Verbrechens abhängig und ließ das volle Wergeld auch bei zufälliger Tötung ver— wirkt sein. Erst allmählich trug das deutsche Recht auch der Schuld Rechnung und zelangte unter dem Einfluß des römischen Rechts zu der Anerkennuug des Grundsatzes: Ohne Schuld kein Verbrechen.“ Aber sogar im heutigen Recht tritt dieses Prinzip nicht in völliger Reinheit hervor. In einigen Nebengesetzen, namentlich in Zoll- und Steuergesetzen, wird vielfach von jeder Verschuldung abgesehen. Das Strafgesetzbuch selbst nimmt zwar kein einfaches Verbrechen ohne Schuld an, läßt aber erhöhte Strafe häufig von dem bloßen Eintritt eines schwereren Erfolgs abhängen. So wird z. B. die leichte schuldhafte Körper— oerletzung statt mit Gefaͤngnis mit Zuchthaus bestraft, wenn sie zufällig den Tod des Opfers oerursachte (F 226; andere derartige Fälle 88 118, 178, 220, 221 289 u. a. m.) S .Abgesehen von diesen Resten reiner Erfolgshaftung kann ein Verbrechen ohne Schuld nicht angenommen werden Die Schuld bildet das Korrelat zur äußeren Handlung. Ja, man kann sie geradezu als eine innere Handlung ansehen. Veun ihe Wesen besteht in einer Verknüpfung von 264 III. Strafrecht. Tätigkeit und Erfolg im Innern des Täters. Darum spricht man auch von einem subjektiven Kausalzusammenhang, der zu dem objektiven hinzukommen müsse. Wie man nun um der Verursachung des Erfolges willen eine Handlung annimmt, so nimmt man die Schuld wegen der Vorstellung vom Erfolge an. Noch weiter läßt sich die Parallele ziehen: die Handlung ist in positiver und in negativer Form denkbar. Ebenso die Schuld. Die positive Vorstellung vom Erfolg ist der Vorsatz, die negative die Fahrlässigkeit oder die pflichtwidrig unterlassene Vorstellung des Erfolgs. 815. Vorsatz. Abgrenzung. Liegt das Wesen des Vorsatzes in der Vorstellung vom Erfolg, o kann doch diese Vorstellung in verschiedener Weise bestehen. Der Erfolg kann als zewiß, als notwendig oder als möglich gedacht sein. Wer ihn sich als gewiß oder not— wendig denkt und in dieser Vorstellung handelt, der hat den Eintritt des Erfolgs gutge— heißen. Nicht immer gilt dies für denjenigen, der nur mit der Möglichkeit des Erfolgs lechnet. Eine solche Vorstellung allein kann weder Vorsatz noch überhaupt Schuld be— zründen. Sonst würde z. B. der gutgläubige Besitzer einer fremden Sache eine Unter— schlagung begehen, wenn ihm einmal der Gedanke durch den Kopf geht, daß er am Ende doch kein Recht an der Sache habe. Stellt sich der Handelnde den Erfolg als möglich bor, so muß man analysieren und fragen, ob er auch dann so gehandelt haben würde, wenn er sich des gewissen oder notwendigen Eintritts des Erfolgs bewußt gewesen wäre. Nur bei dieser Feststellung ist Vorsatz anzunehmen. Insofern also wird das Gebiet des Vorsatzes wieder eingeschränkt. Aber besser bei der Hauptschuldform verengern, als den Begriff von Haus aus zu eng fassen und dann künstlich erweitern. Vorstellungs-und Willenstheorie. Eine künstliche Erweiterung ist aber nötig, wenn man der früher allgemein herrschenden Willenstheorie folgt und den Vorsatz dolus) als ein Wollen des Erfolgs auffaßt. Alsdann gelangt man zu einer Beschränkung auf die Fälle, in denen der Erfolg Zweck und Ziel der Handlung ist. Da dies nicht angeht, erweiterte man das Gebiet des Vorsatzes, zunächst durch die Konstruktion des auf cholastische Lehren gestützten dolus indirectus, den man vornehmlich annahm, wenn aus einem gewollten Erfolg eine weitere vermeidbare Verletzung hervorging. Der dolus indirectus war lange Gegenstand lebhaften Streites und wurde schließlich als unhaltbar aufgegeben. An seine Stelle setzte man andere Supplemente des direkten Vorsatzes, . B. culpa dolo determinata (Feuer bach), dolus generalis, dolus indeéterminatus, lolus eventualis u. a. m. Der dolus eéeventualis ist derjenige Rest jener künstlichen Erweiterungsversuche, der noch gegenwärtig eine nicht unerhebliche Rolle spielt. Man nimmt ihn an, wenn außer dem beabsichtigten Erfolg noch ein weiterer, wenigstens secundo loco, gutgeheißen wurde. Es liegt daher eventueller Tötungsvorsatz vor, wenn jsemand ein Haus, um die Versicherungssumme zu gewinnen, ansteckt und sich für den Fall, daß dabei ein lahmer Insasse ums Leben kommt, auch hiermit abfindet. Obwohl der dolus éventualis ein Erzeugnis der Willenstheorie ist, haben ihn auch einzelne Anhänger der Vorstellungstheorie (z. B. v. Lis zt) in ihr System aufgenommen. Sie gebrauchen ihn zur Bezeichnung desjenigen Vorsatzes, bei dem der Erfolg nur als möglich vorgestellt wurde. Das ist aber überflüfsig, zumal der eventuelle Vorsatz nach oositivem Recht zweifellos keine Sonderstellung einnimmt. Ob man den Vorsatz als ein Wollen des Erfolgs oder ein Wissen vom Erfolg definiert, macht im Grund nicht den Unterschied, den man bisweilen zu behaupten geneigt ist. Denn der Vorsatz ist das Produkt eines seelischen Vorgangs, bei dem die beiden Grundkräfte der Seele, Denken und Wollen, zusammenwirken müssen. Es läßt sich dem⸗ nach die Bestimmung nach jeder Grundkraft der Seele rechtfertigen, wenn vielleicht auch aus praktischen Rücsichten die Bestimmung nach der einen den Vorzug vor der Be— stimmung nach der anderen verdient. Daß man mit der Vostellungstheorie für das positive Recht nicht fehlgeht, beweist der Ausdruck „Vorsaß“ selbit, sowie die ganze Sprachweise des Strafgesetzbuchs, das oft 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 265 —R als gleichbedeutend mit „Vorsatz“ gebraucht (vergl. z. B. 88 49, 183, 257 St. G. B.). Absicht und Überlegung. An manchen Stellen spricht das Strafgesetzbuch von Absicht und bezeichnet damit grundsätzlich etwas anderes als mit Vorsatz. Absicht ist ihm eine Spezies des Vorsatzes und setzt außer der Vorstellung vom Erfolg voraus, daß diese Vorstellung treibendes Motiv zum Handeln war. Dagegen erscheint die zur Kenn— zeichnung des Mordes verwendete Überlegung nicht als Spezies des Vorsatzes, sondern des Entschlusses. Man handelt dann überlegt, wenn man den Gedanken zur Tat mit den abmahnenden Vorstellungen abgewogen und doch über sie hat siegen lassen. Bewußtsein der Rechtswidrigkeit und Rechtsirrtum. Nach dem An— geführten gehört das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht zum Vorsatz. Würde man es für ihn erfordern, so könnte der Täter sich durch die Berufung auf die Unkenntnis des Verbots seiner Handlung leicht exkulpieren. Um diese unliebsame Konsequenz zu vermeiden und es zugleich als Bestandteil des Vorsatzes zu retten, hat man wohl be— hauptet, jeder Schuldfähige besitze es ohne weiteres. Wäre dies richtig, so würde man dahin gelangen, einen integrierenden Bestandteil des Vorsatzes zu präsumieren. Das geht aber nicht an. Denn während wohl die Schuldfähigkett als der normale geistige Zustand bis zum Beweis des Gegenteils als vorhanden angenommen werden kann, ist eine Präsumtion der Schuld schon im Hinblick auf die Aufgabe des Richters im Strafprozesse unmöglich. Das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ist nicht nur kein Bestandteil des Vorsatzes, sondern im allgemeinen überhaupt kein Umstand, dem eine strafrechtliche Bedeutung zu— kommt. Es ist unerheblich, ob der Täter eine erla ubte Handlung zu begehen glaubt, während sie verboten ist, und ebenso, ob er eine verbotene Haudlung zu begeben wähnt, die tatsächlich erlaubt ist (log. Wahnverbrechen). Nur in denjenigen Fällen, in denen die Rechtswidrigkeit in den Tatbestand eines Delikts ausdrücklich aufgenommen ist, muß der Täter das Unerlaubte seiner Handlung gekannt haben. Diese Kenntnis wird bei einigen Delikten deshalb gefordert, um die Zahl der sonst strafbaren Fälle zu reduzieren (z. B. 88 123, 240, 803 St. G. B.). Tatirrtum. Anders als mit dem Rechtsirrtum verhält es sich mit dem Tat— irrtum. Er schließt, sofern er wesentlich ist, den Vorsatz aus. Wesentlich aber ist der Irrtum über den Erfolg. Der Erfolg ist nun nicht nur eine natürliche Wirkung, sondern die natürliche Wirkung in ihrer rechtlichen Bedeutung. Darum erscheint 5. B. als Erfolg beim Inzest nicht die bloße geschlechtliche Vereinigung mit einer bestimmten Person, sondern solche Vereinigung mit ihr als einer verwandten Person. Wer über die Tatsache der Verwandtschaft irrt, der irrt über den Erfola und ist des vorsätlichen Inzestes freizusprechen. Worauf der Irrtum über die den Erfolg ausmachenden Tatumstände beruht, ist gleichgültig. Es liegt kein Diebstahl vor, wenn man in der fremden Sache die eigene wegzunehmen glaubt, mag man sie mit der eigenen verwechseln oder als geschenktan— — Eine besondere Beachtung beanspruchen die Fälle, bei denen der Täter von einem auf den Erfolg gerichteten Vorsatz geleitet wurde, sich aber in der Wahl des angegriffenen Objekts irrte und in Verwechselung die Tat an einer anderen Person oder Sache, als er beab— sichtigte, verübte. Da sich bei diesem error in persona bezw. in objeeto der Vorsatz mmerhin während der Ausführung auf das angeariffene Obijelt bezieht, ist der eingetretenẽ Erfolg zum Vorsatz zuzurechnen. r. Traf dagegen der Täter nicht infolge einer Verwechselung, sondern infolge der Mit— wirkung äußerer Umstände eine andere Person oder ein anderes Objekt, als er treffen wollte (z. B. X schießt auf A Abuct sich, und B wird getötet, sog. aberratio ictus), dann richtete sich der Versuch lediglich auf die nicht getroffene Person bezw. das nicht getroffene Objekt. Es liegt daher in dem angeführten Beispiel eine versuchte vorsätzliche Tötung des vor. Ob damit eine fahrlässige Tötung des Beideell konkurriert, hängt davon ab, ob nach dieser Richtung hin die noͤnge Vorficht'von X außer acht gelassen wurde. 366 816. Fahrlässigkeit. Wie der Vorsatz der positiven Handlung, so entspricht die zweite Schuldform, die Fahrlässigkeit, der Unterlassung. Die Unterlassung setzt die Möglichkeit und die Pflicht sum Handeln voraus. Ebenso erfordert auch die Fahrlässigkeit, daß der Täter die Vor— stellung vom Erfolg haben konnte und sollte. Wer die giftige Wirkung von Pilzen jar nicht kennt, macht sich keiner fahrlässigen Vergiftung schuldig, wenn er sie anderen ls Speise vorfetzt. Nur dann, wenn er die Unkenntnis selbst verschuldet hat, hört er zuf, vor Strafe geschützt zu sein (8 59 Abs. 2 St. G. B.). Die Pflicht zur Vorstellung des Erfolgs kann nätürlich nicht auf eine diese Vorstellung gebietende Rechtsvorschrift gegründet werden. Die Rechtsordnung stellt nur Normen für das äußere Verhalten 4uf. Hierbei nimmt sie einen Durchschnittsmenschen zum Maßstab und verlangt daher aicht, daß man stets die Folgen seines Tuns ängstlich zuvor erwägt, gestattet aber auch nicht, sich leichtsinnig über die Folgen hinwegzusetzen. Wenn sich im konkreten Fall ein Durchschnittsmensch den Erfolg vorgestellt haben würde, darf man diese Vorstellung von jedem erwarten. Die Fahrlässigkeit begreift nun nicht bloß diejenigen Fälle, in welchen jemand die Vorstellung vom Erfolg pflichtwidrig unterlassen hat. In gewissem Umfang ist sie mit der Vorstellung vom Erfolg vereinbar. War sich der Täter nur des möglichen Ein— ritts des Erfolgs bewußt, so liegt, wie wir sahen, nicht immer Vorsatz vor. Es bleibt ailso dann noch Raum für die Fahrlässigkeit. Aber diese umfaßt nicht das ganze übrige Gebiet. Trotz des Gedankens an den möglichen Eintritt des Erfolgs entfällt sogar die Fahrlassigkeit, wenn keine Pflicht zur Vorsicht verletzt wurde, d. h. wenn der Erfolg so deit außerhaib aller Wahrscheinlichkeit lag, daß an seinen tatsächlichen Eintritt auch ein Durchschnittsmensch nicht gedacht haben würde. Nach der Verschiedenheit in Bezug auf die Vorstellung vom Erfolg könnte man, wie es früher auch üblich war, zwei Arten der Fahrlässigkeit unterscheiden: bewußte Fahrlässigkeit, wenn an den Erfolg gar nicht gedacht, unbewußte, wenn er als möglich vorgestellt war. Aber diese Einteilung hat wenig Zweck, weil das Wesentlichste der Fahrlässigkeit die Vernachlässigung einer Pflicht ist. Darum hat das positive Recht nur hiernach unterschieden. Es verhaͤngt einfache Strafe, wenn die gewöhnliche Pflicht zur Vorsicht, wie sie jeder hat, erhöhte Strafe — wenigstens bei einzelnen Delikten —, wenn die besondere Pflicht, welche Amt, Beruf oder Gewerbe gebietet, außer acht gelassen wurde (vergl. 88 228, 232 St. G. B.). Die fahrlässige Begehung ist bei den meisten Verbrechen denkbar, aber nur bei wenigen trafbar. Im allgemeinen begnügt sich das positive Recht, die vorsätzliche Verübung zu hnden. Wo ausnahmsweise auch Fahrlässigkeit gestraft werden soll, muß dies unazwei— deutig im Gesetz selbst ausgesprochen sein. 3. Die besonderen Erscheinungsformen des Verbrechens. Bei der Formulierung des gesetzlichen Tatbestandes pflegt derGesetzgeber von der tillschweigenden Voraussetzung auszugehen, daß die Tat von einer Person begangen und orllendet wird. Demgemaß entstehen dann, wenn sich mehrere Personen an der Tat zeteiligen, oder wenn diese nicht zur Vollendung führt und doch verbrecherisch bleibt, besondere Erscheinungsformen des Verbrechens. Somit gibt es zwei Gebilde, welche hierher zu rechnen sind: Teilnahme und Versuch. Bisweilen steͤt man die Verbrechensmehrheit dazu. Aber dann nimmt man nicht den zesetzlichen Tatbestand, sondern die Strafdrohung, die allerdings für ein Verbrechen be⸗ rechnet ist, zum Ausgangspunkt. Dies dürfte jedoch bei der Lehre vom Verbrechen kaum angezeigt erscheinen. Von den beiden besonderen Erscheinungsformen des Verbrechens wenden wir uns zunächst dem Versuch zu. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 267 Erstes Kapitel. Versuch. 8 17. Vorbereitung, Ausführung, Unternehmung. Versuch ist das unvollendete Verbrechen, das deshalb keinen Abschluß fand, weil die durch die verbrecherische Tätigkeit angeregte Kausalkette ihren Endpunkt, den Erfolg, nicht erreichte. Hiernach berührt das Unterscheidungsmerkmal zwischen Versuch und Voll— endung nicht die subjektive Seite des Verbrechens. Die Verschuldung ist, soweit nicht die Schuldform selbst eine Abweichung bedingt, beim Versuch die gleiche wie beim vollendeten Delikt. Auch bei ihm muß sich der mit Vorsatz handelnde Taͤter den Erfolg seines Tuns vorgestellt haben. Läßt man den dolus eventualis überhaupt genügen, muß man ihn auch hier für ausreichend erachten. Nur die Fahrlässigkeit ist beim Versuch aus— geschlossen, aber nur deshalb, weil sie ihrem Begriff nach den Eintritt des Erfolgs erfordert. Der Versuch wird geahndet, obwohl er keine Verletzung herbeiführt, und obwohl sonst gerade um deren willen Strafe verhängt wird. Man verfucht dies in verschiedener Weise zu erklären, je nach dem objektiven oder subjektiven Standpunkt, von dem man dabei ausgeht. Nach der hier vertretenen objektiven Anschauung liegt der Grund nicht in der Außerung der verbrecherischen Absicht, sondern in der Anbahnung des Erfolgs, mit der bereits die Gefahr einer Rechtsverletzung hervorgerufen wird. Diese Auffassung gibt den Schlüssel zu der positiv-rechtlichen Behandlung des Versuchs. Bei bloßer An— bahnung, aber Nichterreichung des Erfolgs ist wohl eine Strafe, aber eine mildere als bei Vollendung, am Platze (vergl. 8 44 St. G. B.). Ferner: da, wo die Vollendung mit geringer Strafe bedroht und die Verletzung für minder schwer gehalten wird, kann man im Fall des bloßen Versuchs auf die Bestrafung überhaupt verzichten. Das Straf— gesetzbuch läßt daher den Versuch einer Übertretung straflos. Es bedroht schlechthin nur den Versuch von Verbrechen i. e. S. und beschränkt sich bei Vergehen auf die Beftrafung einzelner im Gesetz besonders hervorgehobener Fälle (ungefaäͤhr 20 Delikten, meift Vermögensvergehen). Unterscheidet sich der Versuch von dem vollendeten Verbrechen nur durch das frühere Abbrechen der Kausalkette, so beginnt er da, wo auch die vollendete Handlung beginnt, d. h. mit der zum Erfolg hinführenden verbrecherischen Tätigkeit. Sobald die erste zu ihr gehörige Körperbewegung begonnen hat, ist die Grenze von strafloser Vor— bereitungshandlung und strafbarein Verfuch überschritten. Wer sich einen Revolver anschafft oder lädt, um einen andern zu erschießen, begeht noch keinen Tötungsversuch, wohl aber derjenige, welcher den Revolver auf sein Opfer anlegt. Der Unterschied zwischen den beiden Fäallen liegt darin, daß nur in dem Weiten mit der Ausführung der Tötungshandlung der Anfang gemacht ist (8 48 St.G.B.). Es erscheint aber das Anlegen des Revolvers als Anfang der Tötung, weil bereits zu denjenigen Körperbewegungen gehört, aus welchen sich die Abgabe des Schusses zusammensetzt, während die Anschaffung und das Laben des Revolvers nicht hierzu gerechnet werden können. Da der Anfang der Ausführung des Verbrechens den Beginn der im Gesetz ver— botenen Tätigkeit bedeutet, so liegt ein Diebstahlsversuch erst in der Störung des fremden Sewahrsams nicht schon in der Beschaffung des Diebeswerkzeugs vor. Ein Versuch des Meineids ist nicht die Bereiterklärung zur Ableistung des falschen Eides, sondern erst das Nachsprechen der Eidesworie. ue, Während der Versuch strafbar ist, bleiben die Vorbereitungshandlungen grund— satzlich straflos. Nach verbreiteter Ansicht sollen sie soweit unter Strafe gestellt sein, als das „Unternehmen“ mit Strafe bedroht ist. Aber das Strafgesetzbuch definiert das Unter— sehmen gelegentlich seiner Bestimmungen über Hochverrat (882 St. G.B.) und dehnt sir T nach herrschender Anficht — den Begriff nicht auf Vorbereitungshandlungen aus. 3 wäre willkürlich, von dieser Definition bei anderen Verbrechen ohne zwingende Gründe 268 III. Strafrecht. abzuweichen und bei ihnen Vorbereitungshandlungen, als „Unternehmen“ zu strafen. Fuͤr die Regel wenigstens ist das Unternehmen im Sinne jener Definition zu deuten und darunter jede Handlung zu verstehen, durch welche das Vorhaben unmittelbar zur Ausführung gebracht werden soll. Ausführungshandlungen sind Versuchshandlungen. Das Woͤrtchen unmittelbar“ läßt aber darauf schließen, daß hier nicht alle, sondern nur die der Vollendung angrenzenden Versuchshandlungen gemeint sind. Ja, noch enger wird der Kreis zu ziehen sein, da die Definition ein weiteres, subjektives Merkmal enthält. Nach ihm genügt nicht, daß die Handlung objektiv eine der Vollendung nahekommende Verfuchshandlung ist. Sie muß es auch nach dem Plan des Täters sein. 818. Finteilungen. Versuch ist die ganze Strecke von der ersten Körperbewegung, die zur verbrecherischen Tätigkeit gehört, bis unmittelbar vor Eintritt des Erfolgs. Sie bleibt Versuch, gleichgültig in welchem Punkt die Handlung abgebrochen wurde. Aber es ist nicht un— rhebuch, ob der Versuch noch nicht zum Abschluß der verbrecherischen Tätigkeit geführt, oder ob er erst nach derselben, also während der Zwischenwirkungen, sein Ende erreicht hat. Demgemäß unterscheidet man nichtbeendeten und beendeten Versuch. Der beendete Versuch ist wieder entweder aufgegebener oder gehinderter Versuch, je nach dem die Tätigkeit aus freien Stücken eingestellt oder ohne Willen des Täters beendet wurde. Ist die verbrecherische Tätigkeit zum Abschluß gelangt, so fragt es sich, ob mit ihr eine wirksame oder eine unwirksame Ursache zum Erfolg gesetzt ist. Im ersteren Fall liegt ein tauglicher, im letzteren ein untauglicher oder, besser gesagt, mißlungener Versuch vor. Dieser setzt natürlich nicht voraus, daß die unwirksame Tätigkeit abgeschlossen war. Auch der nichtbeendete Versuch kann sich als untaualich erweisen. 519. Untauglicher Versuch. Gewöhnlich nimmt man an, daß nicht jeder untaugliche Versuch strafbar sei. Die herrschende Meinung pflegt zwischen relativ und absolut untauglichem Versuch zu unter— scheiden und die Strafbarkeit auf jenen zu beschränken. Sie will also nur dann strafen, wenn der Versuch an dem angegriffenen Objekt und mit den gewählten Mitteln wenigstens in sich möglich und nur in concreto unmöglich war. Darnach würde der Giftmischer, der im letzten Augenblick Zucker und Arsenik verwechselt und jenen statt des Giftes gibt, wegen Mordversuchs nicht gestraft werden können, während er sich strafbar gemacht haben wurde, falls er eine zu geringe und deshalb unwirksame Dosis Gift gegeben hätte. Das Reichsgericht hat die scholastische Unterscheidung der gemeinen Meinung mit Recht verworfen, zugleich aber die Grenzen zwischen strafbarem und straflosem untaug⸗ lichen Versuch verwischt und unter übermäßiger Betonung des verbrecherischen Willens die Bestrafung jedes untauglichen Versuchs proklamiert. Seine Ansicht, nach der selbst ein nichtschwangeres Frauenzimmer, das harmlose Mittel zur Beseitigung der vermeintlichen Schwangerschaft anwendet, Strafe verdient, hat die nachhaltigste Bekämpfung in der Doktrin erfahren, leider bis jetzt ohne den gewünschten Erfolg. Letzteres mag damit zusammenhängen, daß in der Doktrin eine Einigung über die Grenzen der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs noch nicht im entferntesten erreicht ist. Um einen festen Ausgangspunkt zu gewinnen, pflegt man auf die ratio legis für die Bestrafung des Versuchs überhaupt zurückzugehen. Dies verdient gewiß Billigung. Alsdann ist nach der objektiven Theorie die Gefährlichkeit zum Maßstab zu nehmen und nur der gefährliche Versuch zu strafen. Hierbei muß man sich hüten, einen anderen Gefahrbegriff aufzustellen, als er der strafrechtlichen Regelung des Versuchs im all⸗ zemeinen zu Grunde liegt. Dies ist nicht die konkrete Gefahr für das angegriffene Rechtsgut, sondern die Gefahr für die Rechtsordnung. Jene besteht beim untauglichen Verfuch überhaupt nicht. Deshalb geht es nicht an, mit v. Liszt die nähere oder ent— erntere Möglichkeit des Eintritts des Erfolgs den Ausschlag geben zu lassen. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 28689 Ob eine Handlung Gefahr für die Rechtsordnung birgt, kann nur aus ihr selbst geschlossen werden. Aber dafür ist nicht allein ihre Außenseite, sondern auch der nicht in Erscheinung tretende verbrecherische Plan von Bedeutung. Der Plan ist dann ein gefährlicher, wenn im Fall der Realisierung so, wie sie der Täter sich dachte, eine Verletzung entstehen würde. Handelte dieser in Ausführung eines gefährlichen Plans, dann hat er einen gefährlichen Versuch begangen. Er hat gezeigt, daß er Gefährliches auszudenken vermag und auch der Mann ist, solches zu verwirk— lichen. In seiner, wenn auch unwirksamen, Tätigkeit hat er eine verbrecherische Quelle verraten und, dieser freien Lauf zu lassen, bereits begonnen. Für die daraus entsprungene Handlung bedarf es der Strafe, um womöglich die Quelle selbst zu verstopfen. Hiernach erscheint der Versuch gefährlich und strafbar, wenn jemand infolge einer Verwechselung Zucker statt Arsenik gibt, dagegen ungefährlich und straflos, wenn er in dem Glauben handelt, den andern durch den Genuß von Natron oder durch den Geruch einer Totenblume töten zu können. Solange er Pläne wie die letzteren faßt, braucht die Rechtsordnung von ihm trotz seiner Bemühung, dieselben zu verwirklichen, nichts zu fürchten. Die gleichen Grundsätze sind anzuwenden, mag die Untauglichkeit des Versuchs ihren Grund in dem Mittel oder in dem Objekt haben. Wer in diebischer Absicht die leere Tasche nach dem Portemonnaie durchsucht oder den tags zuvor geleerten Opferstock erbricht, begeht einen gefährlichen und strafbaren Versuch. Denn er handelt in Aus— führung eines gefährlichen Planes. Wer aber in dem Töten eines heiligen Tieres die Seele eines Menschen zu vernichten meint, hat nichts Strafbares getan. Bei der Beurteilung des gegen ein untaugliches Objekt gerichteten Versuchs darf man nicht vergessen, daß der Versuch einen Angriff gegen ein Rechtsgut bedeutet und demgemäß auch von einem untauglichen Versuch keine Rede sein kann, wenn kein Rechtsgut vorhanden ist, gegen welches er sich richten könnte. Die Tötung als Vernichtung des individuellen Lebens schließt die Möglichkeit jedwedes Tötungsversuchs gegen eine nichtexistierende Person aus. Die in Tötungsabsicht an dem totgeborenen Kind verübte Handlung erscheint wohl als eine höchst gefährliche, aber weder als Versuch überhaupt, noch als untauglicher Versuch (A.M.Reichsgericht). 820. Rücktritt vom Versuch. Wer bis zu dem Versuch eines Verbrechens vorgedrungen ist, kann nicht durch einen Schritt rückwärts die Folgen seiner Tat wieder aufheben. Ist durch sie Strafe verwirkt, so kommt die Reue zu späͤt. Aber doch sieht das Gesetz von einer Bestrafung ab, wenn der Täter — wie man es ungenau ausdrückt — vom Versuch zurücktritt (8 46 St.G.B.). Der Grund hierfür ist auch in dem Prinzip, welches die strafrechtliche Be— handlung des Versuchs beherrscht, zu suchen. Steht der Täter vom Versuch ab, so wird die für die Rechtsordnung bereits hervorgerufene Gefahr abgewendet. Denn es ist als— dann 1) aus der abgebröchenen Handlung keine Rechtsverletzung mehr zu fürchten und 2) kein verbrecherischer Plan mehr da, der gefährlich ware. Zum Rücktritt vom Versuche gehört die vollständige Aufgabe des verbrecherischen Plans. Wer in der Ausführung des Diebstahls innehält, um eine bessere Gelegenheit abzu— warten, ist daher vom Versuch nicht zurückgeireten. Auch derjenige hat den verbrecherischen Plan nicht aufgegeben, der nur gezwungen von der Ausführung des Verbrechens Abstand nahm. Darum fordert das Gesetz Freiwilligkeit des Rucktrittes. Aus welchem Grunde der freiwillige Rücktritt erfolgte, is gleichgültig. Mag der Einbrecher aus Reue oder um der Gexingfügigkeit der Beute willen das Haus wieder verlassen haben, er bleibt straffrei, weil er seinen Ploan aufgab. .. ‚War der Versuch noch nicht vollendet, genügt es, wenn der Täter seine weitere Tatigkeit einstellt; z. B. der X schießt das auf den A bereits angelegte Gewehr nicht ab. War aber der Versuch schon in ein weiteres Stadium gerückt und die verbrecherische Tätigkeit beendet so ist ehr nötig. Dann muß die Kausalkette durchschnitten oder ihr 270 III. Strafrecht. eine andere Richtung gegeben werden, um die Wirksamkeit der Tätigkeit unschädlich zu mnachen. Es muß z. B.der bereits in Brand gesetzte Zündstoff wieder gelöscht, dem Vergifteten ein Gegengift eingeflößt werden. Gelang es trotz aller aufgewendeten Mühe nicht, den Erfolg aufzuhalten, hatte z. B. der Zündstoff die Balken des Hauses bereits angekohlt, so bleibt nicht nur die Versuchsstrafe bestehen, sondern es ist sogar Strafe für das vollendete Delikt verwirkt. Glückte die Abwendung des Erfolgs, so befreit dennoch der Rücktritt vom be— endeten Versuch nicht von Strafe, wenn er erst in einer Zeit erfolgte, in der die Handlung bereits entdeckt, also der Strafverfolgung ausgesetzt war. Hat der Rücktritt die Strafe für den Versuch beseitigt, so fällt damit noch nicht die Strafe für das in der Versuchshandlung liegende vollendete Delikt weg. Erhielt der Mörder durch das Gegengift sein Opser am Leben, so kann er zwar nicht wegen Mordversuchs, wohl iber eventueläk wegen vollendeter Vergiftung gestraft werden (sog. qualifizierter Versuch). 8 21. Begriff der Teilnahme. Zweites Kapitel. Teisnahme. Die Teilnahme im weiteren Sinn umfaßt jede Beteiligung an einer Straftat. In der engern und eigentlichen Bedeutung aber bildet sie einen Gegensatz zur Täterschaft ind besteht in der Förderung eines fremden Verbrechens. So wenig wie der schuldlose Täter, kann der Teilnehmer, den keine subjektive Verschuldung trifft, Strafe erleiden. Es äßt sich daher die eigentliche Teilnahme bestimmen als die schuldhafte Mitwirkung zu der Straftat des Täters. Nach dieser Definition enthält sie ihren strafbaren Charakter aus der Tat des Täters. Ist diese kein Delikt, so ist es auch nicht die Hilfeleistung, und zwar gleichgültig, ob sie überhaupt nicht oder in conereto nicht unter das Gesetz füllt, z. B. wegen aus— aahmsweisen Ausschlusses der Rechtswidrigkeit. Nicht nur die Anstiftung zum Selbstmnord, sondern auch der Beistand in der Notwehr ist straflos. Die Verleitung eines zehnjährigen Kindes zum Diebstahl ist, wenn auch aus anderem Grunde strafbar, jeden— falls keine Teilnahmehandlung. Das Verbrecherische der unterstützten Handlung entfällt, wenn den Täter keine Schuld, aber nicht schon dann, wenn ihn keine Strafe trifft. Geht er infolge von Be⸗ gnaäͤdigung oder Rücktritt vom Versuch straffrei aus, so bleibt doch für den Teilnehmer die Möglichkeit der Bestrafung bestehen. Da der strafrechtliche Begriff der Teilnahme eine Schuld des Handelnden voraussetzt, erfordert er Bewußtsein des Teilnehmers sowohl von der Tat des Täters als ruch von der Bedeutung seiner eigenen Handlung. Der Teilnehmer kann nicht verantwortlich sein, wenn er nicht weiß, daß der ge— liehene Revolver zu einem Morde benutzt, die angeratene Handlung zu einem verbrecherischen Erfolg führen wird. Er kann es aber auch ebensowenig, wenn er die Bedeutung seiner eigenen Handlung nicht kennt. Er muß wissen, daß er hilft. Fahrlässige Beteiligung reicht also nicht aus. Begrifflich ist sie zwar nicht ausgeschlossen; denn man kann auch ein Verbrechen unbewußt foͤrdern, obwohl man diese Wirkung bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen. Aber das Strafgesetzbuch hat sie mit Recht unberücksichtigt ge— assen. In einzelnen Nebengesetzen, wie insbesondere den Gesetzen über strafbare Nach⸗ bildungen, soll sie Aufnahme gefunden haben. Doch es ist fraalich, ob daselbst nicht delieta sui generis normiert sind. In dem Bewußtsein, das fremde Delikt zu fördern, muß der Teilnehmer wirklich Hilfe geleistet haben. Die bloß versuchte Unterstützung ist straflos. Denn, birgt schon der Versuch der Taͤterschaft nicht immer eine so große Gefahr, um ihn in allen Fällen zu trafen, so kann eist reht von einer Bestrafung des Versuchs der Teilnahme abgesehen 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 271 werden. Soweit ausnahmsweise Bestrafung nötig erscheint, sind Sonderdelikte geschaffen, z. B. 8 49 à St. G. B. Nach den beiden Seiten des Verbrechens, der objektiven und subjektiven, muß Teil⸗ nahme möglich sein und sie sich demgemäß in einer Hilfeleistung entweder bei der Eni— schlußbildung oder bei der Ausführung äußern. Anstiftung und Beihilfe sind die einzigen Formen der Teilnahme. Es können als solche nicht angesehen werden: 1. Komplott, d. i. die Verabredung mehrerer zu einem bestimmten Verbrechen. Die Verabredung ist ein vor dem Anfang der Ausführung liegender Akt, also eine bloße Vorbereitungshandlung und als solche straflos. Folgt der Verabredung die Aus— führung und hat der Komplottant hierzu mitgewirkt, so ist er als Teilnehmer zu be— handeln wie jeder andere. Hat er aber nicht mitgewirkt und den Taͤter weder angestiftet noch in irgend einer Weise unterstützt, dann hat er das Verbrechen nach keiner Richtung hin gefördert und kann nicht Teilnehmer sein. In der Verabredung als solcher liegt eine Förderung des fremden Verbrechens gerade so wenig als in der Vorbereitungshandlung eine Ausführung des eigenen Verbrechens. Aber gleich wie die Vorbereitungshandlung trotz ihrer grundsätzlichen Straflosigkeit in einzelnen Fällen unter besondere Strafe gestellt ist, so wird auch die Verabredung ausnahmsweise gestraft, und zwar beim Hochverrat (5 88 St. G. B.), bei Sprengstoff— verbrechen (F6 Ges. vom 9. Juni 1884) und bei Verrat militärischer Geheimnisse (8 5 Ges. vom 3. Juli 1998). Hier aber bildet das Komplott keine Form der Teilnahme, sondern ein delictum sui genéris. In einigen anderen Fällen ist es als Strafschärfungs— grund verwertet, z. B. 88 101, 105 Seemannsordnung vom 2. Juni 1902. 2. Bande. Noch weniger als das Komplott kann die Bande eine Form der Teilnahme darstellen. Denn sie ist eine Vereinigung mehrerer zu noch nicht einmal bestimmten Delikten. Folgt der bandenmäßigen Vereinigung die Ausführung eines Verbrechens, so ist wie beim Komplott in jedem Fall zu untersuchen, ob die Handlung des Banden— mitglieds als Anstiftung oder Beihilfe erscheint. Muß dies verneint werden, ist jede Bestrafung ausgeschlossen, da die bandenmäßige Vereinigung selbst nicht zu den Vor— bereitungshandlungen gehört. Sie ist nichts weiter als die erklärte Neigung zu gemein— schaftlicher Begehung von Verbrechen. Wenn nun aber Leute mit derartigen Neigungen wirklich ein Verbrechen begehen, bekunden sie, daß sie nicht nur verbrecherische Neigungen besitzen, sondern auch diefen Neigungen nachgeben. Damit offenbaren fie eine verbrecherische Quelle, aus welcher, wenn nicht energisch eingeschritten wird, eine unübersehbare Reihe weiterer Delikte hervorgehen kann. Veshalbbehandelt das Strafgesehobuqh die bandenmäßige Vereinigung als —B—— sie eine besonders wichtige Rolle spielt. Diese Delikte sind Diebstahl und Raub (88 248 Nr. 6, 250 Nr. 2 St.. B). Auch außerhalb des Strafgesetzbuchs erscheint sie bisweilen als Strafschärfungsgrund, z. B. 88 146f. Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1868. Im 8 6 Sprengstoffgesetz vom 9. Juni 1884 ist fie zu einem Sonderdelikt erhoben. 3. Begünstigung. Die Teilnahme als Mitwirkung zu einem Verbrechen muß dem Eintritt des Erfolgs vorausgehen. Das Helfen nach der Tat ist keine Teilnahme. Daher umfaßt diese nicht die Beguünstigung, die denn auch vom Strafgesetzbuch als felb— ständiges Delikt behandelt wird Gabα) Derr. Auch dadurch, daß die Beguünstigung vor der Tat zugesagt ist, wird sie nicht zur Teilnahme! Dagegen kann die Zusage selbst unter Umständen in solche übergehen. Wenn der Taͤter weiß, wo er die gestohlenen Sachen absetzen kann, wird er weit eher seinen Lntschluß zur Ausführung bringen. Ob nun die Zusage tatsächlich dazu geholfen hat, ie der Ausführung des Verbrechens entgegenstehenden Hindernisse zu beseitigen, ist, weil es sich um einen psychischen Vorgang handelt, schwer festzustellen. Darum hat der Gesetzgeber zwar auf eine besondere Bestrafung der Zusage verzichtet, aber jede vor der Tat zugesagte Begünstigung mit der Strafe der Beihilfe belegt (F 257 Abs. 3 St. G. B.). 4. die sog. notwendige Teilnahme. Die Teilnahme ist eine besondee 272 III. Strafrecht. scheinungsform des Verbrechens. Deshalb kann die Beteiligung mehrerer, welche bei ꝛinzelnen Verbrechen, wie z. B. Zweikampf, Ehebruch, Aufruhr u. s. w., schon begrifflich zrfordert wird, nicht hierhin gehören. In den meisten Füällen dieser sog. not— vendigen Teilnahme beruht obendrein die Beteiligung mehrerer auf einem bloß catsächlichen Zusammenwirken, während die Teilnahme eine schuldhafte Mitwirkung »oraussetzt. 822. Beteiligung in der Form der Täterschaft. Nur dann, wenn man die Teilnahme in ihrer uneigentlichen und weiteren Be— deutung nimmt, kann man von einer Beteiligung in Form der Täterschaft reden. Die eigentliche Teilnahme schließt jede Art der Taterschaft aus. Diese ist entweder Allein⸗ oder Mehrtäterschaft. Auch bei der Alleintäterschaft können mehrere Personen beteiligt ein, und zwar im Fall der sog. mittelbaren Täterschaft. Darunter versteht man die Herbeiführung eines Erfolges mittels einer Verson, welche dem Täter als bloßes Werk⸗ eug dient. Mittelbare Täterschaft liegt besonders bei Benutzung eines Unzurechnungs— fähigen vor. Wer— sich durch einen Blödsinnigen oder ein Kind Waren aus einem Laden ntwenden läßt, hat ebenso gehandelt, als wenn er die Waren mit einem Instrument Jerausgeholt hätte. Da der Jugendliche, dem die zur Erkenntnis der Strafbarkeit der Handlung erforderliche Einsicht fehlt, dem Kinde gleichsteht, kommt auch er nur als Werk seug des Täters in Betracht. Letzterer ist also nicht Anstifter, sondern mittelbarer Täter, wenn er einen solchen Jugendlichen zu einem Delikt bestimmt. Selbst ein Zurechnungsfähiger kann bloßes Werkzeug des Täters sein. Dies ist möglich, wenn er gezwungen oder getäuscht handelt. Der Zwang braucht kein physischer zu sein. Schon detjenige ist Selbstfälscher, welcher einen anderen mit vorgehaltener Histole zur Unterzeichnung der falschen Ürkunde nötigt. Ein die mittelbare Täterschaft hegründender Zwang besteht auch, soweit blinder Gehorsam geschuldet wird. Der Offizier hat selbst Sachbeschädigung begangen, wenn er rechtswidrig fremdes Gut durch seine Truppe demolieren läßt. Die Mittelsperson handelt getäuscht, wenn in ihr ein Irrtum über die Folgen ihres Tuns erregt oder unterhalten wird. Wird der Krankenwärter durch X veranlaßt, das tödliche Gift für die Arznei zu halten und dem Patienten zu geben, so ist X Mörder, nag jener ganz schuldlos oder unvorsichtig gewesen sein und sich seinerseits einer fahr⸗ lässigen Tötung schuldig gemacht haben. Hat die Mitlelsperson weber gezwungen noch getäuscht, sondern in vollem Bewußtsein hres Tuns und mit der Möglichkeit, ihren Willen in anderer Weise zu betätigen, ge— handelt, so hat sie die Handlung vorgenommen, weil sie dieselbe vornehmen wollte. Sie ist dann nicht Werkzeug; denn dessen Wesen ists gerade, daß ein Wille in ihm nicht Jervortritt. Damit ist mittelbare Täterschaft sowohl dann ausgeschlossen, wenn X den 2 hestimmt, für ihn eine fremde Sache zu entwenden (A. M. v. Liszt, der zu Unrecht die Aneignungsabsicht bei Z verneint) als auch dann, wenn ein Beamter einen Nichtbeamten u einem Amisverbrechen verleitet (A. M. Reichsgericht). Mehrtäterschaft. Während sich bei der mittelbaren Täterschaft die verbrecherische Tätigkeit auf eine Person konzentriert, verteilt sie sich bei der Mehrtäterschaft auf mehrere Personen. Die mehreren Täter, von denen jeder einen Teil der den Erfolg verursachenden Tätigkeit vornimmt, können entweder gemeinschaftlich handeln — dann spricht man von Mittaͤterschaft, oder unabhängig von einander — dann bezeichnet man sie als Nebentäter. J. Mittäterschaft. Die Mittäterschaft setzt die Vornahme eines Teils der Aus⸗ führungshandlung voraus. Die Ausführung aber umfaßt die Verwirklichung der vom Gesetz verbotenen Tätigkeit. Sie ist, an sich betrachtet, mindestens Versuchs-, nie Vor⸗ bereilungshandlung (vgl. 848 St. G. B.), Mithin muß der Mittäter, z. B. beim Tot⸗ chlag mittöten, beim diebstahl mitwegnehmen. Bloßes Wachestehen kann nicht genügen. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 273 Das Reichsgericht ist anderer Ansicht und läßt den animus auetoris entscheiden. Wollte man die Konsequenz aus der subjektiven Theorie ziehen, würde derjenige, welcher die fremde Sache allein wegnimmt, aufhören Mittäter zu sein, sobald er“ es in fremdem Interesse tut. Dem widerspricht aber das positive Recht, welches als Mittäter diejenigen bezeichnet, welche „eine strafbare Handlung gemeinschaftlich Ausführen“ (8 47 St. G. B). I. Nebentäterschaft. Fehlt dem Handelnden das Bewußtsein der gemein— schaftlichen Aktion, so liegt Nebentäterschaft vor. Beispiel: Die beiden Stiefkinder des A haben nach einem Streit mit ihm unabhängig voneinander dessen Tod beschlossen und unbedeutende Mengen Gift gegeben. Die Verbindung der beiden Gifte führt den Tod des A herbei. Obwohl jeder Mit- und Nebentäter nur einen Teil der verbrecherischen Tätigkeit vornimmt, ist jeder für die ganze Tat verantwortlich. Denn jeder hat ein Stück Ursache zum Erfolg gesetzt. Jeder erleidet deshalb dieselbe Strafe als wäre er Alleintäter. Töten . B. die uneheliche Mutter und der Vater gemeinsam das Kind gleich nach der Geburt, so ist die Mutter als Kindesmörderin (8 217), der Vater als gemeiner Mörder (8 211) zu strafen. Dies ist für die Nebentäterschaft so selbstverständlich, daß das Gesetz darüber keine besondere Vorschrift gibt. Für die Mittäterschaft hat es jene Regel ausdrücklich ausgesprochen und damit dokumentiert, daß es die Mittäterschaft, obwohl es dieselbe zelegentlich als Teilnahme bezeichnet (8 50 St. G. B.), nicht als eigentliche Teilnahme behandelt wissen will. 8 23. Eigentliche Teilnahme. Beihilfe (8F 49 St. G.B.). Unter den beiden Formen wirklicher Teilnahme bedeutet Beihilfe die Unterstützung des Verbrechens nach der objektiven Seite hin. Eine solche ist nur möglich, nachdem der Täter das Verbrechen beschlossen und bevor er es vollendet hat. Die Beihilfe bezweckt eine Erleichterung der Ausführung, kann also nicht selbst Ausführungshandlung sein. Sie besteht in der Vornahme von Akten, die, an sich be— trachtet, nur Vorbereitungshandlungen sein würden. Während die Mittaͤterschaft Einverständnis zwischen den Beteiligten voraussetzt, ist dies zwischen Täter und Gehilfen nicht nötig. Gehilfe ist also auch derienige, welcher den Täter ohne dessen Kenntnis unterftützt. Ob die Hilfe unmittelbar dem Täter oder zunächst dem Gehilfen geleistet wird, ist gleichgültig. Auch der Helfershelfer in des Wortes eigentlicher Bedeutung ist Gehilfe. Die wesentlichste Unterstützung der Ausführung, selbst diejenige Unterstützung, ohne welche der Täter überhaupt nicht zu seinem Ziele gekommen wäre, bleibt doch blohe Teilnahme und geht nicht in Täterschaft über. Demgemäß hat das positive Recht davon Abstand genommen, den soeius prineipalis mit der Strafe des Täters zu bedrohen. „Das Strafgesetzbuch unterscheidet Rat- und Tathilfe, was der Einteilung in ohysische und psychische Beihilfe entsprechen soll, aber tatsächlich nicht ganz entspricht. Denn die pfsychische Beihilfe kann auch in anderer Form als durch Raterteilung ge— schehen, z. B. durch Zusage einer Begünstigung. Die positivrechtliche Beschränkung macht es unmöglich, solche Zusage als Beihilfe zu strafen. , Beihilfe ist zu jedem Verbrechen denkbar, aber nicht bei jedem strafbar. Straflos bleibt die Beihilfe zu einer Übertretung. Eine Erklärung findet diese wohl kaum ge⸗ nügend gerechtfertigte Milde darin, daß einerseits — und zwar mit Recht — die Beihilfe milder als die Täterschaft gestraft werven soll, andererfeits aber für das Maß der Herab— setzung ganz willkürlich auf die beim Versuch beobachteten Grundsätze Bezug genommen wird. Infolgedessen mußte, da der Verfuch einer übertretung nicht aestraft wird, gleiches für die Beihilfe gelten. .. Anstiftung (8 48 St. G.B.). Auch die zweite Form der Teilnahme, die An— stiftung ist eine Hilfeleistung, nur nicht zur Ausführung des Verbrechens, sondern zu der vorausgehenden Entschlußbildung. Damit bekennen wir uns wiederum zu der objektiven Theorie Die Subjektivisten sehen in der Anstiftung eine intellektuelle Ur— heberschaft. Gegen diese Auffassung sprechen aber zwei Gründe: Wäre der Anstifter Ur— Eneytlopädie der Rechtswissenichaft. 6.. der Reubegeit. 1. Aufl BW. II. 274 III. Strafrecht. heber der Tat, so könnte die Ursache zu dem verbrecherischen Erfolg nicht eine Tätigkeit des Täters sein, obwohl dieser um der Verursachung des Erfolgs willen gestraft wird. Ferner kann der Anstifter deshalb kein Urheber des Erfolgs sein, weil die von ihm an— zeregte Kausalkette durch die auf freiem Entschluß beruhende Handlung des Täters unter⸗ zrochen wird. Wollte man aber einwenden, daß die Handlung des Anstifters nicht ruf freiem Entschlusse beruhe, so würde die Verantwortlichkeit des Täters für den Erfolg aufhören. Aus diesem Grunde geht es auch nicht an, die Anstiftung als Verursachung des Entschlusses anzusehen. Sie verursacht diesen nicht, sondern veranlaßt ihn höchstens. Es bleibt also nur übrig, die Anstiftung als eine Hilfeleistung zu konstruieren. Die Hilfe besteht darin, daß der Anstifter den Täter auf den verbrecherischen Gedanken zringt oder in dem Täter, der den verbrecherischen Gedanken schon hatte, die von der Ausführung abmahnende Vorstellung niederkaͤmpft. Auf welche Weise er sein Ziel erreicht, darauf kommt es nicht weiter an. Das Gesetz hat zwar einzelne Mittel, wie Geschenke, Versprechen, Drohungen u. a. m., aufgezählt, aber durch die elausula generalis „oder andere Mittel“ angedeutet, daß jedes Mittel genügt, welches geeignet ist, einen anderen in seiner Entschließung zu bestimmen. Selbstverständlich darf es nicht die freie Willens— bestimmung aufheben. Die Anwendung von Mitteln, wie Täuschung, Gewalt, oder un— widerstehliche Drohung, würde aus dem Anstifter einen mittelbaren Selbsttäter machen. War die Anwendung eines an sich geeigneten Mittels fruchtlos und half alles Zureden nichts, den Täter zu überreden, so liegt eine bloß versuchte Anstiftung vor. Ddas ist aber auch dann der Fall, wenn der Anstifter zu spät kam, weil der Täter bereits entschlossen war, sowie dann, wenn er auf halbem Weg stehen blieb und seinen Plan nicht weiterführte. Der Anstiftungsversuch, mag er in der einen oder in der anderen Form in Erscheinung getreten sein, ist, da er keine Förderung des fremden Verbrechens enthält, grundsätzlich straflos. Eine Ausnahme besteht nur für die Fälle, in denen er zum delictum sui generis erhoben ist (F 48 4 St. G. B.). Die Kehrseite zum Anstiftungsversuch ist die Anstiftung zum Versuch. Wollte der Anstifter, daß der Taͤter eine bloße Versuchshandlung, und nichts weiter vornahm, so kann oon Anstiftung im technischen Sinne überhaupt nicht die Rede sein, da sie als Teilnahme— handlung das Bewußisein von der Mitwirkung zum Erfolg voraussetzt. Der sog. agent provoeateur kann daher regelmäßig überhaupt nicht und nur dann gestraft werden, wenn er die Vollendung des Verbrechens plante und hierzu den Täter veranlaßte. Glückte die Anstiftung, so hängt infolge ihrer unselbständigen Natur ihre Be— strafung doch noch von der Ausführung der Tat ab. Solange diese unterbleibt, hat der Anstifter die Möglichkeit, sich Straffreiheit zu sichern. Das geht aber nur, wenn er die Ausführung vereitelt, indem er den Angestifteten bestimmt, sie aufzugeben, oder selbst den Erfolg abwendet. Da durch die Anstiftung die verbrecherische Quelle erst geschaffen wird, ist sie straf⸗ wvürdiger als die Beihilfe, die nur dem bereits entsprungenen Strome den Weg bahnt. Die Strafe der Täterschaft bei ihr herabzumildern, ist nicht am Platz. Auch findet keine Beschränkung ihrer Strafbarkeit auf die schwereren Delikte statt. Die Anstiftunag selbst zu einer Übertretung ist strafbar. Einfluß persönlicher Eigenschaften und Verhältnisse (6 50 St.G.B.). Da Beihilfe und Anstiftung ihren strafbaren Charakter aus der Tat des Täters ableiten, findet auf sie dasselbe Gesetz Anwendung, nach dem auch der Täter ab⸗ zuurteilen ist. Nun gibt es aber Delikte, welche je nach der Person des Handelnden ein eigentümliches Gepräge erhalten. Beleidigt jemand einen Monarchen, so ist bei sonst zleicher äußerer Handlung die Tat etwas anderes, wenn sie von dem Untertan, als wenn sie von dem Ausländer begangen wird. Sollte auf sie das Gesetz der Täterschaft schlechthin Anwendung finden, so würde bei Begehung durch einen Untertan das besondere rein persönliche Verhältnis, in dem der Täter zum Monarchen steht, dem Teilnehmer ungerechtfertigterweise zur Last fallen. Und wenn der Teilnehmer, aber nicht der Täter, ein Untertan des beleidiaten Monarchen ist, würde die unbedingte Aburteilung 275 nach dem Gesetz der Täterschaft seine persönliche Stellung zum Beleidigten mit Unrecht unberücksichtigt lassen. Das positive Recht hat daher, um den persönlichen Umständen Rechnung zu tragen, die für die Bestrafung der Teilnehmer geltenden Grundsätze durchbrochen und bestimmt, daß persönliche Eigenschaften und Verhältnisse nur demjenigen zugerechnet werden sollen, bei dem sie vorliegen. Demgemäß ist der Anstifter zum Kindesmord nach 8 211 bezw. 8212 St. G.B., die Kindesmörderin dagegen nach FJ 217 St. G. B., sowie der Gehilfe deim Totschlag des eigenen Vaters nach 8 215, der Täter aber nach 8212 St. G. B. zu strafen. Würden nun die persönlichen Umstände ausnahmslos bei demjenigen berücksichtigt, bei dem sie vorliegen, so wuͤrde der Nichtbeamte, der einen Beamten zu einem Beamten— delikt anstiftet, straflos ausgehen, obwohl dieser vielleicht nicht gehandelt hätte, wenn er nicht von dem andern zu dem Verbrechen bestimmt wäre. Zur Vermeidung eines solchen Resultats ist die Berücksichtigung der persönlichen Umstuünde auf die Fälle be— schränkt, in denen die Strafbarkeit durch dieselben erhöht oder vermindert wird. Begründen die persönlichen Umstände erst die Strafbarkeit, bleibt es bei der An— wendung des Gesetzes der Täterschaft auf den Teilnehmer. In Konsequenz dieser Regel kann dann allerdings der Beamte, welcher den Nichtbeamten zu einem Beamtendelikt an— stiftet, nicht gestraft werden und nicht, wie das Reichsgericht annimmt, mittelbarer Täter sein. Dies ist keineswegs so unbillig, als es auf den ersten Blick vielleicht scheint. Denn würde die von dem Nichtbeamten ausgeführte Handlung überhaupt als Rechtsverletzung empfunden, so wäre sie vom Gesetz unter Strafe gestellt. Die Anstiftung zu einer nicht rechtsverletzenden Handlung kann nicht selbst eine Rechtsverletzung bedeuten Dritter Abschnitt: Die Strafe. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 8 24. Begriff der Strafe. Die Untersuchung über das Wesen der Strafe muß, wenn man von der positiven Grundlage absieht, und die Strafe, wie sie sein soll, im Auge hat, zu verschiedenen Er— gebnissen führen, je nach der Strafrechtstheorie, von der man dabei ausgeht. Auders dagegen, wenn man — worauf es bei unserer Darstellung ankommt — untersucht, was als Strafe aach positivem Recht erscheint. Hierfür lassen sich jedenfalls zwei Merkmale aufstellen. Die Strafe ist 1. die Folge eines Verbrechens und 2. eine Rechtsgüterverletzung. ., Diese beiden positiv-rechtlichen Kriterien verdienen Billigung. Denn die Strafe ist ihrer innersten Natur nach weder ein Heil- noch ein Zuchtmittel, sondern eine einfache Reaktion gegen Unrecht, selbst dann, wenn ihre Verhängung mit der Verfolgung be— sonderer Zwecke verbunden ist. Als Derivat des individuellen Racherechtes besteht fie in einer Vergeltung, die um deswillen Rechtsgüterverletzung ist, weil auch durch das Ver— brechen Rechtsgüter verletzt werden. Selbstverständlich kann dabei nicht an eine Talion ge— dacht werden.“ Denn mit der gesteigerten Kulturentwicklung überwiegen die unpersönlichen Rechtsguͤter, so daß der Verbrecher nicht immer solche Rechtsgüter besitzt, wie er sie verletzt. Erscheint nach dem ersten der beiden Haupimerkmale die Strafe als Folge eines Verbrechens, so kann sie kein Nachteil sein, welcher an ein bloß regelwidriges Verhalten geknüpft ist, wie z. B.eine Ehescheidungsfirafe, desgleichen keine Folge der Strafe, wie z. B. die von der Verurteilung zur Kuchthausstrafe abhängige Ünfähigkeit zum Heer— dienst (K 81 St. G. B.). Die Strafe setzt voraus, daß ein Verbrechen bereits begangen ist. Deshalb sind keine Strafen: die Kaution, die als Garantie für künftiges Verhalten geleistet wird, und der Erfüllungszwang, der ein Mittel ist, um eine Verpflichtung, wie z. B. zur Ablegung eines Zeugnisses, Erftattung eines Gutachtens, zu erzwingen. Mit dem Merkmal der Rechtsguterverletzung tritt die Strafe in einen Gegensatz gum Schadensersatz und speziell zur Buße. Schadensersatz und Buße bezwecken den Ausgleich eines Schadens, die Strafe aber die Herbeiführung einer neuen Verletzung— 103 276 LII. Strafrecht. Als Rechtsgüterverletzung teilt die Strafe bis zu einem gewissen Grad den Charakter des Verbrechens. Eine Rechtsgüterverletzung ist an sich nicht erlaubt. Deshalb ist die Strafe in ihrem Vollzuge eine Handlung, die ebenso wie das Verbrechen verboten ist. Das Verbtechen der Tötung und die Todesstrafe, das Verbrechen der Einsperrung und die Freiheitsstrafe sind ihrem Inhalte nach ganz gleich. In beiden Fällen sind es Handlungen, durch welche fremde Rechtsgüter vernichtet oder geschmälert werden. Eine Rechtsgüterverletzung ist einer Person gegenüber nur insoweit möglich, als diese Rechtsgüter besitzt. Recht- und Ehrlose gibt es heute nicht mehr. Insofern ist ener Satz unpraktisch. Praktisch aber wird er bei Vermögenslosen. Da solche nicht am Vermögen gestraft werden können, bleibt nichts anderes übrig, als sie an einem anderen Rechtsgut, z. B. der Freiheit, zu bestrafen. Soll 'die grundfätzlich verbotene Rechtsgüterverletzung ausnahmsweise erlaubt sein, so muß sich die Erlaubnis auf ein Gesetz stützen. Die Strafe muß daher im Gesetz an⸗ zedroht sein. Der Satz „nulla poena sine lege“ verbietet es auch, die im Gesetz Ingedrohte Strafe durch eine andere zu ersetzen, wenn der Verbrecher sie nicht als Übel empfindet, wie etwa der Reiche die Geldstrafe. Außer den angeführten charakteristischen Merkmalen gehören zum Begriff der Strafe ein Subjekt, das die Strafe androht und verhängt, und ein Objekt, das sie er— ridet. Strafberechtigt ist grundsatzlich allein der Staat als Träger des allgemeinen Willens. Demgemäß ist die Strafé ein staatliches Institut, und es scheiden aus ihrem Begriff die uneigentlichen Strafen, welche Kirche, Schule, Familie verhängen, aus. Da die Verhäugung der Strafe dem Staat als dem Inhaber der öffentlichen Zwangsgewolt zusteht, ist die Disziplinarstrafe, selbst wenn sie vom Staat verhängt vird,keine eigentliche Strafe. Sie ist alsdann ein Übel, das der Staat ledialich als Dienstherr über seine Staatsdiener ausspricht. Objekt der Strafe ist der Verbrecher selbst. Da, wo dritte Personen, wie z. B. — DDD ur“ die vom Schuldigen verwirkte Gelostrafe haften, kommt die von ihnen erbrachte Leistung einer Strafe tatsächlich gleich, hat aber doch nur die Bedeutung einer vprivat— rechtlichen Verpflichtung. Handelt es sich nicht um eine wirkliche Strafe, so gelangen auch nicht die strafrecht⸗ lichen Grundsätze zur Anwendung. Das ist namentlich für Verjährung, Rückfall und die Frage nach einer nochmaligen Aburteilung wichtig. Es steht alsdann der Hinzu— fügunug Liner weiteren, eigentlichen Strafe für dieselbe Tat nichts im Wege. g 25. Einteilungen. Als Rechtsgüterverletzungen sind die Strafen verschieden je nach der Art des Rechtsguts, an dem gestraft wird. Positivrechtlich kommen hierfür vier Rechtsgüter in Betracht. Das sind Leben, Freiheit, Ehre und Vermögen. Ausgeschlossen ist die körper— liche Integritüt. Leibesstrafen kennt unser heutiges Recht nicht. In juͤngster Zeit haben ich zwar wieder Stimmen zu gunsten der Prügelstrafe erhoben, aber man häͤlt sie mit Recht nicht für ein geeignetes Strafmittel, weil sie — abgesehen davon, daß sie unter Amftänden das Ehrgefühl und das moralische Bewußtsein des Bestraften eher erstickt als vwecht — jedenfalls in ihrem Vollzuge zu verschiedenartig ausfällt und von der Laune and der Körperkraft des Vollstreckers abhängt. Dagegen wird sie als Zuchtmittel und —DD rohen und unkultivierten Menschen gegen— uͤber nicht entbehrt werden können. Darum hat man keinen Anstoß genommen, sie in den deutfschen Schutzgebieten für die Eingeborenen einzuführen. Außer auf der Verschiedenheit des Rechtsguts, an dem der Verurteilte Ein⸗ buße erleidet, beruht das Strafenfystem des Reichsstrafgesetzbuches auf einer Einteilung in Haupt- und Nebenstrafen. Eine Hauptstrafe ist diejenige, welche selbständig, ohne Rücksicht auf eine andere Strafe, eine Nebenstrafe diejenige, welche nur neben einer anderen Strafe ausgesprochen werden kann. Wir wenden uͤns zunächst den Hauptstrafen zu. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 277 8 26. Hauptstrafen. a) Todesstrase. Hauptstrafe am Leben ist die Todesstrafe. Noch zur Zeit der P. G.O. von 1532 prävalierte sie unter den Strafmitteln und wurde selbst bei schwerem Diebstahl erkannt (Art. 160). Aber dem Zuge der Zeit, der die harten Strafen milderte, mußte die weitere Entwicklung folgen. Einerseits verengerte man das Gebiet der Todesstrafe durch Häufung der Tatbestandsmerkmale der todeswürdigen Verbrechen, andererseits ersetzte man die qualwollen Arten dieser schwersten Strafe, von denen die P. G.O. von 1532 noch sieben kannte, durch einfachere Formen. In der Mitte des 18. Jahrhunderts begann der Kampf gegen die Berechtigung der Todesstrafe überhaupt, besonders infolge der Schriften von Beccaria und Sonnenfels. Die Todesstrafe wurde zuerst in Toskana 1786 und ein Jahr später in sterreich abgeschafft, wo sie allerdings schon 1795 für einzelne und 1803 für weitere Verbrechen wieder eingeführt wurde. In Deutschland hatte man zweimal ihre Abschaffung in Aussicht genommen. Das erste Mal auf Grund der Verfassung von 1849 in dem im preußischen Justizministerium ausgearbeiteten Entwurf eines deutschen Strafgesetzbuches. Obwohl dieser Entwurf nicht zum Ziele führte, wurde die Todesstrafe doch in einzelnen Bundesstaaten aee so in Oldenbura, Anhalt und Bremen. In Sachsen wurde sie noch 1868 aufgehoben. Das andere Mal trat der deutsche Reichstag gelegentlich der zweiten Beratung anseres jetzigen Strafgesetzbuches (1. März 1870) für ihre Beseitigung ein. Er mußte sich aber schließlich, um die einheitliche Gesetzgebung nicht scheitern zu sehen, der wider— prechenden Meinung der verbündeten Regierungen fügen und beschloß mit einer Majorität don acht Stimmen ihre Wiedereinführung. Man beschränkte sie aber auf ein möglichst kleines Gebiet. Sie ist nach dem Strafgesetzbuche unbedingt nur für Mord und hoch— verräterischen Mordversuch, sowie bei Eintritt des Kriegsrechts (84 E. G.St. B.) für acht weitere Delikte angedroht. Außerhalb des Strafgesetzbuches findet sie sich in dem Sprengstoffgesetz (655 Abs. 8 vom 9. Juni 1884) und im Gesetz über Sklavenraub (81 Gesetz vom 28. Juli 1885). In den beiden letzteren Fällen hüngt sie davon ab, daß der Tod einer Person, wenn auch nicht vorsätzlich, so doch schuldhaft, herbeigeführt wurde. Nach den Strafrechten einzelner ausländischer Staaten ist sie zum Teil noch mehr beschränkt, so z. B. nach dem russischen, das sie selbst nicht für Mord, sondern nur für schwerste Staatsverbrechen kennt. Gänzlich beseitigt ist sie in Rumänien, Portugal, Holland, S. Marino, Italien, einer Reihe amerikanischer Staaten und Schweizer Kantone. . Man hat nicht aufgehört, für und wider die Todesstrafe zu streiten. Nach einer kurzen Pause scheint der Streit in jüngster Zeit wieder heftiger zu werden. Selbst die alten und zur Genüge beantworteten Fragen, ob die Todesstrafe den Strafzwecken der Abschreckung und Besserung entspreche, beginnt man wieder zu ventilieren. Dabei vergißt man zu leicht, daß sie jedenfalls den einen Strafzweck, den der Unschädlich— machung, sehr gründlich erfüllt. Darum wird man, auch wenn sie in Deutschland einmal abgeschafft werden sollte, in manchen Zeitläufen immer wieder auf sie zurückgreifen. Soweit man sie beibehält, muß man zwei Dinge fordern: vor allem eine scharfe Scheidung der todeswürdigen von den nicht todeswürdigen Handlungen. Ob man dies durch ein einzelnes Tatbestandsmerkmal vermag, erscheint mindestens zweifelhaft. Denn der menschliche Scharfsinn vermag kein Kriterium herauszuklügeln, dessen Vorhandensein aine nicht todeswürdige Tat zu einer todeswürdigen stempelt. Am allerwenigsten vermag dies dasjenige Kriterium, von dem die Todesstrafe bei uns heute tatsächlich abhängt, das ist die Überlegung. Denn diese stellt durchaus nicht den Gipfel aller Verschuldung dar und ist ein Internum, auf das man nur indirekt us äußeren Vorgängen schließen kann, ohne auch nur irgendwie die Sicherheit des Beweises verbürgen zu können. Als Zweites muß man einen jeder Grausamkeit entkleideten Vollzug der Strafe verlangen. Dieses Erfordernis erfüllt selbst micht ganz die in unserem Strafgesehbuch 278 III. Strafrecht. vorgeschriebene Enthauptung (8 13 St. G.B.), welche je nach dem Recht des einzelnen Bundesstaates durch Beil, Schwert oder Fallbeil vollzogen wird. Das noch nicht er— füllte Streben nach einem humaneren Vollzuge hat New York (Gesetz vom 4. Juni 1888) oeranlaßt, zur Hinrichtung die Elektrizität zu verwenden. Aber in den Erwartungen, die man hieran anknüpfte, ist man sehr enttäuscht worden. Die Tötung durch Elektrizität ist oft eine langwierigere als die durch Enthauptung vollzogene. Einer, namentlich früher besonders betonten, Voraussetzung für einen zweck— entsprechenden Vollzug ist das heutige Recht durch den Ausschluß der OEffentlichkeit gerecht zeworden. Um der Hinrichtung das Anstößige und den Charakter eines Schauspiels zu nehmen, läßt man sie heute hinter den Mauern eines Gefängnisses, aber unter Zu— ziehung von Solennitätszeugen, stattfinden (vergl. & 486 St. P. O.). b) Freiheitsstrafen. Entsprechend der Dreiteilung der strafbaren Handlung in Verbrechen i. e. S. Vergehen und Übertretung gibt es drei Hauptfreiheitsstrafen: Zuchthaus, Gefängnis und Haft. Dazu kommt für die beiden schwereren Deliktsarten die Festungshaft als eine Strafe bei nicht ehrenrührigem Verhalten. Zuchthausstrafe. Die Zuchthausstrafe ist die Einsperrung in eine Gefangen— anstalt mit der Bezeichnung, welche der Strafe den Namen gegeben hat. Ihre Dauer ist in den ausdrücklich im Gesetz bezeichneten Fällen eine lebenslängliche, außerdem eine zeitige von 14515 Jahren (& 14 St. G.B.). Sie wird erkannt in vollen Monaten und muß mindestens ein Jahr betragen (8 414 Abs. 2, 8 19 Abs. 2 St.G.B.). Ihr Wesen besteht in dem intensiven Zwang zu den in der Anstalt gerade eingeführten Arbeiten (4 150 St. G.B.). Auf die Fäͤhigkeiten und Verhältnisse des Zuchthäuslers wird keine Rücksicht genommen. Dieser sinkt zur bloßen Arbeitsmaschine herab. Darum steht auch seiner Verwendung außerhalb der Anstalt kein Hindernis entgegen. Gefängnisstrafe. Anders bei der Gefängnisstrafe, deren geringere Schwere sich schon in der geringeren Dauer — 1 Tag bis 5 Jahre — zeigt (8 16 St. G. B.). Die Gefängnissträflinge dürfen verlangen, daß die Arbeiten, zu denen sie angehalten werden, ihrer Individuglität angepaßt sind. Aber so schön dieser Grundsatz theoretisch ist, er läßt sich in der Praxis nicht konsequent durchführen. Denn es ist schlechterdings unmöglich, so viele verschiedenartige Arbeiten in der Gefangenanstalt einzuführen, als nötig wären, um jedem Gefangenen gerecht zu werden. Damit aber verwischt sich der Begensatz zwischen Zuchthaus und Gefängnis. Er tritt höchstens darin noch hervor, daß der Gefaͤngnissträfling nicht wider seinen Willen zur Außenarbeit herangezogen werden cann. Auch dies wird bisweilen illusorisch, da im Interesse der kleinen Amtsgerichts⸗ gefängnisse, denen es häufig an Arbeitsgelegenheit fehlt, der Gefängnisverwaltung die jedem Strafzweck zuwiderlaufende Befugnis gegeben ist, den Gefangenen beschäftigungslos zu lassen. Die Beschäftigungslosigkeit kann aber als besonders drückend und als eine Art Zusatzstrafe empfunden werden. Darum muß dem Sträfling auf sein Verlangen Arbeit gegeben werden. Hat nun die kleine Gefangenanstalt keine genügende Arbeitsgelegenheit in ihren Räumen, dann muß sich der Sträfling, der Arbeit wünscht, zur Außenarbeit bequemen. Wegen der praktischen Undurchführbarkeit des begrifflichen Unterschieds zwischen Zuchthaus- und Gefängnisstrafe wäre es in der Tat sehr zu er— wvägen, ob nicht beide zu einer einheitlichen Strafart verschmolzen werden könnten. Dann allerdings müßte das Gebiet der dritten Hauptfreiheitsstrafe etwas erweitert werden. Haftstrafe. Die Haftstrafe besteht in einfacher Freiheitsentziehung. Sie ist als Strafe für die geringfügigsten Delikte von geringster Dauer, nämlich 1 Tag bis 6 Wochen 8 18 St. G. B.), Liederlichen Personen gegenüber würde die einfache Freiheitsentziehung kaum eine Strafe bedeuten. Darum gestattet man bei solchen mit der Haft Arbeitszwang und Außenarbeit zu verbinden (9 862 Abs. 1 St. G. B.). Festungshaft. Die Festungshaft ist zwar als custodia honesta eine durch die Art des Vollzuges milde Strafe — sie besteht in Freiheitsentziehung mit Beaufsichtigung der Beschäftigung und Lebensweise des Gefangenen — kann aber durch die Läuge der 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 279 Dauer sehr ernst werden. Von einem Tag kann sie bis zum Maximum der zeitigen Freiheitsstrafe, d. h. 15 Jahren, steigen und sogar in den im Gesetz besonders hervor⸗ gehobenen Fällen zu einer lebenslänglichen werden (4 17 St. G.B.)) Man nennt die Strafe Festungshaft. Doch nicht alle Bundesstaaten besitzen Festungen. Darum ist ihr Vollzug auch in anderen Räumen als Festungen gestattet. J Vollzug der Zuchthaus- und der Gefängnisstrafe. Über die Durch— führung des Vollzuges schwererer Freiheitsstrafen wie Zuchthaus— und Gefängnisstrafen haben fsich im 19. Jahrhundert drei verschiedene Systeme herausgebildet: 1) Das Auburnsche oder Schweig-System, das 1828 zu Auburn im Staate New York eingeführt wurde. Es beruht auf dem Prinzip der Trennung der Gefangenen bei Nacht und ihrer Vereinigung zu gemeinsamer Tagesarbeit unter dem strengenaber schwer aufrecht zu erhaltenden Gebot absoluten Schweigens. 2) Das pennsylvanische Zellen- oder Pönitentiar⸗System. Sein Wesen besteht in oollständiger Trennung der Gefangenen tags und nachts. Ursprünglich faßte man die Trennung als Isolierung unter Fernhaltung jeder Zerstreuung, die man selbst in der Arbeit fürchtete, auf. Dieses Ertrem war die Reak— tion gegen das bis dahin allgemein bestehende, aber namentlich von John Howard (geb. 1726, gest. 1790) bekämpfte Gefängniswesen, nach dem alle Arten von Sträflingen und diese selbst mit Unglücklichen, wie Irren, Siechen, Armen, zusammengebracht wurden, so daß die besseren Elemente dem verderblichen Einfluß der schlechteren ausgesetzt waren. Die Isolierung mit Arbeitsentziehung bedeutete die pfychische und physische Ver— nichtung des Gefangenen. Deshalb milderte und reformierte man 1829 das Gefängnis⸗ wesen in Pennsylvanien dahin, daß man zwar jedem Gefangenen eine besondere Zelle uwies, ihm aber in derselben Arbeit gab. In der Schule, in der Kirche, auf den Spazierhöfen vereinigte man ihn mit anderen Gefangenen in demselben Raum und ent— zog ihn nur durch Verschläge deren Blicken. Durch Aufruf nach Nummern, durch An— Zuns von Masken auf Gängen suchte man das Erkennen der Mitgefangenen au ver— Nindern. , Ss ist begreiflich, daß dieses System große Kosten verursacht, aber man scheute sie aicht und legte 1840 nach ihm in Pentonville bei London eine Anstalt an, die wieder anderen (z. B. Bruchsal, vollendet 1848; Moabit, 1849) als Muster diente. 35) Das irische oder Progressiv-System, das seine Ausgestaltung dem Iren Crofton während der Jahre 1833 —1864 verdauntt. Es umfaßt vier Stadien, durch welche der Sträfling allmählich wieder zum rechten Gebrauch seiner Freiheit herangezogen werden soll. Das sind: a) mehrmonatliche Einzel— haft, 6) gemeinsame Arbeit, c) 8wischenstationen mit freierem Verkehr, d) bedingte Entlassung, d. h. Freilassung unter der Bedingung der guten Fuͤhrung ves Entlassenen. Das irische System hat sich viele Freunde, z. B. Mittermaier, v. Holtzen dorff, erworben. Seine Grundgedanken haben besonderen Ausdruck in dem von einigen nordamerikanischen Staaten jüngst eingeführten sog. Reformatory-System gefunden. ‚. Ein Reichsgesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafen besitzen wir zur Zeit noch nicht. Ein Entwurf von 1879 scheiterte. Die Bundesregierungen aber haben, nachdem der. Reichstag den Wunsch eines einheitlichen Vollzugsgesches ausgesprochen hatte, 1897 einige leitende Grundsätze vereinbart (abgebruckt in der Zeitschrift f. d. ges. Strafrechtswissenschaft, Bd. 18 S. 384 f.). Selbstverständlich bewegen sich diese, da sie nicht selbst Geietz find, nur innerhalb der Normen des Strafgesetzbuches. Nach diesem ist von den angeführten Syfteinen das Auburnsche schlechthin an— wendbar; die meisten unserer Strafanstalten sind denn auch nach ihm gebaut. Ei Das Zellen⸗System ist nur bei längeren Freiheitsstrafen unbedingt zulässig, weil zur Anzelhaft uͤber 8 Jahre der Gefangené seine Zuͤstimmung geben muß (8 22 Abs. 2 St. G. B.). Er gibt sie meist gern, da er trotz der Trennung von seinen Mitgefangenen nfolde des Verkehrs mit dem Aufsichtspersonal nicht vereinsamt ist und die Abgeschieden— heit von vielleicht noch schlechteren Elementen nicht selten als Wohltat empfindet. Nur in unvollkommener Weise lassen die positiven Vorschriften die Durchführung 280 III. Strafrecht. des irischen Systems zu. Aber immerhin ist außer der kurzen Einzelhaft, die sie ooraussetzt, auch die vorläufige Entlassung nach drei Viertel der Strafzeit, mindestens einem Jahre, möglich (6 28 ff. St. G. B.). Das Fehlen eines einheitlichen Strafvollzugsgesetzes ist wohl zu beklagen. Aber man darf sich nicht verhehlen, daß ein solches Gesetz vor der Reform unserer Strafmittel unzweckmäßig sein würde. Die Freiheitsstrafen beherrschen heute das gesamte Strafensystem. Doch ihre über— müßig ausgedehnte Herrschaft hat bereits zu reaktionären Bestrebungen geführt, die an oerschiedenen Punkten ansetzen, um sie einzuschränken. Zu diesen Bestrebungen gehört die Einführung der Deportation als eines Ersatzes für längere Freiheitsstrafen. Den Gedanken, sie als Strafmittel zu verwenden, legt die Tatsache nahe, daß andere Weltmächte, wie Rußland, England und Frankreich, aus ihr wesentlichen Nutzen gezogen haben. Ob, wie man vielfach entgegenhält, die Verhältnisse heute anders und für Deutschland derart liegen, daß wir auf dieses das Vaterland ent— lastende Strafmittel verzichten müssen, ist mindestens zweifelhaft. Im Kampf gegen die kurzzeitige Freiheitsstrafe ist die sog. bedingte Verurteilung entstanden, die in England, Belgien, Frankreich, Portugal, Norwegen, englischen Kolonien, amerikanischen Staaten und einzelnen Schweizer Kantonen Eingang gefunden hat. Sie bezweckt, den Verurteilten mit der Freiheits-, eventuell auch mit der Geld— strafe gänzlich zu verschonen, falls er sich während einer gewissen Zeit gut führt. Bei ersten Vergehen, namentlich von Jugendlichen, ist sie gewiß empfehlenswert. Sie wird oon solchen wohl wie jeder Verweis als Strafe empfunden, womit ein Haupt-— bedenken gegen sie schwindet. Aber das gilt nicht ausnahmslos. Deshalb ist ihre generelle Anordnung zu vermeiden und ihre Anwendung von der Würdigung des kon— kreten Einzelfalles abhängig zu machen. In Deutschland steht man ihr im allgemeinen aicht sympathisch gegenüber. Statt ihrer hat man in den meisten Bundesstaaten die administrative Begnadigung eingeführt. Dadurch aber hat man die Strafe in eine Art volizeiliche Uberwachung verwandelt, die, weil nicht an eine bestimmte Bedingung ge— bunden, den Verurteilten längere Zeit in völliger Ungewißheit über sein Schicksal läßt. Nimmt man bei dem Straferlaß Anstoß daran, den Gerichten eine Art Begnadigungscecht zu gewähren, so sollte man die administrative Begnadigung wenigstens derjenigen Staatsanwaltschaft übertragen, welche die Strafsache aus eigner Anschauung und durch die Hauptverhandlung kennt, für die Ausübung ihrer Befugnis aber einen Antrag des erkennenden Gerichts zur Voraussetßung machen. e) Geldsflrase. Bedingte Verurteilung und administrative Begnadigung dienen dazu, Schäden, die beim Vollzuge kürzerer Freiheitsstrafen entstehen, zu vermeiden. Man wird sich aber auch in der Androhung kürzerer Freiheitsstrafen beschränken müssen. Dadurch wird die Geldstrafe an Bebeutung gewinnen. Vielleicht ist fie die Strafe der Zukunft, wie sie die Hauptstrafe schon einmal in der Vergangenheit, zur Zeit der Volkẽsrechte, Jewesen ist. Dann freilich müßte sie eine wesentliche Umgestaltung erfahren. Heute besteht sie in der Entziehung einer von Anfang an bestimmten Geldsumme oder — nach einigen Steuer- und Zollgesetzen — eines Vielfachen des defraudierten Betrags. Die Höhe der Geldsumme ist im allgemeinen eine mäßige. Sie beträgt bei übertretungen 15150 Mark, bei Vergehen und Verbrechen i. e. S. im Minimum 8 Mark (8327 St.G.B.). Der Höchstbetrag bei den einzelnen Verbrechen und Vergehen ist ver— schieden festgesetzt. Er erreicht bei gewohnheitsmäßigem Wucher 15 000 Mark. Einzelne Nebengesetze gehen darüber hinaus, wie das Sklavenraubgesetz, das Strafe bis zu 100 000 Mark kennt. Hohe Geldstrafen werden selten erkannt. Von allen erkannten Strafen bleiben ungefähr s4 unter 50 Mark und etwa 38/0 gehen über 500 Mark hinaus. Da die Geldstrafe wie jede andere Strafe den Übertreter des Gesetzes empfind— lich treffen soll. muß sie den Verhältnissen desselben angepaßt werden. In diesem Ge— 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 281 danken hat man den sehr beachtlichen Vorschlag gemacht, die Geldstrafe nach einer Quote der Einkommensteuer zuͤ bemessen. Bei der einzelstaatlichen Verschiedenheit in der Be— rechnung der Einkommensteuer und bei der Nichtbesteuerung großer Massen müßte aller⸗ dings statt der tatsächlichen eine fingierte Steuers oder Tadeslohn-Quote als Einheitssatz angenommen werden. Die Geldstrafe fließt dem Fiskus desjenigen Staates zu, in dessen Bezirk das erkennende Gericht erster Instanz liegt. Die Beitreibung erfolgt nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung über Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen (vgl. 8 495 St.P.O.). Ist sie nicht beizutreiben, so muß fie, damit der Verurteilte nicht straflos ausgeht, in Freiheitsstrafe verwandelt werden (S 28 St. G. B.). Außer der Geldstrafe kennt das heutige Reichsrecht keine weitere Hauptstrafe am Vermögen, also z. B. keine Vermögenskonfiskation. d) Ehrenstrase. Die einzige Hauptstrafe an der Ehre ist der Verweis ( 57 Nr. 4 St. G. B.), der in besonders leichten Fällen Jugendlichen gegenüber ausgesprochen wird und teilweife das ersetzt, was man mit de bedingten Verurteilung bezweckt. Denn er soll, sofern er an Stelle einer Freiheitsstrafe tritt, den Jugendlichen die Nachteile ersparen, welche der Aufenthalt in einem Gefängnis durch die Gesellschaft mit vorgeschritteneren Ver— brechern mit sich bringt. Die Vollstreckung des Verweises geschieht in Ermangelung besonderer Vorschriften nach den allgemeinen Regeln. Mithin ist Vollstreckungsorgan die Staatsanwaltschaft bezw. der Amtsrichter (F83 SuB.S) d Vollstreckung erst nach Rechtskraft des Urteils möalich. 8 27. Nebenstrafen. a) Rebenstrafen an der Freiheit. Nebenstrafen am Leben gibt es nicht. Nebenstrafen an der Freiheit sind Stellung unter Polizeiaufsicht, korrektionelle Nachhaft und Ausweisung. Die Stellung unter Polizeiaufsicht ist insofern eine moderne Strafe, als S erst, seitdem die persönliche Freiheit unter richterlichem Schutz steht, eines besonderen Richterspruchs bedarf, um ausnahmsweise der Polizei ein Recht auf Beschränkung der Freiheit einzuräumen. Bei keinem Verbrechen ist der Richter genötigt, auf Zulässigkeit der Polizeiaufsicht zu erkennen. Macht er in den Fällen, in welchen ihn das Gesetz ausdrücklich hierzu ermächtigt, von seiner Befugnis Gebrauch, so erwächft der Polizei nicht die Pflicht, sondern das Recht der besonderen Beaufsichtigung des Verurteilten 688 St. G.B.). Sie wird zur Ausübung dieses Rechts schreiten, wenn trotz der Verbüßung der Hauptstrafe noch Außerungen der verbrecherischen Neigung zu er— warten sind. Aus diesem Gesichtspunkt erklären sich die Machtbefugnisse, welche der Polizei m einzelnen gegenüber dem unter ihre Aufsicht gestellten Deuͤnquenten gegeben sind. Sie kann namentlich jederzeit, auch während der Nacht, Haussuchungen bei ihm dornehmen und den Aufenthalt in einzelnen Ortschaften und Ortlichkeiten schlechthin oder für bestimmte Zeiten, z. B. während eines öffentlichen Umzuges, verbieten (8 89 St. G.B.), einen Wandergewerbeschein versagen (8 57 Nr. 2 Gewerbeordnung) u. a. m. Die volizeiliche Konrolle darf natürlich keine dauernde sein. Sie in beschränkt auf die Zeit von 5 Jahren nach Verbüßung der Freiheitsstrafe. „ . Korrektionelle Radhaft! Auch dann, wenn das Urteil auf UÜberweisung an die Landespolizeibehorde, auf sog. korrektionelle Nachhaft, lautet, erhält die Polizei nur in zeitlich beschränktes Recht, das sie zwei Jahre lang, nachdem der Verurteilte die Haupt⸗ strafe verbüßt hat, ausüben kann, aber nicht ausüben muß (8 862 Abs. 2 St. G. B.). Die Überweisung an die Landespolizeibehörde ist eine Strafe gegen liederliche Prrsonen wie Landstreicher, Bettler, Müßigganger, Dirnen, Arbeitsscheue und Obdach —F 861 Nr. 88 Et.GB.. Landstreicherei, Bettelei u. s. w. sind bloße Üben retungen, weshalb die Hauptstrafe nur in Haft besteht. Ein paar Tage oder Wochen 282 III. Strafrecht. Haft würden aber auf solche Personen, die meist Gewohnheitsverbrecher sind, wenig Ein— druck machen. Darum bedarf es ihnen gegenüber unter Umständen noch einer längeren Nachhaft mit intensivem Arbeitszwang. Will die Landespolizeibehörde die Nachhaft voll— ziehen, so kann sie den Verurteilten entweder in einem Arbeitshaus Jeine Dirne auch in einer Besserungsanstalts unterbringen oder zu gemeinnützigen Arbeiten verwenden (vgl. 8 362 Abs. 8 St. G.B.). Durch den unbedingten Arbeitszwang, der mit dieser Nebenstrafe verbunden ist, wird sie außerordentlich gefürchtet und entspricht wie keine andere Strafe dem Besserungszweck. Daher würde ihre Verwendung auch bei anderen Deltkten und — freilich in modifizierter Weise — für Jugendliche, die Roheitsdelikte begehen, zu empfehlen sein. Ausweisung. Da die Stellung unter Polizeiaufsicht und die Überweisung an die Landespolizeibehörde auf den Verurteilten vorwiegend bessernd einwirken soll, wir aber keine Veranlassung haben, Besserungsversuche an Ausländern anzustellen, können diese auf die Zeit, während welcher jene Strafen möglich sind, ausgewiesen werden 8 39 Nr. 2, 8 862 Abs. 4 St. G. B.). Als besondere Nebenstrafe gegen Ausländer dient die Ausweisung außerdem in icishilen— z. B. bei Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Glückspiels (5 284 Abs. 2 St. G. B.). b) Tebenftrafen an der Ehre. Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte. So wenig wie die Ehre einer Person gemindert werden kann, gibt es Strafen, welche die Ehre nehmen. Was durch Ehrenstrafen verloren geht, sind einzelne Ehrenrechte. Nirgends ist deren Verlust die unmittelbare Folge der Verurteilung zu einer Hauptstrafe. Auch neben der Zuchthaus— trafe bedarf es ihrer ausdrücklichen Aberkennung. Wird sie ausgesprochen, so werden keineswegs alle, sondern nur gewisse Rechte und Fähigkeiten, und zwar solche, welche mit der ZStaatsbuͤrgerstellung verbunden sind, aberkannt. Man bezeichnet deshalb die Strafe als Aberkennung der buͤrgerlichen Ehrenrechte. Mit ihr geht von diesen Rechten, die natur— zemäß nicht alle Bürger in gleicher Weise und Frauen meist gar nicht besitzen, ein Teil zauernd verloren, das sind: die aus öffentlichen Wahlen hervorgegangenen Rechte, die zekleideten unmittelbaren oder mittelbaren Staatsämter, inländische Würden, Titel, Orden und Ehrenzeichen (ß 88 St. G.B.). Ein Teil wird auf eine im Urteil zu be— timmende Zeit aberkannt, das sind: die Fähigkeit, die Landes- oder Reichskokarde zu ragen, in das Heer oder in die Marine einzutreten, öffentliche Amter, Würden u. s. w. zu erlangen, politische Rechte auszuüben, Solennitätszeuge zu sein und eine nach außen jervortretende Vertrauensstellung in der Familie, wie als Vormund, Pfleger, Mitglied eines Familienrats, zu bekleiden (d 834 St.G.B.). Ist die Hauptstrafe keine zeitige, so werden ruch diese Rechte ohne zeitliche Beschränkung verwirkt. Anderenfalls ist die Dauer des Ver— lustes neben zeitigem Zuchihaus 2—210, neben Gefängnis 1268 Jahre, gerechnet vom Tag der Verbüßung oder des Erlasses der Hauptstrafe. Während neben der Todes- und — DDD0 ind bei drei Delikten: Meineid, Kuppelei und gewerbs- oder gewohnheitsmäßigem Wucher sogar erkannt werden muß, ist die Aberkennung neben Gefängnisstrafe nur »ann schlechthin möglich, wenn diese wegen mildernder Umstände an Stelle der Zucht⸗ jausstrafe tritt, sonst aber von der Bedingung abhängig, daß sie bei dem betreffenden Delikt ausdrücklich gestattet ist. In jedem Fall muß durch die Gesetzesübertretung eine chwerere Gefängnisstrafe (mindestens 8 Monate) verwirkt sein (8 82 St. G. B.). Aberkennung einzelner Ehrenrechte. Neben der Aberkennung der bürger— lichen Ehrenrechte kennt unser Recht die Aberkennung einzelner Ehrenrechte, wie CB. Unfähigkeit zur Bekleidung eines öffentlichen Amtes, eine Strafe, die teils als Surrogat für die Aberkennung der Ehrenrechte überhaupt (gß 85 St. G. B.), teils bei Verurteilung wegen einiger Vergehen wider die öffentliche Ordnung oder wegen Amts— delikten verhängt werden kann (88 128f., 358 St. G.B.); ferner Verlust des bekleideten Amtes und der aqus öffentlichen Wahlen hervorgegangenen Rechte, die als Zusatzstrafe, 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 2838 namentlich bei Vergehen gegen den Staat, regelmäßig selbst neben Festungshaft, aus— zusprechen gestattet ist (88 81, 88, 87 ff. u. a.), Verlustder Eidesfähigkeit bei Ver— urteilung wegen Meineids“(8 161 St.GB.um c) Rebenstrasen am Vermögen. Einziehung. Die Nebenstrafen am Vermögen sind nicht spärlich, aber bei jeder einzelnen ist der Charakter als Strafe bestritten. Nach der herrschenden Ansicht gehört hierhin vor allem die Einziehung (G. 40 St. G. B.). Gegenstand derselben sind die instrumenta sceleris, wie z. B. das Brecheisen (doch nicht die zur Flucht bestimmte Leiter) und die proaucta gceletis zu welchem wohl die falsche Münze, aber nicht die gestohlene Sache zu rechnen ist. In Einzelfällen kann auch das verbrecherisch Erlangte (3. B. 88 2964, 335 St. G.B.) und das Ohbjekt des Verbrechens (8 134 Vereinszoll⸗ —B Einziehung ist nur unter der Voraussetzung wirkliche Strafe, daß die einzuziehenden Gegenstände dem Täter oder Teilnehmer gehören. Soweit dies nicht der Fall ist, erscheint sie als polizeiliche Maßregel. Saa nbrauchbarmachung. Dasselbe gilt von der Unbrauchbarmachung (8 41 St.G.B.), d. i. die Einziehung zum Zweck der Vernichtung. Sie beschränkt sich auf Schriften, Abbildungen und Darstellungen strafbaren Inhalts, sowie die zu ihrer Her— itellung bestimmten Platten und Formen. Andere Strafen am Vermögen sind z. B. die ausnahmsweise statthafte Ent— iehung der Befugnis zum Gewerbebetrieb (8 30 Branntweinsteuergesetz vom 24. Juni 1887 bezw. 16. Juni 1895, 8 56 Zuckersteuergesetz vom 81. Mai 1891 bezw. 27. Mai 1896), ferner — wenigstens zum Teil — die Publikation des Strafurteils auf Kosten des Schuldigen (88 168, 200 St.G. B.) und die Geldstrafe, sofern sie, wie 3. B. beim Betrug, neben der Freiheitsstrafe erkannt werden kann (88 263 f. St. G.B.) Die Geld— ttrafe ist in diesem Fall wirkliche Nebenstrafe, nicht „kumulative Mithauptstrafe“. Buße. Obwohl nur neben einer Strafe zulässig, ist die Buße keine Nebenstrafe am Vermögen, weil uͤberhaupt keine Strafe. Sie als Strafe anzusehen, verbietet sich nach positivem Recht schon aus dem formalen Grund, daß sie vom Gesetzgeber direkt als Entschadigung bezeichnet wird (F 188 Abs. 2 St. G.B.) Immerhin aber hat sie keinen Lein privatrechtlichen Charakter. Hiermit würde ihre Abhängigkeit von der Bestrafung des Täters, ihre Unvererblichkeit und die Begrenzung ihres Höchstbetrags (nach dem St.G.B.. 000, nach den Nebengesetzen seit 1891: 100600 Mark) im Widerspruch stehen. Sie lann nach dem Strafgefetzbuch wegen schwererer Beleidigung (8 188 St. G.B.) und jeder Koörperverlehung (8 231 St. G. B.), außerhalb desselben besoͤnders wegen strafbarer Rach⸗ bildung begchr werven. Vrol. Au 88 847, 1300 B. G. B.). —28. Strafbemessung. Nach der Darlegung der Strafarten haben wir das Straf maß kennen zu lernen. at J. Strafbemessung im allgemeinen. Die Strafbemessung ist die urteils mäßige Festsetzung einer bestimmten Strafe für ein Verbrechen. Eine solche Fixierung der Strafe wird von ver modernen soziologischen Richtung bekämpft. Diese fordert ein unbestimmtes Strafurteil, das auf Strafe, aber nicht auf eine bestimmte Straf— Jröße lautet. Die Forderung wird damit begründet, daß erst während des Strafpvoll-— uges erkennbar werde, wieweit Strafe nötig sei, um die Gesellschaft vor dem Verbrecher zu sichern. Das definitive Erkenntnis über die Begrenzung der Strafe wünscht man teils einer zweiten richterlichen Entscheidung, teils inem besonderen Strafvollzugsamt zubehalten. In dem einen wie in dem anderen Fall würde die Ansicht derjenigen choörde, welche den Verbrecher auf die Wirkung des Strafpollzugs hin beobachtet, maß— dehenden Einfluß für die Bemessung der Strafe erhalten. Die Behörde aber, von derem rteil die Fortdauer der Inhaftierung abhinge, wäre dann ein Organ der Verwaltung. nfolgedessen würde die persönliche Freiheit nicht mehr völlig unter richterlichem Schuh tehen. Denn hierzu gehört, daß gerade der Richter bestimmt, nicht nur wann über aupt, sondern auch in welchem Umfang die Freiheit ausnahmsweise entzogen werden 284 III. Strafrecht. kann. Wäre dem Richter die Strafbemessung genommen, so würde seine Tätigkeit zu einer bloßen Vorarbeit für die Verwaltungsbehörde herabgedrückt, und dieser eine un— iebsame und verantwortliche Aufgabe aufgebürdet werden. Das positive Recht ist weit entfernt, auf eine Strafbemessung durch den Richter zu oerzichten. Es läßt die durch das Verbrechen verwirkte Strafe schon im Strafurteil festsetzen. Verwirkt ist die Strafe mit der Begehung der Straftat. Die Strafausmessung besteht also in der Auffindung einer bis dahin latenten Strafgröße. Diese muß der Größe der Verschuldung entsprechen. Bei verschiedenen Handlungen, welche unter ein und dasselbe Gesetz fallen, kann die Verschuldung eine sehr verschiedenartige sein. Darum sind die weitaus meisten Strafgesetze derart relativ bestimmt, daß der Richter die ver— virkte Strafe einem Strafrahmen zu entnehmen, also zwischen einem gesetzlichen Minimum ind Maximum auszuwählen hat. Mit der Ausdehnung des Strafrahmens wächst die Schwierigkeit der richtigen Auswahl. Deshalb ist es verkehrt, denselben zu weit an— zulegen oder gar von jeder Schranke für den Richter abzusehen. Ob eine schwerere oder leichtere Strafe verwirkt ist, ergibt sich einerseits aus den objektiven Merkmalen des Verbrechens, wie der Größe des angerichteten Schadens und dein angewandten Mittel, andererseits aus den subjektiven Merkmalen, wie der Schuld— form. In letzterer Beziehung wird die Strafe verschieden ausfallen, je nachdem der Erfolg absichtlich, vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt ist. Bei der Berücksichtigung der subjektiven Momente kommt es zum Austrag, ob die Tat als Ausfluß gelegentlicher Verirrung oder langjähriger Gewöhnung zu gelten hat. Alle Umstände, welche ein Herauf oder ein Herab in demselben Strafrahmen zur Folge haben, nennt man Strafmehrungs- bezw. Strafminderungsgründe und unter— cheidet hiervon Strafschärfungs- bezw. Strafmilderungsgründe. Die letzteren sind Um— staͤnde, welche als so bedeutend erscheinen, daß sie nach Ansicht des Gesetzgebers innerhalb des gewöhnlichen Strafrahmens nicht berücksichtigt werden können und darum die An— wendung eines außerordentlichen Strafrahmens zur Folge haben müssen. I. Strafschärfung. Allgemeine Strafschärfungsgründe kennt das positive Recht nicht. Der einzige Umstand, welcher wenigstens bei mehreren Delikten des Straf⸗ zesetzbuchs und einiger Nebengesetze (besonders Zoll- und Steuergesetze) strafschärfend virkt, ist der Rückfall. Aber auch er hat keine gleichmäßige Regelung erfahren. Das Strafgesetzbuch versteht unter Rückfall bald die Wiederholung gleichartiger (bei Betrug, Hehlerei), bald die Wiederholung ähnlicher Delikte (bei Raub, raubähnlichen Verbrechen). Beim Diebstahl läßt es sogar bloße Verwandtschaft mit den vorhergehenden Delikten genügen, indem es hier außer Diebstahl auch Hehlerei, Raub, raubähnliches Verbrechen r die Rückfallstrafe verwertet (F 244 St. G. B.) Schon die erste Wiederholung gilt ihm als Rückfall bei Raub und raubähnlichem Verbrechen, erst die zweite bei Dieb— stahl, Hehlerei und Betrug. Im Gegensatz zu dieser willkürlichen Verschiedenheit wäre eine gleichmäßige Behandlung und vielleicht umfangreichere Berücksichtigung zu wünschen. Strafmilverung. Auch allgemeine Milderungsgründe fehlen im gelten⸗ den Recht, wenn man nicht etwa Versuch, Beihilfe, jugendliches Alter hierhin rechnen vill, was aber deshalb wohl kaum angeht, weil sie nicht die Anwendung eines er— veiterten, sondern die Umwandlung des regelmäßigen Strafrahmens bewirken. Spezielle Milderungsgründe gibt es auch nur einige. Ein Beispiel bietet die Brovokation nach 8 218 St. G. B. Dafür aber hat das Strafgesetzbuch das dem franzöfischen Recht nachgebildete System der mildernden Umstände aufgenommen, allerdings in recht verunglückter Weise. In Frankreich, wo es wenigstens konsequenter durchgeführt ist, kam es 1882 auf, weil die Strafen Lines um einige Jahrzehnie zurückliegenden Gesetzes allmählich zu hart erschienen. In nferem Strafgesetbuch dagegen dient es dazu, eine Ausnahmestrafe zu ermöglichen. Wenn von ihr so häufig Gebrauch gemacht wird, so erklärt sich dies daraus, daß in Er⸗ nangelung einer gesetzlichen Bestimmung jeder Umstand als mildernd angesehen werden ann, der sich überhaupt zur Herabsetzung der Strafe eignet. Mithin unterscheiden sich Strafminderunas- und Strafmilderungsgründe nicht in ihrem Wesen, sondern nur in 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 285 ihren Folgen voneinander. Jene lassen die Strafe innerhalb des Strafrahmens sinken, diese dagegen aus einem anderen Strafrahmen auswählen, der nicht selten eine anders Strafart, z. B. Gefängnis statt Zuchthaus, androht. Wegen der weitgehenden Wirkung eines Strafmilderungsgrundes muß man wenigstens fordern, daß dessen Annahme auf erheblichere Umstände beschränkt wird. Gleich als ob mildernde Umstände nur bei dem einen oder anderen Delikt, nicht aber bei jedem vorkommen könnten, hat der Gesetzgeber ihre Berücksichtigung nur bei einzelnen Delikten ermöglicht und, um das Unzureichende noch zu erhöhen, bei dem einen obligatorisch gemacht (z. B. 88 2483, 250 St. G. B.), bei den anderen fakultativ gelassen (z. B. 88 246, 263 St. G. B.). Für eine Revision des Strafgesetzbuchs gibt es nur zwei Wege: entweder den Strafrahmen bei jedem Delikt so weit anzulegen, daß schon in ihm die milderen Umstände Berüdsichtigung finden können, oder aber — wos vielleicht vorzuziehen — in dem allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs eine für alle Delikte gültige Regel aufzunehmen, nach der bei milderen Umstanden die Strafe in näher zu beftimmender Weise zu ermaͤßigen sei. Die mit dem gesetzlichen Tatbestand verbundene Strafdrohung ist berechnet für das vollendete Delikt des erwachsenen Täters. Wir können daher den hierfür aufgestellten Strafrahmen als Normalstrafrahmen — —— eene für das versuchte Delikt, für das Delikt des Jugendlichen und des Teil— nehmers. IV. Strafbemessung für Versuch. Der Versuch wird mit Recht milder als das vollendete Delikt bestraft. Die Milderung besteht, wenn die Strafe des Normalstraf⸗ rahmens unteilbar, also Todes- oder lebenslängliche Freiheitsstrafe ist, in einer Reduktion auf 3—18 Jahre Freiheitsstrafe. Ist sie teilbar, wie zeitige Freiheits- und Geldstrafe, so kann auf ein Viertel des Minimum des Normalstrafrahmens herabgegangen und höchstens auf die dem Maximum des Normalstrafrahmens nächstkommende Strafgröße erkannt werden (9 44 St. G.B.). Es ist daher z. B. der versuchte Totschlag mit 1 Jahr 83 Monaten bis 14 Jahr 11 Monaten Zuchthaus zu ahnden. Natürlich darf die Reduktion nicht unter das Minimum des gesehllichen Mindestbetrags der angedrohten Strafart herabgehen. Es kann daher weder auf einen halben Tag Gefängnis noch auf ein Vierteljahr Zuchthaus erkannt werden. 5 V. Strafbemessung für Teilnahme. Nach den gleichen Grundsätzen wie ür Versuch ist die Strafe für Beihilfe zu bemessen (F 49 Abs. 2 St.G.B.). Die Bei— hilfe ist die einzige hier zu erwähnende Form der Teilnahme, da für Anstiftung und Mittaterschaft der unveränderte Normalstrafrahmen Anwendung findet (88 47, 48 St. G. B.). Blieb die unterstützte Handlung bloßer Versuch, so ist für die Bemessung der Gehilfenstrafe der Normalstrafrahmen zweimal zu reduzieren. VIJ. Strafbemessung für Jugendliche. Das jugendliche Alter bewirkt —7— erhebliche Veränderungen des Normalstrafrahmens. Alle Strafarten, welche dem Jugendlichen die Möglichkeit nehmen, das oft übereilte Vergehen im spateren Leben wieder zut zu machen, sind ausgeschlossen. Über den Jugendlichen wird keine Todes- oder ebenslängliche Strafe verhängt, sondern statt dessen nur Freiheitsstrafe von 8—15 Jahren (567 Nr. Tu.2 St.G.B.). Ihm soll das Schimpfliche der Zuchthausstrafe erspart werden, darum läßt man letztere durch Gefängnis ersetzen (F57 Nr. 8 St. G. B.). Zur Vermeidung ehrenruͤhriger Strafen sind auch Zulässigkeit von Polizeiaufsicht und Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte ausgeschlossen (8657 Nr. 5 St.G.B.). Um ihn in besonders leichten Fällen mit Freiheits— und selbse mit Geldstrafe zu verschonen, ist die Möglichkeit gegeben, auf bloßen Verweis zu erkennen (9 357 Nr. 4 St. G. B.). „„ Nicht genug, daß der Normalstrafrahmen eine qualitative Veränderung erfährt, er wird auch quantitativ geändert. Im Maximum wird er auf die Hälfte des Höchst— betrags des Normalstrafrahmens, im Minimum auf den gesetzlichen Mindestbetrag der bei dem betreffenden Delikt angedrohten Strafart herabgesetzt (857 Nr. 8 St. G.B.). Erst nach dieser Reduktion ist die Vertauschung der Zuchthaus- mit der Gefängnisstraäfe vor— zunehmen, so daß z. B. die Strafe fuür den fugendlichen Totschläger 1 Jahr (nicht 1 Tag) 286 III. Strafrecht. bis 71/8 Jahre Gefängnis beträgt. Trotz dieser schon sehr erheblichen Milderung wird eine abermalige Herabsetzung bei Versuch und Beihilfe notwendig. VII. Strafbemessung bei Gesetzeskonkurrenz. Die bisherigen Er— örterungen betrafen die Strafbemessungen für ein Delikt. Nunmehr hätten wir zu untersuchen, welche Strafe für mehrere Delikte desselben Täters zu verhängen ist. Bevor wir aber hierauf eingehen, müssen wir die Strafe für den Fall feststellen, in dem durch eine Handlung mehrere verbrecherische Erfolge herbeigeführt und wenigstens nach ver— hreiteter Meinung auch mehrere Verbrechen begangen, in Wahrheit aber nur mehrere Strafgesetze übertreten sind. Führte die Handlung mehrere Erfolge herbei, ohne verschiedene Strafgesetze zu verletzen, beleidigte z. B. das Wort mehrere Personen (sog. gleichartige Idealkonkurrenz), so kommt lediglich das eine verletzte Strafgesetz in Frage. Um zu diesem einfachen Resultate zu gelangen, bedarf es keiner besonderen Regel. Es ist daher verfehlt, die sehr wohl berechtigte „Lücke im Gesetz“ durch eine künstlich konstruierte Analogie ausfüllen zu vollen. Wo nur eine Handlung vorliegt, ist immer nur eine einzige Strafe möglich. Und, da das anzuwendende Gesetz von vornherein gegeben ist, können Schwierigkeiten aicht entstehen. Solche treten erst dann hervor, wenn die Handlung nicht von einem einzigen Gesetz amspannt wird. Wenn der Steinwurf eine Sache beschädigt und zugleich eine Person oerletzt (sog. ungleichartige Idealkonkurrenz), so kann man zweifeln, ob das Gesetz über Sachbeschädigung oder das Gesetz über Körperverletzung zur Anwendung kommen soll. Diesen Zweifel löst der 8 78 St.G.B., wonach die Strafe aus demjenigen Gesetz zu verhängen ist, welches die schwerste Strafe und bei ungleichartigen Strafen die schwerste Strafart androht. Hiernach wird eine Strafenklimax vorausgesetzt. In ihr würde die Festungshaft milder sein als die Gefängnisstrafe. Wollte man die aäußerste Konsequenz hieraus ziehen, so wäre zeitiges Gefängnis eine leichtere Strafe als lebenslängliche Festungshaft, was aber den Tatsachen widerspricht. Die gesetzliche Regel reicht daher nicht aus. Bei gleichartigen Strafarten muß das höhere Maximum entscheiden. Allerdings kann es dann vorkommen, daß ein Gesetz angewendet wird, das ein weiteres Herabgehen der Strafe zuläßt als das mitverletzte minderschwere Gesetz, wie z. B. wenn 88 228 und 128 Abs. 8 St. G.B. konkurrieren. Doch werden Unzuträglichkeiten in der Praxis kaum vorkommen, weil der Täter bei der Verursachung mehrerer verbrecherischer Erfolge keine in das Minimum heranreichende Strafe erhalten wird. Ja, es ließe sich die Annahme wohl begründen, daß der Richter auch ohne ausdrückliche Vorschrift nicht unter das Minimum des mitverletzten Gesetzes herabgehen darf. Wenn der Gesetzgeber die Straf— bemessung nur nach dem schwersten Gesetz vorschreibt, so will er damit nicht die übrigen Gesetzesverletzungen völlig unbeachtet gelassen wissen. Diese müssen wenigstens im Urteil zum Ausdruck kommen. Denn die zu verhängende Strafe soll eine Strafe für die Ge— samtheit der Gesetzesübertretungen sein. Es ist daher auch die Verurteilung nicht nur auf Grund desjenigen Gesetzes, nach welchem die Strafe zu bemessen ist, sondern auf Grund aller mitverletzten Gesetze auszusprechen. VIII. Strafbemessung bei Verbrechensmehrheit. Für die Straf— bemessung einer wirklichen Verbrechensmehrheit, d. h. für den Fall, in dem durch mehrere jelbständige Handlungen mehrere verbrecherische Erfolge hervorgerufen sind, kann man entweder davon ausgehen, daß jedes Verbrechen eine besondere Strafe erfordere (sog. Kumulationsprinzip) oder davon, daß nur die schwerste der verwirkten Strafen erkannt werde (sog. Absorptionsprinzip). Letzteres ist zu verwerfen, da ein Verbrechen nicht deshalb straflos bleiben kann, weil es neben anderen verübt ist. Das Kumulations⸗ orinzip ist aber auch nicht immer durchführbar, z. B. bei Zusammentreffen von Todes⸗ »der lebenslänglicher mit zeitiger Freiheitsstrafe. Selbst da, wo es ausführbar wäre, muß man von ihm Abstand nehmen, weil durch die Häufung der Strafen ihre Schwere wächst, der Verbrecher also dann mehr erleiden würde als die Summe der verwirkten Strafen. Aus diesem Grund modifiziert man das Kumulationsprinzip, indem man die »erwirkten Einzelstrafen in eine Gesamtstrafe aufgehen läßt und sich beanlat, diese zu 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 287 erkennen. Die Gesamtstrafe muß einerseits, um nicht in bloße Absorption überzugehen, größer als die schwerste verwirkte Einzelstrafe, andererseits, um nicht der reinen Kumu—-lation gleichzukommen, kleiner als die Summe der verwirkten Einzelstrafen sein. Hieraus ergibt sich für sie ein Strafrahmen, dessen Minimum die der schwersten Einzelstrafe nächsthöhere Strafgröße und dessen Maximum die auf die nächstniedere Strafgroͤße ver— minderte Summe der verwirkten Einzelstrafen bildet. Sind z. B. die Einzelstrafen 2, 4, 6 Tage Gefängnis, so beträgt die— Gesamtstrafe 7—11 Tage. Das modifizierte Kumulationsprinzip hat das Strafgesetzbuch bei Zusammentreffen von mehreren zeitigen Zuchthaus⸗-, Gefängnis- oder zeitigen Festungshaftstrafen, sowie von zeitigem Zuchthaus mit Gefängnis oder Festungshaft angenommen (88 74 ff. St. G.B.). Kommen Strafen verschiedener Art zusammen, so bedarf es natürlich zur Bildung der Gesamtstrafe einer Umwandlung in die Art der schwersten verwirkten Einzelstrafe. Um der Gesamtstrafe nicht den Charakter einer zeitigen Strafe zu nehmen, ist das Maximum ihrer Dauer auf 15 Jahre, bei Gefängnis sogar auf nur 10 Jaähre beschränkt. Bei Zusammentreffen anderer als der genannten Strafen hat das Strafgesetzbuch das reine Kumulationsprinzip beibehalten. Dies gilt auch dann, wenn zur Todes- oder lebenslänglichen Strafe noch eine andere Strafe hinzutritt. Auf jede derselben ist be— sonders zu erkennen, was 'namentlich im Hinblick auf etwaigen Erlaß der einen Strafe nicht so uͤnpraktisch ist, als es auf den ersten Blick scheint. Ist neben der Festungshaft nur Gefängnis verwirkt, so glaubt man dem Verurteilten den Anspruch auf die eustodia honesta nicht nehmen zu sollen und, schließt ungerechtfertigterweise die Bildung einer Gesamtstrafe aus. Mehrere Haftstrafen läßt man in Hinblick auf ihre geringe Dauer nicht zu einer Gesamtstrafe vereinigen, was ebensowenig motiviert ist wie die reine Kumulation der Geldstrafen. Denn überall geht mit der Häufung der Strafen die wachsende Schwere Hand in Hand. Dadurch erleidet der Verbrecher tatsächlich mehr als die Summe der vernirkten Einzelstrafen ausmacht. Nur der Kumulation zeitiger Freiheits⸗ strafen hat man insofern eine Schranke gezogen, als die Gesamtdauer von Gefängnis und Festungshaft nicht 15 Jahre, die Gesamtdauer mehrerer Haftstrafen nicht Z Monate übersteigen darf (86 75 Ab8. 77 Apf2 St. G. B.). 8 29. Strafumwandlung. J. Umwandlung einer Freiheitsstrafe in eine Freiheitsstrafe anderer Art. Da bei Zusammentreffen von Gefängnis oder Festungshaft mit Zucht⸗ haus eine Gesamtstrafe gebildet werden soll, bleibt nichts anderes übrig, als Festungs— haft und Gefängnis in Zuchthaus umzuwandeln (8 74 Abs. 2 St.G.B.). Ein anderer Fall der Verwandlung einer Freiheitsstrafe in eine Freiheitsstrafe anderer Art ergibt sich durch das Herabsinken der Strafe für Versuch und Beihilfe auf ein Viertel des Mindest betrags der angedrohten Strafe und der gleichzeitigen Unmöglichkeit, auf Zuchthaus unter nem Jahr zu erkennen. An Stelle der Zuchthausstrafe muß dann Gefängnis treten (8 44 Abs4 St. G. B.) zez. Da die Strafumwandlung Ersatz einer Strafe durch eine andere von gleichem Wert sein soll, muß eine Gleichung zwischen beiden gesucht werden. Nach gesetzlicher Vorschrift sollen 8 Monate Zuchthaus 12 Monaten Gefängnis und 18 Monaten Festungshaft gleichkommen (G21 St.G.B.). Hiernach beträgt z B. die Gesamtstrafe, wenn der Taͤter Jahre Zuchthaus aus 8 248 St. G. B., 1 Jahr Gefängnis aus 8 246 St. G. B. und Jahre Festungshaft aus Z 88 Abs. 2 St. G.B. verwirkt hat, 2 Jabhre 1 Monat bis 3 Jahre 11 Monate gugthaußs I. Umwandkung'einer Geld- in eine Freiheitsstrafe ist nötig, wenn ne nicht eingetrieben werden kannt Die Geldstrafe wird dann regelmäßig durch Ge— ängnis ersetzt, durch Haft nur bei Übertretungen und den in erster Linie mit Geldstrafe edrohten Vergehen (vgl. g 28 Abs. StG.8). Der Maßftab, nach dem die subsidiäre Freiheitsstrafe berechnet wird, ist kein einheitlicher. Bei Verbrechen i. e. S. und Vergehen ollen 32175 Mark. bei Übertretungen 1-15 Mark einer eintägigen Freiheitsstrafe gleich— 288 III. Strafrecht. kommen (8 29 Abs. 1 St.G.B.). Demnach beträgt die subsidiäre Freiheitsstrafe für 30 Mark Geldstrafe, wenn sie für ein Vergehen erkannt wird, 2—510 Tage, wenn aber für eine ÜUbertretung 2230 Tage! Dieses Resultat ließe sich noch rechtfertigen, wenn sie bei einem Vergehen stets von schwererer Art als bei einer Übertretung wäre. Das ist aber, da sie auch bei einem Vergehen unter Umständen in Haft bestehen kann, nicht der Fall. Somit muß der Umwandlungsmaßstab als ein wenig glücklicher be— zeichnet werden. Vielleicht wäre die Umwandlung in eine Gefängnis- oder Haftstrafe überhaupt entbehrlich oder doch einschränkbar, wenn der Staat die Möalichkeit gewährte, die Geldstrafe, statt abzusitzen, abzuarbeiten. 30. Strafanrechnung und Strafaufrechnung. Der die Strafumwandlung beherrschende Gedanke, einen Ersatz für die zu ver— hängende Strafe zu schaffen, tritt auch bei zwei weiteren Rechtsinstituten hervor, der Strafanrechnung und der Strafaufrechnung. J. Die Strafanrechnung umfaßt zwei Fälle: der eine betrifft die im Aus— and vollzogene Strafe. Sie muß, wenn dieselbe Tat im Inlande noch einmal zur Aburteilung kommt, in Anrechnung gebracht werden (d7 St. G. B.). Der andere Fall betrifft die Untersuchungshaft, die ein der Strafe tatsächlich wenig —— nicht vermeiden, daß sie bisweilen unverhältnismäßig lange dauert. Deshalb kann sie von der zu verhängenden Strafe ganz oder teilweise abgezogen werden. Dies setzt natürlich voraus, daß ein Abrechnen möglich ist, die verwirkte Strafe also in zeitiger Freiheitsstrafe besteht oder sich, wie die Geldstrafe, in solche verwandeln läßzt. Die Unter— uchungshaft darf in ihrer ganzen Dauer bei jeder Strafe, selbst bei der Zuchthausstrafe, in Abrechnung kommen. Infolge dessen kann auch der Rest der zu verbüßenden Zucht— hausstrase unter ein Jahr herabsinken, ohne daß er in Gefängnisstrafe umzuwandeln wäre. Die Anrechnung der Untersuchungshaft ist dem Richter nicht zur unbedingten Pflicht gemacht, weil die Rücksicht auf den Inhaftierten schwindet, wenn letzterer selbst durch un— begründete Einwendungen und Weiterungen die Verlängerung der Untersuchungshaft beranlaßte. Hat er aber nach Rechtskraft des Urteils dem sofortigen Strafantritt kein Hindernis entgegengesetzt, also seinerseits auf ein Rechtsmittel verzichtet oder die Rechts— nittelfrist, ohne solches einzulegen, ablaufen lassen, so darf es ihm nicht zum Schaden gereichen, wenn er nicht gleich einer Gefangenanstalt überführt wird. Die Untersuchungs⸗ haft nach jenem Zeitpunkt muß daher von der zu verbüßenden Strafe unverkürzt ab⸗ zerechnet werden (9 482 St. P.O.). II. Die Aufrechnung ist die Anrechnung eines Übels infolge eines Gegen— anspruchs. Der Täter kann erwarten, daß die ihm zugefügte Verletzung, kraft deren er einerseits die Bestrafung des Verletzten verlangen könnte, bei der Bemessung seiner Strafe in Ansatz gebracht wird. Die Aufrechnung ist aber nicht bei allen Delikten, sondern nur bei Privatklagedelikten möglich. Sie ist beschränkt auf Beleidigungen und leichte Körperverletzungen, als auf die alltäglichen Delikte, bei denen die erlittene Kränkung aur zu oft auf der Stelle erwidert wird. Ein derartige Wechselseitigkeit ist denn auch die Bedingung, an welche das positive Recht die Aufrechnung knüpft (88 199, 288 St. G.B.).“ Macht der Richter von der Möglichkeit, die beiderseitigen Verletzungen auf⸗ zurechnen, Gebrauch, so kann er die Strafe mildern oder wegfallen lassen. Hat 3. B. der Beklagte für eine leichte Körperverletzung 8 Tage Haft verwirkt, aber selbst eine Beleidigung erfahren, für die 2. Tage Haft am Platze wären, so kann der Richter unter Abrechnung des dem Beklagten zugefügten UÜbels auf 8 Tage Haft erkennen. Stehen sich nur Beleidigungen einander gegenüber, ist er nicht zur Milderung der Strafe berechtigt und hat nur die Wahl, entweder überhaupt nicht zu kompensieren oder einen oder beide Beleidigte für straffrei zu erklären. Das qganze Institut der Aufrechnung bedürfte wohl einer aweckentsprechenderen 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 289 Regelung, ist aber an sich sehr wohl berechtigt, da es bei den Delikten, die durch Privat⸗ klage verfolgt werden, häufig nur vom Zufal abhänat, wer von den Verletzten die Roll⸗ des Beklagten zu spielen hal. 8 31. Strafausschließung. Die Strafe wird durch die schuldhafte Begehung der unerlaubten Handlung ver— wirkt. Aber diese Wirkung schließt der Staat bisweilen aus und läßt keinen Straf— anspruch entstehen. J. Persönliche Strafausschließungsgründe. Die Umstände, die ihn hierzu veranlassen, liegen zum Teil in der Person des Täters und werden deshalb insoweit treffend als persönliche Strafausschließungsgründe bezeichnet. Zu ihnen gehört B. die nahe Beziehung des Täters zu dem Eigentümer, infolge deren Diebstahl und Unterschlagung gegen den Deszendenten oder Ehegatten straflos bleiben (8 247 Abs. 2 St. G.B.), ferner die Verwandschaft mit dem Beguͤnstigten (8 257 Abs. 2 St. G.B.), das Abhängigkeitsverhältnis, in dem der Jugendliche von Verwandten oder Verschwägerten, die mit ihm Inzest getrieben haben, steht (F 173 Abs. 4 St. G.B.). Persönliche Straf— ausschließungsgruͤnde enthalten auch & 209 St. G.B., welcher unter Umstaͤnden gewissen Teilnehmern am Zweikampf Straffreiheit zusichert, sowie 8 46 St. B.G., wonach der Rücktritt vom Versuch, Z 53 Abs. 8 St. G.B., wonach der Notwehrerzeß straflos bleibt. Ein persönlicher Strafausschließungsgrund beseitigt nicht die Existenz des Verbrechens, sondern nur die Wirkung desselben für die Person, bei der er vorliegt. Deshalb ist 3. B. der Verleiter zum Gattendiebstahl nicht unmittelbarer Täter, sondern Anstifter. II. Sachliche Strafausschließungsgründe. Die Strafausschließungs— gründe sind zum Teil sachliche und heimmen als solche die Entstehung des Strafanspruchs nicht nur für eine Person, sondern schlechthin. Auch die objektiven Strafausschließungsgründe beruhen auf einer Selbstbeschränkung des Staates, der in manchen Fällen die Strafbar— keit der unerlaubten Handlung durch besondere, außerhalb ihrer selbft liegende Umstände bedingen läßt. Diese Bedingungen der Strafbarkeit sind z. B. die Verbürgung der Gegenseitigkeit (88 102 f. St. G.B.) und das Stattfinden des Zweikampfs (K210 St. G. B.). Solange die Bedingungen der Strafbarkeit nicht erfüllt sind, ist keine Strafverfolgung gegen irgend einen an der Tat Beteiligten möglich. Immerhin aber beseitigen auch die objektiven Strafausschließungsgründe nur die Folge des Delikts, nicht dieses selbst. Ob ein solches vorliegt, ist ohne jede Rücksicht auf das Vorhandensein oder Fehlen der Be— dingungen der Strafbarkeit zu entscheiden. Darum sind diese ohne Einfluß auf die Be— stimmung von Ort und Zeit des Delikts. Ihre Kenntnis bedinat nicht die Schuld, ihre Unkenntnis hebt sie nicht auf. III. Prozeßvoraussetzungen. In diesen Resultaten stimmen die sachlichen Straf— ausschließungsgründe mit den Prozeßvoraussetzungen überein, die aber von jenen grund⸗ verschieden sind und bereits nicht mehr dem materiellen Strafrecht angehören. Ist ein sachlicher oder persönlicher Strafausschließungsgrund vorhanden, so entsteht kein Straf— anspruch, das Ausbleiben einer Prozeßvoraussetzung dagegen hindert die Durchführung des bereits entstandenen Strafanspruchs. Der Prozeß muß einen verschiedenen Ausgang gehmen, je nachdem er in Irrtum über einen Strafausschließungsgrund oder über ein Prozeßhemmnis eingeleitet wurde. Fehlt es an einer Prozeßvoraussetzung, so ist das Verfahren einzustellen, aber zu erneuern, sobald sie vorliegt. Stelit sich aber ein Strafausschließ ungsgrund heraus, so muß der Täter freigesprochen werden, und eine Srneuerung des Prozesses ist grundsätzlich ausgeschlossen. V Zu den Prozeßvorausfetzungen gehört z. B. die Zurechnungsfähigkeit des Täters zur Zeit des Prozesses und — wenigstens nach herrschender Anficht — die Ehescheidung beim Chebruch (d17 SuG.B.). IV. Antrag. Bestritten ist, ob auch der Strafantrag hierhin gerechnet werden kann (8I8 61ff. StiG.B.). Durch ihn wird die Bestrafung von dem Willen einer Privat⸗ verson abhängig gemacht. Verschiedene Gründe sind es, die hierzu bestimmen können. Soll Eneyklovädie der Rechtswifsenschaft. 6.. der Neubearbeit. 1. Aufl. BduII. * 290 III. Strafrecht. der Antrag als Kriterium dafür dienen, ob die Handlung vom Verletzten als Verbrechen empfunden wird, wie z. B. die unzüchtige Berührung eines Mädchens, so erscheint er als objektive Bedingung der Strafbarkeit. Dient er dazu, das staatliche Interesse den Wünschen des Verletzten gegenüber zurückzustellen, so ist er zweifellos Prozeßvoraussetzung. Die Fälle, in welchen der erstere Gesichtspunkt prävaliert, sind nicht zahlreich, die anderen über— wiegen bei weitem. Darum hat der Gesetzgeber den Antrag ausschließlich als Prozeß— voraussetzung behandelt. Strafantrag ist die Willenserklärung, mit der das Verlangen nach Bestrafung ausgesprochen wird. Da dies meist in der Strafanzeige liegt, so wird sie regelmäßig als Strafantrag genügen, vorausgesetzt, daß sie von dem Antragsberechtigten ausgeht. Zur Stellung des Antrags ist der Verletzte, d. i. der Träger des angegriffenen Rechtsguts, berechtigt. Ist dieser geschäftsunfähig, so übt an seiner Stelle der gesetzliche Vertreter (Vater, Mutter, Vormund, Pfleger, Vorstand einer juristischen Person) das Antragsrecht aus. Dem 18 Jahre alten Minderjährigen ist ein selbständiges Antragsrecht verliehen (9 65 St. G.B.), so daß sein Recht und das des gesetzlichen Vertreters nebeneinander her gehen. Gleichfalls ist ein besonderes Antragsrecht neben dem Ver— letzten bei Beleidigungen und auf Antrag zu verfolgenden Körperverletzungen dem Ehe— gatten (88 195, 232 Abs. 3 St. G. B.) und bei Beleidigungen dem amtlich Vorgesetzten (8S 196 St. G.B.) gegeben. Jeder Berechtigte kann unabhängig von dem anderen Straf— antrag stellen und ist hierin nicht durch den Verzicht des anderen gebunden. Daß für den Berechtigten ein Stellvertreter die Antragserklärung abgeben kann, ist selbstverständlich. Aber es ist auch eine Vertretung in der Ausübung des Antragsrechts insoweit möglich, als durch die Stellung des Antrags ein Eingriff in vertretbare Rechte verfolgt wird. Daher kann z. B. der Vermögensverwalter den Strafantrag wegen einer Kreditgefährdung stellen, während er dies wegen Ehrverletzung des Vertretenen nicht vermöchte. Solange der Antrag gestellt werden kann, aber nicht gestellt ist, bleibt es un— gewiß, ob es zum Prozeß kommt. Dieser Zustand darf aber nicht andauern. Daher ist der Antrag an eine Frist gebunden. Sie beträgt 3 Monate von dem Tage ab, an dem der Antragsberechtigte eine die Strafverfolgung ermöglichende Kenntnis von Tat und Täter erhalten hat. Um im Falle eines bereits eingeleiteten Prozesses die Un— gewißheit über die Fortdauer desselben auszuschließen, kann der einmal gestellte Antrag zrundsätzlich nicht (rnur ausnahmsweise in den gesetzlich vorgesehenen Fällen) zurück— zenommen werden (8 64 St. G. B.). Die Stellung des Antrags bezweckt die Strafverfolgung wegen der gesamten Tat. Alle Teilnehmer müssen zur Verantwortung gezogen werden. Eine Beschränkung auf einzelne Beteiligte steht dem Antragsberechtigten nicht zu. Sie ist im allgemeinen un— beachtlich, so daß also der wegen einer Person gestellte Antrag zur Verfolgung aller Beteiligten berechtigt (5 63 St.G.B.). Sollte jedoch die Beschränkung die Bedeutung einer bedingten Antragstellung haben, so macht sie, weil eine Bedingung dem Antrage nicht zugefügt werden kann, diesen überhaupt hinfällig. Eine nur scheinbare Ausnahme von dem Prinzip der Unteilbarkeit des Antrags besteht für die Fälle, bei welchen das An⸗ tragserfordernis wegen der persönlichen Beziehungen des Täters zum Verletzten auf— gestellt ist (sog. relative Antragsdelikte). Hier aber ist der Antrag von vornherein nur auf diejenigen Teilnehmer an der Tat zu beschränken, welche in einer besonderen Be— ziehung zum Verletzten stehen. Wenn daher der Sohn den Vater auf Anstiften eines Freundes bestohlen hat, so ist dieser vor Gericht zu stellen, auch wenn der Sohn mangels Antrags unverfolgt bleibt. V. Ermächtigung. Verwandt mit dem Antrage ist die Ermächtigung, die auch in einer auf die Bestrafung gerichteten Willenserklärung besteht, aber nicht aus eigener Initiative des Verletzten abgegeben, sondern von der Strafverfolgungsbehörde eingeholt wird. Sie ist nur bei Beleidigung von Bundesfürsten (g 99 St.cß. B), Regenten eines Bundesstaates (gJ 101 St. G. B) und politischen Körperschaften (8 197 St. G. B.) vor⸗ gesehen und noch entschiedener als der Antrag Prozeßvordussehung 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 291 8 32. Strafaufhebung. Von den Strafausschließungsgründen unterscheiden sich die Strafaufhebungsgründe dadurch, daß erstere den Strafanspruch überhaupt nicht aufkommen lassen, letztere ihn, nachdem er bereits entstanden ist, wieder beseitigen. Zu den Strafaufhebungsgründen pflegt man zu rechnen: 1. Tod des Verbrechers. Er bewirkt nicht nur die Vereitelung der Straf⸗ oollstreckung, sondern tilgt auch, weil einem Verstorbenen gegenüber Ansprüche nicht be— stehen können, den Strafanspruch. Demgemäß fehlt die rechtliche Möglichkeit, ein bei Lebzeiten des Delinquenten rechtskräftig gewordenes Urteil nach dessen Tod zu vollstrecken. Trotzdem kennt das Strafgesetzbuch die Vollstreckung einer Geldstrafe in den Nachlaß (880 St. G.B.). Aber diese Maßregel, die das Vermögen unschuldiger Erben trifft, tann als Strafe nicht angesehen werden. Man sucht die ungerechtfertigte Bestimmung damit zu begründen, daß man sagt, die Geldstrafe hätte eigentlich im Augenblicke der Rechtskraft des Urteils gezahlt werden müssen. Doch ließe sich dies nur hören, wenn es sich um einen Zivil-, nicht um einen Strafanspruch handelte. Als eine anormale Aus— nahmebestimmung darf 8 80 St. G. B. keinesfalls auf andere Vermögensstrafen, wie Ein— ziehung, ausgedehnt werden. Nur der Tod des Verbrechers, nicht Krankheit, selbst nicht unheilbare Geistes— krankheit, heben den Strafanspruch auf. Die Krankheit bewirkt lediglich einen, allerdings unter Umständen dauernden Strafaufschub. S. Tätige Reue, d. i. die Abwendung des durch das Verbrechen verursachten Schadens. Sie ist jedoch kein allgemeiner Strafaufhebungsgrund und wird nur bei einzelnen Delikten und in verschiedener Weise verwendet. E tilgt z. B. bei fahrlässiger falscher Aussage der Widerruf (g 168 St. G. B.), bei strafbarer Herausforderung das Abstehen vom Zweikampf (8 204 St. G.B.), bei der Brandstiftung das Löschen des Brandes (F 310 St. G.B.) die Strafe. Der Kreis der hierher gehörigen Fälle ist, auch wenn man noch einige weitere, z. B. die Anzeige nach 85 Abs. 8 Gesetz vom 8. Juli 1893, hierher rechnet, im ganzen klein. Aber es wäre zu erwägen, ob er nicht eine Ausdehnung erfahren koͤnnie, namentlich bei einzelnen Vermögensdelikten, wie Unterschlagung. Würde man hier die tätige Reue als Strafaufhebungs- oder eventuell als Strafinilderungsgrund derwenden, so wäre dem Veruntreuer, der die Strafanzeige zu erwarten hat, ein Motiv gegeben, das fremde Gut zurückzuerstatten, und dem Verletzten eine größere Aussicht als heute eröffnet, vor dauerndem Schaden bewahrt zu bleiben. , Als tätige Reue bezeichnet man vielfach auch den Rücktritt vom Versuch. Wäre diese Auffassung zutreffend, so verdiente allerdings die tätige Reue zu den allgemeinen Strafaufhebungsgtünden gezählt zu werden Aber sie erfordert begrifflich die Vornahme einer besonderen Tätigkeit. Darum kbnnte höchstens der Rücktritt vom been deten Ver— suche als allgemeiner Strafaufhebungsgrund erscheinen. Doch auch diesen behandelt das positive Recht als Strafausschließungsgrund (vergl. F 46 StG. By. .. JI. Begnadigung. Die starre Regel des Gesetzes kann die Individualität des ELinzelfalls nich gebührend berücksichtigen. Sie muß auch Handlungen umfassen, für welche die nach ihr verwirkte Strafe zu hart ist. Das Mittel, hier auszugleichen, ist die Gnade, d. i. die Strafaufhebung durch einen aus Billiakeilsarunden gebotenen Verzicht auf die Aufrechterhaltung des Strafanspruchs. Da der Strafanspruch dem Staat zukommt und im Namen des Staates geltend Xmacht wird, kann nur das Staatsoberhaupt begnadigen, also soweit das Reich Strafgerichtsbarkeit besitzt, der Kaiser als Repräsentant der verbündeten Regierungen, hervem die Landesherren bezw. die Senate der Freien Städte. Die Ausübung des adigungareqts ist übertragbar. Von dieser Möglichkeit ist namentlich für den Statt⸗ ter von Elsaß- Lothringen Gebrauch gemacht (Gesetz vom 4. Juli 1879, Verordnung vom 28. September 1888, 5. November 1894). Das Begnadigungsrecht steht dem Staatsoberhaupt zu, in dessen Landen das erstinsianzliche Gericht liegt. Für die Straf⸗ achen. welche das dteichsgercht in erster Insuenteden behtdertie 332 III. Strafrecht. Unter den Begriff der Begnadigung faßt man drei verschiedene Begnadigungsarten zusammen: a) Abolition, d. i. Niederschlagung der Strafverfolgung. Sie macht es dem Un— schuldigen unmöglich, seine Nichtschuld öffentlich darzutun. Daher ist sie in den meisten Bundesstaaten beschränkt oder gar beseitigt. Dem Kaiser ist sie gänzlich versagt (vergl. den Ausdruck „erkannt hat“ in 8 484 St. P.O.). b) Begnadigung i. e. S., das ist gänzlicher oder teilweiser Erlaß der Strafe. Dieses Recht schließt es in sich, die Strafe in eine mildere zu verwandeln. Selbst— oerständlich muß sich diese in das positivrechtliche Strafensystem einfügen lassen, darf also nicht der Art oder dem Maße nach davon abweichen. Sind mehrere Strafen verwirkt, kann sich die Begnadigung auf Erlaß einer Strafe beschränken. Auch ist es möglich, nur die Nebenstrafe zu erlassen, z. B. die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (sog. Rehabilitation). e) Amnestie, d. i. Massenbegnadigung, Niederschlagung und Straferlaß in Bezug auf ganze Klassen von Verbrechern, wie sie aus Anlaß allgemeiner festlicher oder politischer Ereignisse, z. B. einer Thronbesteigung, eines Gedenktages, häufig sind. Obwohl in der Amnestie auch eine Abolition liegt, ist diese hier unbedenklich, da sie der persönlichen Beziehungen entkleidet ist. Nur die Begnadigung i. e. S. ist ein reiner Strafaufhebungsgrund, der das Verbrechen an sich nicht befeitigt und lediglich für die einzelne Person Straffreiheit be— wirkt. Abolition und Amnestie dagegen beseitigen zugleich die rechtliche Existenz des Ver— brechens, so daß dieses weder für die Bestrafung eines Teilnehmers. noch für die Be— rechnung des Rückfalls in Betracht kommt. IV. Verjährung. Auf den ersten Blick ist es auffallend, daß durch bloßen Ablauf einer längeren Zeit der Strafanspruch getilgt wird. Aber dies ist vollkommen gerechtfertigt. Zur Begründung bedarf es keiner Untersuchung über die Anerkennung der Zeit als einer tilgenden Macht. Der Strafanspruch fällt einfach deshalb weg, weil die Bestrafung nach einer längeren Zeit, in der selbst das Andenken an die Tat zurück⸗ tritt, ihren Zweck verfehlen würde. Diesem Umstand Rechnung tragend, hebt die Rechts— —D— Das positive Recht kennt zwei Arten der Verjährung: eine Verjährung der ver— wirkten und eine Verjährung der erkannten Strafe. Jene nennt man Straf— verfolgungs-, diese Strafvollstreckungsverjährung. 1. Strafverfolgungsverjährung. Die verwirkte Strafe ist vor dem Urteil eine noch nicht bekannte Groööße. Sie kann daher zur Bestimmung der Frist, innerhalb deren sie verjährt, nicht verwendet werden. Darum läßt man das Maximum des Strafrahmens, aus dem sie gebildet wird, entscheiden. Die Verjährungsfristen sind mithin nach der Art des begangenen Delikts geregelt. Es verjähren Verbrechen i. e. S. in 10, 15, 20 Jahren, Vergehen in 8 und s Jahren, Übertretungen in 8 Monaten (8 67 St. G.B.). Die Schwere der konkreten Straftat bleibt außer Anfatz, was immerhin fuͤr die Fälle, in denen sie sich schon vor dem Urteil annähernd bestimmen läßt, zu nicht billigen Resultaten führt. So kann z. B. ein grober Unfug, für den eine mehrwöchige Freiheitsstrafe am Platze wäre, nach Ablauf von 8 Monaten nicht mehr verfolat werden, pährend die geringfügigste Beleidigung erst in 5 Jahren verjährt. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Tag, an welchem die verbrecherische Tätigkeit stattfand. Auf den Zeitpunkt des Erfolgs kommt es nicht an (8 67 Abs. 4 St. G.B.). Deshalb kann, namentlich bei kürzeren Verjährungsfristen, der Erfolg in einer Zeit ein— treten, in der das Delikt bereits verjährt ist. Um eine vorzeitige Verjährung zu hindern, bedarf es einer Unterbrechung der— elben. Diese geschieht nicht, wie man erwarten sollte, durch eine Handlung des Straf—⸗ oerfolgungsorgans, sondern des Richters (8 68 St. G.B.). Jede richterliche Handlung, welche sich auf die der Tat verdächtige Person bezieht, ist hierzu geeignet, daher z. B. auch der Beschluß auf Einstellung des Verfahrens. Aber Requisitionen, welche erst zur Ermittlung des Täters angestellt werden. vermögen die Veriährung nicht zu unterbrechen. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 298 Die Wirkung der Unterbrechung besteht darin, daß die bis dahin abgelaufene Verjährungs— zeit nicht in Anrechnung kommt, also die Frist von neuem zu laufen beginnt. Eine andere Wirkung hat die bloße Ruhe der Verjährung (8 69 St. G.B.). Eine Ruhe wird durch ein rechtliches Hemmnis des Verfahrens herbeigeführt, z. B. duͤrch das Verbot der Strafverfolgung gemaͤß 8 288 St. G. B. oder durch die Aussetzung des Ver— fahrens zur Erledigung einer Vorfrage, wie des Eigentums in dem Diebftahlprozeß. Sie bewirkt, daß die vor ihr liegende Zeit für die Berechnung der Verjährungsfrist mit herangezogen wird. Gluͤckte es dem Täter, sich während der ununterbrochenen Verjährungsfrist der Strafverfolgung zu entziehen, so bleibt er ein und für allemal vor Verfolgung gesichert; denn der Strafanspruch ist damit erloschen. 2. Strafvollstreckungsverjährung. War der Täter bereits rechtskräftig zu einer Strafe verurteilt, so kann immer noch eine Verjährung der erkannten Strafe eintreten. Aber die Strafvollstreckungsverjährung setzt den Ablauf einer längeren Frist ooraus, da durch das Urteil das Andenken an die Tat befestigt wird. Die Frist, welche mit dem Tag der Rechtskraft des Urteils beginnt, stuft sich nach der Höhe der erkannten Strafe ab und schwankt zwischen 2 und 30 Jahren (8 70 St. G. B.). Eine jede Strafe verjährt, selbst die Todess und die lebenslängliche Freiheitsstrafe. Dadurch entsteht aber eine unberechtigte Ungleichheit. Sind z. B. die beiden zwanzigjährigen Burschen A und B wegen Aszendententotschlags zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteilt und hat A die Strafe angetreten, B sich aber durch die Flucht derselben entzogen, so ist A nach 30 Jahren noch seiner Freiheit beraubt, während sich dann sein Bruͤder B, der sich dem Gesetze nicht fügte, unbehelligt im Reiche aufhalten darf. Da jede Strafe verjährt, muß es auch eine Verjährung für den Verweis, die das Gesetz nicht anführt, geben uͤnd diefer als mildeste Strafe der kürzesten Verjährungsfrist unterworfen sein. Selbstverständlich können aber der Strafpvollstreckungsverjährung nur vollstreckbare Strafen unterliegen. Nebenstrafen, bei denen es keiner Vollstreckuug bedarf, weil sie ipso iure eintreten, verlieren ihre Wirksamkeit mit Ablauf der Zeit, für die sie verhängt sind. Im übrigen verjähren die Nebenstrafen mit der Hauptstrafe und dem— gemäß die neben einer Freiheitsstrafe erkannten Geldstrafen nicht früher als jene (8 71 St.G.B.). In analoger Anwendung dieses Grundsatzes wird man die Verjährung mehrerer Strafen, welche kumulativ durch ein Urteil erkannt sind, erst mit der Verjährung der schwersten Strafe annehmen müssen. Faßt schon das Urteil die kumulierten Strafen zu einer Einheit in jenem Sinne zusammen, so wird erst recht eine einheitliche Verjährung der Gesamtstrafe anzunehmen sein. . Die Strafpvollstreckungsverjährung kann nicht ruhen; denn rechtliche Hindernisse der Strafvollstreckung kann es nach der Rechtskraft des Urteils nicht geben. Aber sie kann unterbrochen werden, und zwar durch jede auf die Strafvollstreckung gerichtete Handlung der Strafvollstreckungsbehörde (z. B. durch Vorladung, Festnahme, Steckbrief). Nach der Unterbrechung beginnt der Lauf einer neuen Verjährungsfrist (F 72 St. G. B.). Ist die Frist ohne Unterbrechung abgelaufen, erlischt der Anspruch auf Bestrafung. Also auch die Strafvollstreckungsverjährung enthält einen Strafaufhebungsgrund. Sie e so wenig wie die Strafverfolaungsveriährung die rechtliche Eristenz des Ver— ens. Besonderer TCeil. Der besondere Teil des Strafrechts dient der Darstellung der einzelnen Verhrechen. Die encyklopädische Übersicht darf daher den Schwierigkeiten, welchen die gedrängte Zusammenfofung der verschiedenen Deuͤtt⸗ begegnet, nicht durch bloße Anführung einiger Einteilungen aus dem Wege gehen. Es gilt, wenigstens einen Überblick über die wichtigsten Verbrechen zu gewinnen.“ Hierzu bedack es freilich einer sachgemähen, dem Wesen 294 III. Strafrecht. der Delikte entnommenen Gruppierung. Jedes Verbrechen stellt sich als Angriff auf ein rechtlich geschütztes Interesse, auf ein Rechtsgut, dar. Träger des Rechtsguts kann eine einzelne Person oder die Gesamtheit, der Staat, sein. Demgemäß kann man zwei Gruppen von Verbrechen unterscheiden: Verbrechen gegen Rechtsgüter des einzelnen und Verbrechen gegen Rechtsgüter des Staates. Zwischen deiden läßt sich eine Mittelgruppe aufstellen, welche sich aus dem Gegensatz von Allheit und Einheit zur Mehrheit eraibt. Das sind die Verbrechen gegen Rechtsgüter der Gelellschaft. Erster Abschnitt: Verbrechen gegen Rechtsgüter des einzelnen. Je nach dem verletzten Rechtsgut unterscheidet man Verbrechen gegen: 1. das Leben, 2. die körperliche Integrität. 8. die Freiheit, 4. die Ehre und 5. das Ver— nögen. 833. Verbrechen gegen das Leben. Das Leben als Rechtsgut kommt dem menschlichen Lebewesen von dem Augenblicke ab zu, in dem der Mensch ins Dasein tritt, also nicht vor der Geburt, sondern erst mit dieser. Den Beginn seiner selbständigen Existenz wird man mit dem Beginn der Atmung durch die Lungen anzunehmen haben. Von da ab besteht das Rechtsgut des Lebens bis zum natürlichen oder gesetzlichen Tode, so daß die Tötung eines Sterbenden oder eines zum Tode Verurteilten noch ein Verbrechen gegen das Leben ist. Jeder Mensch genießt den gleichen Schutz. Nur der Kaiser und der eigene Landes⸗ herr des Täters nehmen eine besondere Steuung ein. indem deren Tötung als Hoch— —B Da das Verbrechen ein Eingriff in fremde Rechtsgüter bedeutet, bleibt der Selbst— mord und damit auch die Teilnahme an ihm straflos. J. Mord, und Totschlag (88 211, 212 St. G.B.). Die Tötung erscheint aicht als einheitliches Delikt, sondern löst sich in eine Reihe von Tötungsverbrechen auf. Unter ihnen sind die schwersten: Mord und Totschlag (88 211, 212 St. G.B.). Nach heutigem Recht (anders z. B. nach Art. 187 0.0. G. Art. 146, 151 des bayerischen St.G.B. von 1818, Art. 135, 140 des österr. St. G.B.) unterscheiden sich beide micht durch die Schuldform. Auch der Totschläger muß den Tod seines Opfers vorsätzlich herbeigeführt haben. Sein Vorsatz braucht kein abgeschwächter, indirekter oder eventuelle— zu sein und kann selbst in Absicht übergehen, ohne daß die Tat den Charakter als Tot— schlag verliert. Diese wird erst dann zum Mord, wenn sie mit Überlegung ausgeführt vird. Nur die Zeit der Ausführung kommt in Betracht. Es ist daher mit der An⸗ gahme des Totschlags sehr wohl verträglich, daß ein überlegter Plan vorausging. Da Mangel an Überlegung und Affekt nicht identisch sind, bietet die Hitze des Zorns kein sicheres Zeichen für die Unüberlegtheit der Tat. Aus demselben Gruͤnde läßt sich aus der Ruhe und dem Gleichmut des Täters kein unbedingt sicherer Schluß auf das Vor— handensein der Überlegung ziehen. Es fehlt überhaupt an genügend zuverlässigen Merk— malen, um die spezifische Denktätigkeit des Mörders konstatieren zu können. Das ist esonders deshalb zu beklagen, weil von der Annahme der Überlegung die Todesstrafe abhängt. Nach pofitivem Recht begründet die Überlegung den allergrößten Strafunter⸗ chied. Dieselbe Tat, die als Mord mit dem Tode beftraft wird, wird bei fehlender überlegung als Totschlag mit zeitiger Zuchthausstrafe geahndet. Und diese Strafe kann ogar auf6 Monate Gefängnis herabgesetzt werden, wenn die vorsätzliche Tötung im Zorn auf Provokation hin geschah (F 218 St. G.B.). Dies ist gegenüber der absoluten Strafe des Mordes eine um so uͤngerechtfertigtere Milderung, als gerade in dem provo— rierten Totschlag der Kern des ursprunglichen Totschlagbegrisfs enthalten ift. Die verwandtschaftliche Bezaiehunx des Tätens zu setnem Epfer die in unserem 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 295 ilteren und im ausländischen Rechte einen besonderen Qualifikationsgrund abgibt, ist im geltenden Rechte nur nach zwei Richtungen hin von Bedeutung: die Tatsache, daß der Getötete ein Aszendent des Täters ist, bewirkt beim Totschlag eine Strafschürfung (8 215 St.G.B.); der Vatermord dagegen hat keine Auszeichnung erfahren und macht nicht einmal, wie nach preußischem Recht, die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte obli— gatorisch. Außerdem ist das Verwandtschaftsverhältnis von Bedeutung bei der Kindestötung. II. Kindestötung. Kindestötung ist die Tötung des neugeborenen Kindes durch die eigene Mutter (F 217 St. G.B.). Obwohl diese Tat vielfach, ja meist ohne Über— iegung geschieht, spricht man nur von Kindes mord; denn die Mutter, die sich an dem ieugeborenen Kinde vergreift, will dieses nicht unschädlich machen, sondern geradezu ums Leben bringen. Die vulgäre Bezeichnung „Kindesmord“ ist ein deutliches Zeichen dafür, daß unsere heutige Unterscheidung zwischen Mord und Totschlag dem Volksrechts-»ewußtsein nicht entspricht. Nach heutigem Rechte gibt es, so sehr es dem Sprachgebrauch zuwider ist, auch einen Kindes totschlag, mit anderen Worten: die Kindestötung um— jaßt in gleicher Weise überlegte und nicht überlegte Tötung. Die Überlegung begründet sier also nicht einmal die Anwendung eines besonderen Strafrahmens, und dies läßt es weifelhaft, ob ihr wirklich eine so schwerwiegende Bedeutung zukommt, wie es nach der Formulierung des heutigen Mordbegriffs zu sein scheint. Während die Kindestötung von der O. C.O. (Art. 181) und einigen ausländischen Rechten, z. B. dem französischen (Art. 302 e. p.), als ein besonders schweres Tötungsderbrechen angesehen wird, nimmt sie in Deutschland seit der Aufklärungszeit eine privi— legierte Stellung ein. Der Grund der Milderung, über den man vielfach streitet, liegt keineswegs in dem besonderen Verhältnis der Mutter zum Kinde, auch nicht in der ge— ninderten Zurechnungsfähigkeit, welche man für die Gebärende anzunehmen geneigt ist. Beide Gründe schlagen dem positiven Rechte gegenüber deshalb nicht durch, weil nach hm die Milderung lediglich der unehelichen Mutter zu teil wird. In Rübcksicht dierauf läßt sich die Privilegierung nur auf das der Täterin regelmäßig innewohnende Motiv der Furcht vor Schande zurückführen. Demgemäß muß die Toͤtung, um als Kindesmord behandelt werden zu können, spätestens gleich nach der Geburt geschehen. Denn der Geburtsakt kann, wenn das Kind bereits längere Zeit gelebt hat, kaum verheimlicht werden. Ist er aber publik geworden, hört die Möglichkeit, Schande zu derbergen, auf. III. Tötung auf Verlangen. Ein weiteres privilegiertes Tötungsdelikt ist die Tötung auf Verlangen (5 216 St. G.B.). Da nur ausdrückliches und ernstliches Verlangen die mildere Strafe dieses Sonderdelikts begründet, bleibt die Tat bei bloßer Finwilligung Mord oder Totschlag. Sie ist Vergehen. In Ermangelung einer Straf— bestimmung über Versuch kann dieser nicht geahndet werden, und es fragt sich nur, ob die etwa in dem Versuche enthaltene Körperverletzung Strafe verdient. Dies setzt aber oraus, daß die versuchte Tötung alle Merkmale der strafbaren Körperverletzung teilt. Der Toͤtungsvorsatz enthält keineswegs immer einen Verletzungsvorsatz. Ist dies aber auch der Fall, so erscheint doch die Annahme bedenklich, daß der Gesetzgeber, der die ver— uchte Tötung straflos läßt, diese als Körperverletzung nach einem zum Teil schwereren Hesetz als die vollendete Tötung habe bestrafen wollen. Kindestötung und Tötung auf Verlangen sind neben Mord und Totschlag die einzigen selbständigen Tötungsdelikte. Die Tötung bei Unternehmung einer strafbaren Handlung (&F 214 St. G. B.) ist also ebenso wie die Aszendententötung nichts weiter als eine Qualifikation des Totschlags. 1V. Fahrlässige Tötung. Alle genannten Tötungsverbrechen erfordern Vorsatz. Bei dem Angriff auf das höchste Rechtsgut ist aber auch mit Recht die Fahr— ässigkeit unter Strafe gestellt (F 222 St. G. B). Daß sie die Feststellung des Kausal— usammenhangs zwischen der verbrecherischen Tuͤtigkeit und dem Tod des Opfers nicht entbehrlich macht, versteht sich von selbst. Die beichtsinnigste Hantierung, welche eine rödliche Verwundung herbeiführt, ist keine fahrlässige Tötung, sobald der Verwundete don einem Dritten den Gnadenstoß erhält. 56 III. Strafrecht. §34. Verbrechen gegen die körperliche Integrität. Unter die Verbrechen gegen die körperliche Integrität fallen zwei Gruppen: Ver— letzungs- und Gefährdungsdelikie. a) Bersetzungsdelikte. Zu diesen gehören die Körperverletzungen (88 228 —226, 280 St. G. B.). Sie zeigen die gleiche äußere Struktur wie die Tötungsdelikte, unterscheiden sich aber von diesen durch das Ziel des verbrecherischen Angriffs. Da sie eine Kausalkette an— bahnen, die stets zum Tod des Opfers hinführen kann, hat das positive Recht nicht nach dem eingetretenen, sondern dem angestrebten Erfolg klassifiziert und die Körperverletzung mit tödlichem Ausgange nicht als Tötung, sondern als schwere Körper⸗ verletzung behandelt. Eine Körperverletzung kann auf zweierlei Weise herbeigeführt werden: durch eine Mißhandlung, d. i. die Verursachung körperlichen Mißbehagens und durch eine Gesundheitsbeschädigung, d. i. die Hervorrufung eines pathologischen Zustandes. Demgemäß ist Körperverletzung das ekelerregende Anspeien und die Narkotisierung, da— gegen nicht ohne weiteres das Zopfabschneiden. Der Tötung entsprechend wird auch die Körperverletzung als vorsätzliche (88 228 ff. St.G.B.) und als fahrlässige (F 280 St.G.B.) geahndet. Die vorsätzliche wird nicht aur durch Modalitäten bei der Begehung der Tat (Gebrauch eines gefährlichen Werk— zeugs, hinterlistigen Überfall, gemeinschaftliche Begehung von mehreren, lebensgefährliche Behandlung: 8 2284 St. G.B.), sondern vor ällem durch die Schwere des Erfolgs qualifiziert (G 224 St. G.B.). Auch wenn dieser nicht schuldhaft herbeigeführt ist, tritt erhöhte Strafe, ist er beabsichtigt, befonders schwere Strafe ein (8 225 St.G.B.). In Konsequenz der bloßen Erfolgshaftung gilt als schwerster Fall die Körververletzung mit ödlichem Ausgang (8 226 St. G. B.). b) Gefahrdungsdeliltte. Die systematische Stellung der hierhin gerechneten Delikte ergibt sich einerseits daraus, daß das positive Recht Tötungen und Koͤrperverletzungen nach dem verbrecherischen Vorsatz unterscheidet, aber bei den Delikten dieser Gruppe, abgesehen vom Zweikampfe, Tötungsvorsatz ausgeschlossen ist (liegt solcher vor, so ist die Tat Mord oder Totschlag), andererseits daraus, daß der Eintritt einer Verletzung keine Voraussetzung dieser Telitte bildet. Sie sind: J. Vergiftung, (F 229 St. G.B.). Das Charakteristische ist die Beibringung von Gift, d. i. ein Stoff, der schon in geringer Menge auf chemisch⸗dynamischem Wege die Gesundheit zu zerstören vermag. In der Regel scheidet man dus dem Begriff des Gifts die organischen Substanzen aus, so daß die Ubertragung von Krankheitserregern Bazillen) keine Beibringung von Gift sein würde. Aber auch diese Handlung fällt ebenso wie die Beibringung mechanisch wirkender Mittel (z. B. gestoßenen Glases) unter das Strafgesetz. Denn der Gesetzgeber hat dem Gift andere Soͤrffe, welche die Gesund⸗ heit zu zerstören geeignet sind, gleichgestellt. Das Delikt ist mit der Einführung des zgefährlichen Stoffs in den Organismus vollendet. Eine Schädigung braucht nicht ver⸗ arsacht zu sein. Tritt aber ein schwerer Schaden oder der Tod des Verletzten ein, so hat dies eine Erhöhung der Strafe zur Folge. II. Aussetzung. Aus der Expositio infantium entstanden, bezieht sich das Delikt im geltenden Recht nicht nur auf die wegen Jugend, sondern auch auf die wegen Gebrechlichkeit und Krankheit hilflosen Personen (8 221 St. G. B.). Trotz dieser Aus— dehnung ist es noch immer zu eng, weil es nicht auf jede hilflose Person Bezug nimmt. Der Führer, der den Hochtouristen im kritischen Augenblicke im Stiche läßt und in größte Lebensgefabr bringt, kann nach positivenm Recht wegen Aussetzung nicht hestraft werßen 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 297 Die Aussetzung kann sich in zwei verschiedenen Tätigkeiten äußern: in einem Ver— setzen in hilflose Lage, also in einem derartigen Isolieren, daß die Hilfe Dritter ab— geschnitten wird, und in einem Verlassen trotz Verpflichtung zur Obhut in einer Zeit, in der auch Dritte nicht helfend eingreifen. Da das Verlassen erst unter der letzteren Voraussetzung strafbar wird, begeht die Mutter, welche ihr Kind auf den Weg legt und sich im nahen Gebüsch verbirgt, noch keine Aussetzung, wenn sie erst weggeht, nachdem ein Vorübergehender es aufgenommen hat. III. Abtreibung (88 218 -220 St. G.B.). Die Frucht, d. h. das menschliche Lebewesen bis zu dem Augenblick der extrauterinalen Atmung kann infolge seiner unselbständigen Existenz nicht Träger eines Rechtsgutes sein. Die Abtreibung muß daher als ein Verbrechen gegen die Schwangere, deren Gesundheit und Leben dadurch aufs Spiel gesetzt wird, erscheinen. Sie umfaßt nicht nur die Bewirkung vorzeitiger Aus— stoßung, sondern auch die Tötung im Muiterleib, da gerade auch die letztere Handlung der Schwangeren Gefahr bringt. Die Abtreibung einer bereits abgestorbenen Frucht ist dagegen nicht so sehr Erregung als vielmehr Beseitigung einer Gefahr, kann darum als trafbar nicht erachtet werden. Die Strafe trifft sowohl die Schwangere als auch dritte Personen, die mit und ohne deren Willen die Abtreibung vornehmen. IV. Zweikampf (88 201 -210 St. G.B.). Dieser bedeutet ein Aufsspielsetzen von Leib und Leben und beansprucht deshalb seine systematische Stellung unter den Ge— fährdungsdelikten, obwohl der Gesetzgeber bei ihm seine Unterscheidung nach dem Tötungsborsatz aufgegeben hat und auch den Zweikampf in Tötungsabsicht nicht als Mord oder Totschlag behandelt. Für den Begriff des 8weikampfes, für den eine gesetzliche Definition fehlt, bietet die Bezeichnung selbst einen Anhalt. Der Zweikampf setzt ein Kämpfen unter zwei Personen voraus, ein Kämpfen unter mehreren würde Raufhandel sein. Kämpfen bedeutet ein ernstgemeintes Ringen, ein gegenseitiges Einsetzen von Kraft und Gewandt— Jeit. Daher fällt nicht nur das amerikanische Duell, sondern auch das Scheinduell, bei dem von vornherein vereinbart ist, daß keiner den anderen verletzen soll, außerhalb des Begriffes des Zweikampfes. Aber auch nicht jeder ernstgemeinte Kampf unter zweien gehört hierher. Man verbindet mit der Bezeichnung Zweikampf, für das „Duell“ ynonym ist, den Gedanken, daß der Kampf nach hergebrachten Regeln stattfindet. Zu diesen gehört der Gebrauch einer Duellwaffe. Solche braucht an sich keine tödliche Waffe zu sein. Das Strafgesetz hat aber, wie aus 8 201 hervorgeht, nur den Zweikampf mit lödlichen Waffen unter Strafe gestellt. Demgemäß muß die Duellwaffe zur Beibringung ödlicher Wunden geeignet und bestimmt sein. Die studentischen Schläger haben bei den Schutzmaßregeln, unter denen sie benutzt werden, nicht die Bestimmung, tödliche Ver— etzungen zuzufügen. Darum erscheinen die Reichsgerichtsentscheidungen, nach welchen die tudentische Schlaͤgermensur unter das Gesetz fällt, nicht einwandsfrei. Der Zweikampf ist vollendet, sobald einer der Duellanten von der Waffe Gebrauch gemacht hat. Der Versuch, wie z. B. Zielen nach dem Gegner, ist nicht strafbar. Die Beurteilung der Vorbereitungs- und Teilnahmehandlungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Aber gewisse Vorbereitungshandlungen (Herausforderung, Annahme 88 201 f.) uind gewisse Teilnahmehandlungen (ein Fau der Beihilfe: Kartelltragen 8 203; ein Fall der Anstiftung: Anreizung zum Zweikampf 8 210 St. G. B.) sind als delicta sui Zonéris unter besondere Strafe gestellt. V. Raufhandel, d. i. der Kampf unter mehreren, insbesondere die Schlägerei 8d 227 f. St. G.B.). Selbstverständlich ist jeder Raufhändler für die Verletzung, welche r verursacht, verantwortlich. Aber der Beéweis der Täterschaft ist schwer zu führen. Wollte man die Bestrafung von einem strikten Beweis derselben abhängig machen, so müßte wan in den meisten Fällen auf sie verzichten. Zur Vermeidung dieser Konsequenz wird chon die bloße schuldhafte Beteiligung am Raufhandel unter der Bedingung gestraft, daß durch ihn eine schwere oder toͤdliche Verletzung irgend einer Person bewirkt wurde. Läßt sich der Urheber dieser Verletzung ermittelu, so verfällt er der Strafe der Körper— 298 III. Strafrecht. verletzung oder Tötung. Führt die Verletzung auf mehrere Personen zurück, so erhalten diese besondere Strafen, und zwar auch dann, wenn sie nach den allgemeinen Grundsätzen über Ursache und Wirkung nicht als Urheber in Betracht kommen könnten. 8 35. Verbrechen gegen die persönliche Freiheit. Die persönliche Freiheit als Rechtsgut ist nicht Freiheit des Willens, sondern der Willensbetätigung. Ein gegen sie gerichtetes Delikt besteht demgemäß entweder in Be— schränkung oder in Entziehung der Möalichkeit freier Bewegung. a) FIreiheitsbeschräukung. Das typische Delikt der Freiheitsbeschränkung ist die Nötigung (8 240 St. G. B.). Sie erscheint als Zwang zur Vornahme einer nicht gewollten oder zur Unterlassung einer zewollten Handlung. Zu letzterem gehört auch der Zwang zur Duldung einer Handlung, nsofern er angewandt wird, um die Unterlassung des Widerstands gegen eine Handlung zu erzwingen. Da die Art der erzwungenen Handlung unerheblich ist, fällt nicht nur der Zwang zur Unterlassung einer straflosen Handlung, wie z. B. die gewaltsame Verhinderung des Selbstmordes, sondern sogar der Zwang zur Unterlassung eines Verbrechens unter das Besetz. Nur wer ein Recht hat, einen anderen vom Verbrechen abzuhalten, begeht kein Delikt, wie z. B. die Polizei und wie Privatpersonen in den Grenzen der Notwehr. Fehlt es an der objektiven Berechtigung, so müßte stets Strafe eintreten. Aber das ent— spricht dann, wenn man mit der Nötigung, wie bei der Verhinderung eines Selbstmordes oder eines Verbrechens, ein gutes Werk zu tun glaubt, nicht der Billigkeit. Darum hat der Gesetzgeber durch die Hinzufügung des Merkmals der Rechtswidrigkeit die Strafbaär— keit auf diejenigen Fälle beschränkt, in welchen der Täter das Bewußtsein der Rechts— widrigkeit besitzt. Als Mittel der Nötigung dienen sowohl irgendwelche, gegen die Person gerichtete Gewalt als auch Drohung mit einer schwereren und darum als Verbrechen i. e. S. oder Vergehen qualifizierten Rechtsverletzung. Nicht schon mit der Anwendung der Mittel, sondern erst mit dem Eintritt der erzwungenen Handlung oder Unterlassung ist das Delikt »ollendet. War daher der Genötigte nicht zu dem gewünschten Verhalten zu bestimmen, o liegt bloßer — strafbarer — Versuch vor. Nahm er die Drohung nicht ernst, so ist der Versuch ein untauglicher und die Strafbarkeit von der Strafwürdigkeit des untaug⸗ lichen Versuchs überhaupt abhängig. Die bloße Bedrohung an sich ist zwar, sofern mit einem Verbrechen i. e. S. gedroht wird, auch strafbar (F 241 St. G. B.), aber kein Freiheitsdelikt. b) Zreiheits entziehung · J. Freiheitsberaubung. Zu den Freiheitsentziehungen gehört vor allem die Freiheitsberaubung (F 289 St. G. B). Sie setzt wie jedes Freiheitsdelikt die Verhinderung reier Bewegung voraus und wird in der Regel durch Einsperrung, aber auch durch Fesselung, Betaäubung u. dergl. begangen. Gänzliche Unmöglichkeit der Bewegung wird begrifflich nicht gefordert. Auch der Gefangene in seiner Zelle hat noch eine gewisse Be— vegungsfreiheit. Aber doch ist er seiner Freiheit beraubt, weil die Bewegungsfreiheit lonzentrisch abgeschnitten ist. Nach diesem Gesichtspunkt liegt noch keine Freiheitsheraubung vor, wenn dem Eingesperrten eine Reihe von Ausgängen genommen, aber ein hm bekannter Ausweg geblieben ist, oder wenn es ihm unmöglich gemacht ist, gerade an den Ort zu gelangen, den er zu erreichen wünscht. Wohl aber stelit sich die erzwungene Fortbewegung von Ort zu Ort als Freiheitsberaubung dar. Auf die Mittel, mit denen der Täter sein Ziel erreichte, kommt es nicht an. Daher liegt in der heimlichen Narkotisierung ebenso Freiheitsberaubung wie in der Betäubung, welche durch einen Schlag auf den Kopf verursacht wird. II. Menschenraub. Die Freiheitsberaubung ist möglich, ohne daß sich der Täter der Verson feines Opfers bemächtigt. Kommt leßteres hinu? so cntsteht das Ver— 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 299 hrechen des Menschenraubs (F 234 St. G. B.). Die erheblich höhere Strafe, welche als— dann verwirkt ist, würde nun durch die bloße Bemächtigung noch nicht gerechtfertigt sein. Zu ihr muß hinzukommen: außer der Anwendung eines bestimmten Mittels (List, Drohung, Gewalt) die Verfolgung einer besonderen verbrecherischen Absicht, nämlich der, das Opfer in hilfloser Lage auszusetzen oder in Sklaverei, Leibeigenschaft oder aus— wärtige Kriegs- oder Schiffsdienste zu bringen. Die Betätigung dieser Absicht genügt; auf die Erreichung des Ziels kommt es nicht an. Sklavenraub. Sosfern der Sklavenraub in der Form des Menschenraubes verübt wird, ist er mit diesem unter Strafe gestellt. Aber auch darüber hinaus wird er nach dem Gesetz über Sklavenraub und Sklavenhandel vom 28. Juli 1898 geahndet. Kinderraub (8 285 St.G.B.). Eine Abart des Menschenraubes ist der sog. Kinderraub. Er setzt als Objekt eine minderjährige Person und als verbrecherische Tätigkeit nicht nur eine Bemächtigung, sondern auch eine Entziehung aus der elterlichen Gewalt voraus, entfällt also bei Einwilligung der Eltern. Die Verfolgung einer be— timmten Absicht, wie Anhalten zum Betteln, ist für das einfache Delikt nicht nötig, qualifiziert dieses aber. Frauenraub. Auch als eine Abart des Menschenraubes gilt die Entführung einer Frauensperson. Aber es ist fraglich, ob dieses Verbrechen, das darauf abzielt, die Frauensperson zur Unzucht oder zur Ehe zu bringen, nicht besser unter die Sittlichkeits— »ezw. Personenstandesdelikte gestellt würde. Nach positivem Recht erscheint es in zwei Formen, als Entführung 1. einer Frauensperson gegen deren Willen (8 236 St. G.B.) und 2. einer minderjährigen ¶ r puoperson mit deren Willen, aber ohne Einwilligung des Gewalthabers (8 237 St. G. B.). 836. Verbrechen gegen die Ehre. a) Zeleidigung im allgemeinen und einsache Zeleidigung (9 188 St. G. B.). Die Ehre als Rechtsgut kann nicht mit dem inneren Wert des Menschen usammenfallen und kann nur in einer äußeren Wertschätzung bestehen. Man bestimmt sie meist als die Achtung, welche jemand in dem Lebenskreise, dem er angehört, genießt. Demgemäß ist Beleidigung die Herabsetzung in dieser Achtung. Aber damit kann ihr Begriff nicht erschöpft sein. Wie schon aus dem Wort Beleid igung hervorgeht, nuß mit der Herabsetzung dem Träger des Rechtsgutes ein Leid, also ein psychischer Schmerz zugefügt werden. Ob das positive Recht dieses subjektive Moment konsequent zur Geltung gebracht hat, mag dahingestellt bleiben. Aber grundsätzlich hat es daran jestgehalten. Es wäre auch sonst die prinzipielle Beleidigungsunfähigkeit juristischer Personen, wie sie die gemeine Meinung nach positivem Recht annimmt, kaum zu erklären. Behört aber jenes subjektive Moment zum Begriff der Beleidigung, so muß die Be— eidigungsfähigkeit von Personengesamtheiten, sowie von Kindern und Geisteskranken, die das beleidigende Wort nicht verstehen, verneint werden. Daß die einzelnen Angehörigen einer Personengesamtheit beleidigt werden können, versteht sich von selbst. Aber man muß hier mit der Annahme einer Beleidigung nach wei Richtungen hin vorsichtig sein: bezieht sich das beleidigende Wort auf den ganzen kreis, so ist von einer Beleidigung keine Rede, wenn dieser nicht festbegrenzt oder so Woß ist, daß der ein zelne darin verschwindet. Bezieht er sich auf, einige Angehörige des Kreises, so können die übrigen höchstens indirekt beleidigt sein. Dazu aber gehört, daß sich der Täter bewußt ist, durch seine Außerung auch die übrigen zu beleidigen. Das St.G.B. kennt nun eine Beleidigung von befreundeten Staaten (88 102f. St. G. B.) und eine Beleidigung von Behörden und politischen Körperschaften (88 196, 197 St.G. B.). Aber beide Fälle gestatten eine ungezwungene Erklärung, welche den Begriff der Beleidigung in dem angegebenen Sinne unberührt läßt. Bei der Beleidigung be— sreundeter Staaten ist allerdings an eine bloße Versagung der schuldigen Achtung gedacht, aber es soll damit auch, troz des gleichen Ramens, eine von der Beleidigung als Ehr— 300 III. Strafrecht. oerletzung verschiedene Tätigkeit unter Strafe gestellt sein. Dies beweist der Umstand, daß nach dem Buchstaben des Gesetzes auch hier eine Privatklage möglich sein würde, der Gesetzgeber aber die Strafverfolgung in anderer Weise als bei der Ehrverletzung im Auge hat. Wenigstens hat die Reichstagskommission in Übereinstimmung mit den Regierungsvertretern die Privatklage als ausgeschlossen erachtet, und in der Tat wäre diese bei einem politischen Delikt ein sehr wunderliches Ergebnis, während ihre Zweck⸗ mäßigkeit bei der Ehrverletzung nicht bestritten werden kann. Diese Verschiedenhen legt den Gedanken nahe, daß auch eine Verschiedenheit in dem Wesen der beiden gleich obezeichneten Delikte besteht. Was die Beleidigung von Behörden und politischen Körperschaften anlangt, so darf man nicht außer acht lassen, daß das St. G. B. fie nur gelegentlich bei der Regelung der Antragsbefugnis erwähnt. Es dürfte darum nur einen umfassenden Ausdruͤck für den Fall haben verwenden wollen, daß Mitglieder der Behörde oder Körperschaft in ihrer Eigenschaft als Angehörige derselben beleidigt sind, um außer den Beleidigten dem Vorstand der Behörde ein Antraas- und der politischen Körperschaft ein Ermächtigungs— recht zu verleihen. Wäre die Behörde oder sonstige juristische Person in der Tat beleidigungsfähig, jo würde sie einen zeitlich unbegrenzten Schutz genießen, während alle physischen Per⸗ onen, einschließlich des ehemaligen Staatsoberhauptes, schon nach zwei Generationen angestraft herabgesetzt werden duͤrfen (vgl. 8 189 Abs. 8 St. G.B.).“ Auch würde die Beleidigung von dem Zufall abhängen, daß einem zu einem bestimmten Zweé geschaffenen Gebilde die Rechte der juristischen Person verliehen sind. Schließlich würde jene An— nahme zu der eigentümlichen Konsequenz führen, daß eine vor einem Jahrhundert getroffene Maßnahme einer Behörde nur darum, weil diese heute noch existiert, nicht oerspottet werden dürfte, obwohl die Anschauungen andere geworden sind. und jene Maßnahme nunmehr allgemein als verwerflich erscheint. Die Beleidigung kann in verschiedener Form geschehen: durch Worte, Zeichen, Gebärden u. dergl., sog. Verbalinjurie, oder durch Täklichkeiten, sog. Realinjurie. Der hauptfall der letzteren war nach früherem Recht der Schlag ins Gesicht. Nach der eutigen, weiten Fassung der Körperverletzung geht diese Handlung regelmäßig in deren Begriff auf und kommt nicht als Beleidigung in Betracht. Hinsichtlich der Schuldform ist Vorsatz erforderlich und ausreichend. Das positive Recht hat einerseits auf Bestrafung der fahrlässigen Beleidigung verzichtet. Man müßte denn etwa Fe21 des Preßgesetzes hierhin rechnen und annehmen, daß Redakteur, Ver— leger, Drucker und Verbreiter wegen Veröffentlichung einer eine Beleidigung enthaltenden Druckschrift eine fahrlässige Beleidigung begingen. Das ist aber eine unhaltbare Auf⸗ fassung, der die besser begründete Ansicht gegenuͤbersteht, wonach es sich um einen eigen⸗ artigen Tatbestand und ein delictum sui generis handelt. Nicht die fahrlässige Be— leidigung des Redakteurs u. s. w., sondern die Unachtsamkeit des Redakteurs u s. w. oll bestraft werden unter der objektiven Bedingung, daß der Inhalt der Drucschrift zine vorsätzliche Beleidigung enthälti. Andererseits fordert das positive Recht nur Vorsatz, nirgends Beleidigungsabsicht, auch nicht nach F 193 St.G.B. Letzterer Paragraph hat eine andere Bedeutung. Wer ein Recht zu einer Außerung hat, welche an sich eine Nichtachtung bekundet, begeht aatürlich keine Beleidigung. In 8 198 aber hat das St. G.B. einige Gründe, nach denen die Rechtswidrigkeit entfällt, ausdrücklich aufzuzählen für nötig erachtet, um jeden Zweifel darüber auszuschließen und um zugleich zu betonen, daß auch dann, wenn die Außerung dem Inhalte nach nicht rechtswidrig ist, eine Beleidigung in der Form oder den äußeren Umständen liegen kann. So begeht zwar der Vorgesetzte, wenn er dem Antergebenen eine verdiente Rüge erteilt, keine Beleidigung, sollte der Vorhalt ihm auch eine ersehnte Gelegenheit sein, seine Nichtachtung auszudrücken; wohl aber tut er es, wenn er die Rüge außerhalb des Amtslokals vor Dritten, in ungebührlichen Worten oder mit höhnenden Gebärven eneile 301 b) Äble Nachrede und Verleumdung . 1. Von der einfachen Beleidigung unterscheiden sich üble Nachrede (F 186 St. G. B.) und Verleumdung (8 187 St. G.B.) wesentlich. Beide werden gestraft, ohne daß der Verletzte das Leid als solches zu empfinden braucht. Sie setzen die Behauptung oder Verbreitung verächtlich machender oder in der öffentlichen Meinung herabwürdigender Tatsachen voraus, lassen also die abfällige Beurteilung nicht genügen. Untereinander unterscheiden sie sich dadurch, daß die Verleumdung erst bei einer dem Täter bewußten Unwahrheit jener Tatsachen, üble Nachrede aber schon dann vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen nicht bewiesen werden können. Es tritt also sogar Strafe ein, wenn die Außerung der Wahrheit entspricht. Man soll eben nicht anderen vorsätzlich Böses nachsagen, wenn nan es nicht zu beweisen vermag. Gelingt der Beweis, so ist dennoch eine Strafe nach 8 185 Su.G. B. verwirkt, wenn die Außerung in ungehöriger Form geschah. II. Kreditgefährdung. Mitten in die Bestimmung über die Verleumdung ist die sog. Kreditgefährdung eingeschaltet (85 187 St. G. B.), d. i. die Behauptung oder Verbreitung von Tatsachen, welche den Kredit jemandes zu gefährden geeignet sind. Dieses Deuͤkt befindet sich an unrichtiger Stelle, da es kein Verbrechen gegen die Ehre, sondern gegen das Vermögen bildet. Aus diesem Grund versteht es sich von selbst, daß das Objekt desselben auch eine juristische Person sein kann. — Ein der Kreditgefährdung verwandtes, aber bereits klar als Vermögensdelikt bezeichnetes Vergehen enthält 87 GBes. zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896. III. Beschimpfung Verstorbener (8 189 St.G.B.). Gleichfalls in der iäußeren Form eine Art Verleumdung, in Wahrheit aber ein besonderes Delikt ist die Beschimpfung des Andenkens Verstorbener. Daß ein Verstorbener nicht beleidigt werden kann, follte füglich keinem Zweifel unterliegen. Gewöhnlich nimmt man denn auch an, daß mit der Beschimpfung die überlebenden Angehörigen verletzt werden. Nach ver— dreiteter Ansicht sollen diese in ihrem religiösen Gefühl, das dem Toten gegenüber be— steht, nach anderer Ansicht in ihrer Familienehre gekränkt werden. Letztere Auffassung ist aber nur dann berechtigt, wenn man in der Familienehre nicht eine besondere Ehre, sondern nur die Ehre in einer besonderen Richtung erblickt. Denn die Ehre kann nur etwas Einheitliches sein. Es bedarf auch nicht der Annahme eines eigentümlich gestalteten Rechtsguts. Eine befriedigende Erklärung ergibt sich aus der Möglichkeit, jemanden durch Kränkung einer ihm nahestehenden Person zu beleidigen (indirekte Beleidigung). Wer den Sohn beleidigt, beleidigt damit eventuell auch den Vater. Daß die Beschimpfung Verstorbener als indirekte Beleidigung der nächsten Angehörigen gedacht ist, erhellt aus der Tatsache, daß sie nur so lange gestraft werden kann, als Eltern, Kinder oder Ehe— gatten des Verstorbenen am Leben sind. Lediglich durch zwei Punkte bekommt sie ein hesonderes Gepräge: einmal dadurch, daß die Beschimpfung des Verstorbenen immer und ohne weiteres als Beleidigung des nächsten Angehörigen angesehen wird, und ferner da— durch, daß derjenige, auf welchen das beleidigende Wort Bezug hat, bereits verstorben und dies dem Täler bekannt ist. Daß letzterer trotz der Kenntnis Schmähendes sagt, ist besonders nichtswürdig. Darum bezeichnet auch das Gesetz seine Handlung nicht als Beleidigung, soudern als Beschimpfung. Nicht will es damit zum Ausdruck bringen, daß in der äußeren Form eine Roheit zu Tage treten müsse. Jede verleumderische Außerung über einen Verstorbenen ist ein Beschimpfen, jede bekundet an sich schon eine Roheit der Gesinnung. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. z37. Verbrechen gegen das Vermögen. Die Vermögensdelikte richten sich entweder gegen das Vermögen überhaupt oder peziell gegen Sachen. In ersterer Beziehung sind sie verschieden, je nachdem der Täter sich um eines Vorteils willen oder ohne solche Absicht an fremdem Vermögen verging, m letzterer Beziehung, je nachdem er es auf Aneignung oder Beschädigung von Sachen abgesehen hatte. Wir stellen die zweite Gruppe voran. 92 LII. Strafrecht. A. Verbrechen an Sachen. a) Aneignungsdelistte. 1. Diebstahl. Die Grundform der Verbrechen gegen fremdes Eigentum ist der Diebstahl. Nach heutigem Recht ist er kein Bereicherungsdelikt und bedeutet die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache in der Ablicht rechtswidriger Zueianung 8 242 St. G. B.). Objekt des Diebstahls ist eine Sache, kein Recht. Der sog. literarische Diebstahl führt also seine Bezeichnung mit Unrecht. Die Sache muß eine körperliche, d. h. raum— erfüllende sein, kann sich aber in beliebigem Aggregatzustand befinden. Verbrauch fremden Leuchtgases ist daher auch Diebstahl. Doch faͤllt nicht unter den Begriff der Sache eine Kraft, wie Dampf- und Wasserkraft. Ob die Elektrizität als Sache und damit als geeignetes Objekt des Diebstahls oder als Kraft anzusehen ist, bleibt theoretisch eine sttreitige Frage, deren Entscheidung zunächst nicht der Jurisprudenz, sondern der Natur— wissenschaft gebührt. Um die Entziehung der Elektrizität auf jeden Fall ahnden zu können, hat sie das positive Recht durch Gesetz vom9. April 1900 unter besondere Strafe gestellt. Auf den Tauschwert der Sache kommt es nicht an, aber der Besitzer derselben muß irgendwie, z. B. durch Aufbewahrung, bekunden, daß er auf den Besitz Wert legt. Als fremde Sache muß diese im fremden Eigentum stehen. Steht sie nicht darin, wie die derelinquierte Sache, das fließende Wasser, das wilde Tier in der Freiheit, so ist Diebstahl unmöglich, wenn auch, wie an jasdbaren Tieren, ein anderes Delikt be— gangen werden kann. Durch die Beschränkung auf bewegliche Sachen, zu denen auch die zum Zweck der Wegnahme beweglich gemachten, wie z. B. die abgepflückten Früchte, gehören, scheidet die Anmaßung eines Grundstücks, aber nicht die Wegnahme einer bewegbaren und nur zivil⸗ rechtlich als res immobilis zu erachtenden Sache (Seeschiff) aus dem Begriff des Dieb— stahls aus. Die diebische Tätigkeit besteht in der Wegnahme der Sache, d. h. in dem Bruch des fremden und in der Begründung des eigenen Gewahrsams. Mit der Begründung des eigenen Gewahrsams ist der Diebstahl vollendet Apprehensionstheorie); daher is bloße Berührung (Kontrektationstheorie) nicht genügend und Wegschaffung vom Tatort Ablationstheorie) oder Verbergen (Illationstheorie) nicht notwendig. Gewahrsam ist die tatsächliche Beherrschung der fremden Sache, verbunden mit dem Willen, über sie zu herrschen. Ob die Herrschaft im eigenen oder fremden Namen ausgeübt wird, ist gleich— zültig. Auch der Besitzdiener hat Gewahrsam, aber ohne damit dem Besitzherrn den Gewahrsam zu nehmen. Das Silber, das der Diener putzt, bleibt trotz des Gewahrsams, den dieser daran erhält, im Gewahrsam des Dienstheren (sog. Mitgewahrsam). Erst mit der Unmöglichkeit, auf die Sache einzuwirken, hört der Gewahrsam auf, daher dann, wenn der Mitgewahrsamsinhaber sich bereits den alleinigen Gewahrsam an der Sache oerschafft hat, oder wenn diese verloren gegangen ist; nicht aber, wenn sie nur verlegt vurde, weil hiermit die Herrschaft über sie nur momentan unterbrochen wird. Steht sie in niemandes Gewahrsam, wie das verlorene Geldstück, so ist kein Diebstahl, sondern nur Unterschlagung möglich. Der Diebstahl richtet sich gegen fremden Gewahrsam, aber, da dieser nur im Interesse des fremden Eigentums geschuͤtzt wird, auch gegen das Eigentum selbst. Deshalb er— ordert sein Begriff, daß die Absicht des Diebes dahin ging, an Stelle des Eigentümers zauernd und ausschließlich über die Sache zu verfügen. Diese Absicht fehlt bei einer Wegnahme, um die Sache zu gebrauchen oder zu zerstören. Besteht jedoch deren Wert jür den Eigentümer in einem Verbrauch, wie bei Eßwaren und Schießpulver, so in⸗ volviert auch die Absicht, sie zu verbrauchen, eine Zueignungsabsicht. Die Zueignung muß natürlich eine rechtswidrige sein. Es begeht keinen Diebstahl, wer auf Grund eines vorhandenen oder. da das Merkmal der Mélswidriakat ausdrücklich im Gesetz auf— 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 308 zenommen ist, eines vermeintlichen Rechts handelt. Daher ist weder Dieb, wer auf die Einwilligung des Eigentümers sich berufen kann, noch in der Regel auch, wer gegen den Willen des Eigentümers die ihm schuldige Summe eigenmächtig wegnimmt. Schwerer Diebstahl. Der einfache Diebstahl ist Vergehen, der schwere Ver— brechen. Zu letzterem gehören: 1. Der Kirchendiebstahl, d. i. Diebstahl aus einem gottes— dienstlichen Gebäude. Z. Der Einbruchsdiebstahl, d. i. Diebstahl aus einem Gebäude oder umschlossenen Raum mittelst Einbruchs (— gewaltsamer, aber nach herrschender Ansicht nicht aotwendig mit Verletzung der Sachsubstanz verbundener Beseitigung der Hindernisse), Einsteigens (— Benutzung eines ungewöhnlichen Zugangs) oder Erbrechens von Behält— nissen (— gewaltsamer ffnung von verschlossenen, der Aufbewahrung von Sachen dienen— den Mobilien, wie Truhen, laber nicht Umhüllungen], oder Teilen eines Gebäudes wie Vorratskammer, Wandschrank). Mitteist einer dieser Tätigkeiten muß aus dem Gebäude gestohlen sein. Mithin begeht derjenige nur einen einfachen Diebstahl, welcher die Kassette nitnimmt und erst außerhalb des Gebäudes erbricht. 8. Der Diebstahl mit falschen Schlüsseln, d. i. der Diebstahl mit irgend welchen zur ordnungsmäßigen Offnung nicht hestimmten Schlüsseln oder Werkzeugen. 4. Der Transportdiebstahl, d. i. Diebstahl an Begenständen, die per Bahn, Post, Schiff befördert werden sollen. 5. Der Diebstahl mit Waffen. 6. Der Bandendiebstahl. 7. Der Diebstahl zur Nachtzeit. (GF 248 Nr. 1-7) 8. Der Diebstahl im zweiten Rückfall (8 244). Leichter Diebstahl. Als besonders milder Fall des Diebstahls erscheint der sog. Haus⸗ und Familiendiebstahl. Ehegatten und Aszendenten gehen straflos aus; andere Angehörige, sowie Lehrlinge und Hausgesinde können, wenn es sich um Objekte inbedeutenden Wertes handelt, nur auf Antrag verfolgt werden (8 247 St. G. B.). II. Unterschlagung (8 246 St. G.B). Vom Diebstahl unterscheidet sich die Unterschlagung lediglich dadurch, daß der Täter bei ihr nicht nötig hat, einen fremden Gewahrsam zu brechen. Regelmäßig besitzt er Gewahrsam schon zur Zeit der Tat. Bis— veilen erwirbt er ihn erst mit ihr, wie z. B. bei der Fundunterschlagung. Seine ver— brecherische Tätigkeit besteht in der Zueignung der fremden Sache. Die Zueignung kann geschehen, ohne daß sie von anderen wahrnehmbar ist. Aber rechtlich bedeutsam wird sie erst dann, wenn sie nach außen in Erscheinung tritt. Sie kann sich in den ver— chiedensten Handlungen bekunden, z. B. im Veräußern der fremden Sachen, im Ableugnen hres Besitzes, im Verpfänden, im Verbrauchen, aber nicht im bloßen Gebrauchen. Alle diese Handlungen sind Indizien für die Zueignung, nicht diese selbst. Sie lassen auf ie nicht einmal einen zwingenden Schluß zu So geschieht die Veräußerung der fremden Sache, ohne daß darin eine Unterschlagung liegt, wenn der Veräußerer als negotiorum gestor handelt. Weil die Zueignung meist der sie offenbarenden Handlung vorausgeht, ist es schwer, das Gebiet des strafbaren Unterschlagungs v ersuchs zu be— timmen. Selbst in dem Anbieten zum Verkauf wird nicht immer ein Versuch, sondern oielfach schon eine Vollendung liegen. Die Unterschlagung ist qualifiziert, wenn die fremde Sache dem Täter anvertraut war (5 246 St. G. B), privilegiert ebenso wie der Diebstahl, wenn sie von Haus— oder Familienangehörigen begangen wurde (8 247 St. G. B.). Diebstahl und Unterschlagung umfassen das ganze Gebiet der widerrechtlichen An⸗ maßung einer fremden Sache, so daß jede derartige Handlung entweder Diebstahl oder Anterschlagung sein muß. II. Von beiden heben sich eine Reihe verwandter Delikte ab, die teils Abarten beider, teils eines von ihnen sind: 1. Raub (8 249 St. G. B.). Eine Abart des Diebstahls ist der Raub, der ein besonderes Gepräge durch die Mittel der Wegnahme, Gewalt oder gefährliche Drohung, erhält. Es ist gleichgültig, ob diese gegen den Besitzer der Sache oder gegen andere, welche sich der Wegnahmeé widersetzen, gerichtet sind. Werden sie nicht zum Zweck der Wegnahme, sondern zum Schutz des an der fremden Sache bereits erlangten Gewahrsams angewandt, so entfällt zwar der Begriff des Raubes, es liegt aber ein nicht minder chweres Delikt, sog. räuberischer Diebstahl, vor (K 282). Weil der Raub im Grunde 304 III. Strafrecht. das Wesen des Diebstahls teilt, sind bei ihm ähnliche und zum Teil dieselben Quali— fikationen hervorgehoben: Raub mit Waffen, Bandenro ub, Straͤßenraub, Raub zur Nacht⸗ zeit, Raub im ersten Rückfall (F 250). Bei Steigerung der Gewaltanwendung treten ebenfalls Straferhöhungen ein, und zwar für den Fall, daß der Täter sein Opfer marterte oder derart behandelte, daß es eine schwere Körperverletzung erlitt oder starb (8 251). 2. Mundraub. Eine Abart von Diebstahl und Unterschlagung ist der als bloße Übertretung behandelte Mundraub (8 870 Nras St.G.B.). Er setzt die Entwendung von Nahrungs- oder Genußmitteln voraus, — eine Beschränkung, welche die Verhängung seiner milden Strafe bei Entwendung von Brennmaterialien, Zierpflanzen oder Heilmitteln eider ausschließt. Als geringfügiges Delikt greift er nur bei Entwendung geringwertiger Sachen Platz. Die Absicht des Täters muß auf alsbaldigen Verbrauch durch ihn elbst oder einen anderen gerichtet sein. 3. Ein besonderes Delikt ist auch der Forst-und Felddieb stahl, dessen Regelung der Landesgesetzgebung überlassen ist (52 E.St.G.B.). Objekt dieser Entwendung sind nur unverarbeitete Bodenerzeugnisse. Es erscheint also die Abfuhr einer aufgeschichteten Klafter Holz nicht als Forst-, sondern als gemeiner Diebstahl. 4. Weitere Abarten des Diebstahls sind u. a. der sog. Futterdiebstahl ( 370 Nr. 5), unbefugte Wegnahme von Erde, Steinen, Rasen u. s. w. (8 370 Nr. 2 St. G. B.), Aneignung von verschossener Munition (8 291 St. G.B.). b) Sachbeschädigungen. In gleicher Weise wie die Eigentumsdelikte haben die Sachbeschädigungen (88 308 ff. St.G. B.) körperliche Sachen zum Gegenstand des Verbrechens. Über den Begriff der Sache — D unbeweglich sein kann, keine anderen Grundsätze als beim Diebstahl. Insbesondere kommt es nicht auf den Geld- oder Tauschwert an. Was den Sachbeschädigungen ein eigentümliches Gepräge gibt, ist die Art der verbrecherischen Tätigkeit, die in Beschädigung oder Zerstörung besteht. Eine solche Tätigkeit läuft nun bei vielen Delikten mit unter, namentlich bei denen, welche mit Gewalt an Sachen be⸗ gangen werden. Soweit dies der Fall ist, kommt die Sachbeschädigung nicht befonders in Betracht. Sie ist mithin ein Aushilfsdelikt, das nur so weil vescht“ als'es vigt in einem anderen Delikt aufgeht. Die eventuell bis zur Zerstörung sich steigernde Beschädigung besteht in der Ver— etzung der Unversehrtheit einer Sache. Demnach ist das Fliegenlassen einer fremden Drossel keine Sachbeschädigung. Die Verletzung der Integrität ist nicht Verletzung der Substanz der Sache, so daß auch in der Zerlegung einer Maschine in ihre einzelnen Teile eine Sachbeschädigung liegen kann. Jene allein macht nun noch nicht strafbar, — es muß eine Beeinträchtigung der Brauchbarkeit hinzukommen. Darum ist die Korrektur eines entstellenden Druckfehlers wohl in einem Prachtband, aber nicht in einem wissenschaftlichen Werke als Sachbeschädiaung zu betrachten. Die Art der beschädigten Sache ist im allgemeinen gleichgültig. Sie wird nur nach zwei Richtungen von Bedeutung. Einmal ist die Zerstörung von Bauwerken (8 306 St.G.B.), sodann die Beschädigung von Sachen, welche der Allgemeinheit dienen, wie gottesdienstliche Gegenstände, Denkmäler, Verschönerungsanlagen, unter besondere Strafe gestellt (F 804 St. G.B.). In letzterem Falle ist zugleich der Hauptgrundsatz der Sachbeschädigung, daß sie sich gegen fremdes Eigentum richten muß, verlassen. Es bann sich also der Gärtner, der von seinen eigenen Blumen, mit denen die Beete der städtischen Anlagen bepflanzt sind, eine abschneidet, der Sachbeschädigung schuldig machen. B. Verbrechen am Vermögen überhaupt. a) Vereicherungsdelikte. l. F. Wachenfeld, Strafrecht. 305 Die unter dieser Gruppe vereinigten Delikte charakterisieren sich durch die Absicht des Täters, sich auf fremde Kosten einen Vorteil zu verschaffen. Hierhin gehören: 1. Erpressung, d. i. Nötigung in Bereicherungsabsicht (4 253 St. G.B.). Die verbrecherische Tätigkeit ist also mit Anwendung eines Zwangs verbunden. Insofern ihneln die Begehungsmittel denen des Raubes. Sind sie die gleichen, so wird die Er— pressung wie Raub gestraft (8 255 St. G.B). Der Zwang richtet sich gegen den Ge— nötigten zum Zweck der Erlangung eines Vermögensvorteils, auf welchen der Täter kein Recht hat, den er mithin nicht klagweise fordern und den der irrtuͤmlich Gewährende zurückverlangen kann. Glaubt der Täter an sein gutes Recht, während er keinen An— spruch besitzt, so handelt er zwar objektiv rechtswidrig, begeht aber kein Delikt; denn dazu gehört positivrechtlich das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit. Obwohl die Erpressung dessen ausdrückliche Feststellung erfordert, ist sie noch zu weit gefaßt und ermöglicht die Bestrafung in Fällen, in denen eine Strafe dem Rechtsgefühl zuwider ist. Abhilfe läßt ich nicht durch künstliche Interpretation, sondern nur durch Änderung des Gesetzes er— reichen. Vielleicht ließe sich wie im früheren Recht die Vermögensbeschädigung als Tat— bestandsmerkmal verwerten. Nach heutigem Recht ist diese irrelevant. II. Betrug, d. i. die in Bereicherungsabsicht und durch Täuschung verübte Ver— mögensbeschädigung (F 268 St. G. B.). Beschädigt ist das Vermögen, wenn dessen gesamter Geldwert infolge der betrügerischen Handlung gesunken ist. Daruͤm liegt kein Betrug vor, wenn der Getäuschte statt der bestellten eine für ihn gleichwertige andere Ware erhält. Das Aquivalent muß natürlich zugleich mit der betrügerischen Handlung gegeben werden. Späͤterer Ersatz macht die einmal erfolgte Schädigung nicht ungeschehen. Vermögensbeschädigung ist auf verschiedenste Weise denkbar; nur dann, wenn sie durch Täuschung herbeigeführt wird, entsteht ein Betrug. Täuschung ist die Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums. Dieser führt zu einer positiv falschen Vorstellung. Letztere ist etwas anderes als der Mangel einer Vorstellung. Es ist deshalb das Mitfahren auf der Eisenbahn kein Betrug, wenn das Bahnpersonal nicht wußte, daß der blinde Passagier sich in dem Zuge befand. Nicht je de Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums begründet die Annahme des Betruges. Der Irrtum darf nicht durch ein bloßes subjektives Urteil des Täters, sondern muß durch Angabe von Tatfsachen hervorgerufen sein. Man ist noch nicht betrogen, wenn man schlechte Ware gekauft hat, die der Verkäufer als vorzüglich anpries, wohl aber, wenn nan durch die Behauptung günstiger Versuchsresultate, die sich als erdichtet erweisen, zum Kauf bestimmt wurde. Es genügt nicht, daß die falsche Tatsache als der Wahrheit entsprechend hingestellt wird. Sie muß als wahr vorgespiegelt, d. h es muß ihr durch besondere Manipulationen der Schein der Wahrheit zu verleihen versucht sein. Wahre Tatfachen werden verfälscht durch Entstellung. Wie nun der positiven Handlung die Unterlassung gleichzuachten ist, so kann auch durch Unterdrückung wahrer Tatsachen ein Irrtum erregt werden. Aber dann muß analog dem sonst bei der Uuterlassung geltenden Grundsatze eine Rechtspflicht zur Offenbarung der Wahrheit bestehen. Weil keine allgemeine Reatspflicht zur Dar— legung der Vermögensverhältnisse besteht, begeht der Kreditsuchende, der nach seinen Ver— moögensverhältnissen nicht gefragt wird, dadurch keinen Betrug, daß er das Geld entleiht, obwohl er die Unmöglichkeit einsieht, es in absehbarer Zeit zurückzuzahlen. Die Vermögensbeschädigung muß durch die Täuschung hervorgerufen, diese also gerade das Mittel zu jener sein. Wer dem unbequemen Bettler, auch wenn er dessen zuf Mitleid berechneten erlogenen Angaben dlaubt, nur zu dem Zwecke etwas gibt, um ihn loszuwerden, ist nicht betrogen. War er gerade durch die Täuschung zu dem Almosen bestimmt, so ist es gleichgültig, ob dadurch das Vermögen des Getäuschten selbst oder Encyklopädie der Rechtswissenschaft. 6, der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II 306 III. Strafrecht. eines anderen beschädigt wurde, über das der Getäuschte tatsächlich zu verfügen im stande ist. Der Getäuschte und der Geschädigte brauchen nicht identisch zu sein. Als Bereicherungsdelikt setzt der Betrug die Erstrebung eines rechtswidrigen Ver— mögensvorteils voraus, Darum ist in subjektiver Hinsicht erforderlich, daß der Täter das Bewußtsein nicht nur der Täuschung und der Vermögensbeschädigung, sondern auch der Rechtswidrigkeit des begehrten Vermögensvorteils besitzt. Der Betrug wird zu einem bloßen Antragsdelikt, wenn er gegen Angehörige, Vor— münder oder Erzieher begangen ist (d 263 Abs. 4 St. G.B.). Seine Verübung im zweiten Rückfall begründet erhöhte Strafe (F 264 St. G. B.). Als eine Abart des Betrugs sieht das positive Recht den sog. Versicherungsbetrug an, d. i. Brandstiftung, um die Feuerversicherungssumme, oder Vernichtung eines Schiffes, um die Seeversicherungssumme zu gewinnen (8 268 St.G.B.). Dieses Delikt würde ystematisch richtiger als ein durch die betrügerische Absicht qualifiziertes gemeingefährliches Verbrechen behandelt. Ein mit dem Betruge verwandtes Delikt ist das betrügerische Kurstreiben (8 75 des Börsengesetzes v. 22. Juni 1896). II. Ausbeutung. Die Bereicherungsabsicht, welche Erpressung und Betrug harakterisieren, steigert sich zur gewinnsüchtigen Absicht bei der strafbaren Ausbeutung. Diese ist im Gegensatz zum Betruge eine offene Uberlistung, die aber nach außen hin durch den Zwang der Verhältnisse, in denen sich das Opfer befindet, verdeckt wird. Sie erscheint gegenwärtig in der Gestalt verschiedener Delikte, während das St. G.B. ursprünglich nur die Ausbeutung Minderjähriger kannte? Dieses Deliktes macht sich derjenige schuldig, welcher einen Minderjährigen als leichtsinnig und unerfahren kennt und diese Eigenschaften ausnutzt, indem er sich namentlich gelegentlich eines Darlehns — unangemessene Vorteile durch Schuldscheine, Wechsel u. dergl. oder auch nur mündlich durch Zahlungsversprechen zusichern läßt (8 801 St.G.B.). Hat er sich das Versprechen, um den Minderjährigen in seinem Gewissen stärker zu binden, besonders beteuern lassen, erhält er erhöhte Strafe (§ 802 St. G.B.). Wucher. Erst seit 1880 ist der Wucher mieder strafbar. Nunmehr nimmt er die Hauptstelle unter den Ausbeutungsdelikten ein. Nach positivem Recht ist er als Geld— oder Kredit⸗ und als Geschäfts- oder Sachwucher strafbar. Geldwucher (88 8024 ff. St.G.B.) ist der Wucher in Bezug auf Rechtsgeschäfte, wie Darlehn, Stundung, durch welche dem in Geldverlegenheit Befindlichen zwar Geld verschafft oder eine Geldausgabe erspart wird, aber zu unverhältnismäßigem Preise, sofern dies unter Ausbeutung der Notlage, des Leichtsinns oder der Unerfahrenheit geschieht. Der Täter muß also die prekäre Lage des Übervorteilten kennen und gerade cus ihr seinen Vorteil zu ge⸗— vinnen suchen. Ob der Preis ein unverhältnismaͤßig hoher und die vom Schuldner versprochene Leistung ungleich wertvoller als die Leistung des Gläubigers ist, kann nur nach dem Standpunkt des letzteren beurteilt werden, so daß einem unsicheren Schuldner zegenüber ein besonders hoher Zinsfuß als Prämie für vas übernommen— Risiko noch keinen Wucher begründet. Der Geldwucher ist u. a. qualifiziert, wenn er gewerbss oder gewohnheitsmäßig betrieben wird (F 802 d St. G. B.). Überhaupt erst bei Vorliegen eines dieser beiden letzteren Momente strafbar ist der Geschäfts- oder Sachwucher (8 302 6 St. G. B.). Derselbe kann sich als Vieh-, Land-, Warenwucher darstellen und unterscheidet sich vom Geldwucher dadurch, daß der Wucherer sich nicht eine Gelde, sondern eine andere Leistung, welche in auffallendem Mißverhältnisse zu seiner eigenen Leistung steht, versprechen oder gewähren läßt. — IV. Die bisher angeführten Bereicherungsdelikte charakterisieren sich durch das eigen⸗ ümliche Mittel, durch das die Bereicherung erstrebt wird Eine andere Gruppe wird gebildet durch die Gelegenheit, bei der die Bereicherungsabficht verwirklicht werden soll. Die hierhergehörigen Delikte sind Hehlerei und Partiererei. Hehlerei List Begünstigung in Bereicherungsabsicht (6 258 St. G.B.). Die Beaünstiaung selbst ist ein Soͤnderdelikt (8 257 St. G. B.), hei dem eine Bereicherung 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 807 nicht erstrebt zu sein braucht. Sie ist ein Helfen nach der Tat, entweder im Interesse des Täters, um ihn der Bestrafung zu entziehen (persönliche Begünstigung), oder im Interesse der Tat selbst, um ihm die Vorteile des Verbrechens zu sichern (sachliche Be— zünstigung). Die Hehlerei als Begünstigung um eines Vorteils willen wäre wohl bei einer Reihe von Delikten begrifflich möglich, kommt aber in Gemäßheit der historischen Entwicklung nur bei gewissen Eigentumsdelikten, nämlich Diebstahl, Unterschlagung, Raub und raubähnlichen Verbrechen, in Betracht. Sachhehlerei. Mit der Hehlerei hat nur den Namen gemeinsam die Sach— hehlerei oder Partiererei (ñ259 StG.B.). Während jene die verbrecherische Tat verdeckt, dient sie der Aufrechterhalkung des rechtswidrigen Zustandes. Sie erschwert die Wieder zerstellung der Vermögenslage des Beschädigten In dieser Erschwerung liegt ihr Wesen. Denn die Tätigkeit des Partierers besteht darin, daß er die von anderen durch eine strafbare Handlung erlangten Sachen verheimlicht, an sich bringt oder zu deren Absatz nitwirkt. Beweist er, daß er von dem strafbaren Erwerb der Sachen nichts wußte, ann er er nicht bestraft werden. Wußte er darum, so kann er es nur dann, wenn sich eine Tätigkeit gerade auf diejenigen Sachen bezog, welche mittels der strafbaren Handlung erlangt sind, darum nicht, wenn er Sachen an sich nahm, die an deren Stelle traten, wie z. B. das Geld für den erschwindelten Anzug. Bloße Veränderungen an den Sachen heben dagegen die Identität nicht auf. Darum ist der Trödler strafbar, der den aus dem gestohlenen Kleiderstoff angefertigten Anzug ankauft. Der Ankauf des er— hettelten Anzugs ist keine Partiererei, da letzterer nicht mittels, sondern nur gelegent— lich einer Straftat erworben und durch unanfechtbare Schenkung Eigentum des Bettlers geworden ist. „ Die Partiererei ist ein Vergehen am fremden Vermögen, das wie die übrigen Be— reicherungsdelikte um eines Vorteils willen begangen wird. Der erstrebte Vorteil braucht aber hier kein Vermögensvorteil zu sein und kann in jeder „rechtlich ins Gewicht fallen— den Verbesserung der Lage“ (Frank), nach herrschender Meinung auch in anderem, elbst in einem sinnlichen Genusse, bestehen. b) Nichtbereicherungsdelikte. Bei einer Reihe von Delikten gegen das fremde Vermögen ist wenigstens in ihren Grundformen von dem Erfordernis der eigennützigen Absicht abgesehen, obwohl sie tat— sächlich nicht selten gerade deshalb geschehen, uͤm sich auf fremde Kosten zu bereichern. . L. Zu ihnen gehört namentlich eine Gruppe von Handlungen, mit welchen der Tater fremde Forderungsrechte schädigt, indem er das bei einem Geschäftsabschluß in ihn gesetzte Vertrauen täuscht. 1. Das typische Verbrechen hierfür ist die Untreue (8 266 St. G.B.). Sie ist Vermögensbescharlgung innerhalb eines Vertrauensverhältnisses, das die obligatorische Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen auferlegt. Bereicherungsabsicht wird für das einfache Delikt nicht vorausgesetzt, qualifiziert eßs aber. Die Art der Ver— trauensstellung in der sich der Täter befindet, ist nicht gleichgültig. Das Strafgesetzbuch Iat in kasuistischer Weise eine Reihe einzelner Kategorien auͤfgezaͤhlt. Mehrere Neben— gesetze fügen noch andere hinzu, so z. B. die Gesetze über eingeschriebene Hilfskassen 34 Ges. vom 7. April 1876 bezw. 1. Juni 1884), Krankenversicherung (d 42 Ges. vom 10. April 1892), Unfallversicherung (z. B. 8 48 Gewerbeunfallversicherungsgesetz vom 5. Juli 1900, 8 14 Bauunfallversicherungsgesetz vom 8. Juli 1900), Invaliden dersicherung (F 93 Gesf. vom 13. Juli 1899), Hypothekenbanken (K 86 Ges. vom 183. Juli 18099. In modifizierter Weise enthalten das Delikt: 8812 H. G. B. vom 10. Mai 1897, 110 Ges. über Privatversicherungsunternehmungen vom 125 Mai 1901, 8 146 Ges., etr. Erwerbs⸗ und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1. Mai 1889 bezw. 20. Mai 1898 und der F 79 des Börsengesetzes vom 22. Juni 1896. 2. Bankbruch und ähnliche Delikte. Verwandt mit der Untreue ist der Bank— oruch, d. i. die Vermoͤgensbeschädigung durch Handlungen, welche in grellem Widerspruch 20** 308 III. Strafrecht. zu dem Vertrauen stehen, das die persönlichen Gläubiger eines Schuldners diesem entgegenbringen. Eine Vermögensbeschädigung, nicht nur Vermögensgefährdung, tritt für die Gläubiger ein, sobald der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat und nachher Konkurs macht oder ohne vorausgehende Zahlungseinstellung in Konkurs gerät. Wenn die Gläubiger später noch voll befriedigt werden sollten, so erleiden sie doch einen Schaden, da sie keine rechtzeitige und vertragsmäßige Erfüllung ihrer Forderung erlangen. Auf die Zahlungseinstellung oder die Konkurseröffnung brauchen die Handlungen, durch welche das Vertrauen der Gläubiger getäuscht wurde, nicht unmittelbar eingewirkt zu haben. Es genügt für die Bestrafung das Zusammentreffen von einer der beiden schadenbringenden Situationen mit jenen Handlungen. Tritt in letzteren nur Leichtsinn zu Tage, so liegt ein einfacher strafbarer Bankbruch vor (8 240 K. O.), erhellt aus ihnen die Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen, so liegt betrügerischer Bankbruch vor (d 289 K. O.). Da die Begünstigung einzelner Gläubiger eine Benachteiligung der übrigen zur Folge hat, involviert auch sie einen Mißbrauch des in den Schuldner gesetzten Vertrauens und ist darum strafbar (F 241 K. O.). Die Teilnahme dritter Personen ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen. Einzelne im Interesse des Schuldners vorgenommene Handlungen GBeiseiteschaffen von Vermögensstücken, Vorbringen erdichteter Forderungen) sind aber zu Sonderdelikten er— hoben (8 242 K. O.). Als selbständiges Delikt erscheint auch der regelmäßig im Interesse des Schuldners erfolgende Stimmenkauf, durch den eine Abstimmung erzielt werden soll, wie sie wahr— icheinlich ohne denselben nicht zu stande gekommen wäre (8 248 K. O.). Der Schuldner hat im allgemeinen nicht die Pflicht, Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen. Doch werden wegen nicht rechtzeitiger Stellung des Konkursantrages die Leiter und die Liquidatoren von einzelnen Erwerbsgesellschaften gestraft, so von Aktien— gesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien (F315 Abs. 2 H. G.B.), Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (8 148 Nr. 2 Ges. vom 1. Mai 1889 bezw. 20. Mai 1898), Gesellschaften mit beschränkter Haftung (F 84 Ges. vom 20. April 1892 bezw. 20. Mai 1898), Versicherungsgesellschaft auf Aktien u. deral. (K 109 Versicherungsgesetz vom 12. Mai 1901). Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung sind die Momente, an welche auch einzelne Delikte des Depotgesetzes vom 5. Juli 1896 anknüpfen. Dessen Bestimmungen dienen dem Schutz des aussonderungsberechtigten Deponenten von Wertpapieren. II. Verletzung anderer Rechte. Forderungsrechte sind die allgemeinsten, aber nicht die einzigen Rechte, in denen das Vermögen einer Person bestehen kann. Weitere Vermögensdelikte können an Okkuvations- und sog. Individualrechten begangen werden. 1. Zu den Verbrechen gegen Okkupationsrechte gehört die unbefugte Jagdausübung (88 292 5298 St. G.B.). Die Tatsache des unbefugten Jagens macht schon allein strafbar. Es kommt nicht darauf an, daß der Täter die Absicht hatte, sich das Wild anzueignen. Demnach ist der Ausdruck „Wilddieberei“ irreführend und ijeden— falls dem pofitiven Recht gegenüber nicht entsprechend. Gleiche Grundsätze gelten von dem unberechtigten Fischen und Krebsen (88 296, 2964, 370 Nr. 4 St. G. B.). 2. Die Verbrechen gegen Individualrechte sind vor allem die Delikte, mit welchen das Urhebers und Erfinderrecht verletzt wird, wie unbefugter Nachdruck, Ver— breitung von Nachdruckexemplaren, unbefugte Aufführung von musikalischen oder dra— matischen Werken (Ges. betr. das Urheberrecht vom 19. Juni 1901), unbefugte Nach— bildung und Verbreitung von Photographien, Modellen u. s. w. (Ges. vom 9., 10. und 11. Januar 1876), unbefugte Benutzung einer patentierten oder in die Gebrauchsmuster⸗ colle eingetragenen Erfindung (Patentgesetz vom 7. April 1891, Musterschutzgesetz vom 4. Juni 18919, unbefugter Gebrauch von Fabrik- und Warenzeichen (Warenbezeichnungs⸗ zgesetz vom 12. Mai 1894), sowie die Vergehungen gegen das Verlaasrecht (Ges. vom 19. Juni 1901). 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 309 Gleichfalls ein Delikt gegen ein Individualrecht ist der unlautere Wettbewerb, d. i. die mit unlauteren Mitteln durch Kundenfang bewirkte ökonomische Schädigung eines Geschäftsmannes (Gesetz zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896). Nur zum Teil geht in diesem Delikt der Verrat von Geschäftsgeheimnissen (d 9 des angeführten Ges. vom 27. Mai 1896) auf. Der Verrat von Betriebsgeheimnissen ist nach verschiedenen Gesetzen strafbar (z. B. nach 88 105, 151 Gewerbeunfallversicherungsgesetz vom 5. Juli 1900, 8 145 4 der Gewerbeordnung vom 830. Juni 1900, 8 14 Ges. vom 24. Nai 1901). Zweiter Abschnitt: Verbrechen gegen Rechtsgüter der Gesellschaft. Die Gesellschaft beruht auf Familien. Sie verlangt Schutz ihrer Sitten und ihrer Religion, ungestörte Betätigung und Sicherung ihres Verkehrs durch Garantien für die Wahrheit der Verkehrsbeglaubigungsmittel. Demgemäß ergeben sich zunächst fünf Ver— orechensgruppen: 1. Verbrechen gegen die Familie, 2. Sittlichkeitsdelikte, 8. Religions— berbrechen, 4. Friedensstörungen, 5. Verbrechen gegen Treu und Glauben im Verkehr. kine 6. Gruppe bilden die gemeingefährlichen Verbrechen als Delikte gegen Rechis— Jüter unbegrenzter Kreise von Versonen. 838. Verbrechen gegen die Familie. J. Personenstandsdelikte (F 169 St.G.B.). Die Zugehörigkeit einer Person zu einer bestimmten Familie nennt man Personenstand. Dieser ist kein Rechts— gut des einzelnen und von dessen Existenz unabhängig. Er umfaßt darum auch das cechtliche Verhältnis, in dem ein Verstorbener zu einer Familie stand. Ein totgeborenes dind hat aber nie Persönlichkeit besessen und nie in einem rechtlichen Verhältnis zu einer Familie gestanden. Deshalb wird man ihm gegenüber einen Personenstand uͤnd die Annahme eines Delikts verneinen müssen, wenn man nicht etwa für den Begriff des Personenstandes die tatsächliche Beziehung zu einer Familie genügen läßt. Eine Verletzung des Personenstandes ist durch dessen Veränderung und Unter— drückung, insbesondere durch Kindes-Unterschiebung oder -Verwechselung, zu begehen möglich. An sich ist es gleichgültig, ob sich die Handlungen gegen den eigenen oder einen fremden Personenstand richten. Das posilive Recht hat aber auf eine Bestrafung in ersterer Be— ziehung verzichtet. Wer sich einen falschen Namen beilegt, begeht noch nichts Strafbares, und wer den Namen einer anderen Person annimmt, nur dann, wenn er den Anschein erwecken will, als sei er gerade diese andere Person. Hatte die Täuschung keinen Erfolg, so liegt ein — allerdings strafbarer — Versuch vor. Das Delikt ist qualifiztert, wenn es in gewinnsüchtiger Absicht verübt wurde. — II. Ehedelikte. Die Ehe als Grundlage der Familie genießt einen besonderen Schutz, der sich sowohl auf die Eingehung als auch auf den Bestand derselben erstreckt. Nach ersterer Richtung ist strafbar die arglistige Eheerschleichung durch Ver— schweigung eines Ehehindernisses oder durch Täuschung (8 170 St. G. B.). Der Bestand der Ehe wird in formeller und in materieller Beziehung geschützt, in formeller durch Bestrafung der Bigamie (8 171 St. G. B.), in materieller durch Be— strafung des Ehebruchs“ (8 172 St. G. B.). Die Schließung der Doppelehe geschieht durch standesamtlichen Akt und ist darum ohne Rücksicht auf den Vollzug der copula ecarnalis strafbar. Anders beim Ehebruch, dessen Strafwürdigkeit gerade in der geschlechtlichen Verbindung mit dem rechtmäßigen Gatten einer fremden Ehe besteht. Die Rechtmäßigkeit fehlt sowohl dem Gatten einer materiell nichtigen als auch dem einer formell ungültigen Ehe. In beiden Fällen ist 310 III. Strafrecht. strafbarer Ehebruch unmöglich. Der Ehebruch wird nicht nur an dem Ehegatten, welcher die eigene Ehe verletzt, sondern auch an dem Dritten, welcher in eine fremde Ehe eingreift, geahndet. Vollendet ist er bereits mit der geschlechtlichen Vereinigung. Doch ist seine Strafbarkeit an die Bedingung geknüpft, daß wegen desselben die Ehe geschieden ist. Handelt es sich um doppelseitigen Ehebruch, genügt die Scheidung einer der beiden Ehen. 839. Verbrechen gegen die Sittlichkeit. Bei, Doppelehe und Ehebruch prävaliert trotz ihrer gesetzlichen Einreihung unter die Sittlichkeitsdelikte die Mißachtung der Heiligkeit der Ehe. Die übrigen Delikte, welche in dem umfangreichen dritten Abschnitt des Strafgesetzbuches untergebracht sind, erhalten dagegen vornehmlich ihren Charakter durch das Unsittliche, das in ihnen liegt. Man hat wohl die Berechtigung der Sittlichkeit als eines selbständigen Rechtsguts — D Rechtsgütern erhoben zu werden, wenn das Staatsinteresse die Umkleidung mit strafrechtlichen Normen erfordert. Dies ist aber wenigstens hinsichtlich der gröbsten unfittlichen Handlungen deshalb der Fall, weil der Staat die moralische Gesundheit seiner Untertanen, üm deren Leistungs⸗ fähigkeit zu erhalten, vor unsittlichen Einflüssen bewahren und im Interesse der eigenen Selbsterhaltung verhindern muß, daß diejenigen sittlichen Anschauungen, welche seine Grund— lage bilden, eine wesentliche Anderung erfahren. Mit dem Staatsinteresse geht Hand in Hand das Interesse der Gesellschaft, welche einen Anspruch darauf hat, daß ihre Sitten cespektiert und ihr Sittlichkeitsbewußtsein nicht durch unsittliche Handlungen verletzt wird. Trotz des unsittlichen Charakters enthalten eine Reihe von Sittlichkeitsdelikten zugleich einen Angriff auf andere Rechtsgüter. Das sind besonders diejenigen Delikte, bei denen die geschlechtliche Betätigung außerhalb der Grenzen erfolgt, welche der Staat hierfür gezogen hat, nämlich: Inzest (9 173 St. G.B.), Unzucht unter Mißbrauch des Autoritätsverhältnisses (d 174), widernatürliche Unzucht (F 175)9, gewaltfame Un zucht, sowie unfreiwillige Schwächung und Unzucht mit Jugendlichen (88 176, 178), Not⸗ zucht (98 177f.), Erschleichung des Beischlafs ( 179), Verführung eines noch nicht sechzehnjaͤhrigen Mädchens (F 182). Auch die widernatürliche Unzucht gehört zu den Delikten, welche sich nicht in der Verletzung der Sittlichkeit erschöpfen. Sie gefährdet die körperliche Gesundheit von Verführer und Verführten, da sie den Erwerb der Kontrasexualität, d. i. der pathologischen bezw. anormalen Sexualität, anbahnt. Ihre ungehinderte Ausübung ist geeignet, eine epidemische Verbreitung der Homosexualität herbeizuführen und in dem Maße, in dem sich mit ihr die Kontrasexualitat verbreitet, besonders schwere soziale Schädigungen zu verursachen. Auch die schwere Kuppelei (K 181 St. G. B.), namentlich soweit sie von Autoritätspersonen oder Ehegatten geübt wird, und die Zuhälterei (F 1814 St. G.B.) sind keine Verbrechen, die lediglich um der Unsittlichkeit willen geahndet werden. Dagegen wird in der einfachen Kuppelei (F 180 St. G. B.) nur eine in besonders widerwaäͤrtiger Form hervortretende Vorschubleistung zur Unzucht bestraft. Bloße Vergehungen gegen die Sittlichkeit sind Erregung öffentlichen Argernisses (8S 183), öffentliche unzüchtige Ankündigung und Darbietung von Unzuchtsgegenständen, insbesondere Unzuchts-Schriften und -Abbildungen (8 184 Nr. 1, 8 4), Mitteilungen aus einem Prozeß, in dem wegen Gefährdung der Sittlichkeit die Offentlichkeit aus— geschlossen war (F 184 b). Auch die private Darbietung von Unzuchtsschriften u. s. w. ist strafbar, wenn sie an Personen unter 16 Jahren geschieht (F 184 Nr. 2) und solchen Personen gegenüber sogar die Anbietung und Überlassung von Schriften, welche, ohne unzüchtig zu sein, das Schamgefühl gröblich verletzen (g 1844). 840. Religionsverbrechen. Neben den gleichen sittlichen, verbinden die gleichen religiösen Anschauungen zu Gemeinschaften. Aber so wenig wie der Staat jede Sitte, fann“c jede Religion gut— 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 311 heißen. Grundsätzlich verleiht er seinen Schutz nur den von ihm anerkannten Religions— gesellschaften. Andere, die sich in seinem Gebiet bilden und von ihm geduldet werden, schützt er lediglich in ihrem höchsten Gut, d. i. in ihrem Gottesbegriff und in der äußeren Möglichkeit, den Gottesdienst auszuüben. . Verbrechen gegen tatsächlich bestehende Religionsgesellschaften. Dahin gehört die Gotteslästerung (8 166 Si.G.B). Sie ist ein Delikt, das sich gegen jede im Staat geduldete Religionsgesellschaft richten kann. Sie ist selbstverständlich kein Verbrechen gegen Gott selbst, dessen Unverletzlichkeit schon aus seinem Wesen folgt, ondern gegen die Religionsgesellschaft in ihrer Vorstellung, die sie sich von Gott macht. Deren Gottesbegriff ist der Maßstab für das Vorliegen einer Gotteslästerung. Weder kommt dafür irgend eine abstrakte philosophische noch die individuelle Gottesidee desjenigen in Betracht, welcher die Lästerung vernimmt. So weit der Gottesbegriff der Religions— zesellschaft reicht, so weit ist das Delikt möglich, darum einer christlichen Kirche gegenüber auch durch Beschimpfung von Christus als Gottessohn. Die verbrecherische Tatigkeit iußert sich in Lästern durch Schmähen, d. i. Böses reden. Doch ist, um der weitgehendsten abfälligen Kritik Spielraum zu lassen, nicht jedes Lästern strafbar. Es muß eine Roheit im Ausdruck hinzukommen, und selbst, wenn dies der Fall ist, hängt die Strafbarkeit noch von dem Erfolg ab, daß irgend jemand an der mitangehörten oder gelesenen Außerung Argernis genommen hat. Um den privaten Meinungsaustausch in keiner Weise einzuschränken, begnügt ssich schließlich das Gesetz damit, die öffentliche Begehung des Delikts, also nur diejenige ÄAußerung szu ahnden, welche nicht ausschließlich für einzelne hestimmte Personen berechnet war. Sollen die im Staat geduldeten Religionsgesellschaften existieren können, so muß hr Gottesdienst vor Störung, und der Ort, an dem sie sich hierzu versammeln, vor Herabwürdigungen gesichert sein. Darum erscheint einmal als Delikt die Hinderung und Störung, sei es des ganzen Gottesdienstes, und zwar des aktiven (Vornahme von Kultus— handlungen) wie des passiven (Verrichtung der Andacht), oder einzelner gottesdienstlicher Verrichtungen z. B. Taufe, Trauung (8 167 St. G.B.). Sodann ist der beschimpfende Unfug in Kirchen oder anderen zu Nreligiösen Versammlungen bestimmten Orten unter Strafe gestellt. Diese tritt ein ohne Rücksicht darauf, ob der Unfug öffentlich begangen und ob jemandem damit Ärgernis gegeben wurde (J 166 St. G. B.) 11. Verbrechen gegen Religionsgesellschaften mit Korporations— rechten. Während mit den bisher angegebenen Bestimmungen jede tatsächlich bestehende Religionsgesellschaft geschützt wird, genießen erhöhten Schutz die im Gebiet des Reichs nit Korporationsrechten ausgestatteten Religionsgefellschaften, also vorwiegend die ver— schiedenen christlichen Kirchen und das Judentum. Ihnen gegenüber wird die öffent⸗ liche Beschimpfung sowohl ihrer selbst als auch ihrer Einrichtungen (z. B. Papsttum, Predigtamt) und Gebräuche (z. B. Reliquienverehrung) gestraft, also derjenigen Dinge, A welchen, abgesehen von dem Gottesbegriff, ihr Wesen besteht (8 166 St. G.B.). Die Beschimpfung eines Dogmas ist nicht Beschimpfung einer Einrichtung oder eines Ge— Zrauchs, wohl aber der Religionsgesellschaft selbst. Von den Einrichtungen und Ge— räuchen sind einzelne verehrungswürdige Gegenstände (z. B. heilige Schriften) oder Personen (z. B. Luther), bedeutungsvolle Ereignisse (z. B. Vatikanisches Konzil) zu unterscheiden. Immerhin kann aber in deren Beschimpfung eine indirekte Beschimpfung der Religionsgesellschaft selbst liegen. III. Störung der Totenruhe und des Gräberfriedens (8 168 St.G. B.). Der Tote gehört keiner besonderen Religionsgesellschaft mehr an. Ihn zieht jede Religions— zesellschaft in den Bereich ihrer eigenen religiösen Vorstellungen. Darum hat der Gesetz⸗ zeber die Störung der Totenruhe und des Gräberfriedens als ein solches Religiond— delikt behandelt, das nicht von ven Anschauungen der Religionsgesellschaft, welcher der Verstorbene bei Lebzeiten angehörte, abhängt. Nach drei Richtungen sind Strafen vor— zesehen: für die unbefugte Wegnahme der Leiche (d. i. der tote Menschenleib, solange er die Individualität erkennen läßi) aus der Obhut des Berechtigten, ferner für die 312 III. Strafrecht. Beschädigung und Zerstörung des Grabes als des Raumes, welchen die Leiche, die einstige Hülle der Seele, birgt (geschützt sind also nicht: Kenotaphien, Urnen mit Aschen— resten) und schließlich für den beschimpfenden Unfug an einem Grabe. 8 41. Friedensstörungen. Der Friede ist der Zustand der Anerkennung ungestörter Betätigung. Dieses Rechtsgut besitzt jemand nicht um seiner selbst willen, sondern wegen seiner Zugehörig⸗ keit zu einer meist durch räumliche Beziehungen geschaffenen Gemeinschaft. J. Hausfriedensbruch (g 128 St.G. B.). Das Rechtsgut des Friedens erscheint als Hausfrieden für die Hausgenossenschaft. Träger des Hausfriedens ist der Hausherr, d. h. derjenige, welcher über die befriedeten Räumüchkeiten zu verfügen berechtigt ist. Das Verfügungsrecht kann ausdrücklich oder stillschweigend auf andere, z. B. auf die Hausfrau und in Abwesenheit der Herrschaft auf das Hausmädchen, übertragen werden. Als Räumlichkeiten, welche den Schutz des Hausfriedens genießen, zählt das Gesetz auf: die Wohnung, d. i. der Raum, welcher zur oͤrdnungsmäßigen Nachtruhe dient, Geschäftsräume, anderes befriedete Besitztum, worunter sowohl der freie Haushof als auch das eingehegte entfernte Grundstück fällt, und abgeschlossene d. h. bauuͤch begrenzte Räume, welche zu öffentlichem Dienst bestimmt sind. Ohne den Willen des Hausherrn darf die durch den Hausfrieden geschützten Räume niemand betreten. Gegen seinen Willen darf sich niemand darin aufhalten. Durch die bloße Aufforderung zum Entfernen wird ein ferneres Ve weilen zu einem rechtswidrigen. Wäre nun das objektiv widerrechtliche Eindringen oder Verweilen schon strafbar, jo würde jeder Handlungsdiener, der die fremde Wohnung in Abwesenheit des Haus— herrn öffnet und Waren darin niederlegt, einen Hausfriedensbruch begehen. Um der— artige Konsequenzen zu vermeiden, hat das Gesetz mit dem Merkmal ver Rechtswidrig⸗ keit das Delikt auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen der Taäͤter mit dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit handelt. Der Hausfriedensbruch ist qualifiziert, wenn er von einer mit Waffen versehenen Person oder von mehreren gemeinschaftlich verübt wird (S 128 Abs. 8). Den Über— gang vom Haus- zum Landfriedensbruch bildet die sog. Heimsuchung, d. i. der Haus— friedensbruch, der von einer öffentlich zusammengerotteten Menschenmenge in der Absicht begangen wird, Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen zu verüben (8124 St. G. B.). I. Landfriedensbruch. Begeht die Menschenmenge tatsächlich solche Gewalttätig⸗ keiten, so liegt das Delikt des Landfriedensbruchs vor (8 125), das sich hierzu ver⸗ flüchtigt hat aus einem der bedeutendsten Verbrechen ausder Zeit des Fehderechts, in der es jede Störung des öffentlichen Friedens durch eine von Bewaffneie, begangene GBewalttat umfaßte. II. Landzwang. Ein Delikt, das gleichfalls seine frühere Bedeutung verloren hat, ist der Landzwang, worunter heute die Störung des öffentlichen Friedens durch Be— drohung mit einem schwereren gemeingefährlichen Verbrechen (Verbrechen i. e. S.) — Als weitere Friedensstörungen mögen nur noch angeführt werden: Aufreizung zum Klassenkampf (d 180 St. G.B.) und Kanzelmißbrauch (8 1302 St. G.B.), ferner Drohung (8241 St. G. B.), sowie Verletzung des Briefgeheimnisses (S 299 St. G.B.) und Preisgebung des Advokatur- und ärztlichen Geheimnisses (8800 St. G.B.). Auch die beiden letzteren Delikte verdienen, obwohl sie eine gewisse Sonderstellung einnehmen, hierhin zerechnet zu werden, da mit ihnen nicht nur der unmittelbar Betroffee deschadiat, ondern auch die Rechtssicherheit der Gesellschaft gestört wirg z42. Verbrechen gegen Treu und Glauben im Verkehr. „. Gandel und Verkehr haben gewisse Beglaubigungsmittel nötig. Daraus ergibt sich für alle, welche im Verkehr stehen, ein Interesse daram, daß diese Beglaubigungsmittel der Wahrheit entsprechen. Deshalb dürtte die pubüen ßides ihre' bisweilen bestrittene 318 Stellung als besonderes Rechtsgut wohl mit Recht behaupten. Gegen sie richten sich die Verbrechen an Urkunden und Münzen. i. Urkundenverbrechen. Das wesentlichste der hierher gehörigen Delikte ist die Urkundenfälschung (F 267 St. G.B.). UÜber den Begriff der Urkunde haben sich mannigfache und widersprechende Meinungen gebildet, die dadurch noch vermehrt werden, daß derselbe kein für das ganze Rechtsgebiet einheitlicher ist, und sich Urkunde im strafrecht— lichen und Urkunde im prozessualen Sinne nicht decken: als Beweismittel für den Prozeß ind Urkunden nur Schriftstücke, als Objekte einer strafbaren Handlung dagegen alle Gegenstände, in welchen sich bestimmungsgemäß eine rechtserhebliche Erklärung uber eine Tatsache verkörpert. Die Erklärung kann zum Ausdruck gebracht sein durch irgend eine Schrift oder durch ein beliebiges Zeichen, welches einen Gedanken in einer fuͤr andere verständlichen Weise zu bekunden vermag, so daß ein Kerbholz, ein Bild mit dem Maler— zeichen sich als Urkunde im strafrechtlichen Sinne darstellt. Der Zweck, welcher mit der Erklärung verfolgt wird, ist für den Begriff der Urkunde nicht gleichgültig. Nach einzelnen Schriftstellern (z3. B. Frank) soll die ürkunde dem Rechtsverkehr überhaupt zu dienen bestimmt sein. Aber da der besondere Rechtsschutz nur dem Beglaubigungsmittel gilt, dürfte der herrschenden Ansicht beizupflichten sein, wonach die Urkunde zum Beweis einer Tatsache errichtet sein muß. Hiernach würde z. B. ein Brief keine Urkunde sein, wenn er wohl Beweisfähigkeit, aber nicht Beweisbestimmung besitzt. Die Beweisfähigkeit spielt nur bei einer besonderen Gruppe von Urkunden eine Jewisse Rolle. Man unterscheidet nämlich Privat- und öffentliche Urkunden. Letztere sind diejenigen Urkunden, welche von zuständigen öffentlichen Behörden oder mit öffentlichem Slauben versehenen Personen (z. B. Noiaren, Gerichtsvollziehern) vorschriftsmäßig auf— genommen sind. Nur die öffentlichen Urkunden sind schlechthin, die Privaturkunden da— gegen nur bei Beweiserheblichkeit für Rechte oder Rechtsverhältnisse geeignete Objekte der Arkundenfälschung (vgl. F 267). Nun kann allerdings unter Umständen jede Urkunde für den Bestand von Rechten oder Rechtsverhältnissen beweiserheblich sein. Soll darum jenes Merkmal etwas Besonderes bedeuten, so kann es nur das sein, daß die Urkunde in sich selbst, nicht erst durch Hinzutritt äußerer Zufälligkeiten für eine rechtlich erhebliche Tatsache Beweisfähigleit besitzt. Ob dieses dieselbe Tatsache ist, zu deren Beweis die Urkunde errichtet wurde, darauf kommt es nicht an. Die Bezeichnung „Urkundenfälschung“ ist nur von einer, und nicht einmal der wichtigsten der beiden verbrecherischen Tätigkeiten entnommen, aus denen sich das Delikt zusammensetzt. Zunächst muß die Urkunde gefälscht oder verfälscht sein. Gefälscht ist sie, wenn ihr der Anschein gegeben wird, als rühre sie von dem angegebenen Aussteller her. Das ist der Fall nicht nur bei Nachahmung der Unterschrift, sondern auch bei Ausfüllung nes bereits unterzeichnet vorgefundenen Formulars (sog. Blankettfälschung 8 269 St. G. B.). Verfälscht ist die Urkunde, wenn ihr Inhalt geändert ist. Da nun aber durch bloßes Falschen oder Verfalschen die Verkehrsficherheit noch nicht gestört wird, muß hinzukommen, daß von dem Falsifikat zum Zwedke der Täuschung Gebrauch gemacht wird. Das ge— schieht, wenn die falsche Urkunde der zu täuschenden Person unterbreitet und dieser die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wird. Daher genügt die Einhändigung des ge— ichlossenen Briefes, während dessen Aufgabe zur Post nicht ausreicht. Die Täuschung, zu deren Zweck von der Urkunde Gebrauch gemacht wird, muß sich elbstverstündlich auf diejenige Tatsache beziehen, welche durch die in der Ürkunde enthaltene Erklarung bewiesen werden soll. Daher ist es keine Urkundenfälschung, wenn eine mittel— alterliche Schenkungsurkunde künstlich hergestellt und als echt verkauft wird. Gebrauchmachen von einer Abschrift ist nicht Gebrauchmachen von der Urkunde selbst. Daraus folgt, daß man bei einer Depeschenfälschung nur dann Urkundenfälschung an— nehmen kann, wenn man entweder in der Aufgabe der falschen Depesche ein Gebrauch— nachen erblickt, so daß der Telegraphenbeamte der Getäuschte ist, oder in der Ankunfts— depesche keine bloße Abschrift des Aufgabetelegramms, sondern die durch Vermittlung des Telegraphen hergestellie falsche Urkunde. 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 31 III. Strafrecht. Da in dem Gebrauch des Falsifikats der Kern der Urkundenfälschung liegt, be— handelt das Gesetz auch denjenigen als Urkundenfälscher, welcher die von anderen ge— fälschte oder verfälschte Urkunde gebraucht (3 270 St. G. B.). Dagegen ist es für den Begriff der Ürkundenfälschung gleichgültig, ob in der Ur— unde objektiv Unwahres bekundet wird. Daher begeht auch der Schuldner eine Ur— undenfälschung, welcher für seine geleistete Zahlung durch Nachahmung der Unterschrift des Gläubigers eine Quittung herstellt, während umgekehrt keine Urkundenfälschung vor— liegt, wenn er vom Gläubiger eine Quittung trotz Nichtleistung erschwindelt. Aus jenem Grunde stellt sich als ein von der Urkundenfälschung völlig verschiedenes Delikt die sog. intellektuelle Urkundenfälschung dar (8271 St. G. B.). Deren Wesen besteht gerade in der Beurkundung von objektiv Unwahrem. Wer falsche Ein— tragungen in öffentliche Urkunden, Bücher (z. B. Handelsbücher) oder Register (z. B. Standesamtsregister, preuß. Strafregister) bewirkt, alfo in Schriften, auf die man sich im Verkehr muß unbedingt verlassen können, zerstört deren Wert als Beweismittel und oergeht sich ebenso wie der Urkundenfälscher an der publien fides. Die öffentlichen Blauben beanspruchenden Schriften werden in ihrem Wert natürlich nicht schon durch Falschbeurkundung geringfügiger Dinge beeinträchtigt, sondern erst dann, wenn die Er— lärungen, Verhandlungen oder Tatfsachen, deren Eintragung bewirkt wird, für Rechte and Rechtsverhältnisse von Erheblichkeit sind. Bei der Falschbeurkundung ist daran gedacht, daß der Beamte das ihm Mitgeteilte zutgläubig niederschreibt. Tut er es wider besseres Wissen, macht er sich eines besonderen Amtsdeliktes schuldig (d 848 St. G.B.). Der wissentliche Gebrauch einer falschen Be— urkundung wird ebenso wie deren Herbeiführung gestraft (8 273 St. G. B.). Nimmt der Fälscher, vielleicht unter Nachahmung der Schrift des kompetenten Beamten, den Ein— rrag vor, begeht er lediglich eine Urkundenfälschung im Sinne der 88 267, 268 St. G. B. Sowohl die Urkundenfälschung als auch die Falschbeurkundung wird mit erhöhter Strafe belegt, wenn der Täter in der Absicht, sich einen Vermögensvorteil oder anderen einen Schaden zuzufügen handelt (88 268 ff. 272, 278 St. G. B.). Als Gegenstück zur Herstellung falscher Urkunden erscheint die Urkundenbeseitigung (8 274 Nr. 1), die ebenso wie die Grenzverückung (KF 274 Nr. 2) nur dann gestraft vird, wenn sie in der Absicht, einem anderen Nachteil zuzufügen. geschah. Weitere Urkundendelikte sind: Strafbare Handlungen in Bezug auf Stempel (88 275, 276, 280, 860 Nr. 4u. 5, 364), Postwertzeichen (Ges. vom 138. Mai 1891), Verficherungsmarken (88 187 ff. Ges. vom 18. Juli 1899), Steuer- und Zollzeichen (88 20 ff. Schaumweinsteuerges. vom 9. Mai 1902). Hierhin gehört auch die unrechtmäßige Wiederverwendung von gebrauchten Briefmarken, Stempelmarken, Steuer- und Zollzeichen, unbefugte Herstellung oder Verab⸗ olgung von Stempelpapier und Postwertzeichen. 2. Fälschung von Pässen und sonstigen Legitimationszeichen (I368 St. G. B), ein Delikt, das sich als unberechtigte Privilegierung der Urkundenfälschung darstellt. 3. Fälschung von ärztlichen Attesten (g8 277 ff.). Ihre besondere Hervorhebung hat den Zweck, auch die Fälle zu treffen, welche nicht unter die Urkundenfälschung ein⸗ zureihen sind. II. Die Münzdelikte betreffen trotz des Namens nicht nur Münzen, sondern über—⸗ Jaupt Geld als das Tauschmittel im Handelsverkehr, nach positivem Rechte sogar außer Metall- und Papiergeld die dem letzteren gleichgeachteten Papiere, wie z. B. Banknoten, Obligationen auf den Inhaber, Aktien, Zinsen? und Dividendenscheine (J 149 St. G. B.). Unser Recht schützt neben dem inländischen auch das ausländische Geld. Infolgedessen kann der Begriff des Geldes zweifelhaft werden. Jedenfalls gehört darunter nicht alles, was in unzivilisierten Staaten als allgemeines Taufchmittel gilt. Es muß einerseits das Geld vom Staat als Wertmesser anerkannt, andererfeits aus den einzelnen Siude selbft der ihm vom Staate beigelegte Wert ersichtlich sein. Das Hauptmünzdehkt ist die Münzfalschung (F 146 St. G.B.). Ähnlich wie die Urkundenfälschung umfaßt sie ein Doppeltes: ein Falschanfertigen oder Verfälschen und 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 315 eine Außerung der Gebrauchsabsicht. Das Falschanfertigen ist das Nachahmen von im Umlauf befindlichem Geld, also nicht etwa Herstellung von Vierzigmarkstücken. Ob die alschen Stücke den echten minderwertig oder gleichwertig sind, kommt für das Fälschen der Münzen nicht in Frage. Dagegen besteht das Verfaͤlschen darin, daß echten Münzen der Schein höheren Wertes verliehen wird. Im Gegensatz zu der Urkundenfälschung erfordert die Münzfälschung kein Gebrauch— machen von dem Falsifikat. Aber das Falschmünzen im eigenen Hause kann selbst dann nicht, wenn der Gedanke an einen Gebrauch der falschen Münzen dabei auftauchte, gestraft werden. Es muß in der Absicht des Gebrauchmachens geschehen und diese Absicht irgend— wie nach außen dokumentiert werden. Da auch bei der Falschmünzerei die Störung der Verkehrssicherheit das Wesent— lichste ist, ist das In-Verkehr-bringen falschen Geldes auch dann strafbar, wenn das Geld bom Täter ohne Gebrauchsabsicht oder von einem Dritten hergestellt wurde (ungenau Münzbetrug genannt, 8 147 St. G. B.). In gleicher Weise müßte an sich derjenige, welcher falsches Geld, mit dem er selbst detrogen ist, wieder in Verkehr bringt, gestraft werden, aber der Gesetzgeber trägt dem Umstand Rechnung, daß es fich meist um Weitergabe vereinzelter Stücke und um Ab— wendung selbsterlittenen Schadens handelt, und hat deshalb für diesen Fall mildere Strafe borgesehen (8 148 St. G. B.). Besondere Münzdelikte sind ferner: 1. das Münzverringern (sog. Kippen und Wippen), d. i. Verbreitung von echten, aber in ihrem Metallwert geflissentlich verringerten Münzen (8 180 St. G. B.). Si 2. Das Beschaffen von Werkzeugen zur Herstellung von Falsifikaten (8 151 St. G. B.). 3. Das unbefugte Nachahmen des bei der Herstellung von Reichskassenscheinen zur Verwendung gelangenden Papieres (Ges. vom 26. Mai 1885). III. Zu dem Verbrechen gegen die publica fides rechnet man gewöhnlich auch die Warenfälschung als Delikt z. B. gegen das Warenbezeichnungsgesetz vom 12. Mai 1894 oder das Suͤßstoffgesetz vom 7. Juli 1902. Sie gehört aber nur für die Fälle hierhin, in denen die Bestimmungen über sie nicht in sanitärem Interesse erlassen sind. Vielfach stellt sie sich als Verbrechen gegen die Gesundheitspolizei dar. 843. Gemeingefährliche Verbrechen. Im Anschluß an das Strafgesetzbuch pflegt man eine Anzahl von Vergehungen gegen die Gesellschaft als gemeingefährliche Verbrechen zu bezeichnen. Aber die Gemein— zefährlichkeit ist kein spezifisches Merkmal der hierhin gerechneten Delikte. Obendrein tritt sie bei ihnen in verschiedener Weise hervor: teils als ein besonderes Tatbestandsmerkmal, das überhaupt erst die Handlung zum Delikt macht, teils als Kennzeichen gewisser Begenstunde, deren Verletzung ohne weiteres als gemeingefährlich gilt. Geht man auf die ratio legis ein, so ergibt sich als Wesen dieser Delikte eine solche Störung der all— zemeinen Sicherheit, bei welcher der Täter unübersehbaren Schaden für einen nicht ab— geschlossenen Kreis von Personen und Sachen hervorruft. Dies ist namentlich der Fall bei Entfesselung der Naturkräfte, wie Feuer und Wasser, über die man, wenn sie einmal entfesselt sind, nur zu leicht die Herrschaft verliert. ut. 1. Brandstiftung. Den Typus der gemeingefährlichen Delikte zeigt die Brand— stiftung. Im Grunde ist sie nichts weiter als eine Sachbeschädigung durch Erzeugung hoher Temperatur. Doch folgt aus der ratio legis, daß bloßes Ankohlen noch kein In— Brand sehen sein kann. Das Feuer muß nach Entfernung des Zündstoffs selbständig weiterzuwirken vermögen, sei es auch nur durch bloßes Fortglimmen. Nicht an jedem Gegenstand kann eine strafbare Brandstiftung begangen werden, londern nur an solchen, deren Entzündung eine Gefährdung für weitere Kreise birgt. 316 III. Strafrecht. Da es auf letzteres Moment ankommt, kann die Brandstiftung im Gegensatz zur Sach— beschädigung auch an anderen als fremden Sachen begangen werden. Wenigstens gilt dies durchweg für die schwere und zum Teil auch für die leichte Form der Brandstiftung. Die schwere Brandstiftung ist die Brandstiftung an gottesdienstlichen Gebäuden, an Wohnräumen (auch in Abwesenheit des Bewohners) und an Aufenthaltsräumen, während sich Personen in ihnen aufhalten (K 806 St. G. B.). In solchen Fällen entsteht oft für Menschenleben Gefahr. Wird durch den Brand tatsächlich ein Mensch, der sich zur Zeit desselben in den Räumlichkeiten befand, getötet, sei es auch nur infolge eines Rettungs— sprunges aus dem Fenster, so tritt erhohte Strafe ein (F 807 Nr. 1) Das gleiche ist der Fall, wenn den Täter eine besonders niederträchtige Gesinnung beseelte und er den Brand in der Absicht, dabei zu morden, zu rauben oder Aufruhr zu erregen, ins Werk setzte (4 807 Nr. 2) oder böswillig die Loöscharbeiten erschwerte (&G 307 Nr. 8). In der leichteren Form erscheint die Brandstiftung als unmittelbare oder mittel— bare. Als unmittelbare Brandstiftung bezeichnet man die an fremdem Gute verübte, d. h. an gewissem, wertvollem Eigentum, wie an unbewohnten Gebäuden, Schiffen u. dgl., ——— ächen Plätzen lagernde Warenvorräte, landwirtschaftliche Erzeugnisse, Waldungen u. dergl. geeignet sind, einen größeren Brand hervorzurufen (F 808 St. G.B.). Die mittel— dare Brandstiftung ist die Entzündung solcher Gegenstände, sofern sie dem Täter gehören und nach Lage und Beschaffenheit das Feuer fremden Gegenständen, wie den genannten, oder den besonders geschützten Raͤumlichkeiten mitzuteilen vermögen (8 308). Die Brandstiftung ist, wie die meisten gemeingefährlichen Delikte, bei bloßer Fahr⸗ lässigkeit strafbar (H 809 St. G.B.). Gerade bei ihr wird die gesetzliche Berücksichtigung der zweiten Schuldform nicht selten praktisch. II. Der Brandstiftung ist die Zerstörung von Sachen durch Sprengstoffe gleichgestellt 8 8311 St. G. B.). Weil deren Anwendung besondere Gefahren auch für den einzelnen hervorruft, ist der Mißbrauch von Sprengstoffen unter besondere Strafe gestellt (Ges. om 9. Juni 1884). Die daselbst angedrohten Strafen sind hohe und steigen bis zur Todesstrafe für den Fall der vorsätzlichen Herbeiführung von Gefahr für Eigentum, Besundheit oder Leben eines anderen, sofern der Tod eines Menschen dadurch verursacht ist, und dieser Ausgang dem Täter weniastens aur Fahrlässigkeit zugerechnet werden kann S 5 Abs. 2 I. c.). III. Herbeiführung einer ÜUberschwemmung. Das Gegenstück zur Brand⸗ stiftung ist die Herbeiführung einer Überschwemmung. Ihre Bestrafung setzt die Ver— ursachung konkreter Gefahr entweder für Menschenleben (88 812, 314 StG. B.) oder für fremdes Eigentum (88 3183, 314 St. G. B.) voraus. IV. Andere gemeingefährliche Delikte sind insbesondere: Beschädigung von Wasser⸗ bauten, Störung des Fahrwassers (88 321, 326 St. G.B.), strafbare Handlungen an Schiffahrtszeichen (88 822, 326) Strandenmachen eines Schiffes (88 828, 826), ferner: Gefährdung eines Eisenbahntransports (88 315, 816), Störung des Betriebs von Tele— graphen-, Rohrpost- oder Telephonanlagen (88 817, 318, 3184 St. G. B., Ges. vom 13. Mai 1891) und unterseeischer Kabel (Ges. vom 21. Nop. 1887). Dritter Abschnitt: Verbrechen gegen Rechtsgüter des Staates. Die Verbrechen gegen die Rechtsgüter des Staates lassen sich unter drei Gruppen oerteilen: Verbrechen gegen den Bestand des Staates, gegen die ausführende Staats⸗ zewalt und gegen die verschiedenen Staatsverwaltunasaweinge 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 317 844. Verbrechen gegen den Bestand des Staates. Der Staat muß nach innen und außen gefestigt und nach diesen beiden Richtungen durch das Strafgesetz geschützt sein. J. Hochverrat. Der innere Bestand des Staates beruht auf drei Hauptstücken: 1. dem Staatsgebiet, auf dem der Staat aufgebaut ist; 2. der Staatsverfassung, welche die Beschaffenheit und die Art des Staatsgebäudes kundgibt, und 8. dem Staatsober— haupt, in dem sich die Staatsform verrät. Der verbrecherische Angriff auf eins dieser drei Stücke, mag er sich gegen das Reich oder einen einzelnen Bundesstaat richten, ist Hochverrat. Aber nicht jeder derartige Angriff fällt unter das Gesetz. Nur die gewaltsame Veränderung der Landesgrenze und die gewaltsame Verfassungsänderung sind strafbar (ñF81 Nr. 2-4St. G. B.). Hin— sichtlich des Staatsoberhaupts kann nur eine solche Handlung als Hochverrat in Frage kommen, welche dessen Herrscherstellung zu erschüttern vermag, daher wohl ein Angriff auf Leben, körperliche Integrität und Freiheit, aber nicht auf Ehre und Vermögen des Monarchen (8 81 Nr. 1 St.G. B.). Dieser ratio legis entsprechend liegt nicht in jeder Körperverletzung ein Hochverrat, sondern nur in einer solchen, welche die Regierungs— fähigkeit beeinträchtigen würde. Das letztere ist bei jedem Angriff auf das Leben der Fall und darum der bloße Mord ver such gegen Kaiser und Landesherrn mit der Strafe des vollendeten Mordes belegt (8 80 St. G. B.). Der persönliche Schutz, den das Staatsoberhaupt genießt, bezieht sich nur auf den Monarchen. Der Angriff auf den Senat einer Freien Stadt kommt lediglich als Angriff auf die Verfassung in Betracht. Da es die Selbsterhaltung des Staates erheischt, den hochverräterischen Handlungen vorzubeugen, sind schon das bloße Unternehmen eines Hochverrats und eine Reihe von Vorbereitungshandlungen, wie das Komplottieren (d 88 St. G.B.) und die hochverräterische Verschaffung von Machtmitteln (F 84 St. G.B.) mit Strafe bedroht. II. Landesverrat. Das Verbrechen gegen den äußeren Bestand des Staates, gegen den Staat als Mitglied der Völkerfamilie, findet sein nächstes Charakteristikum in dem Anknüpfen von Beziehungen zu fremden Staaten. Dies kann in kriegerischer Ab— sicht oder zur bloßen Unterstützung einer fremden Macht geschehen. Im ersteren Fall liegt militärischer, im letzteren diplomatischer Landesverrat vor. Jener ist der Krieg gegen den eigenen Staat, kann also grundsätzlich nur von einem Deutschen begangen verden. Dies schließt aber nicht aus, daß auch der Ausländer, solange er unter dem Schutz des Deutschen Reiches steht, ebenso wie ein Inländer behandelt wird (8 91 Abs. 2 St. G. B.). Der militärische Landesverrat ist möglich durch Konspirieren mit einer auswärtigen Macht zwecks Herbeiführung eines Kriegs (& 87 St. G. B.) oder, nachdem ein solcher aus— zebrochen ist, durch Unterstützung der feindlichen Macht. Dies kann durch irgend welche Begünstigung, namentlich auch durch Dienst im feindlichen Heer, sei es auch als Nicht⸗ ombattant (Arzt, Feldgeistlicher), geschehen (886 88, 89 St. G. B.). Besonders schwere Fälle der Begunstigung sind unter erhöhie Strofe gestellt (F 90 St. G. B.). Der diplomatische Landesverrat ist Verrat von Staatsgeheimnissen oder Staatsurkunden, sowie Verrat in Staatsgeschäften (F 92 St. G.B.). Ihn kann ebensogut ein Ausländer wie ein Inländer verüben. Da die einzelnen Bundesstäaten besondere diplo— natische Beziehungen unterhalten, wird ein diplomatischer Landesverrat auch dann be— ani wenn die unterstützte Regierung einem auswärtigen deutschen Bundesstaate ngehört. Besondere Formen des diplomatischen Landesverrats sind die Spionage und der J militärischer Geheimnisse, Delikte, welche durch Gesetz vom 8. Juli 1893 ge— ꝛegelt sind. III. Majestätsbeleidigung (66 94—-07 St. G. B.). Unter die Verbrechen gegen den Bestand des Staats ist auch die Majestätsbeleidigung zu rechnen. Sie ist der nicht im Hochverrat aufgehende Angriff auf die Person des Monarchen, welcher aber 318 III. Strafrecht. nicht so sehr eine persönliche Kränkung als vielmehr eine Verletzung der Staatsehre bedeutet. Die persönliche Kränkung spielt eine so untergeordnete Rolle, daß von hr die Annahme einer Majestätsbeleidigüng nicht abhängt. Der Staat selbst ist in der Schmähung seines Repräsentanten verletzt. Darum bleibt die Kränkung strafbar selbst einem geisteskranken Monarchen gegenüber, der sie nicht zu empfinden vermag. Die Majestätsbeleidigung unterscheidet sich von der gewöhnlichen Beleidigung nicht Juantitativ, sondern qualitativ. Nur von dieser Annahme aus wird ihre systematische Stellung und der Wegfall aller der Bestimmungen, welche für die Verfolgung der gewöhnlichen Beleidigung gelten, erklärlich und eine feste Umgrenzung ihres Begriffs gewährleistet. Anderenfalls gelangt man zur Bestrafung von Außerungen, welche nichts weiter als Mangel an Achtung bekunden und das Wohl des Staates unberührt lassen. Die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über Majestätsbeleidigung find anerkanntermaßen keine glücklichen. Von der künftigen Revision wäre vor allem' eine Definition der Majestätsbeleidigung zu erwarten, welche jeden Zweifel über ihre Wesensverschiedenheit mit der einfachen Beleidigung ausschließt. Die Tatsache solcher Verschiedenheit, trotz ANeicher Bezeichnung, erhellt um so gewisser, als auch für den höheren Grad ver beiden Delikte dieselbe Bezeichnung, „Tätlichkeiten“, gebraucht ist, darunter aber zweifellos Ver— schiedenes verstanden wird. Bei der gewöhnlichen Beleidigung umfaßt der Ausdruck Tütlichkeiten“ diejenigen Einwirkungen auf die Person, welche nicht in Körper— oerletzungen bestehen, bei der Majestätsbeleidigung dagegen gerade auch Körperverletzungen and zwar alle solche, welche nicht schon durch 8 81 St. G. B. gedeckt sind. Ferner ist die Auszeichnung von Mitgliedern der landesherrlichen Familie neben dem Monarchen und dem Regenten nicht zu billigen. Wahreud der Regent als tat⸗ sächliches Staatsoberhaupt dem Monarchen völlig gleichgestellt zu werden verdient, fehlt es bei den — namentlich entfernteren — Mitgliedern der landesherrlichen Familie, die wie andere Untertanen dem Strafgesetz unterliegen, an einem genügenden Grund, die gegen sie gerichtete Beleidigung als Staatsverbrechen zu ahnden. IV. Feindliche Handlungen gegen befreundete Staaten. Der Staat ist auf den Verkehr mit anderen Staaten und auf deren Hilfe angewiesen. Die freund⸗ schaftlichen Beziehungen zu diesen erhöhen seine Machtfülle. Deshalb darf er nicht zu feindlichen Handlungen gegen befreundete Staaten schweigen. Er straft sie, soweit sie, venn gegen ihn gerichtet, als Hochverrat oder Majestätsbeleidigung erscheinen würden 88 102 f. St.G.B.). Außerdem läßt er den bei ihm beglaubigten Diplomaten, sowie den Hoheits- und Autoritätszeichen aller ausländischen Staaten strafrechtlicen Schut zu teil werden (88 1034, 104 St. G. B.). V. Verbrechen gegen staatsbürgerliche Rechte. In einer allerdings ockeren Beziehung zu den Verbrechen gegen den inneren Bestand des Staates stehen die Delikte gegen die Ausübung staatsbürgerlicher Rechte, welche, seitdem das Volk an der Gesetzgebung beteiligt ist, in den Strafkoder der modernen Staaten aufgenommen sind. Nach französischem Vorbild zählt das pofitive Recht hierhin: 1. Angriffe gegen die gesetz⸗ zebende Versammlung (Auseinandersprengung, Nöõtigung zu einer Beschlußfassung 8 106 St.G.B.) und auf die einzelnen Mitglieder derselben (z. B. durch gewaltsame Ent⸗ ernung aus der Körperschaft, F 105 St. G.B., Verhinderung zu fimmen 8 106 St.G.B.); 2. Angriffe auf das politische Wahlrecht (Wahl- und' Suͤmmenverhinderung, Wahlfälschung, Wablbestechung, 88 107. 108, 109 St.G. B z45. Verbrechen gegen die Organe und Zeichen der Staatsgewalt. Der Staat hat zu seiner Eristenz Organe nötig, in denen er seinen Willen zum Aus⸗ druck bringt. Als sein höchstes Organ erscheint das Staatsoberhaupt. Dieses nimmt aber als Hleichzeitiger Reprasentant des Staates und Träger der Staatsgewalt eine Sonderstellung ein, so daß die dagegen gerichteten Delikte als Verbrechen gegen den Bestand des Staates erscheinen. Dag gleihe hilt von deg bane gegen politische 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 319 Rechte, soweit sie sich auf Körperschaften beziehen, welche durch die Teilnahme an der Gesetzgebung selbst den Willen des Staates kundgeben. Anders stehen diejenigen Organe da, welche dazu berufen sind, den bereits kundgegebenen Staatswillen zur Durchführung zu bringen. Sie sind zwar keine integrierenden Bestandteile des Staates, beanspruchen aber auch ungeschmälerte Autorität. Diese kann durch bloßen Ungehorsam und durch Widersetzlichkeit versagt werden. Hiernach gibt es: . 1. Ungehorsamsdelikte. Versagt eine Einzelperson den Gehorsam gegen inen obrigkeitlichen Befehl, so macht sie fich regelmäßig nicht strafbar. Wohl aber kut sie es, wenn sie andere unter solchen Umständen zum Ungehorsam auffordert, welche ent— weder eine besondere Verachtung der Staatsautoritat offenbaren, wie z. B. durch die öffent— liche Aufforderung zum Ungehorsam durch die Presse (8 16 Preßgesetz vom 7. Mai 1874), oder dem Gemeinwohl Gefahr bringen, wie z. B durch die öffentliche Aufforderung zur Zu— widerhandlung gegen Gesetze und Verordnungen (8 110 St. G. B.), öffentliche Aufforderung zur Begehung eines Delikts ( 111 St. G.B.), Anreizung einer Militärperson zum Un— gehorsam (8 112 St. G. B.). Der Massenungehorsam wird in dem Delikt des Auflaufs geahndet. Einen Auflauf begeht eine auf öffentlichen Plätzen oder Wegen angesammelte Menschenmenge, die sich dem obrigkeitlichen Befehl zuwider nicht zerstreut (F 116 St. G. B.). II. Widersetzlichkeitsdelikte. A. Der wichtigste Fall ist der des Widerstandes gegen einen (deutschen) Vollstreckungsbegmten (Begriff des Beamten s. 8 859 St. G.B.) oder andere, zleichgestellte Personen, wie z. B. Gehilfen des Vollstreckungsbeamten, Soldaten, Schutze eute die sich in der rechtmäßigen Ausübung ihres Amtes oder des ihnen übertragenen Dienstes befinden (8 118 St.G.B.). Die Ausübung ist eine rechtmäßige, wenn jene Personen nicht nur im allgemeinen, sondern auch im speziellen zuständig sind und in der richtigen Form vorgehen. Eine irrtümlich als rechtmäßig angenommene Vollstreckungs⸗ Jandlung wird niemals durch den guten Glauben des Vollstreckungsbeamten zu einer echtmäßigen. Der gute Glaube des Beamten entschuldigt zwar dessen Handlung, macht aber den Widerstand der Untertanen, die das Unrecht nicht über sich ergehen lassen wollen, zu keinem strafbaren. Befand sich der Beamte tatsächlich in der rechtmäßigen Ausübung seines Amtes, so ist doch nicht jede Widersetzlichkeit strafbar, sondern nur diejenige, mit welcher Gewalt oder gewaltsame Drohung verübt wurde (z. B. durch Einschliezung des Beamten, dagegen zicht durch Verschließung der Zugangstüre), oder welche in einen tätlichen Angriff überging. Im letzteren Falle genügt jede Taͤtlichkeit, auch ohne Zufügung einer Verletzung. Außer den Vollstreckungsbeamten genießen besonderen Schutz gegen Widersiand: 1. Die Jagd- und Forstbeamten, sowie die Waldeigentümer und Forst- und Jagd— oerechtigten (86 117 ff. St. G. B.). 2. Die Zollbeamten nach einer Reihe von Nebengesetzen, z. B. 88 146 ff. Vereins⸗ zollgesetz vom J. Juli 1869, 817 Salzsteuergesetz vom 12. Oktober 1867, 8 68 Brannt-Deinsteuergesetz vom 8. Juli 1868, 8 36 Brausteuergesetz vom 81. Mai 1872 841 Tabakfteuergefetz vom 16. Juli 1879, 8 53 Zuckersteuergesetz vom 27. Mai 1896 sin »en letzten drei Fällen sind Drdnungsstrafen normiert). 3. Die Schiffsvorgesetzten gegenüber der Schiffsmannschaft (88 100 ff. Seemannsordnung vom 2. Juni 1802). 0. B. Der Widerstand bezweckt, einen anderen in der Vornahme einer Handlung zu Andern, stellt sich also als eine Art Nötigung dar. Die Nötigung eines Beamten ist nun nach positivem Recht härter zu bestrafen als der Widerstand gegen einen Voll— treckungsbeamten. Daraus würde sich eine Privilegierung des letzteren Deliktes geben, die schwerlich in der Absicht des Gesetzgebers gelegen hat. Doch wird dieses Ergebnis kaum durch Interpretation vermieden werden können. F Die Nötigung eines Beamten oder einer Behörde ist in weitem Umfange strafbar. cs kommt weder, wie beim Widerstand, auf die Beamtenkategorie noch auf die Art der Handlung oder Unterlassung, zu der genötigt wurde, an. Die Grenzen, in denen sonst 320 III. Strafrecht. die Nötigung strafbar ist, sind dadurch überschritten, daß als Mittel der Begehung hier neben Gewalt jegliche Drohung ausreicht (F 114 St. G. B.). O. Widerstand oder Nötigung, die von einer öffentlich zusammengerotteten Menschen⸗— menge ausgehen und mit vereinten Kräften begangen werden, führt zum Delikt des Aufzuhrs (8 115 St. G. B.). Eine Abart des Aufruhrs ist die Meuterei, welche sich dadurch ausgezeichnet, daß die der Obrigkeit zu besonderem Gehorsam Verpflichteten sich zusammenrotten, um mit Gewalt gegen Personen oder Sachen zu handeln. Die Meuterei ist nur in vereinzelten Fällen strafbar, z. B. als Meuterei von Schiffsleuten (88 101, 104 der Seemannsordnung vom 2. Juni 1902) und Meuterei von Gefangenen (8 122 St. G. B.). Die Selbstbefreiung der Gefangenen ist im übrigen straflos. Dagegen berfällt der Dritte, welcher einen Gefangenen befreit oder bei der Selbstbefreiung des Gefangenen Hilfe leistet, der Strafe (88 120f. St. G.B.). Stiftet ihn der Gefangene hierzu an, so macht die Straflosigkeit der Selbstbefreiung es unmöglich, den Gefangenen wegen Teilnahme an diesem Delikte zur Verantwortung zu ziehen. — Als weitere Delikte gegen die Staatsgewalt wären noch diejenigen zu nennen, welche Mißachtung derselben bekunden. Das sind: Verleumdung von Staatseinrichtungen oder Anordnungen (8 131 St.G.B.), Amtsanmaßung (8 132), Siegelbruch (8 186), Arrest⸗ bruch (F 137), Beseitigung oder Beschädigung amtlich aufbewahrter Gegenstände (8 133) oder öffentlich angeschlagener amtlicher Kundgebungen (8 134), Beseitigung, Beschädigung oder derahwurdigung von Hoheits- oder Autoritätszeichen, wie Grenzpfählen, Fahnen, Wappen 8 135). z46. Verbrechen gegen die einzelnen Staatsverwaltungszweige. Der moderne Staat mit seinen gesteigerten Kulturaufgaben bedarf eines umfäng⸗ lichen Verwaltungsapparates, zu dessen Schutz ein schier unübersehbares Heer von Straf—⸗ gesetzen dient. Anstatt einfache und umfassende Grundregeln zu geben, hat sich der Gesetz— geber auf diesem Gebiet geradezu erschöpft und die verschiedenen Verwältungszweige bis ins kleinste mit Strafbestimmungen umgeben. Die einzelnen Delikte auch nur annaͤhernd pollständig anzuführen, verbietet der zur Verfügung stehende Raum. Sie werden meist in fünf Gruppen eingeteilt, von denen sich vier auf die vier Hauptverwaltungszweige: Rechtspflege, Militär-, Finanz- und Polizeiwesen, beziehen, und eine die Delikte der Be— amten als der in den Verwaltungszweigen tätigen Organe enthält. a) Verbrechen gegen die Rechtspflege. J. Meineid. Noch mehr als andere Verwaltungszweige muß sich gerade die Rechtspflege auf die Wahrheit des beschworenen Wortes zum Zweck einer der Wahrheit entsprechenden Entscheidung verlassen können. Darum erscheinen die Eidesdelikte als Verbrechen gegen die Staatsverwaltung und speziell die Rechtspflege. Diese Auffassung ist keine unbestrittene. Vielfach sieht man sie als Fälschungsverbrechen an und stellt sie mit den Münz- und Urkundendelikten zusammen. Gewiß ist eine große Ahnlichkeit mit diesen unverkennbar. Denn wie hier die Urkunde oder die Münze wird bei den Eides— delikten die Aussage gefälscht; aber die Handlung nimmt eine andere Richtung. Ein rechtlich geschütztes Interesse der Gesellsschaft an der Wahrheit des beschworenen Wortes gibt es nicht. Es ist keine Veranlassung, einzuschreiten, wenn Private unter⸗ einander Unwahres beschwören. Das öffentliche Interesse beginnt erst, wenn vor einer Behörde Falsches bekundet wird, endet aber nicht bei der Wahrheit der ei dlich en Aus— age. Deshalb wäre der Vorschlag v. Liszts, auch die unbeeidigte falsche Aussage unter Strafe zu stellen, wenigstens hinfichtlich der Auskunftspersonen im Prozeß beachtenswert. Dadurch würde, weil die Sträfbestimmungen über Begünstigung nicht ausreichen, mehr als bisher manche unnütze Voruntersuchungshandlung vermieden. Nach geltendem Recht tritt Strafe nur für die Ausschwörung eines falschen Eides and für die Abgabe einer dem Eid gleichgestellten falschen Aussage ein. Unter letztere fallen nicht die eidesstattlichen Versicherungen. sondern nur die Beleuerunasformeln von 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 321 Religionsgesellschaften, welchen solche statt des Eides gestattet sind, und gewisse Ver— icherungen unter Berufung auf einen früher geleisteten Eid (8 155 St. G.B.). Der Eid ist die feierliche Anrufung Gottes in einer bestimmten Form. Welche Form beobachtet sein muß, besagt dasjenige Gesetz, auf Grund dessen der Eid zu leisten ist. Soweit dafür die Reichsprozeßgesetze in Betracht kommen, sind wohl die feierlichen Einleitungs- und Schlußworte (, Ich schobre“ u. f. w. und „So wahr mir Gott helfe“), aber nicht die Erhebung der rechten Hand, als Bestandteile des Eides anzusehen. Bleiben die wesentlichen Formen der Eidesleistung unbeachtet, kann von einem Meineid keine Rede sein. Ebenso ist die Annahme desselben ausgeschlossen, wenn aus materiellen Gründen kein Eid vorliegen würde, z. B. wegen Eidesunfähigkeit des Schwörenden. Die Grundformen der Eidesdelikte sind: 1. Meineid in eigener Sache (8 188 St. G.B.), also der falsche Parteieid. Ein solcher wird entweder einer Partei zugeschoben, zurückgeschoben oder vom Richter bezw. von einer anderen für die Eidesabnahme zuständigen Behörde (z. B. ausländischen Gesandtschafts? oder Konsulatsbeamten) auferlegt. Weil letzteres auch für den Offen— barungseid zutrifft, ist an ihm ein Meineid möglich, während dies für den Kompromiß— eid anzunehmen nicht angeht. 2. Meineid in fremder Sache (5 184 St. G. B.). Das ist der falsche Zeugen⸗ oder Sachverständigeneid. Ersterer bezieht sich auf Wahrnehmnngen, letzterer auf Be— arteilungen. Der Sachverständigeneid umfaßt nicht die Personalien der Auskunftsperson. Darum Tann der Sachverständige, welcher wissentlich falsche Angaben über seine Person macht, nur dann wegen Meineids gestraft werden, wenn ihm auch der Zeugeneid ab— enommen ist. Und nur unter der gleichen Voraussetzung kann er für die unrichtige Angabe von Tatsachen zur Verantwortung gezogen werden. 3. Falsche Versicherung an Eides Statt (K 156 St. G.B.). Die eides— tattliche Versicherung ist ein unvollkommenes Surrogat des Eides, ihre Fälschung daher milder strafbar als der Meineid. . „ Bei den drei Grundformen der Eidesdelikte wird sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Begehung (F 168 St. G. B.) geahndet. Außerdem tritt das Streben nach weitgehender Bestrafung darin hervor, daß die ünternehmung der Verleitung zum Mein⸗ eid ünter selbständige Strafe gestellt ist, so daß auch die mißlungene Anstiftung strafbar bleibt (F 1589 St. G. B.). Verleitung zu einer falschen Aussage, die der Aussagende nicht als falsch kannte, vürde an sich mittelbare Täterschaft auf seiten des Verlesters begründen. Diese An— aahme hat aber das positive Recht dadurch unmöglich gemacht, daß es die Verleitung jur falschen Aussage als Sonderdelikt aufstellt (F 160 St.G. B.). II. Weitere Verbrechen gegen die Rechtspflege sind: Eidesbruch (8 162 St. G. B.), d. i. die Verletzung eines eidlichen Gelöbnisses, ofern dieses eine juratorische Kaution, die in der Praxis selten, aber immerhin in den Fallen der vom richterlichen Ermessen abhängigen Sicherheitsleistung möglich ist, oder ine Manifestation betrifft. Da der Offenbarungseid regelmäßig kein Versprechen enthält, rann er nur ausnahmsweise die Voraussetzung Lines Eidesbruchs bilden. Falsche Anschuldigung (88 164f. St.G.B.). In ihr liegt nicht nur eine grreführung der Behörde, sondern zugleich eine Verleumdung des Denunziaten. Infolge dieser Doppelnatur fällt einerseits außerhalb ihres Begriffs die falsche Selbstanzeige, indererseits die falsche Anzeige unter Hinzufügung eines die Rechtsverfolgung hindernden —I— wie z. B. Notwehr, Verjahrung, Tod des Beschuldigten. Die falsche An⸗ huldigung ist mehr als eine bloße Verdächtigung. Sie ist die Bezichtigung eines kon— reten Verbrechens, von dem einer Behörde unmitielbar oder mittelbar (z. B. durch einen utzmann) Kenntnis gegeben wird, obwohl die zu Grunde liegenden Tatsachen der ahrheit nicht entsprechen und von dem Denunzianten auch nicht für wahr gehalten verden. Hiernach ist keine falsche Anschuldigung die bona fäde erfolgte falsche Anzeige ẽneytlopädie der Rechtswifsenschaft. 6.. der Neubearb. 1. Auft. Bd. I. —21 322 III. Strafrecht. und die mala fide erhobene Anschuldigung, welche wider Erwarten die Richtigkeit der hehaupteten Tatsachen ergibt. Nichtanzeige von dem Vorhaben gewisser schwerer Verbrechen (S 139 St.G.B.). Die Aufstellung dieses Delikts macht es einer Privatperson zur Pflicht, an der Verhütung solcher Verbrechen mitzuwirken. Schon aus diesem Prinzip folgt die Straflosigkeit für den Fall, daß die Kenntnis von dem Vorhaben erst in einer Zeit erworben wird, in der die Anzeige zu spät gekommen wäre. Die Pflicht zur Anzeige hört auf, sobald das Verbrechen begangen, also kein Schaden mehr abzuwenden möglich ist b) Berbrechen gegen das Militärwesen. Da die von Militärpersonen verübten Verbrechen besonderer Beurteilung unter— liegen, reduziert sich der Kreis der hierhin gehörigen Delikte auf wenige Gruppen. Unter ihnen ragen diejenigen Verbrechen hervor, welche sich auf die Verletzung der Wehrpflicht beziehen (88 140, 142, 148 St. G. B.). In der vorsätzlichen Untauglichmachung zur Erfüllung der Wehrpflicht wird ein Fall der sonst straflosen Selbstverletzung unter Strafe gestellt (6 142 St. G. B.). Andere Verbrechen gegen das Militärwesen, deren Täter Zivilpersonen sein können, sind namentlich: Anwerben zum ausländischen Militärdienst (K 141 St. G.B.), Nichterfüllung von Lieferungsverträgen über Kriegsbedürfnisse (ß 829 St.G.B.), Verrat — DD Kriege (Ges. vom 28. Mai 1894), unbefugte Veröffentlichung über Truppenbewegungen in Kriegszeiten (F 18 Preßgesetz vom 7. Mai 1874), unbefugte Aufnahme und Veröffent⸗ ichung von Festungsplänen (45 860 Nr. 1 St.G.B.), Mitteilungen über geheime nilitärgerichtliche Verhandlungen (Ges. vom 5. April 1888. 8 18 E. 3. M. St. G.O. vom 1. Dezember 1898). e) Berbrechen gegen das Polizeiwesen. Die Polizeidelikte stellen das größte Kontingent aller Verbrechensgruppen. Zum Teil zeigen sie auch Abweichungen von den allgemeinen strafrechtlichen Normen, wie ins⸗ besondere durch die hier häufige reine Erfolgshaftung. Sie lassen sich je nach ihrer Richtung einteilen in Verbrechen gegen: 1. Die Preßpolizei, wie sie in mannigfacher Form das Preßgesetz vom 7. Mai 1874 enthält. 2. Die Vereinspolizei mit den Vergehen gegen 88 128, 129 St. G. B. welche die Teilnahme an gewissen Verbindungen betreffen. 3. Die Gewerbepolizei. Dahin gehören namentlich die Delikte der Gewerbe— ordnung vom 21. Juni 1869 bezw. 26. Juli 1900, die Verletzungen der Bestimmungen über das Auswanderungswesen (9 144 St. G. B.; Gesetz vom 9. Juni 1897), die Ver— zehungen gegen die Arbeiterschuhgesetze, insbesondere gegen die Gesetze über Kranken— hersicherung (Ges. vom 15. Juni 1883 bezw. 10. April 1892 und 80. Juni 1900), Anfallversicherung (Ges. vom 30. Juni 1900), Invalidenversicherung (Ges. vom 13. Juli 1899), ferner Zuwiderhandlungen gegen die Gesetze über die eingeschriebenen hilfskassen (Ges. vom 7. April 1876 bezw. 1. Juni 1884), über die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Ges. vom 1. Mai 1889 bezw. 20. Mai 1898), über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Ges. vom 20. April 1892 bezw. 20. Mai 1898), über den Geschäftsbetrieb von Konsumanstalten (Ges. vom 12. August 1896 hezw. 20. Mai 1898), Delikte gegen die Vorschriften über das Aktienwesen, insbesondere nach 88 312-8318, 825 H. GB., gegen das Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen (Ges. vom 4. Dezember 1899), Vergehungen in Bezug auf Maße und Gewichte (F 869 Nr. 2 St. G. B., Ges. vom 20. Juli 1881, Ges. »om 1. Juni 1898), sowie gegen die Bestimmungen über den Feingehalt von Edel⸗ metallen (Ges. vom 16. Juli 1884). Die Nerkehrspolizei. Hierhin sind insbesondere zu rechnen: die Ver⸗ 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 323 »rechen gegen das Post-, Telegraphen und Eisenbahnwesen (Postgesetz vom 28. Oktober 1871, Gesetz, betreffend Anderungen von Bestimmungen über das Postwesen, vom 20. De— jember 1899, Ges. über das Telegraphenwesen vom 6. April 18982, Betriebsordnung für die Haupteisenbahnen vom 5. Juli 1892), Bahnordnung für die Nebeneisenbahnen om 5. Juli 1892), ferner die Delikte gegen die Schiffahrtspolizei (F 145 St. G. B. amt verschiedenen Verordnungen, sowie Gesetz, betreffend das Flaggenrecht der Kauffahrtei— chiffe, vom 22. Juni 1899 bezw. 29. Mai 1801, 88 93 ff. Seemansordnung vom 2. Juni 1902, Strandungsordnung vom 17. Mai 1874 bezw. 30. Dezember 1901 u. a. m.). 5. Die Feld-, Forst-, Jagd-, Fischereipolizei. Die einzelnen Delikte iind zumeist landesgesetzlich geregelt (vygl. F2 Abs. 2 ESt. G.B.). Die unbefugte Fischerei an der deutschen Küste verbietet das Reichsgesetz vom 80. April 1884. 6. Die Sicherheits- und Gesundheitspolizei. Dahin gehören die mannigfaltigen Übertretungen der 88 860 Nr. 10, 366 Nr. 2-10, 3664, 867 Nr. 8 bis 16, 368 Nr. 1-8, 369 Nr. Nund 8 St. G. B., ferner die Zuwiderhandlungen gegen die Gesetze zur Bekämpfung von Epidemien (ß 827 St. G.B., Impfgesetz vom 8. April 1874, Gesetz, betreffend die Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten, vom 30. Juni 1900), sowie Vergehungen gegen die Bestimmungen über Zusätze von gefährlichen Stoffen zu Lebensmitteln (Ges. vom 14. Mai 1879, vom 5. Juli 1887, vom 24. Mai 1901 1. s. w.), über Verwendung von blei- und zinkhaltigen Gegenständen (Ges. vom 25. Juni 1887), über Schlacht- und Fleischbeschau (Ges. vom 8. Juni 1900), über Handel mit Biftstoffen (4 867 Nr. 8 St. G.B.), Vergiftung von Brunnen (8 824 St. G. B.), Ver— etzung der Vorschriften über Dirnenkontrolle (F 361 Nr. 6 St. G. B), Zuwiderhand⸗ ungen gegen die Gesetze betreffend Beseitigung von Ansteckungsstoffen bei Viehbeförderungen auf Eisenbahnen (Gesetz vom 25. Februar 1876), Abwehr und Unterdrückung von Vieh— seuchen (Ges. vom 23. Juni 1880 bezw. 1. Mai 1894) u. s. w. 77. Die Sittlichkeits- und Gesittungspolizei. Diese Gruppe umfaßt die spezifischen Delikte der Landstreicher, Arbeitsscheuen, Müßiggänger, Obdachlosen (8 861 Nr. 8, 5—9) und Bettler (8 361 Nr. 4). Unter Betteln ist die im eigenen Indteresse an fremde Personen gerichtete Bitte um milde Gaben zu verstehen. Das eigene Interesse amfaßt auch die Sammlung von Gaben für Personen, zu deren Unterhalt der Bittende verpflichtet ist, dagegen nicht das Kollektieren. Es gehören hierhin ferner Tierquälerei (F 860 Nr. 18, Ges. vom 4. Dezember 1876 und vom 22. März 1888) und grober Unfug (8 360 Nr. 11). Das ietztgenannte Delikt spielt eine nicht unbedeutende Rolle. Es wird vielfach, aber zu Unrecht, als ein subsidiäres Delikt angesehen, das überall Platz greife, wo eine Handlung wider Fug und Recht geschehe. Dies geht aber viel zu weit. Als grober Unfug soll lediglich ein das Publikum belästigendes, den äußeren Bestand der öffentlichen Ordnung ver— letzendes oder gefährdendes Benehmen geahndet werden. d) Berbrechen gegen das Zinanzwesen. Der Staat sichert sich die ihm durch pekuniäre Leistungen von Privaten zufließenden Linnahmen, indem er die Zuwiderhandlungen gegen seine dahingehenden Vorschriften mit Strafe bedroht. Die hierdurch geschaffenen Delikte tragen die Signatur, welche ihnen das Vorwiegen des fiskalischen Interesses verleiht. Sie verlassen insolgedessen in manchen Punkten die allgemeinen strafrechtlichen Normen und bilden einen besonderen Verbrechens⸗ lompler, dessen wesentliche Eigentümlichkeiten namentlich darin liegen, daß die Strafe meist nur an einen objektiven Tatbestand angeschlossen und von einem Beweis der Schuld un— bhängig gemacht wird. Auch wird bei ihnen nicht selten der Versuch dem vollendeten delikt gleichgestellt, oft eine dritte Person subsidiär für die Geldstrafe in Anspruch ge— Pmen- der Rückfall in der Regel schwerer gestraft und überhaupt eine größere Strenge ekundet. Die einzelnen Delikte lassen sich je nach der Abgabe, auf welche sie sich beziehen, n drei Hauptgruppen einteilen: 324 III. Strafrecht. 1. Verletzungen der Gebührenpflicht. Dahin gehören die Post- und Porto— defraudationen (88 27 ff. Ges. vom 28. Oktober 1871), Hinterziehungen von Kanalabgaben Ges. betr. die Gebühren für den Kaiser-Wilhelms-Kanal vom 20. Juni 1899) u. a. 2. Zolldelikte, wie namentlich die Zuwiderhandlungen gegen das Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869. 3. Steuerdelikte. Diese betreffen teils Verbrauchs- und Gewerbesteuern, teils Stempel- und ähnliche Steuern. Zu der ersteren Gruppe gehören die strafbaren Hand— ungen gegen die Gesetze über Besteuerung von Salz (Ges. vom 12. Oktober 1867), Tabak (Ges. vom 16. Juli 1879), Braustoffen (Ges. vom 81. Mai 1872), Branntwein Ges. vom 8. Juli 1868 bezw. 24. Juni 1887, 16. Juni 1895 und 17. Juli 1902), Zucker (Ges. vom 81. Mai 1891 bezw. 27. Mai 1896), Schaumwein (Ges. vom 9. Mai 1902). Zu der letzteren Gruppe gehören strafbare Handlungen gegen die Gesetze über Wechselstempel (Ges. vom 10. Juni 1869 bezw. 4. Juni 1879), Spielkartenstempel (Ges. vom 83. Juli 1878), Wertpapierstempel (Reichsstempelgesetz am 27. April 1894 bezw. Ges. vom 14. Juni 1900) u. a. 8 47. Amtsverbrechen. Die Beamten, die einerseits als Organe der Staatsverwaltung in ihren Amtssandlungen besonders geschützt sind, werden anderseits aber auch besonders schwer ge— traft, wenn sie ihre Amtspflichten verletzen. Begehen sie hiermit ein gemeines Delikt, so erhält ihre Tat dadurch ein besonderes Gepräge, daß sie gerade von Personen verübt wird, die zur Aufrechterhaltung der Ge— etze berufen sind. In den meisten Fällen kann diesem Umstand nur durch eine yöhere Strafe innerhalb des allgemeinen Strafrahmens Rechnung getragen werden. Nur hbei einzelnen Delikten sind für den Fall der Begehung durch einen Beamten besondere Qualifikationen vorgesehen, z. B. nach 88 128, 129, 222, 280, 800 St. G. B. Für eine Reihe von Straftaten aber, die im Zusammenhange mit Amts— zandlungen stehen, sind Sonderdelikte gebildet, wie z. B. für Nötigung (8 339 St. G. B.), Körperverletzung (8 840 St. G. B.), Freiheitsberaubung (d 341 St. G.B.), Hausfriedensbruch (4 842 St. G. B.), Falschbeurkundung und Urkundenbeseitigung (F 348 St. G. B.), Anterschlagung (88 8350 f. St.G.B.). Diese Delikte nennt man uneigentliche Amtsdelikte im Gegensatz zu den eigentlichen Amtsverbrechen, welche lediglich in einer Amtspflichtverletzung bestehen. Die bloße Amtspflichtverletzung wird regelmäßig nur disziplinarisch geahndet. I. Für die schwersten Pflichtverletzungen reicht dies aber nicht aus. Es tritt daher kriminelle Strafe namentlich bei Bestechung ein. Dieses wichtigste der eigentlichen Amtsverbrechen umfaßt drei Fälle; 1. Einfache Bestechung (5 8831 St. G. B.) d. i. die Annahme von Vorteilen für eine nicht pflichtwidrige Handlung, die also der Beamte vor— rehmen durfte oder gar mußte. Trotzdem ist das Geschenknehmen strafbar, weil es des Beamten unwürdig ist, sich für die Handlung besonders bezahlen zu lassen. 2. Schwere Bestechung (88 332, 8388 St. G.B). Hierunter fällt einerseits das Annehmen, ander— eits das Anbieten oder Gewähren von Vorteilen für pflichtwidrige Handlungen. Hier, wo der Geschenkgeber eine unrechtmäßige Handlung erschleichen will, wird auch die aktive Bestechung geahndet. 83. Richterbestechung (8 384 St. G.B.). Das ist die einem beamteten der La ien-Richter gegenüber geschehene schwere Bestechung, um den Gang eines Verfahrens, eei es auch nur vor einem Disziplinar- oder Verwaltungsgericht, zu beeinflussen. Die Richterbestechung ist gleicherweise auf der aktiven wie der passiven Seite strafbar. II. An weiteren Amtsdelikten kennt das Strafgesetzbuch: 1. Rechtsbeugung (5 886), d. i. Begünstigung oder Benachteiligung einer Partei durch einen Richter oder Schieds— richter in irgend einem prozessualischen Verfahren. 2. Die doppeleheliche Trauung durch zinen Geistlichen und die Doppeleheschließung durch einen Standesbeamten (88 338 St.G.B. 8 67 Ges. vom 6. Februcrx 1875).“ 8. Mißbrauch der Amtsaewalt in Straf— 1. F. Wachenfeld, Strafrecht. 325 achen, wie Anwendung von Zwangsmaßregeln in einer Untersuchung zur Erpressung von Beständnissen oder anderen Aussagen (J 848 St. G. B.), falsche Strafvollstreckung (F 845 St.G.B.), Begünstigung des Delinquenten durch den Exekutiv- oder Strafvollstreckungsbeamten (F 846), Entweichenlassen von Gefangenen (8 847). 4. Verletzung der Amtsverschwiegenheit (5 353 a). 5. Vergehungen der Post- und Telegraphenbeamten in Bezug auf Post- und Telegraphensachen (88 354 f.). 6. Untreue des Sachwalters (8 8356). 7. Sog. Konnivenz des Amtsvorgesetzten, d. i. namentlich Verleitung des Untergebenen zu strafbaren Handlungen und Dulden solcher Handlungen (8 857 St. G. B.). Anhang. Literatur des deutschen Strafrechts. Bei der anhangsweisen Anführung der hauptsächlichsten Literatur müssen wir uns mit Angabe iniger Sammelwerke und Darstellungen allgemeinster Bedeutung aus dem Gebiete des Strafrechts begnügen, ohne auf die zum Teil fehr wichtigen Hissswissenchaten eingehen zu können. 1. Literaturnachweisungen finden sich bei Böhmer, — der Literatur des Kriminalrechts 1816, Kasppler, Handbuch der Literatur des Kriminalrechts 1888, ferner in den Handbüchern, Lehrbüchern und Grundrissen des Strafrechts, besonders in dem v. Lisztschen Lehrbuch und in den Grundrissen von Birkmeyer und Binding (. u.) Fortlaufende bibliographische Berichte bringt die unten erwähnte Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. Kritische literaturübersichten enthalten die verschiedenen Fachzeitschriften, von denen, außer den spezifisch riminalistischen, die Münchener Kritische Vierteljahrsschrift, das Zentralblatt für Rechtswissenschaft herausgegeben von v. Kirchenheim) und das Juristische Literaturblatt (herausgegeben von Keil, Carl Heymaunns Verlag) genannt sein mögen. 2. Quellen. Außer den Textausgaben des Reichsstrafgesetzbuchs von Rüdorff-Appelius 21. Aufl. 1903), v. Staudinger (8. Aufl. 1902), Olhausen' (I. Aufl. 1900, Daude G. Aufl. i901) und der Reichsstrafnebengesetze von Olshausen (2. Aufl. 1902), Neuberg (1902) sind zu erwähnen die Zusammenstellung der Reichsgesetze strafrechtlichen Inhalts von Allfeld (1900, Nach— rag 1903), sowie die für die Praxis einzelner Bundesstaaten bestimmten Gesetzsammlungen, wie von Dalcke für Preußen (8. Aufl. 1902), Henle und Schierlinger für Bayern (2. Aufl. 1903). Mauckisch fuür Sachsen (1898), Traub für Baden (6. Aufl. 1897). F 3. Unter den Spruchsammlungen ragt hervor: Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen. ragaeegeben von den Mitgliedern des Reichsgerichts 1880 ff. An der Herausgabe ind vom 19. Bande ab, nachdem „Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen“ 1888 ein⸗ gegangen war, auch die Mitglieder der Rechtsanwaltschaft beteiligt. Von Sammlungen der Ent—⸗ cheidungen einzelner Oberlandesgerichte in Strafsachen existieren solche von Berlin (Johow, Jahr⸗ uch der ueeee des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen 1881 ff.) München (Sammlung der Entscheidungen des O.L. G. München in Gegenständen des Strafrechts und Strafprozesses 1881ff. Die „Sammlung von Entscheidungen des Obersten Berichtshofes für Bayern in Gegenständen des Strafrechts und Strafprozesses“ reicht nur von 1872 bis e Hamburg (Vogt, Entscheidungen des Hanfeatischen ecane erhe in Strafsachen aus den Jahren 1879—1897, 1899), Colmar (Franz, Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Colmar iu Strafsachen 1886, 1891, 1897) 4. Zeitschriften. Hervorzuheben sind: Gerichtssaal (seit 1849, jetzt herausgegeben von Stenglein), Archiv für Strafrecht und Strafprozeß (begründet 18853 als Ärchiv für preußisches Strafrecht von Goltdammer, jetzt herausgegeben von Kohler), Zeitschrift für die gesamte Straf— cechtswiffenschaft (begründet 1881, jetzt herausgegeben von d. Liszt, v. Lilienthal und Herz), erner: Milteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung 18099 ff. und, weit über das uristische Gebiet hinausgehend, Archiv für Kriminalanthropologie und Kriminalistik (seit 1898, herausgegeben von Groß) 5. Historische Darstellungen: Mommsen, Römisches Strafrecht 18993 Wilda, Das Strafrecht der Germaͤnen 1849; John, Das Strafrecht in Norddeutschland zur Zeit der Rechts— vücher 1858; Geib, Lehrbuch des deutschen Strafrechts Bd. J 1861; v. Bar, Handbuch des Straf⸗ cechts Bd. J 1882; Berner, Die Strafgesetzgebung in Deutschland vom Jahre 1751 bis zur Gegen⸗ wart 1867; Kohler, Strafrecht der italienischen Statuten (— Bd. IIIVI Studien aus dem Strafrecht). 326 III. Strafrecht. 6. Unter den systematischen Darstellungen aus der Zeit des jüngeren gemeinen Rechts ind hervorzuheben die Lehrbücher von Feuer bach, 14. Aufle, besorgt von Reittermaier, Wächter, 1825 f. Kosthin (Titel: System des deutschen Stra frechts) 1855 Heffter 6. Aufl. 1867, Mare— zobl s8. Aufl. 1856, Geib Bd. II 1862, Berner in den ersten“ Auflagen (1. Aufl. 1887) seines zum Lehrbuch des Reichsstrafrechts umgearbeiteten Werks. 7. An syste matischen Darstellungen des heutigen Reichsrechts sind zu nenuen: die Handbücher von: v. Holtzendorff in Einzelbeiträgen verschiedener Verfafser Kd. 11v 1871 1877, Isne Bd. I, I 1881-1887, Binding Bd. 1 1885; die Lehrbücher von: Bernex 18. Aufl. 1808, Schütze 2. Aufl. 1874; Wächter, Vorlesungen. Heraͤusgegeben von D. v. Wächter 1881, Merkel, 1889, H. Meyer 5. Aufl. 1895 und v. Liszt 12 u. I8. Aufl. 1908; die Grundrifse und Übersichten von; Binding Bd. J15. Aufl. 1897 GGon Bd. II ab, 1. Hälfte 1896, 2. Hälfte 1801, zu einem Lehrbuch erweitert), Geyer 1884f. (von demselben Verfasser rührt die Darstellung in den bisherigen Auflagen der v. Holtzendorffschen Encyklopädie her, 5. Aufl. 1888, durchgesehen und ergänzt von Mexkel), Löning 1885, v. Lilien thal 8. Aufl. 1900, Beling 2, Aufl. 18902, Seuffext in Strafgesetzgebung der Gegenwart B. J 1884, Birkmeyer in —ERRAX Rechtswissenschaft, herausgegeben von Birkmeher 1901 und Derselbe, Grundriß 5. Aufl. 8. Abhandlungen allgemeinen Inhalts. Feuerbach, Revision der Grundsätze und Brundbegriffe des positiven peinlichen Rechts 1798, 1800; Lu den, Abhandlungen gus dem gemeinen deutschen Strafrechte Bd. J, II 183621840; Bauer, Abhandlungen aus dem Strafrechte und Straf⸗ wozesse Bd. J, II 1842; Köst lin, Neue Revifion der Grundbegriffe des Kriminalrechts 1845; Seeger, Abhandlungen aus dem Strafrechte Bd. J, IJ 1858-1862; G laser, Abhandlungen aus dem oͤsterreichischen Strafrecht Bd. 11858 und Derselbe, Gesammelte kleine Schriften über Straf— echt ?. Aufl. 1888; Wahlberg, Gefammelte kleinere Schriften u. s. w. 18751882; Binding, Die Normen und ihre Übertretung Bd. J 2. Aufl. 1890, Bd. II 1877; Geyer, Kleinere Schriften strafrechtlichen Inh alts. Herausgegeben von Harburger 1889; Kohler, Studien aus dem Straf— recht Bd. ITVI I800 ff.; v. Burri, Beiträge, zur Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuch 894; Mexrkel, Gesammelte Abhandlungen u. s w. Bd. J, II. Herausgegeben von Ri. Merkel, 1899. 9. Bemerkenswerte Kommentare von: v. Schwarze“5. Aufl. 1884, Rüdorff-Steng— lbein 4. Aufl. 1892, Oppenhoff 14. Auft. von Velius 1901. Olshaufen 6. Aufl. 1900, Frank 83. u. 4. Aufl. 1903. 10. An rechtsvergleichenden Werken ragt hervor: Die Strafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstellung. Herausgegeben von der Internationglen' rimmnalistischen Ver— inigung Bd. J1, I1 1894, 1898. Strafprozeßrecht 14 Professor Dr. Ernst Beling in Tübingen. Einleitung. 8 1. Begriff des Strafprozeßrechts. 1. Das Strafprozeßrecht steht in dienender Stellung neben dem materiellen Straf⸗ recht, es ist um des Strafrechts willen da. Das Strafrecht krümmt keinem Verbrecher ein Haar. Es bestimmt zwar, der Mörder habe die Todesstrafe, der Dieb die Gefängnis— trafe verdient, der Staat habe einen so oder so gearteten Strafanspruch gegen den Delinquenten, aber die Verbrecherwelt kann dieser papiernen Paragraphen spotten, solange sich das Strafrecht nicht wirkend betätigt. Die Inslebensetzung des Straf— rechts ist Aufgabe des Strafprozeßrechts. Prozeß im allgemeinen (processus Rechtsgang) ist ein Verfahren, eine Gesamt— zeit von Handlungen, die auf die Feststellung und Verwirklichung der vom materiellen Recht geforderten Zustände und Vorgänge (auf Rechtsschutz) gerichtet sind; Straf-— prozeß oder Strafverfahren (nach früherem Sprachgebrauch Kriminalprozeß, peinliches Verfahren) ist diejenige Prozeßgattung, die der Feststellung und Verwirklichung von Strafansprüchen dient; und demgemäß ist Strafprozeßrecht (auch formelles Straf— recht genannt) der Jubegriff dersenigen Rechtssätze, die bestimmen, in welcher Weise die Strafansprüche festgestellt und realisiert werden follen. . Normales Ziel des Strafprozesses ist die Aufdeckung des Strafanspruchs behufs seiner Verwirklichung. Die Strafklage ist somit, zivilprozessualisch gesprochen, kon— demnatorische, Leistungsklage. Sie erschöpft sich einerseits nicht in dem bloßen Be— gehren einer Feststellungs klage: wo die Verwirklichung des Strafanspruchs aus— Jeschlossen ist, wie namentlich im Falle des Todes des Schuldigen, findet grundsätzlich lein Strafprozeß statt, und das deutsche Recht kennt ganz folgerichtig auch keine Rechts— mittel, die bloß „en faveur de la loi“ eingelegt würden; andererseits stattet derjenige, der die Strafklage als konstitutive oder Bewirkungsklage auffaßt, diese mit Kräften aus, die ihr nicht zukommen: nicht erst das Strafurteil soll Schuldige schaffen oder rechts— estaltend wirken, sondern schon die Tat hat den Taͤter schuldig gemacht; das Strafurteil spricht dies nur autoritativ aus. J II. Das Strafprozeßrecht ist, wie das materielle Strafrecht, ein Teil des öffent⸗ lichen Rechts. Strafrecht und Strafprozeßrecht haben aber ein jedes sein scharf umrissenes Bebiet. Wahrend das Strafrecht die Voraussetzungen und den Inhalt des Strafanspruchs bestimmt, nach ihm also die Strafe lediglich auf dem Papier steht, hat es das Straf⸗ prozeßrecht in keiner Weise mit der Strafbarkeit einer Tat, sondern lediglich mit Ob und Wie der Verfolgbarkeit einer Person zu tun. Es ist mithin auch unmöglich, daß es Sätze gebe, die gemischten (strafrechtlichen und strafprozessualen) Charakters seien, vie mehrfach behauptet wird; die scharfe Scheidung ist von Wichtigkeit z. B. für St.P.O. dð 380 384 (Revision), für die Frage der Rückwirkung neuerlassener Rechtssätze u. J. w. III. Die sich zum Strafprozeß zusammenschließenden Handlungen sind überwiegend solche von Behörden und BeamtenDie Einrichtung und amtliche Stellung dieser Straf— 330 III. Strafrecht. justizorgane wird durch das Strafgerichtsverfassungsrecht geregelt, welches anten in der Lehre von den Vrozeßsubjekten mit zur Darstellung kommt. Literatur zum Strafprozeß: Aus der Zeit vor der R.St.P.O. haben ihren Wert behalten: Planuck, Systematische Darstellung des deutschen Strafverfahrens auf Grundlage der neueren Straf—⸗ prozeßordnungen (1857) und Zachariä, Handbu des deutschen Strafprozesses, 2 Bände (1861, 1868). Dem modernen Rechte sind folgende Werke gewidmet; die Lehrbücher von Geyer (1880), v. Kries 1892), Ullmann (1898), Bennecke (1895), Bennecke-VReling (1900), Rosenfeld (1901); die „Vorlesungen“ von Birkmeyer (1898); der Grundriß von Binding (4. Aufl, 1900); die Abrisse pon Dochow (83. Aufl. 1880, Hellweg⸗ Dochow 4. Aufl. 1890); John, in den vorigen Auflagen dieser Encyhklopädie, fowie von v Silienthal in Birkmeyers Encyklopädie der Rechtswissenschaft (1901); die Handbücher von v. Holtzendorff (18771879, mit Beiträgen von Dochow, Fuchs, Geyer, Glaser, v. Holtzendorff, Hugo Meyer, Meves, v. Schwarze, Ullmann) und Gläsfer I888, 1886, nebst Sonderband: Beiträge zur Lehre vom Beweis 1883), die Rechtsfälle von Bennecke⸗ Beling (1895); die Kommentare zur St. P.O. von Voitus (1877), v. Schwarze (1878), Thilo 1878) d. Bomhard-Koller (1879 Puchelt (1881), Dalcke . Aufl. 18819. Dörendorf T881) deller (2. Aufi. 1882), John (1884-1891), Isenbart-Samtter (1893), Stenglein (8. Aufl. 1898) Mamxoth (19005 Lwes Hellweg (10. Aufl. 1900; die Kommentare zum G. V.G. von Keller (1877), Hauck (1879) und Thilo (1879); zahlreiche Artikel in v. Stengels Wörterbuch des Verwaltungsrechts (1800) und in v. Holtzendorffs Rechtslexikon (3. Aufl. 1880-1881). In die Technik des Sttrafprozesses führen ein: die Aktenstücke von Richard Schmidt (2. Aufl. 1897) und v. Hippel (1888); ferner Weizsäcker Formularbuch zu den deutschen Prozeßordnungen, 2. Ab⸗ teilung (1891); v. Marck-Kloß, Die Staatsanwaltschaft (2. Aufl. 1903); Krobitzsch, Verfügungen in Straffachen (1896); Kroschel, Abfafsung der Urteile in Strafsachen (8. Aufl. 1902); 88 Meyer, Protokoll und, Urteil (2. Aufl. 1900); Delius, Gerichtl. Praxis in Strassachen (1900); 2u cas, Anleitung zur strafrechtlichen Praxis (1902); Ebert, Das amtsgerichtliche Dezernat (4. Aufl. 1900). Eine besondere Zeitschrift für Strafprozeß gibt es nicht; die dem Strafrecht gewidmeten Zeit⸗ ichriften dienen dem Strafprozeß mit. In der Zeitschrift für die gesamte Strakrechtswissenschaft sort⸗ laufende Literaturberichte!. 82. Abriß der Geschichte des Strafprozeßrechts. Literatur: Die Darstellungen der Rechtsgeschichte überhaupt. Ferner: Rogge, üÜber Gerichts⸗ wejen der Germanen (1820; Dahn, Die Könige der Germanen (1961— 1800); Heck, Altfriesische Gerichtsverfassung (1894); Brunner, Die Eutstehung der Schwurgerichte (1872); Dersel be, Zeugen⸗ aind Inquisitionsbeweis der karolingischen Zeit (1866); Plänck, Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter, 2 Bde. (1879); v. Krises, Der Beweis im Strafprozeß des Mittelalters (1878); R. Loͤning, Der Reinigungseid bei Ungerichtsklagen im deutschen Mittelalter (1880); His, Strafrecht der Friesen im Mittelalter (1901); Knapp, Das alte Nürnberger Kriminalverfahren bis zur Einführung der Carolina, 3. f. St. R. W. XII 200, 448; Ben necke, Zur Geschichte des deutschen Strafprozesses: Das Strafverfahren nach den holländischen und flandrischen Rechten des 12. und 18. Jahrhunderts 1886); — Geib, Geschichte des römischen Criminalprocesses bis zum Tode Justinians (1848); Zumpt, Der Criminalproceß der römischen Republik (1871); Mommsen, Das römische Strafrecht (1899). — München, Das kanonische Gerichtsverfahren und Strafrecht Bd. J, 2. Aufl. (1874. — Biener, Bei⸗ räge zur Geschichte des Inquisitionsprocesses (1827); Brunnenmeister, Die Quellen der Bambergensis 1878); R. Schmidt, Die Herkunft des Inquisitionsprocesses (1902); Chr. Fr. G. Meister, Aus— führliche Abhandlung des peinlichen Processes in Deutschland Bd. J (1766 - 1778, 1795); v. Qu istorp Grundjfütze des deutschen peinlichen Rechts Bd. III, 6. Ausg. v. Roß (1821); Henke, Handbuch des Criminalrechts Bd. IV (1838); Bauer, Lehrbuch des Strafprocesses (18883 2 Ausg. . Morstadt 1848); C. J. A. Mittermaier, Das deutsche Strafverfahren, 4. Aufl. (1845, 1846); Nar tin, Lehrbuch des Criminalprocesses, 5. Ausg. von Temme (18857); Abegg, Lehrhuch des gemeinen Criminalprocesses 1838). — Biener, Das englische Geschworenengericht, 3 Bde. (149521855); Fener bach, Über die Herichtsverfassung Frankreichs (1825); FPaustin Hélie, Traité de l'instruction crimmelie, 2. 6d. 1866. 1867; Hugo Meyer, That- und Rechtsfrage (1860); Heinze, Parallelen zwischen der englischen Jury und dem französischen deutschen Geschworenengericht (1864; Glafer, Antlage, Wahr⸗ pruch u.s.w. im englischen Schwurgerichtsverfahren (18661. — Die in 81 angeführten Werke von Plauck und Zachariö. 1. Die germanische Gerichtsverfassung kennzeichnet sich durch ihren demokratischen Charakter: das Urteil sprach die Volksversammlung selbst, der Vorsitzende oder Kichter“ war also nicht gleichzeitig „Urteiler“, sondern hatte nur die Leitung und den Urteils⸗ oorschlag; im fränkischen Recht wurde ihm später auch der Urteilsvorschlag aus der Auf die vorstehend aufgeführte Literatur sei hiermit ein für allemal verwiesen. In den nachstehend bei den einzelnen Paragraphen gemachten Literaklurangaben wird auf sie nicht zurückgegriffen. 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 331 Hand genommen und auf die sieben Rachimburgen, weiterhin auf sieben lebenslänglich fungierende Schöffen, scabini, übertragen. Die Gerichtssitzungen waren naturgemäß zffentlich und mündlich. Das Verfahren wurde durch Klage des Verletzten oder seiner Sippe in Lauf gesetzt; ausnahmsweise konnte später in gewissen Fällen der König durch seine Beamten von Amts wegen Verbrechen verfolgen lassen (Rügegerichtsbarkeit). Die erste Frage in der Verhandlung war die, ob der Beklagte geständig sei. Wenn ja, so erging ohne weiteres Verurteilung. Im anderen Falle sprach sich das Urteil darüber aus, wer zu beweisen habe (Beweisurteil), und verhängte Verurteilung oder Lossprechung demgemäß nur bedingt. Nach Maßgabe des Urteils erfolgte sodann die Beweisaufnahme. ZSie bezog sich niemals auf Tatsachen, sondern bestand regelmäßig in dem Eide der Partei (gewöhnlich des Beklagten), daß sie im Rechte sei, unterstützt von dem Eide der Eides— jelfer, daß der Eid des Hauptschwörers „rein und nicht mein“ sei; später traten als Beweismittel die Gottesurteile hinzu. Nach dem Urteile mußte die Partei das Urteil zu erfüllen geloben (ßdes facta), widrigenfalls sie friedlos gelegt wurde. Ein Instanzen— zug fehlte naturgemäß; nur konnte der Urteilsvorschlag vor gesprochenem Urteil „ge— scholten“ werden, dergestalt, daß der Scheltende nunmehr durch Zweikampf die Gerechtig— keit seiner Sache erhärten mußte. II. In Rom lag die Strafjustiz geraume Zeit bei den comitia centuriata, weiterhin bei den quaestiones („Schwurgerichten“), d. i. Ausschüssen, die, anfänglich nur für den einzelnen Fall niedergesetzt, später zu „quaestiones perpetuae“ wurden. Das kaiser— liche Rom brach mit der Laienjustiz und legte vermittelst des siegreichen Vordringens der sog. „extraordinaria eognitio“* nach und nach die Rechtsprechung ganz in die Hände zeamteter Richter. Der römische Prozeß setzte, wie der germanische, die Anklage eines Anklägers voraus, so jedoch, daß grundsätzlich quivis ex populo zur Klageerhebung legitimiert war. Verhandelt wurde in Rom mündlich und, solange in foro verhandelt vurde, auch öffentlich. Die Grundlage der Verhandlung bildeten die Parteivorträge; an sie schloß sich die durch die Parteien selbst vor sich gehende Vorführung der Beweise an. Der Beweis war, anders als im germanischen Recht, auf Erzielung persönlicher Über— zeugung gerichtet; nur wurde die Aufdeckung der Wahrheit durch Zulassung der Folter zeführdet, die freilich gegen gewisse Personenklassen, wie Soldaten, Senatoren, höhere Be— amte, ausgeschlossen war. Rechtsmittel waren dem älteren römischen Prozeß unbekannt; in der Kaiserzeit bildete sich die appellatio heraus. III. Der römische Prozeß wurde nach der Völkerwanderung dadurch zum roma⸗— nischen, daß kanonischrechtliche und gewohnheitsrechtliche Elemente in ihn eindrangen. Dieser umgemodelte Prozeß, wie ihn hauptsächlich die italienischen Praktiker in ihren Schriften darstellen, zeigt besonders folgende Abweichungen von dem römischen: eines Anklägers — und dies ist die bedeutsamste Neuerung — bedarf es nicht mehr; es tritt das Offizialprinzip mit Inquisitionsform auf, so jedoch, daß auch das Auftreten eines Anklägers zulässig bleibt. Der Prozeß verliert allmählich die Eigenschaften der Münd— lichkeit und ffentlichkeit. In das römische Beweisrecht dringt aus dem germanischen der Reinigungseid des Beklagten ein; die Folter wird stark zur Anwendung gebracht. Allmählich bildet sich eine formale Beweistheorie aus, die dem Richter vorschreibt, unter welchen formalen Voraussetzungen er eine Tatsache glauben oder nicht glauben dürfe. IV. Durch die Rezeption des römischen Rechts überhaupt fand auch der romanische Prozeß in Deutschland Eingang, ohne jedoch den einheimischen ganz verdrängen zu können. Der durch diese Duplizität geschaffenen Unsicherheit wurde einigermaßen durch die Gesetzgebung abgeholfen. Das wichtigste der hierher gehörigen Gesetzgebungswerke war die Peinliche Gerichts-Ordnung Karls V., Constitutio Criminalis Carolina von 1532 (P. G.O., O.O.O.). An sie schloß sich der gemeine deutsche Gerichtsgebrauch an und schuf so das Femeine deutsche Strafprozeßrecht. Germanischen Traditionen folgend behielt dieses die Schöffen als Urteiler bei, dem Richter nur die formelle Leitung des Prozesses zuweisend. Da aber die — ungelehrten — Schöffen angesichts der veränderten Zeitverhältnisse der Aufgabe, Recht zu sprechen, nicht gewachsen waren, da sie insonderheit dem rezipierten römischen Recht hilflos gegenüberstanden, so konnte es nicht ausbleiben, daß ihre Tätig— 332 III. Strafrecht. keit zum wesenlosen Scheine herabsank. In allen irgendwie komplizierteren Fällen kam es nämlich zur sog. Aktenversendung an einen Oberhof oder eine Juristenfakultät u. s. w., und das von da eingeholte Gutachten wurde dann nach Rückkunft der Akten unverändert als Urteil publiziert, — ein Verfahren, das bereits die Carolina selbst den Gerichten zur Pflicht gemacht hatte. Es leuchtet ein, daß der Prozeß damit im wesentlichen schriftlich und heimlich geworden war; und geringe Reste der Mündlichkeit und Offentlichkett, die nach der Q. C. C. noch bestanden, wurden von der weiteren Rechtsentwickelung beiseite ge⸗ ichoben. Das Anklagen im peinlichen Verfahren war bereits nach der O. O. 0. eine nicht eben angenehme Tätigkeit (Kautionspflicht, eventuell Personalhaft u. s. w.); und da der Richter die Übeltäter auch „von Amts wegen annehmen“ konnte, so erklärt es sich, daß m Laufe der Zeit in praxi lediglich der Inquisitionsprozeß zur Anwendung kam. Die Inquisition war zunächst, im Anfang jedes Verfahrens, darauf gerichtet, ob überhaupt eine strafbare Handlung vorliege, und wer der Täter sei, inquisitio generalis; dann folgte die inquisitio speécialis, gerichtet auf Aburteilung eines bestimmten Täters. Das Beweisrecht bildete sich im Laufe der Zeit streng formal heraus (probatio plona, semiplena u. s. w.); andererseits trat auch nach und nach eine gewisse Verwilderung ein, nsofern die Verhängung einer Verdachtsstrafe zugelassen wurde in Fällen, in denen kein voller Beweis geführt war. Von der Folter wurde ein ausgedehnter Gebrauch gemacht; zu ihr kam es, wenn entweder ein halber direkter Beweis oder genugsame Indizien vor⸗ lagen. Erst den Angriffen von Thomasius (De tortura e foris Ohristiamocum proseribenda, Halae 1705), Montesquieu, Beccaria u. s. w. wich die Folter all— mählich (zuerst in Preußen: 1740 Friedrich der Große). V. UÜberhaupt wurde durch die sog. Aufklärungsperiode, mehr noch durch die französische Revolution, dem gemeinen Strafprozeß in zahlreichen Punkten hart zugesetzt mit dem Erfolge, daß sich am Ende einer freilich jahrzehntelangen Entwicklung zahlreiche Landesgesetze von ihm lossagten und an seine Stelle den sog. reformieren Straf— prozeß“ setzten (seit 1848). Dieser reformierte Strafprozeß schloß sich in weitgehendem Umfange an das französische Recht und an das diefem zu Grunde liegende englische Recht an; vorbildlich war besonders der Code d'instruction criminelle von 1808.“ Das Bindeglied zwischen Frankreich und Deutschland waren dabei die Rheinlande, die in napoleonischer Zeit die Bekanntschaft mit dem französischen Recht gemacht hatten und dieses auch nach ihrer Wiedervereinigung mit Deutschland nicht aufgeben mochten. Die Reform bezog sich zuvörderst auf die Gerichtsverfassung. Man hatte, wie man meinte, nit der Rechtsprechung durch Beamte üble Erfahrungen gemacht; besonders in politischen Prozessen schien bei ihr jede Garantie für objektive, gerechte Beurteilung zu fehlen. Man orderte daher Unabhängigkeit der Gerichte und von diesem Grundgedanken aus Heranziehung des Laienelements. Es kam zur Einführung der Geschworenengerichte (der Assisen, der Jury). In der Erkenntnis, daß die Entscheidung der Rechtsfrage bei Laien unmöglich gut aufgehoben sein kann, wagte man freilich anfänglich nur, die Tatfrage in die Haͤnde der Geschworenen zu legen; als sich aber aus der Spaltung der Rechts⸗ und der Tatfrage inlösliche Komplikationen ergaben, überließ man den Geschworenen auch die Rechtsfrage. Die reine Laienjustiz, wie sie in der schwurgerichtlichen Verfassung zur Geltung kommt, hehielt indessen nicht die Alleinherrschaft; neben ihr trat die schöffengerichtliche Recht⸗ prechung auf den Plan, bei der Berufs- und Laienrichter zusammen als einheitliches Kollegium entscheiden. Ein zweites durch die Reformgesetzgebung verwirklichtes Postulat war die Beseitigung des Inquisitionsprozesses; an seine Stelle trat der Anklageprozeß, indem für die Klägerrolle eine Staatsanwaltschaft ins Leben gerufen wurde.Endlich vurde der schriftliche, mittelbare, geheime Prozeß durch den muͤndlichen, unmittelbaren, »ffentlichen ersetzt und die formale Beweistheorie von dem Prinziv der freien Beweis— vürdigung abgelöst. Unter den Partikularstrafgesetzen des 18. und des 19. Jahrhunderts sind folgende Jervorzuheben: a) Noch juris Bavarici von den gemeinrechtlichen Prinzipien beherrscht: Codex Maximilianeus æriminalis (1751); Constitutio criminalis Theregiana (1768); Kaiser 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 338 Josephs II. Vorschrift über Kriminalverfahren (1788); Kaiser Franz' II. Gesetzbuch über Verbrechen und schwere Polizeiübertretungen (1803); Preußische Kriminalordnung (1805); Allgemeines Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern (1813). b) Gesetzgebungen mit reformiertem Strafverfahren: Bayrisches Gesetz, betr. Ab— inderungen des ... St. G.B. (1848); Preußische Verordnung über die Einführung des nündlichen und öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen (1849), nebst Zusatzgesetz (1832); Braunschweigische Strafprozeßordnung 2) Thüringische St.P.O. (1850); Waldechsches Gesetz, die Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens ... betreffend (1830); Sachsen-Altenburgische St. P.O. (1854); Sächsische St.P.O. oddj: Oldenburgische St.P. O. (1837); Lübische St.P. O. (1862); Badische St.P.O. (1864); Hessische St. P.O. (1865); Preußische St. P.O. für die neuen Landesteile 1867); Württembergische St.P.O. (1868); Hamburgische St. P.O. (1869); Bremische St.P.O. (1870)1. VI. Es bestand kein Zweifel darüber, daß auch die Reichsgesetzgebung im wesent— liichen bei dem reformierten Strafprozeß verharren muͤsse. Waren auch keineswegs alle Neuerungen, die er gebracht, zugleich auch Segnungen, war namentlich die Heranziehung des Laienelements ein schwerer Mißgriff, so stand doch fest, daß, alles in allem genommen, der neue Prozeß einen Fortschritt über die gemeinrechtliche Zeit darstellte. So standen auch die Entwürfe des Bundesrats aus den Jahren 1878 und 1874 durchaus auf dem Boden des reformierten Prozesses und nicht minder die Beratungen des Reichstages äber diese Entwürfe. Zweifel und Meinungsverschiedenheiten tauchten freilich trotz dieser zrundsätzlichen Übereinstimmung in großer Zahl auf, besonders über die Frage, ob die ichwersten Verbrechensfälle von Schwurgerichten oder aber von sog. großen Schöffengerichten abgeurteilt werden sollten. Zusammen mit den übrigen „Reichsjustizgesetzen“ kam schließ— lich die Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich zustande. Sie trägt das Publikationsdatum des 1. Februar 1877; in Kraft getreten ist sie am 1. Oktober 1879. Die Materialien zur St.P. O. sind enthalten in der Hahnschen Publikation „Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen“, Berlin 1877 ff. Gegenüber der lex lata haben sich seither aber, und zwar schon seit den ersten Jahren nach Einführung des Gesetzes, Wünsche nach weiterer, umfassender Reform erhoben, ganz besonders nach Einführung der Berufung im Strafprozeß. Zu einem Resultat hat diese Reformbewegung, wiewohl die verbündeten Regierungen ihr schon mehrfach durch Vorlegung von Entwuͤrfen entgegengekommen sind, bisher nicht geführt; lediglich die Ent— chädigung unschuldig Bestrafter ist erzielt worden (R. Ges. vom 20. Mai 1898) und aeuerdings die Beseitigung der Praxis, die hinsichtlich der Preßdelikte zu einem „fliegenden“ »der „ambulanten“ Gerichtsstand gelangt war (R. Ges. vom 7. Juni 1902; s. unten 8 14). 8 3. Die Rechtsquellen, das Maß ihrer Geltung und ihre Auslegung. Literatur: Triepel, Völkerrecht und Landesrecht (18099); Posener, Das deutsche Reichsrecht Verhältnis zum Landesrecht (1900); Arndt in der Zeitschr. f. Str.R.W. Bd. XXII, S. 371: nschütz, ebenda S. 499. . Die Quellen des deutschen Strafprozeßrechts sind keine anderen als die des deutschen Rechts überhaupt. Das will sagen: 1. Deuͤtsches Strafprozeßrecht ist nur dasjenige, das von einheimischen recht⸗ bildenden Faktoren herstammt. Das Völkerrecht als solches bleibt ebenso wie alles aus— ündische Strafprozeßrecht außer Betracht (gl. unten 8,411); Staatsverträge sind Quelle deutschen Strafprozeßrechts nur insoweit, als sie durch Publikation nach innen gesetzes— 1Vgl. Häberlin, Sammlung der neuen deutschen Strafprozeßordnungen (1852 1853); Sundelin' Saumlung der neueren deuschen Gesehe über Gerichtsverfassung und Strafverfahren (1861). 334 III. Strafrecht. gleiche Bedeutung gewonnen haben (oder insoweit sie etwa durch deutsche gewohnheits⸗ rechtliche Ubung — nachstehend 2 — rezipiert sein sollten). 2. Gewohnheitsrecht ist, wiewohl man dies bestritten hat, von gleicher recht— bildender Kraft wie Gesetzesrecht. Bestand doch das gemeine Strafprozeßrecht in weitem Umfang aus Sätzen, die der usus kori geschaffen hatte, und gibt es doch auch heute noch Staatswesen ohne Strafprozeßgesetz (z. B. Kanton Uri). Auch findet sich nirgends im deutschen Recht ein Satz, der strafprozessualem Gewohnheitsrecht die Geltung abspräche. Derzeit wird allerdings ein solches kaum nachweisbar fein; es könnte sich aber recht wohl praeter legem bilden, z. B. in Ansehung der Veraleiche im Privatklageverfahren, in Ansehung der Strafpvollstreckung u. s. w. 3. Die eigenartige staatsrechtliche Gestaltung Deutschlands (Nebeneinanderbestehen des Deutschen Reichs und der deutschen Gliedstaaten) bedingi eine Duplizität des deutschen Strafprozeßrechts wie des deutschen Rechts überhaupt. Es aibt Reichs und Landes— itrafprozeßrecht. a) Das Schwergewicht liegt bei dem Reichsrecht. Den Kern des geltenden Reichs— itrafprozeßrechts stellen dar die Strafprozeßordnung (St. P.O.) vom 1. Februar 1877 nebst ihrem Einführungsgesetz (E.St. P. O.) und das Gerichtsverfassungsgesetz (G.V. G.) vom ru 7 nebst seinem Einführungsgesetz (E. G.V. G.). An diese Gesetze, die zu— ammen mit der Zivilprozeßordnung und ihrem Einführungsgesetz die „Reichsjustizgrund⸗ zesetze“ bilden, gliedern sich als weitere Justizgesetze besonders an: die Rechtsanwaltsordnung 7. Juli 1879 (R.A.O.) vom 1. Juli 1878, die Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 5 18. i 1378.4 das Gerichtskostengesetz (G.K. G). vom 73 die Gebührenordnung für Zeugen 30. Juli 18s38 und Sachverständige vom dn ae die Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher vom 24. Juni 1878 29. Juni 1881; die Militärstrafgerichtsordnung (M. St. G.O.) vom 1. Dezember 1898 17. Mai 1898 gebst Einführungsgesetz (E. M.St. G.O.); das Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit vom 7. April 1900; das Gesetz über die Rechtsverhältnisse in den Schutzgebieten vom 25. Juli 10. September 1900. Zusammengestellt find diese Gesetze in dem Werk von Kapser, Die gesamten Reichsjuftizgesetze und die sämtlichen ur das Reich und in Preußen erlassenen Ausführunge und Ergänzuͤngsgesetze, Verordnungen, Erlasse und Verfügungen; 6. Aufl. 1901. S. auch Birkmeyer S. ff. — Tert⸗ ausgaben der St. P.O. mit Anmerkungen von: Olshaufen (1901), Hellweg (11. Aufl. 1901) Hoppe (1897), v. Aufseß (1901), Daude (G. Aufl. 1901), i u. a. Ergänzend treten hinzu die strafprozessualen Bestimmungen in den im Reichsgesetz⸗ blatt publizierten Staatsverträgen des Deutschen Reiches. Verzeichnis dieser Verträge bei Söwe-Hellweg zu 8 21 G. V. G. Rechtssätze strafprozessualen Charakters finden sich außerdem aber auch in manchen anderen, nicht zu den eigentlichen „Justizgesetzen“ gehörigen Reichsgesetzen verstreut; so im Strafgesetzbuch (3. B. 88 4, 6168, 98, 140 Abs. 8, 164 Abs. 2, 186 191, 198), in der Reichsverfassung (Art. 81), im Preßgesetz (88 28-29), im Vostgesetz (S 835) u. s. w. Diese Rechtssätze sind, auch insoweit sie älter sind als die St. P.O. neben letzterer in Geltung (vgl. E.St. P. O. 8 5). b) Das Reichsrecht beansprucht grundsätzliche Geltung für alle sich vor deutschen Gerichten abspielenden Strafprozesse ohne Untecschied. ob das an wbenvdende materielle 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 335 Strafrecht Reichss oder Partikularrecht ist. Das Landesrecht kann nur in die vom Reichsrecht offengelassenen Lücken eintreten. Dieser Lücken sind nicht wenige in Ansehung der Gerichtsverfassung. Das G.V. G. will nämlich keine „Kodifikation“ sein, sondern greift aur eine Reihe von besonders bedeutsamen Punkten aus dem Gesetzgebungsstoff heraus; der unerwähnt gebliebene Rest ist also der Kompetenz der Einzelstaaten ver— blieben. Anders steht es mit dem eigentlichen Strafprozeß; die St. P.O. regelt ihn derart erschöpfend, daß jedes Schweigen als sog. qualifiziertes Schweigen gedeutet werden muß, das Landesrecht also nur insoweit Raum findet, als das Reichsrecht deutlich die Kompetenz des Landesrechts anerkennt, wie dies z. B. geschieht in E.St. P.O. 88 8, 6, SuP.O. 88 39, 64, 78, 288, 420, 4838, 458, 488. Die Einzelstaaten haben meistens den ihnen überlassenen Gesetzgebungsstoff durch „Ausführungsgesetze“ (zum G. V. G., zur St. P.O.) geregelt; daneben sind je nach Be— zürfnis noch Spezialgesetze (z. B. über das Forst- und Feldrügeverfahren u. s. w.) er⸗ assen worden. Preußen befitzt kein Ausführungsgesetz zur St. P. O. Ungültig ist gemäß dem Grundsatz des Art. 2 RVerf., vgl. auch 8 6E. St. P.O., alles dem Reichsrecht widerstreitende Landesrecht, es sei älter oder jünger als jenes (so . B. Art. 9 des hessischen A.G.V.G., insofern er die Mitglieder der standesherrlichen Familien von der ordentlichen Strafgerichtsbarkeit befreit). Eine sehr eingehende Zusammenstellung landesrechtlichen Materials siehe bei Binding, Grund⸗ riß 8 15; für angen und Bayern auch bei Birkmeyer in dem Beiheft. 4. Weder fur das Reichsrecht noch für das Landesrecht ist der „Verordnung“ der Charakter einer Rechtsquelle abzusprechen. Das Gesetz im konstitutionellen Sinne läßt nicht nur stillschweigend, sondern zum Teil ausdrücklich Materien in dem Sinne un— geregelt, daß hier die Verordnungsgewalt eingreifen solle. So sind denn auch sowohl im Reich wie namentlich in den Einzelstaaten zahlreiche Verordnungen erlassen worden. Sie haben zum Gegenstande z. B. die Einrichtung von detachierten Strafkammern, Geschäftsnweisungen fuͤr Gerichtsschreibereien, Strafregister, Amtstracht, Formulierung der Ur— teile u. J. w. Inwieweit Regelung durch Verordnung zulässig, inwieweit umgekehrt Gesetzesform einzuhalten ist, bestimmt sich nach Staatsrecht. Bgl. das oben bei 3 angeführte Werk von Kayser. II. Die Auslegung strafprozessualer Rechtsquellen kann füglich keine andere sein, als die der Rechtssähe überhaupt. Das Objekt der Interpretation kann deren Methode aicht beeinflussen. Deshalb ist namentlich die bisweilen vertretene Meinung zu verwerfen, als sei im Strafprozeßrecht die Analogie nicht oder nur in beschränktem Umfang zur Auslegung verwertbar. Min der modernen Gesetzgebungstechnik hat auch die St. P. O. auf die Festhaltung von termini technici Gewicht gelegt („Rechtsmittel“, „Angeschuldigter“, „Angeklagter“, „gerichtliche Untersuchung“, „muß“, „soll“ u. s. w.), ohne daß freilich überall volle Kon— sequenz obwaltete. 84. Das Herrschaftsgebiet der Strafprozeßrechtssätze. J. Der Personenkreis, den das deutsche Strafprozeßrecht beherrscht, deckt sich mit dem Kreise der Personen, die der deutschen ordentlichen Gerichtsbarkeit unterfallen (darüber unten 88)) das will sagen: hinsichtlich der Personen, die überhaupt unter die deutsche ordentliche Gerichtsbarkeit fallen, ist auch die St. P. O. anwendbar, und zwar wird xrundsätzlich hinsichtlich der Prozedur kein Unterschied gemacht; es findet 3. B. gegen den Inländer dasselbe Verfahren statt wie gegen den Ausländer. Immerhin gibt es auch zahlreiche persönliche Eigenschaften und Umstände, die auf die Form der Prozedur Einfluß üben; so wird gegen den Jugendlichen und gegen den Abwesenden anders verfahren als zegen den Erwachsenen bezw. den Änwesenden (vgl. z. B. St. P. O. z8 1401, 318 ff.); z8 wird die Militärperson als Zeuge oder Sachverständiger anders als die Zivilperson behandelt (St.P.O. 88 48 Abs. 2, 50 Abs. 4, 69 Abs. 8, 72); desgleichen genießen — 336 III. Strafrecht. wofern sie überhaupt der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht durch Hausverfassung oder Landesgesetz entzogen sind (unten 88 T a. E) — die Landesherren und die Mitglieder der landesherrlichen Familien, sowie der fürftlichen Familie Hohenzollern und der vor— naligen Herrscherhäuser von Hannover, Kurhessen, Nassau eine Sonderbehandlung als Zeugen oder Sachverständige (St. P.O. 88 71, 72). II. Die gewöhnliche Lehre geht dahin, „das räumliche Herrschaftsgebiet des deutschen Strafprozeßrechts sei das Deutfche Reich“; Strafprozeßrecht habe keine extraterritoriale Beltung. Das würde bedeuten: alle auf dem Boden des Deutschen Reichs vorgenommenen Straffustizakte und nur sie richteten sich nach dem deutschen Strafprozeßrecht (Ordo judieii regitur legibus loci, ubi causa agitur). Diese Lehre hat eine scheinbare Stütze n dem völkerrechtlichen Satze, daß kein Staat im Gebiet auderer Staaten Staats hoheits⸗ akte vornehmen darf; und' auf ihr ruht scheinbar auch 8 1E. St. P.O., wenn er die St. P.O. „im ganzen Umfang des Deutfchen Reichs“ in Kraft treten läßt. Jene Lehre ist gleichwohl falsch. Ein Strafprozeß in den Formen des deutschen Rechts kann sich ehr wohl auch auf außerdeutschem Gebiet vollgültig abspielen. Das Feld der Tätigkeit deutscher Behörden ist zwar regelmäßig das Reichsgebiet. Aber deutsches Strafprozeß⸗ cecht kommt auch in fremden Staaten zur Anwendung. So in allen den Staaten, in denen deutsche Konsulargerichtsbarkeit besteht; ferner koͤnnen deutsche Gerichte z. B. auch auf staatenlosem Gebiet tagen oder auf dem manu militari besetzten fremdstaatlichen Gebiet, oder es kann möglicherweise ein fremder Staat im Falle einer öffentlichen Kalamität, „. B. eines Erdbebens, seine Gerichtslokalitäten den deutschen Behörden zur vorüber— gehenden dienstlichen Tütigkeit zur Verfügung stellen; ja, schließlich wäre nicht undenkbar, daß das Reich völkerrechtswidrig seine Grenzen überschritte. In allen diesen Fällen wäre das Ausland der Schauplatz deutscher Strafprozesse. Der Raum tut mithin gar nichts zur Sache. Es gibt keinen Raum, auf dem das deutsche Strafprozeßrecht nicht auwendbar wäre; sein räumliches Herrschaftsgebiet ist schrankenlos. Worauf es aus⸗ chließlich ankommt, das ist vielmehr die Zugehörigkeit des prozedierenden Organs zum Deutschen Reich oder einem seiner Gliedftaalen. Die Regel ist also die: deutsche Strafjustizbehörden haben, wo immer sie tätig werden, nach deutschem. Strafprozeßrecht zu verfahren (dies auch dann, wenn sie für einen ausländischen Prozeß Rechtshilfe leisten). In Verbindung damit steht, daß Akte ausländischer Be— hörden völlig belanglos sind (auch wenn sie etwa den Formen des deutschen Rechts ent⸗ prechen sollten); denn deutscher Strafprozeß ist — durch deutsche Organe betätigter Strafprozeß. So kann niemals auf Anklage einer ausländischen Staatsanwaltschaft hin ein Hauptverfahren bei uns eröffnet werden ; das fremdländische Strafurteil ist dem Brundsatz nach für uns kein „Urteil“ u. s. w.. Etwas Abweichendes gilt nur für die Rechtshilfe; eine vom fremden Staate in den Formen seines Rechts) geleistete Rechtshilfe kann als ein Glied in die Kette eines deutschen Strafprozesses eingefügt werden u. s. w. III. Anlangend das zertliche Herrschaftsgebiet der Rechtsquellen, so sind das G. V.G. und die St. P.O. in Kraft seit dem 1. Oktober 1879 (E.G. V.G. S1, E. St. P. O. 1). Mit diesem Tage haben die älteren Gerichtseinrichtungen Kreise, Stadte, Friedens-, Appellationsgerichte u. s. w.) zu bestehen aufgehört; alle damals anhängigen Prozesse zingen an die neuen Gerichte über (E.G. V.G. F14); und seit dem 1. Oktober 1879 werden nicht nur alle neubegonnenen Strafprozesse (ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Tat) nach der St. P.O. traktiert, sondern nach letzterer haben sich auch die am 1. Oktober 1879 schon anhängig gewesenen Prozesse in ihrem weiteren Verlaufe zu richten, E.St. P.O. z8 8, 10, 12 (eine Ausnahme, die heute kaum noch in Betracht kommen wird und selbst vieder durch eine Unterausnahme s69 ESt.P.O.) durchbrochen wird, macht E.St. P. O. 8 Abs. 2). Dagegen sind alle vor dem 1. Dktober 1879 vorgenommenen Prozeßakte, venn sie dem alten Recht entsprachen, gültig geblieben und vom neuen Recht nicht berührt vorden („Prozeßrecht hat keine wirtende Kraft). 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 337 Erstes Buch. Prozeßgegenstand, Prozeßsubjekte, Prozeß— verhãltnis. Der RProzeßgegenstand. 85. A. Die Zulüässigkeit des Strafrechtsweges. Literatur: Friedländer, Die Grenzen der Civil- und Militärstrafgerichtsbarkeit, Gerichts— saal Bd. 2, VII S. 29 (1899); Schlayer, Deutsche Militär- und Civilgerichtsbarkeit (1900); Beling, Tabellen zur M.St.G.O. (1902); Weigel, Die Zuständigkeitsgrenzen zwischen Militär—⸗ und Civilgerichtsbarkeit (1902); Esselborn, Die Ministerverantwortlichkeit im Großherzogtum Hessen (1902); Heilborn in Goltdammers Archiv Bd. XLVII S. 371. 1. Prozeßgegenstand, abstrakt genommen, ist alles, worum sich ein Straf⸗ prozeß drehen kann, alles, wofür die ordentliche Strafgerichtsbarkeit gegeben, der ordent— liche Strafrechtsweg zugelassen ist (E. St. P.O. 8 8, E.G.V. G. 8 2); das sind nach G. V. G. 313 alle Sträfsachen, für die nicht die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist, oder besondere Gerichte reichsrechtlich bestellt oder zugelassen sind. II. „Strafsachen“ (causae eriminales) sind diejenigen Rechtsangelegenheiten, bei denen es sich um Verhängung einer (staatlichen) „Strafe im eigentlichen Sinne“ (im Gegensatz zu Ordnungsstrafen, Disziplinarstrafen, Vertragsstrafen u. s. w.) handelt, — die staatlichen Strafansprüche, als Objekt des Strafprozesses gedacht. III. Nach dem in 818 G. V. G. ausgesprochenen Grundsatz gehören vor die ordent— lichen Gerichte alle Straffachen, für die nichts Gegenteiliges bestimmt ist. Etwas Gegen— teiliges ist aber für manche Strafsachen in dem Sinne bestimmt, daß sie — regelmäßig allerdings anter Vorbehalt eines Antrages des Beschuldigten auf nachträgliches ordentliches Verfahren — von Verwaltunasbehörden im Administrativverfahren erledigt werden, sei es a) kraft reichsrechtlicher Anordnung (so sind z. B. Postportohinterziehungen den Postämtern zugewiesen, Reichspostgesetz vom 28. Oktober 1871, 88 834ff.); sei es kraft landesrechtlicher, auf reichsrechtlicher Zulassung ruhender Anordnung (vgl. St.P.O. 8 68, dazu St. P.O. 88 458 ff., 459 ff.). Außerdem kann nach landesgesetzlichen Bestimmungen aus einer gegen einen Beamten hwebenden Strafsache ein Einzelpunkt, nämlich die Frage, ob der Beamte sich einer Überschreitung seiner Amtsbefugnisse oder der Unterlassung einer ihm obliegenden Amtshandlung schuldig gemacht habe, der Kognition der Gerichte dadurch entzogen werden, daß die dem Beamten vorgesetzte Behörde „den Konflikt“ — nicht „Kompetenzkonflikt“ — erhebt, d. h. jene Vorentscheidung dem Gericht aus der Hand nimmt; noch weitergehend ann Landesrecht sogar jene Vorentscheidung einer anderen Behörde unbedingt, ohne Konfliktserhebung, verlangen, E. G.V.G. 8 11. Wie dieser Paragraph deutlich sagt, ist aber stets nur eine „Vorentscheidung“ der Konfliktsbehörde zugelassen; ist diese Vor— entscheidung erfolgt, so muß also der Strafprozeß ordnungsmäßig zu Ende geführt verden, und es bleibt nur gegebenenfalls der Inhalt der Vorentscheidung, insoweit ihn »ie Landesgesetzgebung für bindend erklärt, zu beachten. Soweit das Landesrecht den Enchklopädie der Rechtswifssenschaft. 6. der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II. 29 b) 338 III. Strafrecht. Prozeß als mit der Vorentscheidung erledigt charakterisiert, überschreitet es zweifellos seine Kompetenzgrenzen. 2. Für manche Strafsachen existieren „besondere Gerichte“, „Sondergerichte“; so m) kraft reichsrechtlicher Anordnung für Militärstrafsachen (ordentliche Militär— gerichte), E.G.V. G. 87, R.M.St. G.O. vom 1. Dezember 1898, und gewisse zur Zeit eines Belagerungs-(.Kriegs-)zustandes abzuurteilende Strafsachen (außerordentliche Militaäͤrgerichte) G. V.G. 8 16, R.Verf. Art. 61. Militärstrafsachen sind: 1. Strafsachen gegen Militärpersonen des aktiven Heeres und der aktiven Marine wegen aller zur Zeit des Bestehens dieser Eigenschaft begangenen Delikte; wegen aller vorher begangenen Delikte, sowie wegen bestimmter nach her begangenen Delikte Beleidigung im Verkehr mit dem früheren Vorgesetzten oder mit einer Militärbehörde, Körperverletzung, Herausforderung zum Zweikampf, Zweikampf — begangen gegenüber einem früheren militärischen, noch im aktiven Dienste befindlichen Vorgesetzten wegen der während der Dienstzeit erlittenen Behandlung), 88 11, 6, 11 M.St.G.O. 2. Strafsachen gegen Offiziere z. D., Sanitätsoffiziere z. D., Ingenieure des Soldatenstandes z. D.; — Studierende der Kaiser-Wilhelms-Akademie fuͤr das militär— ärztliche Bildungswesen; — eingeschiffte Schiffsjungen; — in militärischen Anstalten ver— sorgte invalide Offiziere und Mannschaften; — zu vorübergehender Dienstleistung zu— gelassene, nicht zum Soldatenstande gehörige Offiziere à la zuite und Sanitätsoffiziere d la suite; — vorübergehend wieder verwendete Offiziere a. D., Sanitätsoffiziere a. D. und Ingenieure des Soldatenstandes a. D.; — das Gefolge des kriegführenden Heeres, zugelassene ausländische Offiziere, Kriegsgefangene, Schiffsangestellte, diese Personen so lange, wie gegen sie Martialstrafrecht anwendbar ist, M.St. G.D. 8 12-8. s8. Strafsachen gegen Personen des Beurlaubtenstandes und gesetzlich gleichgestellte Personen wegen Zuwiderhandlungen gegen die auf sie anwendbaken Vorschriften des Militärstrafrechts; — gegen Offiziere des Beurlaubtenstandes, Sanitätsoffiziere des Beurlaubtenstandes, Ingenieure des Beurlaubtenstandes wegen Zweikampfs, Heraus⸗ forderung dazu, Annahme einer Herausforderung und Kartelltragens; — gegen nicht zum Soldatenstande gehörige Offiziere à la suite und Sanitätsoffiziere K la suite wegen der in der Militäruniform begangenen Zuwiderhandlungen gegen die militärische Unter— ordnung, 8 bl-s M. St. G.O. 4. Strafsachen gegen jedermann wegen der unter M.St. G.B. 88 160, 161 fallen⸗ den Taten, 8 54 M.St.G.O. Modifiziert wird diese Abgrenzung zwischen zivilistischer und militärischer Gerichts— — Die Eigenschaft einer Strafsache als Militärstrafsache ist grundsätzlich ein character indelebilis, F 10 Abs. 1 M. St. G.O. (Ausnahmen M.St. G.O. 88 4, 72, 8, 9 Abs. 2, 10 Abs. 2). b) Durch Landesrecht können vor Sondergerichte verwiesen werden: Elb— und — Jr —D E.G.V.G. 87. Auch können fuͤr Strafsachen gegen die Mitglieder landesherrlichen Familien u. s. w. (G 5 E. G. V. G. arg. a fortiori) Sondergerichte landesrechtlich eingesetzt werden. Ad a: reichsrechtlich bestellte, ad b: reichsrechtlich zugelassene Sondergerichte.) Zu den zugelassenen Sondergerichten werden bisweilen die Staatsgerichtshöfe für Ministeranklagen gezählt. Indessen erwähnt das Reichsrecht diese nirgends als zugelassen, mithin haben diese Gerichtshöfe als Strafgerichte heute keine Geltung mehr. Ihre Wirksamkeit als staats rechtliche Gerichtshöfe ist dagegen natürlich un⸗ berührt geblieben, insoweit gehören sie aber überhaupt nicht hierher, da sie insoweit keine Gerichte“ im Sinne des G. V. G. sind. 3. Vach dem Konsulargerichtsbarkeitsgesetz vom 7. April 1900 8 77 ist für die auf taatenlosem Gebiet begangenen Handlungen der Strafrechtsweg nur teilweise 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 339 zugelassen, nämlich nur vor Konsulargerichten und den an ihrer Statt in Konsular— achen eintretenden Gerichten; vor allen übrigen Gerichten ist also der Rechtsweg ausgeschlossen. [V. Nicht immer erschöpft sich der Begriff der „Strafsache“ in dem staatlichen Strafanspruch; unter Umständen bilden vielmehr gewisse mit dem Strafanspruch zusammen— hängende straf⸗, zivil- oder verwaltungsrechtliche Ansprüche mit dem Strafanspruch zu— ammen die „Strafsache“; so werden z. B. im Strafprozeß mitabgemacht: die Privat— trafe der Urteilspublikation nach St. GB. 88 165, 200; die Buße; die Einziehung und Unbrauchbarmachung, die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht, die, Unterbringung“ des Straf— nmündigen im Sinne des 8 56 Abs. 2 St.G. B., die Entschädigung des unschuldig Bestraften (diese jedoch nur ihrem Grunde, nicht ihrem Betrage nach) us. w. Für alle diese „Nebenansprüche“ ist außer dem Strafrechtswege kein anderer Weg gegeben; dies gilt auch für den Bußanspruch; nur hat der Bußberechtigte die Möglichkeit, statt des Bußanspruchs den im Zivilprozeßwege verfolgbaren Schadensersatzanspruch zu wählen. —*6. B. Der Gegenstand des einzelnen Prozesses. Literatur: Planck, Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten (1844); Glaser, Gegenseitige Be— ziehungen mehrerer Strafsachen, Gerichtssaal 1888 S. 81 4. Gegenstand des einzelnen Prozesses („Gegenstand der Unter— uchung“, somit auch Gegenstand der Klage, des Eröffnungsbeschlusses, des Urteils, der Rechtsmitteleinlegung u. s. w.) ist derjenige Strafanspruch, den der Kläger anhängig ge— macht hat, samt Nebenansprüchen. Außerhalb des Prozeßgegenstandes liegen mithin namentlich die nur präjudiziellen Punkte. Sie bedürfen zwar der Feststellung, es wird aber nicht „über sie entschieden“, so daß auch keine Rechtskraftwirkung hinsichtlich ihrer eintritt (z. B. Frage des Eigentums im Diebstahlsprozeß; Frage nach dem Vorliegen ꝛiner „Haupttat“ im Prozeß gegen den Gehilfen u. s. w.). II. Der Prozeßgegenstand bildet eine unteilbare Einheit 1. nach seinem Entstehungsgrunde: der Prozeß ergreift alle zu der Strafsache ge— hörigen Tatsachen, gleichviel, ob den Behörden bekannt oder unbekannt, ob in den be— hördlichen Prozeßerklärungen genannt oder nicht genannt; 2. nach seinem Inhalt: der Prozeß ergreift gleichermaßen Haupt- und Nebenstrafen 'amt allen möglichen auf den Strafrechtsweg gehörenden Nebenmaßregeln; 3. nach seiner juristischen Würdigung: der Prozeß ergreift die Tat unter jedem denkbaren juristischen Gesichtspunkt; 4. nach seiner Struktur: der Prozeß ergreift ungeteilt das „Ob“ und das „Wie“ der anhängigen Ansprüche. Diese prozessuale Unspaltbarkeit der Strafsache bewirkt, daß jede Prozeßerledigung die ganze Strafsache erledigt; es gibt kein Teilurteil im Strafprozeß und folgeweise auch kein Ergänzungsurteil; die prozeßerledigende Entscheidung läßt von der Strafsache aichts in lite; vergessene, unbekannt gebliebene oder (was fehlerhaft wäre) absichtlich ausgeschiedene Partikelchen der Strafsache können nicht den Gegenstand eines neuen Pro— zesses ausmachen; sie bleiben fortan außerhalb jeder Aburteilungsmöglichkeit. Anderer— seits bezieht sich auch jeder vor der Prozeßerledigung vorgenommene Prozeßakt, auch wenn er seinem Wortlaut nach nur einen Teil ergreift, auf die Strafsache in ihrem »ollen Umfange. Die Anklage wegen Körperverletzung kann die Eröffnung des Haupt⸗ verfahrens wegen Totschlags und die Verurteilung wegen Mordes zur Folge haben (immer oorausgesetzt, daß die Tat dieselbe ist); der Eröffnungsbeschluß, der eine Tat nur als einfaches Delikt ansah und die Gewerbsmäßigkeit ausdruͤcklich leugnete, schließt nicht aus, daß das Urteil Gewerbsmäßigkeit annimmt u. s. w. Die unsichtbar gebliebenen Stücke und Teile der Strafsache verhalten sich also zu den sichtbar gewordenen wie der beschattete Teil des Mondes zur Mondsichel. So wenig die unsichtbaren Partien der Mondoberfläche einen besonderen Himmelskörper darstellen, so wenig lassen sich die unsichtbaren Teile der Strafsache von dem übrigen losreißen. III. Strafrecht. Jedoch ist die Unteilbarkeit der Strafsache nur die Regel. Letztere wird durch folgende Ausnahmen durchbrochen: 1. In der Eigenschaft als Antragsdelikt darf eine Tat nur so weit, wie der Strafantrag reicht, berücksichtigt werden. Fällt eine Tat z. B. unter die 88 268 und 2683 Abs. 4 St. G.B. in idealer Konkurrenz, und ist seitens des betrogenen Angehörigen ein Strafantrag nicht gestellt, so kann die Betrugseigenschaft der Tat keine Berücksichtigung inden. Folgeweise ist bei nachträglicher Stellung des Antrags ein Separatprozeß unter dem Gesichtspunkt des Betruges möglich, in dem natürlich den materiellstrafrechtlichen Sätzen über die Bestrafung der Idealkonkurrenz Rechnung getragen werden muß. 2. Im Privatklageverfahren darf die Tat nur in ihrer Eigenschaft als privatklagefähiges Delikt gewürdigt werden; stellen sich andere juristische Gesichtspunkte heraus, so muß das Verfahren eingestellt und das weitere dem anhängig zu machenden Staatsklageverfahren überlassen werden (St. P.O. 8 429). 3. Einziehung und Unbrauchbarmachung können, soweit die Voraus— etzungen des „objektiven Verfahrens“ vorliegen, für sich allein den Gegenstand eines olchen Verfahrens bilden. 4. Für die Abstimmung, die Majorität bei der Urteilsfällung und für das schwurgerichtliche Verfahren fallen die Schuldfrage und die Straf— frage auseinander. Unter der Schuld frage versteht das Gesetz (St. P.O. 8 262) die Frage, ob auf die Tat ein bestimmtes Strafgesetz mit allen allgemeinen und besonderen Merkmalen einer Straftat anwendbar ist, ob also ein bestimmter Strafanspruch begründet ist, jedoch unter Ausschluß der unbenannten Privilegierungsgründe (also befonders der mildernden Umstände), sowie des Rückfalls und der Verjährung. Straf frage ist dem— zemäß die Frage nach der zu verhängenden Strafgröße unlter Hinzutritt der Fragen aach unbenannten Privilegierungsgründen, Rückfall und Verjährung. 5.. Ganz besonders aber bedingt die Teilbarkeit der Rechtsmittel auch eine Teilbarkeit des Prozeßgegenstandes. In die höhere Instanz devolviert die Strafsache nur nach Maßgabe des Anfechtungswillens der Partei. Der unangefochten gebliebene Rest erwächst in Rechtskraft (objektiv beschränkte Rechtskraft); wird nur die Straffrägeentscheidung oder nur die Eigenschaft der Tat als Betruges oder nur die Verhängung einer Neben— maßregel angefochten, so hat sich die höhere Instanz in keiner Weise mit der Schuldfrage bezw. mit den außer dem Betrug möglichen anderweiten Qualifikationen der Tat bezw. mit der Strafe zu befassen. Nur muß es sich allemal um logisch abtrennbare Teile handeln. III. Alle Akte eines Strafprozesses müssen sich auf dieselbe Strafsache, eadem res, beziehen. Das hier auftauchende Problem der Identität ist weiter von Wichtigkeit für die Lehren von der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft, denn in einer anderen als der anhängigen bezw. rechtskräftig abgeurteilten Strafsache kann natürlich von Rechtshängigkeit bezw. res iudicata keine Rede sein. Vadem res liegt aber vor, venn sowohl subjektive Identität (Identität der Person des Beschuldigten), wie auch 2. objektive Identität gegeben ist, was dann der Fall ist, wenn ein und dasselbe historische Vorkommnis, „eine und dieselbe Tat“ zu Grunde liegt. Nicht aufgehoben wird nach dem oben (II.) Ausgeführten die Identität dadurch, daß es sich um verschiedene uristische Beurteilung des Vorgangs handelt; ebensowenig dadurch, daß der Tatsachen⸗ omplex nicht voll bekannt ist, also die bloße Teilnatur des in Erörierung gezogenen Tatsachenmaterials den Prozeßbeteiligten verborgen war; auch dadurch nicht, daß etwa nur von der Strafe, nicht von einer dazugehörigen Nebenmaßregel die Rede war. Noch viel weniger wird die Identität dadurch beeinträchtigt, daß nur die Beurteilung der Modali— äten des Vorgangs sich verschiebt (z. B. der Begehungszeit, des Begehungsortes, der — des Verbrechensobiekts u. s. w.), vorausgesetzt, daß das Ereignis das— selbe bleibt. Insoweit freilich eine zulässige Teilung des Prozeßgegenstandes (oben II) erfolgt, erwachsen nunmehr aus der bisher einen zwei nicht mehr miteinander identische Straf⸗ sachen. Der im obiektiven Verfahren anhängige Einziehungsanspruch ift nicht identisch 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 341 mit dem Strafanspruch, der in die Rechtsmittelinstanz gediehene Teil des Prozeßgegenstandes ist nicht identisch mit dem in Rechtskraft übergegangenen u. s. w. Spezieller Betrachtung bedarf noch die Identitätsfrage für das objektive Verfahren in sich. Man wird hier Identität anzunehmen haben, wenn der Einziehungs-(Un— brauchbarmachungs-)interessent derselbe ist und ferner der einzuziehende (unbrauchbar zu machende) Gegenstand derselbe ist. Die Konsequenzen zeigen sich in der Rechtskraftlehre. IV. Ein und derselbe Prozeß kann möglicherweise mehrere Strafsachen, also mehrere Prozeßgegenstände umfassen, die im Wege der Verbindung zu einer Prozeß— einheit zusammengelegt sind, sei es, daß die mehreren Strafsachen gegen verschiedene Beschuldigte gerichtet sind (subjektive Klagenhäufung oder Kumulation, passive Streitgenossenschaft), sei es, daß die mehreren Strafsachen verschiedene in Realkonkurrenz stehende Taten desselben Beschuldigten betreffen (objektive Klagenhäufung). Zulässig ist die Verbindung dann, wenn zwischen den mehreren Strafsachen ein Zusammenhang (Konnexität) obwaltet. Der Zusammenhang braucht aber nicht ein solcher im engeren Sinne des Z 8 St. P.O. zu sein; der engere Zusammenhangsbegriff hat nur Bedeutung für die Zuständigkeit; hier dagegen genügt jeder Zusammenhang, 8 286 St. P.O. Ein solcher Zusammenhang im weiteren Sinne ist aber bei Realkonkurrenz stets ohne weiteres vorhanden, — denn solchenfalls ist ja sogar Konnexität im engeren Sinne vorhanden (8 8 St. P.O.); bei Verschiedenheit der Beschuldigten kommen außer den Fällen der Teilnahme (8 8 St.P.O.) die Fälle der Wechselseitigkeit der Taten und die der Gleichartigkeit (vgl. F471 St. P.O.) in Betracht. Die Verbindung kann dadurch erfolgen, daß der Kläger die mehreren Strafsachen susammen anhängig macht oder zu der erstanhängig gemachten die anderen durch Inzident— inklage (F 265 St. P. O.) hinzufügt; aber auch so, daß das Gericht die einzeln schwebenden Sachen durch Beschluß zusammenlegt, was auch noch in der Hauptverhandlung statthaft ist. (J 236 St.P. O.). Die Verbindung ist aber jederzeit lösbar durch einen Trennungsbeschluß des Gerichts. Will man die Wirkungen der Prozeßeinheit feststellen, so muß man sich davor hüten, diese mit den Wirkungen des Bestehens eines Zusammenhangs (im engeren Sinne) zu verwechseln. Letzterer bewirkt Zuständigkeit laut 88 2, 18 St. P.O. und Erstreckung der vor den Gerichten höherer Ordnung erforderlichen Prozedur auf die an sich zur niederen Zuständigkeit gehörende, aber bei dem Gericht höherer Ordnung anhängige Straf— sache laut 8 5 St. P.O. Dagegen ist das prozessuale Verbundensein an sich prinzipiell nur von faktischer Bedeutung (Ersparung von Zeit durch Gemeinschaftlichkeit der Prozedur), juristisch hingegen ohne Einfluß auf das Verfahren. Die mehreren Straf— achen behalten durchaus ihre juristische Selbständigkeit; das Verfahren wird durch das Verbundensein der Sachen nicht alteriert. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Ver— bindung niemals eine notwendige ist und jederzeit gelöst werden kann. Somit ergeben sich besonders folgende Sätze: 1. Die vor der Verbindung in der einen Strafsache erfolgten Prozeßakte greifen auf die andere Sache nicht hinüber; ist z. B. gegen den Beschuldigten nur in der einen Sache ein Haftbefehl erlassen, so bleibt die Unkersuchungshaft auch nach der Verbindung auf jene Sache beschränkt. 2. Die Verkettung der mehreren Sachen bedingt nicht eine gemeinsame Ab— urteilung; wird die eine Sache spruchreif, bevor die anderen es sind, so sind successive Arteile geboten. 3. Die Notwendigkeit der Verteidigung für die eine Strafsache zieht nicht Not— wendigkeit der Verteidigung für die verbundenen Sachen nach sich (abgesehen von dem Falle des 8 5 St. P.O.). 4. Gleichgültig ist, wiewohl dies vielfach bestritten wird, die Verbindung auch für das Beweisrecht. Kann jemand in der Strafsache X als Zeuge vernommen werden, so lann er dies auch dann, wenn er in einer mit X verbundenen Sache X Beschuldigter ist; zuch für das Zeugnisweigerungsrecht und die Vereidigung muß eine streng individuali— sierende Betrachtungsweise Platz greifen, d. h. das in der Strafsache X begründete 3 III. Strafrecht. Zeugnisweigerungsrecht entbindet nicht von der Aussagepflicht in den verbundenen Sachen, und die Aussage eines Zeugen kann möglicherweise zu der einen Strafsache eidlich, zu den übrigen uneidlich sein. 5. Die Abstimmung ist natürlich für die verschiedenen Sachen eine geteilte. Folge⸗ richtig muß auch die Fragestellung im Schwurgericht geteilt sein (S 292 Abs. 3 St. P.O.). 6. Rechtsmittel und andere Rechtsbehelse ergreifen nur die Strafsache, in der sie eingelegt sind, nicht die verbundenen Sachen. 7. Richterliche Handlungen, die sich auf die eine Strafsache beschränken, unter— oͤrechen die Verjährung auch nur hinsichtlich eben dieser Sache, nicht hinfichtlich der ver— dundenen Sachen. 8. Überall da, wo das prozessuale Geschick einer Strafsache von der in concreto zuszuwerfenden Strafgröße abhängt, muß richtiger Ansicht nach jede Strafsache separat aewürdigt werden; es kommt somit bei Realkonkurrenz nicht auf die Gesamtstrafe, sondern auf die Einzelstrafen an. Sind zwei Strafsachen a und bejede einzeln an das Schöffen⸗ gericht überweisbar, indem die in ihnen zu erwartende Strafe das in 875 G. V. G. in Verbindung mit 8 272 daselbst bezeichnete Maximum nicht übersteigt, so bleiben sie auch verbunden überweisbar, mag auch die zu erwartende Gesamtstrafe jenes Maximum über— schreiten. Ist in zwei Strafsachen Dispens vom Erscheinen in der Hauptverhandlung nach 8 282 St. P.O. zulässig, weil in jeder Einzelstrafsache höchstens sechs Wochen Freiheitsstrafe zu erwarten sind, so wird an der Dispensmöglichkeit dadurch nichts ge⸗ ändert, daß die Gesamtstrafe voraussichtlich höher sein wird. Desgleichen beziehen sich die einem Strafbefehl und einer Strafverfügung in 88 447, 458 St. P.O. gezogenen Grenzen der Strafhöhe nur auf die Einzelstraffsachen; die Verbindung mehrerer Straf⸗ jachen beeinträchtigt die Möglichkeit eines Strafbefehls oder einer Strafverfügung in keiner Weise, mag auch die Gesamtstrafe höher als jene Grenzen sein. Die gegenteilige Meinung legt nicht den gehörigen Nachdruck auf den Umstand, daß das zufällige Verbundensein der Strafsachen grundsätzlich die Behandlung der Sache unberührt lassen muüß. 9. Wo der Wert des Verbrechensobjekts in Frage kommt, darf keine Zusammen— addierung der Beträge erfolgen. (Eine dem 8 5 8. P. O. entsprechende Bestimmung fehlt in der St. P.O.) Zwei Diebstahlsprozesse über je 20 Mk. gehören auch verbunden vor die Schöffengerichte (8 274 G. V. G.). 10. Die Kosten des Verfahrens werden grundsätzlich nicht zu einer Einheit zu⸗ ammengeworfen, sondern für jede Strafsache separat angesetzt (vgl. F 498 St. P. D.). Indessen wird die Regel, daß eine Strafsache in ihrer prozessualen Lage durch das Verbundensein mit einer anderen Sache nicht berührt wird, durch etliche Ausnahmen durchbrochen. 1. In einer Strafsache, in der, wenn sie isoliert stände, das Hauptverfahren er⸗ öffnet werden müßte, kann statt der Eröffnung vorläufige Einstellung des Verfahrens zeschlossen werden, wenn es sich um mehrere reell konkurrierende Taten handelt und die in den verbundenen Strafsachen zu erwartende Strafe die Feststellung noch weiterer Straf— älle als unwesentlich erscheinen läßt (F 208 St. P.O.). 2. Eine von einem Angeklagten eingelegte Revision wirkt in gewissem Umfange auch zu Gunsten der Mitverurteilten (8 397 St. P.O.). 3. Durch das Vorhandensein mehrerer Angeklagter vermindert sich für jeden die Zahl der auf Passivseite vorhandenen Geschworenenablehnungen (8K 284 St. P. O.). 4. Das wegen sachlicher Fehlerhaftigkeit eines Geschworenenspruchs in einer Straf⸗ ache eingeleitete Berichtigungsverfahren erareift auch die verbundenen Strafsachen 8311 St. P. ). 5. Für die Auslagenerstattung tritt bei Mitangeklagten, die in Bezug auf dieselbe Tat zu Strafe verurteilt sind, Gesamthaftung ein (8S 498 Abs. 2); im Privatklage⸗ oerfahren zieht die Mehrheit der Klager oder der Angeklagten in vollem Umfang Ge⸗— samthaftung für die Koften nach sich. 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 343 6. Ist ein Richter in einer Strafsache kraft Gesetzes ausgeschlossen oder mit Grund abgelehnt, so kann er auch in etwa verbundenen Sachen nicht mitwirken, denn die Ver— bindung bedingt Einheit des Gerichts, es ist also faktisch unmöglich, seine Mitwirkung geteilt zuzulassen. die Drozeßsubjekte. 8 7. A. Wegriff. Zweites Kapitel. Prozeßsubjekte sind die maßgebenden Personen im Strafprozeß (im Gegen— satz zu sog. „Dritten“). Solche sind: 1. die Parteien!, das sind a) der aktiv Beteiligte, der Strafkläger (Bußkläger) — actor; b9 der passiv Beteiligte — reus. Passiv beteiligt ist aber in erster Linie der „Be— ichuldigte“ (so die allgemeine Bezeichnung; speziellere Bezeichnungen sind „An— geschuldigter“ — von Erhebung der öffentlichen Klage ab; und „Angeklagter“ — bon Eröffnung des Hauptverfahrens ab, 8 135 St. P.O.). Mitpartei (oder — im objektiven Verfahren — Alleinpartei) auf Passivseite sind aber möglicherweise auch solche Personen, die lediglich von einem der Nebenansprüche (oben 8 5 IV) herührt werden; so die sog. Einziehungs-(Unbrauchbarmachungs-)Interessenten, die subsidiär Haftbaren u. s. w. 2. Der über den Parteien stehende Unparteiische: der Staat durch seine Gerichte. B. Die Lehre von den ordentlichen Strafgerichten. Literatur: Die Darstellungen des Staatsrechts. Ferner: Frommhold in v. Stengels Wörterbuch des deutschen Verwallungsrechts; Ergangungenand Us. v. Gerichtsbarkeit, Gerichts— berfassung; v. Kries, Arch. f. öffentl. R. Bd. .388; Beling, Strafrechtl. Bedeutung der Exterritorialität (18906); Gareis, 83. St.R.W. Bd. VII S. 633; Weismann das. Bd. IX S3795 Sontag, Ver besondere Schutz der Mitglieder des deutschen Reichsstags gegen Straf—⸗ berfolgung u siw. (18695); Hubrich, Parlamentar. Redefreiheit (13998); Derselbe, Parlamentar. Im— nunittin und Beamtendisciplin (1001); Koppenhagen, Die Immunität der deutschen Reichstags⸗ und Landtagsabgeordneten gegen — und Verhoftung (1899); ge edler, Parlamentar. Rechtsverlehungen nach deusschem Reichsrecht (1908); v. Mu ralt, Die parlamentar. Immunität in Deutschland und der Schweiz (1902). 8. I. Die ordentliche Strafgerichtsbarkeit im allgemeinen. I. Wie alle Gerichtsbarkeit (Gerichtsherrlichkeit), so ist auch die Strafgerichtsbarkeit — die zur streitigen Gerichtsbarkeit, jurisdietio contentiosa, gehört — ihrem Wesen nach Befugnis zur Betätigung der Rechtspflege durch autoritative Einrichtungen. Sie steht gemäß F 15 G. V. G. ausschließlich dem Staate zu, und zwar ist die Gerichts— barkeit auch nach Entstehung des Deutschen Reichs grundsätzlich den einzelnen Bundes— taaten verblieben; die Justiz, und so auch die Strafjustiz, ist preußisch, bayrisch, säch— isch u. s. w.; das Reich übt die ordentliche Strafgerichtsbarkeit nur insoweit aus, als es sich um die Tätigkeit des Reichsgerichts sowie der Konsular- und, Kolonialgerichte? handelt. Doch hat das Reich die Aufficht über die Ausübung der Gerichtsbarkeit in toto (Art. 4, vgl. Art. 77 R.Verf.). ant z Irb der Strafprozeß heute Parteiprozeß ist, ergibt sich aus dem Klageformprinzip, siehe nten 8. 2 Darüber, daß Konsular- und Kolonialgerichte ordentliche Gerichte find, siehe unten 8 10, II. 34 III. Strafrecht. Ihrem raumlichen und persönlichen Umfange nach ist die Gerichtsbarkeit des Reichs und die der Bundesstaaten dem Grundsatze nach schrankenlos. Sie ist räumlich schranken⸗ los, d. h. sie ergreift ohne weiteres auch ausländische Vorfälle und ist keineswegs auf inländische Vorgänge beschränkt. Sie ist persönlich schrankenlos, d. h. ihr unterliegt — abgesehen von der Konsulargerichtsbarkeit, die sich nur auf die in dem'beir. Konsular⸗ gerichtsbezirk wohnenden oder sich aufhaltenden Deutschen und Schutzgenossen erstreckt — zrundsätzlich jedermann, der nicht eximiert, „gerichtsfrei“ ist. Eximsert aber sind von der ordentlichen Strafgerichtsbackeit, und zwar — von aller deutschen ordentlichen Strafgerichtsbarkeit: u) die fremdländischen Exterritorialen, insoweit sie dem Deutschen Reiche gegenüber exterritorial sind, (Fß 18 Abs. 1, 198, 21 G. V. G.) (was hier von Missionen gesagt ist, ist analog auf die übrigen Exterritorialen auszudehnen); »ie Landesherren und die Mitglieder der landesherrlichen Familien, sowie der fürstlichen Familie Hohenzollern und der vormaligen Herrscherhäuser von Hannover, Kurhessen und Nassau, — insoweit sie auf Grunde des 8 5 E. G. V.G. durch hausverfassung oder Landesrecht von der Gerichtsbarkeit befreit sind (reichsrecht⸗ ich sind diese Persönlichkeiten aur von einzelnen das Verfahren betreffenden Sätzen eximiert, oben F 4)). Nach Art. 81 R.Verf. dürfen die Mitglieder des Reichstags während der Sitzungsperiode desselben nur mit Genehmigung des Reichstages zuͤr Unter— suchung gezogen oder verhaftet werden, außer wenn sie bei Ausübung der Tat oder im Laufe des nächstfolgenden Tages ergriffen werden; und es ist jedes Strafverfahren gegen sie auf Verlangen des Reichstages für die Dauer der Sitzungsperiode aufzuheben. Ob auch den Mitgliedern der einzelstaatlichen gesetzgebenden Körperschaften Immunität zusteht, richtet sich nach Landesrecht zufolge Z8 6 E.St. P. O.; räumt letzteres Immunität ein, so muß in dubio darin eine Befreiung von aller deutschen Gerichtsbarkeit, nicht bloß der des betreffen⸗ den Bundesstaates, erblickt werden, was freilich nicht allseitig zugegeben wird. Von der Gerichtsbarkeit nur des einen oder anderen Bundesstaates ind exemt: 1) diejenigen fremdländischen Exterritorialen, die diese Eigenschaft nicht gegenüber dem Reiche, sondern nur gegenüber einem der Bundesftaaten haben (8 18 Abs. 2 Satz 1G.V. G.); die nichtpreußischen Mitglieder des Bundesrats (sie sind befreit von der preußischen Gerichtsbarkeit), (K 18 Abs. 2 Satz 2 G. V. G.). Zu den im vorstehenden 1 und 2 aufgeführten Eximierten treten noch hinzu die Personen, die unter Sonderstrafgerichte gestellt sind; sind diese auch nicht von „der Strafgerichtsbarkeit“ befreit, so sind sie doch eremt von der ordentlichen Strafaerichtsbarkeit; vgl. oben 85 1II 2. — II. Mit der Zivilgerichtsbarkeit teilt die ordentliche Strafgerichtsbarkeit die sog. zefetzlihen Garantren, die alle Willkür fernhalten und eine strenge Durchsetzung des Rechts gewährleisten sollen: 1. Die Gerichte sind bei Ausübung der richterlichen Gewalt unabhängig, nur dem Gesetz unterworfen, S 1 G. V. G., also an Weisungen höherer Organe in Ansehung des Inhalts der Rechtsprechung nicht gebunden. 2. Nur die im Gesetz vorgesehenen Gerichte sind zur Ausübung der Gerichtsbarkeit berufen. Unstatthaft ist Kabinettoͤjustiz, unstatthaft sind Ausnahmegerichte, das sind solche, die praeter oder contra legem konstituiert sind, die also die gesetzlichen Gerichte ver⸗ drängen sollen, 8 16 G. V. G. Etwas ganz anderes sind die Sondergerichte, sie sind ja m Geset vorgesehen (so z. B. die ordentlichen und außerordemlichen Riltaͤrgerichte, die omit erllarlicherweise von 8 16 Satz 1 G. V.G. nicht berührt werden, das. 8 16 Sakß 33 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 3435 3. Justiz und Verwaltung sind getrennt: den Gerichten darf keine andere Art Verwaltung als die Justizverwaltung übertragen werden (E.G.V.G. 8 49). Sehr be— denklich ist die gewöhnliche Auffassung, daß dessenungeachtet den einzelnen Mitgliedern der Gerichte Verwaltungsgeschäfte aller Art übertragen werden könnten; damit waäre der ganze Zweck des 8 4 eit. illusorisch gemacht. 4. In den vor die Gerichte gebrachten Sachen entscheiden jene selbst darüber, ob der Rechtsweg zulässig ist oder nicht (8517 Abs.1 G. V. G.; vgl. aber unten 8 16]). 8 9. II. Die Gerichtspersonen. Literatur: Gneist, Die Bildung der Geschworenengerichte in Deutschland (1849); Derselbe, Vier Fragen zur deutschen StP.cO. (1879 142ff.; Binding, Die drei Grundfragen der Organi⸗ sation des Strafgerichts (1876); Herm. Seuffert, Erorterungen über die Besetzung der Schoͤffen⸗ Jerichte und Schwurgerichte in Deutschland (18795, und im Gerichtssaal Bd. XXXIIS. 31 61880); Daubenspeck, Der juristische Vorbereitungsdienst in Preußen (1900); Ötker, Die Rechtsgrundlagen der Schöffen- und Schwurgerichtsbildung, Goltd. Arch Bo XLIX G. 93, S. 203 (1902). J. Die Gerichtspersonen sind teils Richter“, teils „gerichtliche Neben— personen“ (Gerichtsschreiber, Gerichtsvollzieher, Gerichtsdiener . s. w., sämtlich „nichtrichterliche Justizbeamte“). Der Schwerpuntt der Justiz liegt bei den Richtern, und zwar bei den „ständigen Richtern“, beamteten oder Berufsrichtern. II. Die Übertragung des Berufsrichteramts erfolgt durch staatliche Anstellung, Ernennung zum Amisrichter, Landrichter u. s. w. Sie muß auf Lebenszeit und gegen festes Gehalt erfolgen und gibt dem Angestellten auch insofern eine besonders gesicherte Rechtsstellung, als er ohne seine Zustimmung nicht „absetzbar“ und nicht „versetzbar“ ist (88 628 G.V. G.). Zum Richter kann ernannt werden, wer 8 Jahre auf einer Universität, davon mindestens 8 Halbjahre auf einer deutschen Universität, die Rechte studiert hat, darauf die erste juristische Prüfung bestanden, 8 Jahre im praktischen Vorbereitungsdienst ver⸗ bracht und die zweite juristische Prüfung bestanden hat; auch ohne diese Voraussetzungen ist zum Richteramte fähig jeder ordentliche öffentliche Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule (FñF 2—8 G. V.G)). Doch können berufsrichterliche Geschäfte „zeitweilig“ auch von einem nicht als Richter Angestellten (Assessor, Referendar, Rechtspraktikanten, Accessisten u. s. w.) nach Maßgabe des Landesrechts wahrgenommen werden (G. V. G. 8 10). Unfähig zur Wahr— gehmung richterlicher Geschäfte machen gewisse strafrechtliche Verurteilungen (St. G.B. oö 81, 38, 84, 86 30, 82 M. St. &B.). III. Wer zum Richter ernannt (oder gemäß 8 10 G. V. G. als solcher einstweilig beschäftigt) ist, ist grundsätzlich befähigt, in allen vorfallenden Strafsachen tätig zu werden. Er ist eben „Richter“, während der nicht Ernannte oder ohne Fähigkeit zum Richteramt Ernannte Nichtrichter ist (seine Handlungen zum Prozeß also nichtig sind). Ausgenommen sind jedoch diejenigen Strafsachen, in denen ein gesetzlicher Ausschließungsgrund Verwandtschaft des Richters mit dem Beschuldigten u. sJ. w.), vor⸗ liegt (& 22 St. P. O.), judex inhabilis, oder der Richter von einem Beteiligten oder von sich selbst wegen bestehender Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden ist 88 24380 St. P.O.), judex suspectus; und zwar sind Handlungen eines kraft Gesetzes Jusgeschlossenen Richters unbedingt und ohne weiteres kraftlos; dagegen ist Besorgnis der Befangenheit an sich auf das Verfahren ohne Einfluß, wenn und solange nicht eine auf sie gestützte Ablehnung erfolgt ist. IV. Außer den Berufsrichtern zieht das heutige Recht zu gewissen richterlichen Beschäften unständige Richter, Laienrichter, heran: Schöffen und Geschworene. Diese Jaben keinerlei Beamteneigenschaft, wiewohl sie ein „Amt“ versehen. Über die Berufung der Schöffen und Geschworenen zum Amte enthält das Gesetz eingehende Vorschriften 88 31-57, 84-97 G. V. G.). Sie erfolgt teils durch Auswahl, teils durch Los, und war bezüglich der Schöffen in folgenden Etappen: Urliste, — berichtigte Urliste, — Jahres— iste (je eine für Haupt- und Hilfsschöffen); bezüglich der Geschworenen in folgenden 346 III. Strafrecht. Etappen: Urliste, — Vorschlagsliste, — Jahresliste (je eine für Haupt- und Hilfszeschworene) — Spruchliste, — Geschworenenbank. In Ausübung des Amts sind Schöffen und Geschworene aus denselben Gründen wie die Berufsrichter „ausgeschlossen“ (88 22, 31, 82 St. P.O.); auch die „Ablehnung“ ist bei den Schöffen dieselbe wie bei den Berufs— richtern, dagegen gilt für die Ablehnung der Geschworenen Besonderes nach 88 282, 288 St. P.O. (sie ist einerseits nicht durch eine bestehende Besorgnis der Befangenheit be— dingt, andererseits ziffermäßig beschränkt). Über den Unterschied zwischen der schöffengerichtlichen und der schwurgerichtlichen Verfassung ist unten zu handeln (83 11 II 1b und 2). Die Heranziehung von Laien zur Rechtsprechung muß als durchaus verfehlt und höchst bedenklich bezeichnet werden. Dies ist heute auch die Meinung nicht nur weitaus der meisten Juristen (Theoretiker und Praktiker), sondern auch zahlreicher gebildeter Laien, die unumwunden betonen, daß sie der gestellten Aufgabe nicht gewachsen seien und nicht gewachsen sein können. Die Laienjustiz verdankt ihr Dasein einer politischen Forderung aus der Mitte des 19. Jahrhunderts. Man klagte darüber, daß die Urteile der beamteten Richter den Unabhängigkeitssinn häufig vermissen ließen und nicht selten im Widerspruch zur Volksüberzeugung ständen; deshalb sollten fortan nach französischem Vorbilde „Männer aus dem Volke“ richten. Man dachte sich anfänglich deren Tätigkeit aber nur auf die Tatfrage beschränkt; die Subsumtion des von den Laienrichtern festgestellten Sach— oerhalts unter das Gesetz sollte Sache der gelehrten Richter bleiben. Als dann jedoch die Trennung von Rechts- und Tatfrage zu unaufhörlichen Komplikationen führte und es sich als undurchführbar erwies, die Entscheidung über diese zusammengehörigen Fragen in verschiedene Hände zu legen, tat man den verhängnisvollen Schritt, die Laien zu Voll⸗ cichtern zu machen. Das war gleichbedeutend mit einer Auslieferung der Justiz an den Zufall; denn Zufall ist es, ob die gerade zugezogenen Laien das Gesetz voll erfassen; Zufall ist es, ob sie überhaupt gewillt sind, ihrer Pflicht gemäß lediglich das Gesetz zu Grunde zu legen; ist doch die irrige Meinung noch weit verbreitet, als habe sich der Laienrichter überhaupt nicht nach dem Gesetz, sondern danach zu richten, ob er nach seinem subjektiven Empfinden die Tat für strafwürdig halte — eine Auffassung, die geradezu zu Anarchie und Rechtsunsicherheit schlimmster Art führt. Gewiß mögen Fehlsprüche der Berufsrichter vorgekommen sein und noch vorkommen —, das ist eben menschliche Unvollkommenheit. Aber um deswillen dem Gesetzesunkundigen die Urteils⸗ fällung anvertrauen, heißt den Teufel durch Beelzebub austreiben. Auch der Schuh⸗ macher macht manchmal einen Schuh, der drückt — wer hat je daraus die Konsequenz zezogen, daß die Schuhverfertigung „Laien“, also Nichtschuhmachern, übertragen werden solle?! Und wenn der Berufsrichter wirklich in einer gewissen Abhängigkeit steckt —, so sind die Laienrichter auch nicht frei, auch wenn sie ihrer Ketten spotten; unzählige noch dazu unkontrollierbare Einflüsse aller Art, politische und sonstige Vorurteile önnen sie in Banden halten. Dem Gesetzgeber der Zukunft ist der Weg klar vor— zezeichnet: die Rechtsprechung muß dem berufsrichterlichen Element in vollem Umfange zurückgegeben werden. V. Anders, als im Vorstehenden geschildert, ist das Personal bei den konsularen und kolonialen Gerichten beschaffen. Es sind nämlich in den deutschen Konsulargerichts⸗ bezirken an der Rechtspflege beteiligt: als ständiger Richter der Konsul, vom Kaiser er⸗ aannt und vom Reichskanzler zur Ausuübung der Gerichtsbarkeit ermächtigt; neben ihm Laien, vom Konsul aus den achtbaren Gerichtseingesessenen erwählt. Für die deutschen Schutzgebiete gilt Entsprechendes mit der Maßgabe, daß an Stelle des Konsuls ein vom Reichskanzler zur Ausübung der Gerichtsbarkeit ermächtigter Beamter steht. „—10. III. Die bestehenden Gerichtsanstalten und ihre Besetzung. Literatur: Jahrbuch der preußischen Gerichtsverfassung, redigiert im Bureau des Justiz⸗ ministeriums. 3 — ytcn— der deutschen enidigierti periodisch —c— Aus dem in 89 bezeichneten Personal sind eine beträchtliche Zahl von Gerichts aunstalten, „Gerichten“ im rundlegenden Sinne des Wortes, gebildet, und zwar nich 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 347 nit dem ausschließlichen Charakter von Strafgerichten, sondern so, daß denselben Gerichts⸗ anstalten, die als Strafgerichte in Betracht kommen, auch Zivilsachen und freiwillige Gerichtsbarkeit zufallen, und nur zu Zwecen der Strafjustiz bestimmte Rechtsprechungsörper an diesen Gerichtsanstalten formiert werden (darüber Näheres in 8 11). Besetzt iind diese Gerichtsanstalten mit Berufsrichtern und gerichtlichen Nebenpersonen; die Laen— lichter gehören gerichtsverfassungsmäßig den Gerichtsanstalten nicht als Mitglieder an, sondern werden nur den Rechtsprechungskörpern eingegliedert (& 11). J. Die von Reichs wegen zur Rechtspflege einschließlich der Strafrechtspflege be— cufenen einheimischen Gerichtsanstalten sind die Amtsgerichte (J. 3. 1929 an Zahh, die Landgerichte (z. 3. 172 an Zahl), die Oberlandesgerichte (mit Einschluß des zu ihnen gehörigen Kammergerichts in Berlin 28 an Zahl) und das Reichsgericht, dessen Sitz Leipzig) durch besonderes Reichsgesetz vom 11. April 1877 bestimmu worden ist. . Die Amtsgerichte sind besetzt mit einem oder mit mehreren Amtsrichtern (Amtsgerichtsräten). Bei Vorhandensein mehrerer Amtsrichter nimmt einer die Siellung eines „Auffsichtführenden Richters“ oder „Oberamtsrichters“ ein (einen „Amtsgerichtspräsidenten“ jaben Berlin, Dresden, Leipzig). 2. Jedes Landgericht hat an der Spitze einen Landgerichtspräsidenten, ferner einen oder mehrere Landgerichtsbdirektoren und eine sich nach der Geschäftslast richtende größere oder geringere Zahl von Landrichtern (Landgerichtsräten). 3. Jedes Oberlandesgericht hat einen Oberlandesgerichtspräsidenten, einen oder nehrere Senatspräsidenten und eine sich nach der Geschäftslast richtende Zahl von Ober— andesgerichtsräten. 4. Das Reichsgericht hat einen Reichsgerichtspräsidenten, mehrere Senatspräsidenten ind eine erhebliche Zahl von Reichsgerichisräten. (Zu diesen von Reichs wegen bestellten Gerichten tritt für Bayern noch das Oberste Landesgericht in München, das in seiner Eigenschaft als Strafgericht auf gleicher Stufe nit den Oberlandesgerichten steht, während es in Zivilsachen mit dem Reichsgericht barallel ist, ßg8 8—10 E. G. V. G.) Bei jedem dieser Gerichte muß eine Gerichtsschreiberei bestehen (F154 G. V. G.). II. Außerhalb des Reichsgebiets fungierende ordentliche Gerichte sind die kon— ularischen und die kolonialen deutschen Gerichtsanstalten, besetzt mit je einem Konsul Vizekonsul u. s. w.), bezw. „Richter“ im Schutzgebiet. Die herrschende Meinung be— Aandelt diese Gerichte als besondere“, nicht als ordentliche Gerichte (vgl. oben 881I 2). Der Name „Sondergericht“ täuscht nämlich: er klingt, wie wenn jedes Gericht unter den Begriff fiele, für welches Besonderheiten gelten. In Wahrheit sind Sondergerichte Gerichte nit besonderem Wirkungskreis, Gerichte, vor die besondere Arten von Rechtssachen gehören. Da nun vor die konsularischen und kolonialen Gerichte genau dieselben Rechtssachen ge— hören wie vor die heimischen ordentlichen Gerichte (mit Ausnahme bestimmter Kategorien), o ergibt sich ohne weiteres, daß es sich um ordentliche Gerichte handelt. *11. 1V. Die Formation der Gerichte zu Strafrechtsprechungskörpern. Saa „Literatur: Zachariä, Das moderne Schöffengericht (1872); H. Meyer, Die, Fin des —A 873); Denkschrift, des Preuß. Justizministeriums über die Schöffengerichte (1873); dleinietler, Die Funktion des Vorsitzenden und sein Verhältnis zum Gericht (18855 1. Die in 8 10 aufgezählten Gerichtsanstalten sind zur Strafrechtspflege nicht in der Weise berufen, daß immer der ganze Gerichtskörper (z. B. Präsident, Direkloren und Richter des Landgerichts zusammen) tätig zu werden hätte; vielmehr werden be— ondere Strafrechtsprechungskörper, Gerichtshöfe, „Gerichte“ im engeren Sinne aus einer destimmten Zahl von Mitgliedern der Gerichtsanstalt, zum Teil unter Hinzutritt von Nichtmitgliebern (Schöffen, Geschworenen) formiert. Dabei ist Grundsatz des heutigen Rechts die Ständigkeit der Gerichte in dem Sinne, daß das Personal der in der einzelnen RNechtssoche mitwirkenden Gerichtspersonen nicht von Fall zu Fall von der Justiz— 348 III. Strafrecht. verwaltung bestimmt wird, sondern sich ein für allemal nach den gesetzlichen Normativ— bestimmungen richtet. „II. Die so formierten Strafrechtsprechungskörper stehen klassenweise im Verhältnis der Über- und Unterordnung zueinander als „Gerichte höherer und niederer Ordnung“, und zwar sind es, von unten angefangen, folgende Klassen: 1. a) die Amtsgerichte, so, daß immer ein Amtsrichter das ganze Amtsgericht repräsentiert (nichtkollegiale, einzelrichterliche Verfassung), &F 221 G. V. G. die Schöffengerichte, gebildet bei den Amtsgerichten, besetzt mit je einem Amtsrichter und zwei Schöffen. Die Schöffen bilden mit dem Amtsrichter ein Kollegium, in dem sie volle Gleichberechtigung mit dem Amtsrichter haben (8 80 G. V. G.). Bei den Landgerichten werden je eine oder mehrere Strafkammern gebildet, eine jede besetzt mit fünf, unter Umständen drei Berufsrichtern (88 77, 78 G. V. G.), und zwar so, daß die Strafkammer als Gericht erster Instanz stets von fünf Richtern gebildet wird fünfgliedrige Strafkammer), während sie als Berufungsgericht bei Übertretungen und in den Fällen der Privatklage mit drei Richtern (kleine Berufungsstraf⸗ 'ammer), im übrigen auch hier mit fünf Richtern (groke Berufungsstraf⸗ kammer) besetzt ist. Sitz der Strafkammer ist regelmäßig der Landgerichtsort; eine Ausnahme dilden die sog. auswärtigen oder detachierten Strafkammern, gebildet bei einem Amtsgericht (8 78 G. V. G.). Ferner treten bei den Landgerichten die Schwurgerichte zusammen, besetzt nit je drei Berufsrichtern, dem „Gerichtshof“, und zwölf Geschworenen, der Geschworenenbank“. Gerichtshof und Geschworenenbank bilden zwei getrennte Kollegien, die nicht gemeinsam entscheiden, von denen vielmehr jedes seinen eigenen Wirkungskreis hat, unten 857 (88 81, 83 G. V. G.). Daneben fungiert ein Mitglied des Landaerichts als Untersuchungsrichter, (88 60, 64 G. V. G.). An den Oberlandesgerichten werden die Strafsachen von einem oder mehreren Strafsenaten erledigt, deren jeder mit fünf Berufsrichtern besetzt ist (8F8 120, 124 G. V. G.). In gleicher Weise werden beim Reichsgericht Strafsenate, hier aus je sieben Mitgliedern bestehend, gebildet (88 182, 140 G. V. G.). In gewissen Fällen treten ämtliche Strafsenate zusammen, wieder in anderen Fällen sogar das Plenum des Reichsgerichts (Strafsenate und Zivilsenate) (98 187, 139 G.V. G.). Außerdem fungiert am Reichsgericht ein (nicht notwendig zu den Mitgliedern des Reichs⸗ gerichts gehöriger) Untersuchungsrichter (F 184 G.V. G.). III. Schöffengerichte und Schwurgerichte sind von den übrigen Gerichten insofern wesentlich verschieden, als sie nicht dauernd vorhanden sind. Das Schöffengericht tritt nämlich nur zu einzelnen Sitzungstagen zusammen, die im voraus für das ganze Jahr be— stimmt sind, und zwar ausschließlich für die Hauptverhandlung (vgl 880 Abs. G. V. G.); das Schwurgericht wird zwar nicht bloß für einzelne Sitzungstage und nicht bloß für die Hauptverhandlung, doch aber auch nur für einzelne Sitzungsperioden und nur für die Erledigung des Hauptverfahrens gebildet. In diesem Sinne (vgl. dagegen oben I) sind also Schöffengerichte und Schwur— zerichte keine „ständigen“ Gerichte. IV. Bei den kollegial eingerichteten Gerichten (also allen, außer den Amtsgerichten, oben II 14) ist immer ein Mitglied des Kollegiums der Vorfihen de“, im Gegensatz zu den „Beisitzern“, und zwar bei den Schöffengerichten der Amtsrichter; bei den Strafkammern regelmäßig ein Landgerichtsdirektor (eventuell der Landaerichts-»)räsident oder ein Landrichter): N 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 349 hei den Schwurgerichten ein Mitglied des Landgerichts oder des Oberlandesgerichts; bei den Strafsenaten der Oberlandesgerichte regelmäßig ein Oberlandesgerichts-Senatspräsident (eventuell der Oberlandesgerichtspräsident oder ein Oberlandes— gerichtsrat); bei den Strafsenaten des Reichsgerichts regelmäßig ein Reichsgerichts-Senatspräsident (eventuell der Reichsgerichtspräsident oder ein Reichsgerichtsrat). Das Verhältnis des Vorsitzenden zu den übrigen Mitgliedern des Kollegiums ist, was sein Stimmgewicht anlangt, nicht das der Überordnung, sondern das der Gleichstellung. der Vorsitzende ist nur, um Linen vielgebrauchten Ausdruck zu wiederholen, primus inter bares; er hat eine leitende Stellung; diese leitende Stellung teilt er aber mit niemandem (anders der „Vorsitzende“ in der M.St. G.O., der wenig mehr als Sitzungspolizeiorgan ist, während sachlich die vom Vorsitz abgezweigte Funktion des „Verhandlungs⸗ ührers“ präponderiert). Mitunter kommt es vor, daß ein Kollegium eine ihm an sich zufallende Aufgabe z. B. die Vernehmung eines Zeugen) einem aus seiner Mitte überträgt; dieser Delegatar heißt alsdann „deauftragter Richter“; inwieweit eine solche Übertragung zulässig ist, ist in der St.P.O. für die einzelnen Fälle speziell normiert (vgl. z. B. 8 222 St. PO.). Eine Sonderaufgabe fällt weiter dem sog. Berichterstatter (Referenten) zu vogl. 88 28, 368, 891), d. i. demjenigen Mitgliede des Kollegiums, welches dazu be— cufen ist, durch seinen Vortrag das Kollegium über die Prozeßlage zu unterrichten. Das Gesetz kennt eine solche Berichterstattung bei Fassung des Beschlusses über die Eröffnung des Hauptverfahrens, sowie in der Berufungs- und in der revisionsinstanzlichen Haupt⸗ erhandlung. Eine besondere Funktion innerhalb der kollegialischen Tätigkeit ist endlich noch die Urteilsfassung, das ist die schriftliche Absetzung der Urteilsurkunde, die aber zu— nächst lediglich Urteils entwurf ist und natürlich erst durch unterschriftliche Mitvollziehung hurch die übrigen Mitglieder des Kollegiums zum „Urteil“ wird. v. In den Konsulargerichtsbezirken steht an Stelle des Amtsrichters der Konsul, in Stelle des Schöffengerichts und der Strafkammer das „Konsulatsgericht“, be— tehend aus dem Konsul und zwei (in Strafsachen wegen Verbrechen und Vergehen vier) Laien als Beisitzern. Entsprechendes gilt für die Schutzgebiete. V. Der Geschäftskreis der Gerichte. 8 12. 1. Im allgemeinen. —. 1. Jedes Gericht hat einen bestimmten Sprengel. Die Bedeutung dieses prengels ist die, daß das Gericht prinzipiell nur innerhalb desselben tätig werden soll uind kann. Extra territorium judicanti impune non paretur: außerhalb des Bezirks orgenommene Amtshandlungen sind unkräftig, wenigstens insoweit der Handlungsort Ainem anderen deutschen Gericht zugeteilt ist. Anders nur, wenn entweder das Anmts— Jericht des Handlungsortes zustimmt, oder Gefahr im Verzuge obwaltet (8 167 G. V. G.). —. Dagegen ist die Tragweite der Wirkungen der Amtshandlungen nicht an den Fprengel gebunden: jedes Gericht kann nicht bloß über die im Sprengel aufhältlichen bersonen und Sachen verfügen, sondern die Gerichtsgewalt eines jeden Gerichts reicht weit wie die deuische Gerichtsbarkeit überhaupt, deshalb sind namentlich Ladungen an Beschuldigte, Zeugen u. s. w., auch wenn sie nicht dem Gerichtssprengel angehören, ohne veiteres gultig und verbindlich. „.. II. Im Innern eines jeden Gerichts verteilt sich die gerichtliche Tätigkeit auf die inzelnen Kategorien von Gerichtspersonen in der Weise, daß 1. der Richter die Fülle der Gerichtsgewalt hat, wohingegen dem Gerichtsschreiber and dem Gerichtsvollzieher nur eine bestimmt umgrenzte Tätigkeit zugewiesen ist, nämlich 350 III. Strafrecht. 2. dem Gerichtsschreiber die Beurkundungstätigkeit und die Aktenführung (vgl. 88 166, 188 228, 271 275, 808 u. s. w. EuPp.Oq, 3. dem Gerichtsvollzieher die Bewirkung von Zustellungen (vgl. F 87 St. P.O.), sowie die Strafvollstreckung bei Vermögensstrafen und Bußen (8 495 St. P. O.). DII. Jedem der verschiedenen Gerichte ist durch das Gesetz ein bestimmter Geschäfts⸗ kreis, d. i. ein bestimmter Teil der anhängig werdenden Sachen zugewiesen, für die das Bericht Zuständigkeit“, „Kompetenz“ haben solle. Die Zuständigkeit ist 1. sog. sachliche, insofern jeder Art von Gerichten eine bestimmte Art von Rechtssachen zugeteilt sind; 2. sog. örtliche — „Gerichtsstand“, forum —, insofern die gleichartigen Sachen unter die mehreren sachlich zuständigen Gerichte gleicher Art nach örtlichen Gesichtspunkten perteilt sind. 8 13. 2. Die sachliche Zuständigkeit. J. Bei Zuweisung der verschiedenen Arten von Strafsachen an die verschiedenen Arten von Gerichten verfährt das Gesetz nicht derart, daß jedesmal der ganze Prozeß in allen seinen Teilen immer nur einer Kategorie von Gerichten zugewiesen würde, vielmehr so, daß in einem und demselben Prozeß je nach dem Stadium, in dem er sich befindet, und je nach der Funktion, die in diesem Stadium auszuüben ist, die eine oder andere Kategorie von Gerichten zuständig ist, sog. funktionelle Zuständigkeit — jachliche Zuständigkeit für die verschiedenen Prozeßstadien in einer und derselben Sache. Solche Teilung der Funktionen greift namentlich in folgender Weise Platz: 1. Eine besondere Stellung nehmen in Ansehung der Zuständigkeit ein: die Vor— nahme von Ermittelungen im sog. vorbereitenden Verfahren, die Fuührung einer Vor— untersuchung, die Rechtshilfeleistung, der Erlaß von Strafbefehlen, die Erledigung von Beschwerden, das Klageprüfungsverfahren u. s. w. Ganz besonders einschneidend aber ist funktionell der Unterschied zwischen der Tätigkeit als „erkennendes Gericht“ und derjenigen als „beschließendes Gericht“. Er⸗ kennendes Gericht ist dasjenige, dem die Strafsache zur Erledigung des Haupt— derfahrens, also besonders zur Urteilsfällung, zugewiesen ist; beschließendes Gericht dasjenige, in dessen Hand die vor und nach dem Hauptverfahren vorfallenden Ent— scheidungen (Eröffnungsbeschluß, Beschlüsse im Strafvollstreckungsstadium) gelegt sind. Das beschließende Gericht ist nicht in der Lage, in der Sache zu „erkennen“, d. i. ein Urteil zu fällen; das erkennende Gericht ist dagegen recht wohl auch befähigi, zu „be— schließen“ (z. B. Vertagung). Regelmäßig ist nun freilich jedes erkeanende Gericht auch sein eigenes beschließendes Gericht mit der Maßgabe, daß a) die Strafkammer als erkennendes Gericht, wenigstens in der Hauptverhandlung, anders besetzt ist, denn als beschließendes Gericht (9 77 G. V. G.); beim Reichsgericht der Erste Strafsenat als beschließendes Gericht für den Zweiten und Dritten Straffenat fungiert, welch letztere zusammen als eckennendes Reichs⸗ gericht erster Instanz fungieren (8 188 G. V. G.). Die Periodizität der Schöffen- und der Schwurgerichte (oben F11 11)) bringt es aber mit sich, daß für diese Gerichte andere Gerichte als „beschließende“ fungieren muͤssen, und zwar ist der Amtsrichter beschließendes Gericht für das Schöffengericht (F 80 Abs. G.V. G.) und die Strafkammer beschließendes Gericht für das Schwurgericht (daneben vird das Schwurgericht auch in seiner Eigenschaft als erkennendes Gericht außerhalb der Sitzungsperiode in Ansehung der nicht in die Hauptverhandlung hineinfallenden Ent— scheidungen durch die Strafkammer vertreten, 8 82 G. V. 6). 2. Unter den erkennenden Gerichten ist ein funktioneller Unterschied insofern vor⸗ Jjanden, als den Gerichten erster Instanz die zur Entscheidung uüber ein Rechtsmittel in zöherer Instanz berufenen erkennenden Gerichte gegenübertreten. II. Unter sachlicher Ruständigkeit m engeren Sinne versteht man die ) 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 351 Fähigkeit der Gerichte zur Erledigung des Hauptverfahrens in bestimmten Arten von Strafsachen, also die Fähigkeit, als erkennende Gerichte zu fungieren. Solche Zu⸗ ständigkeit haben und zwar in erster Instanz: 1. die Amtsgerichte nur in Übertretungssachen, falls der Beschuldigte vorgeführt wird und geständig ist, und die Staatsanwaltschaft mit schöffenloser Verhandlung ein— berstanden ist (5 211 Abs. 2 St. P.O.), sowie — insoweit die Landesgesetzgebung von d8 Abs. 8 E. St. P.O. Gebrauch gemacht hat — in Feld- und Forstrügesachen. 2. Die Schöffengerichte sind für gewisse Arten von Strafsachen, nämlich UÜbertretungen und gewisse Vergehen, von vornherein ohne weiteres zuständig (F 27 G. V. G.), — sog. uͤrsprüngliche Zuständigkeit; außerdem können sie in einer Anzahl oon Vergehenssachen, die von Hause aus zur Strafkammerzuständigkeit gehören, dadurch zuständig werden, daß ihnen die beschließende Strafkammer bei Eröffnung des Haupt— oerfahrens die Verhandlung und Entscheidung der Sache überweist (F 75 G. V.G.), — sog. abgeleitete Zuständigkeit; Voraussetzung der Überweisung ist, daß nach den Um— ständen des Falles keine andere und höhere Strafe als drei Monate Gefängnis oder 300 Mk. Geldstrafe, allein oder neben Haft oder in Verbindung miteinander oder in Verbindung mit Einziehung, sowie keine höhere Buße als 600 Mk. zu erwarten steht. 3. Die Strafkammern sind zuständig für alle Vergehen abzüglich der unter 2. erwähnten, sowie für eine Anzahl von Verbrechen, so besonders Verbrechen Jugend⸗ icher, sowie Verbrechen, bei denen die Strafdrohung auf fünf Jahre Zuchthaus in maximo lautet (88 73, 74 G. V. G.). 4. Den Schwurgerichten wohnt Zuständigkeit für alle Verbrechen inne, mit Ausnahme derer, die das Gesetz speziell den Strafkammern oder dem Reichsgericht zu⸗ weist (F 80 G. V. G.). — das des Landesverrats zu, und zwar nur, sofern sie sich gegen Kaiser und Reich richten (F.1861 G. V. G.); daneben sind die schwersten Arten des Verrats militärischer Geheim— aisse dem Reichsgericht zugewiesen (F 12 R.Ges. vom 8. Juli 1898). Die Verteilung der Strafsachen auf fünf Gerichtsarten erklärt sich historisch. Die Grundlage bildet die französischrechtliche Dreiteilung der strafgerichtlichen Zuständigkeit, die sich an die Dreiteilung der strafbaren Handlungen auschließt. Danach würden die Schöffengerichte als Übertretungsgerichte erscheinen lentsprechend den Friedensgerichten, Polizeigerichten, tribunaux de simple police); die Strafkammern als Vergehensgerichte lentsprechend den Zuchtpolizeigerichten, tribunaux en matidre correctionnelle); die Schwurgerichte als Verbrechensgerichte (wie die französischen cours d'assises). Zum Zwecke der Entlastung der Gerichte höherer Ordnung verschob man jedoch die Kompetenz⸗ grenzen so, daß den Schöffengerichten auch Vergehens-, den Strafkammern auch Ver— brechenssachen zuwuchsen. Weiter trug man dem Umstande Rechnung, daß die Schöffen— gerichte nur zu bestimmten Tagen zusammentreten, und zweigte behufs schnellerer Ab— urteilung eine Gruppe von einfach liegenden, spruchreifen und schleunige Aburteilung heischenden Übertretungssachen von den Schöffensachen ab, indem man sie dem Amtsrichter ohne Beisitz von Schöffen zuwies (bemerkenswerterweise ohne dieser gerichts— zerfassungsrechtlichen Anderung im Gerichtsverfassungsgefetz Ausdruck zu geben). Endlich sah man sich veranlaßt, dem gemeinschaftlichen Oberappellationsgericht der drei Freien und Hansestädte in Lübeck, das laut Art. 75 R. Verf. erste und letzte Instanz für Hoch- und Landesverrat gegen Kaiser und Reich war, in dem Reichsgericht einen Nach— folger zu geben. So entstand die Fünfteilung des geltenden Rechts. Daß dieser Auf— dau der sachlichen Zuständigkeit ungemein unharmonisch ist, leuchtet ein. Erkennende Gerichte höherer Instanz sind die Strafkammern: zweite Instanz für Berufungen gegen Urteile der Amts- und der Schöffengerichte (8 76 G. V.G., 8 211 St. P.O.); die Oberlandesgerichte (eventuell eines unter den mehreren) oder das Oberste Landeszericht (89 E.G. V. G.): 2. 2 — III. Strafrecht. a) dritte Instanz für Revisionen gegen zweitinstanzliche Strafkammerurteile F1282 G. V. G.) (vorbehaltlich der nachstehend 84 zu erwähnenden Ausnahme); zweite Instanz für Revisionen gegen erstinstanzliche Strafkammerurteile, falls die Revision ausschließlich auf die Verletzung eines landesrechtlichen Rechissahes gestützt wird (K 1238 G. V. G.); das Reichsgericht: 1) zweite Instanz für Revisionen gegen erstinstanzliche Strafkammerurteile, insoweit nicht der oben 2b erwähnte Ausnahmefall vorliegt, und für Revisionen gegen Schwurgerichtsurteile (F 1362 G. V.G.); dritte Instanz für Revisionen gegen zweitinstanzliche Strafkammerurteile, wenn es sich um eine reichsfiskalische Zolle oder Steuersache handelt und die Staats— anwaltschaft bei Einsendung der Akten sich an das Reichsgericht als Repisions— instanz wendet (F 136 Abs. 2 G. V. G.). III. Die sachlichen Zuständigkeiten verhalten sich in dem Sinne exklusiv zueinander, daß eine Strafsache, die einem Gericht höherer Ordnung zugewiesen ist, nicht von einem Gericht nie derer Ordnung erledigt werden kann (val. g270 Et. P..“ Eine Aus— nahme begründet 8 28 G. V. G. Dagegen kann unter Umständen eine Strafsache recht wohl statt von dem eigentlich zuständigen Gericht von einem Gericht höherer Ordnung abgemacht werden; die Zu— tändigkeit höherer Ordnung umfaßt nämlich in gewisser Weise die Straffachen mit, vie an sich vor Gerichte niederer Ordnung verwiesen sind. 1. Die Zuständigkeit der Amtsgerichte als erkennender Gerichte nach 8211 Abs.2 St. P.O. (oben II. 1) ist eine nur fakultative. Sachen dieser Art nnen auch schöffen⸗ gerichtlich abgewandelt werden. 2. Strafsachen niederer Ordnung können, wenn sie mit einer Strafsache höherer Ordnung im Sinne des 88 St. P.O. zusammenhängen (Konnexität im engeren Sinne, oben 86 IV), mit dieser Strafsache verbunden werden; die Verbindung verschafft der Strafsache niederer Ordnung die Zugehörigkeit vor das Gericht höhercz Ordnung (88 2-65 St. P.O., Ausnahme 8 424 Abs. 2 St. P. O.). 3. Von Eröffnung des Hauptverfahrens ab bleibt ein — D der Sache befaßt, auch wenn letztere eigentlich vor ein Gericht niederer Ordnung gehören würde (vgl. 8 269 St. P. O.). 4. Jedes beschließende Gericht kann das Hauptverfahren statt vor dem zu ihm gehörigen erkennenden Gericht vor einem erkennenden Gericht niederer Ordnung eröffnen, 3z. B. die beschließende Strafkammer vor dem Schöffengericht (8 207 St. P. O.). IV. Die sachliche Zuständigkeit hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (g5 6 StP.O. natürlich unter Berücksichtigung der sub III er⸗ örterten Gesetzesbestimmungen, insbesondere des F 269 St. P.O.). V. Der Moöglichkeit sachlicher Kompetenzkonflikte gedenkt das Gesetz nicht. Meist wird gelehrt, auf sachliche Kompetenzkonflikte seien die den örtlichen Kompetenzstreit cegelnden 88 14, 19 St. P.O. analog zu übertragen; oder es wird inn Konfliktsfall dem Gericht höherer Ordnung oder auch dem prävenierenden Gericht die Zuständigkeit zu— geschrieben. Richtiger Ansicht nach kann lediglich die dazwischentretende Rechtskraft die Lösung der Konflikts herbeiführen (so auch' 8 14 E. MenG. pel Kompeten streit wischen militärischen und zivilistischen Gerichten). 3 14. 3. Die örtlicht Zuständigkeit (der Gerichtsstand, Jorum). Literatur: N. Stein, Üüber das forum delicti commissi u.s.w. (1876); Or t loff, Gerichts⸗ aal 1884 S. 819, 4885 Schneidier, Der Ort der begangenen Handlung (1886); v. Lilienthal, Ort der begangenen, Handlung (1800); Bulting, ver ortliche Gerichisstand in Preßstrafsachen 1894); Beße Das todum deset mi u .w. I1806); Birkmeher, WJur. Ztg. IV, S. 8601; dronecker“ Verbandlungen des 28 deutschen Juristentages. Bo. 11E. 3190 Ritzinger, 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 3583 Der ambulante Gerichtsstand der Presse (1901); Derselbe, Ort und, Zeit der Handlung (1902); Birkmeyer, Die Novelle über den fliegenden Gerichtsftand der Presse 3 VII S. 181. Uber den Ort der That s. auch die Darstellungen des Strafrechts. — Braͤun, Negative Kompetenz konflikte im Sinne des 8 19 St. P.O., Bl. f. R.Anwendung LXVI (19001). i. Die Gerichtsstände des heutigen Rechts sind folgende: 12. Der Gerichtsstand des Tatortes, forum deélieti commissi (ß7 St. P.O.). Gehört der Tatort zu keinem deutschen Gerichtssprengel, so ist ein forum délicti eommissi in Deutschland natürlich nicht gegeben. Ausnahmsweise werden jedoch deutsche Schiffe im Auslande oder auf hoher See dem Sprengel des Heimathafengerichts oder dem nach der Tat zuerst erreichten Gerichtssprengel zugerechnet (F 10 St. P.O.). Als „Tatort“ kann wie im materiellen Strafrecht nur der Ort gelten, an dem der Täter handelte (Aufenthaltstheorie). Der Erfolgsort ist eben nur Erfolgsort und somit nicht der Ort der Tat. Mithin war auch der sog. fliegende oder ambulante Gerichts— stand der Presse ohne jede Stütze im Gesetz. Bei Preßdelikten sollte nämlich angeblich als Gericht des Tatortes jedes Gericht zustaͤndig sein, in dessen Bezirk auch nur ein Eremplar des Preßerzeugnisses verbreitet worden ist (weil überall dort der „Erfolg“ des Preßdelikts eingetreten sei); so eine weitverbreitete Praxis, gegen die sich aber bereits gerade in der Judikatur selbst Widerspruch erhoben hatte. Zu Abhilfe ist die Gesetzgebung angerufen worden, — ganz unnötigerweise, denn es bedurfte lediglich der Abwenduͤng von der durchaus unhaltbaren Erfolgstheorie, um zu klaren, befriedigenden Ergebnissen auch hinfichtlich der Preßdelikte zu gelangen. Griff aber einmal die Gesetzgebung ein, so war im Interesse der Klarheit geboten, die unbestimmten Begriffe des Ortes, wo die Druck— schrift „erschienen ist“ und des Ortes, wo sie „verbreitet worden ist“, ganz beiseite zu lassen. Aus allen Unzuträglichkeiten wäre man herausgekommen durch die einfache, ganz generell lautende Vorschrift: Der Gerichtsstand ist bei demjenigen Gerichte begründet, in dessen Bezirke sich der Täter bei Begehung der strafbaren Handlung befunden hat. Glaubte man, daß damit die Situation des beleidigten Privatklägers zu ungünstig gestaltet sei, so konnte man die Bestimmung hinzufügen: Im Falle der Privatklage wegen Beleidigung ist der Gerichtsstand auch bei demjenigen Gerichte begründet, in dessen Bezirke der Privatkläger wohnt. Leider löst das schließlich zu stande gekommene Gesetz — Reichsgesetz vom 18. Juni 1902 betr. die Abänderung des 87 der St.P.O. — das Problem nicht in dieser zweck— mäßigen Weise; es behält nicht nur den Erscheinungsort und den Verbreitungsort bei, sondern operiert sogar mit einer — die Schwäche der ganzen Neuregelung deutlich ver— atenden — Fiktion. Es spricht sich nämlich nach wie vor über die Frage nach dem Orte der Tat nicht aus, sondern verfügt: Wenn der Tatbestand der strafbaren Handlung durch den Inhalt einer im Inlande erschienenen Druchkschrift begründet werde, so solle als Tatortsgericht dasjenige Gericht angesehen werden, in dessen Bezirke die Druckschrift erschienen sei; jedoch solle in den Fällen der Beleidigung, sofern die Verfolgung im Wege der Privatklage stattfinde, auch das Gericht, in dessen Bezirk die Drukschrift ver— hreitet worden sei, zuständig sein, wenn in diesem Bezirk die beleidigte Person ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt habe. Dieser Novelle ist nur das eine nachzurühmen, daß sie wenigstens nicht der Erfolgstheorie eine Stütze bietet. Nach wie vor bleibt vielmehr die richtige Auslegung un— gehindert, daß, soweit nicht die Preßdelikte in Frage kommen, Tatort der Aufenthaltsort ist. Handelt es sich um ein Delikt, bei dem sich der Täter während seines Handelns an verschiedenen Orten aufgehalten hat (hat der Täter z. B. im Eisenbahncoupé während der Fahrt sein Opfer eine halbe Stunde lang gemißhandelt), so muß die Zuständigkeit an jedem der mehreren Orte begründet sein, Nicht als ob man hier der Tat mehrere Tatorte zuschreiben könnte, was unlogisch wäre (denn eine und dieselbe Tat kann nicht gleichzeitig an mehreren Orten begangen sein). Wohl aber muß 8 7 St. P. O. in dem Sinne gelesen werden, als laute er: Fneyklopädte der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearbeit. 1. Aufl. Bd. LI. 454 III. Strafrecht. „Der Gerichtsstand ist bei jedem Gerichte begründet, in dessen Bezirk die strafbare handlung ganz oder zum Teil begangen ist.“ Denn für die bloße Zuständigkeitsfrage erscheint (anders als für die materiell— strafrechtlichen Fragen, die sich an den Tatoͤrt knüpfen) der Teilbegangenschaftsort dem Vollbegangenschaftsort durchaus gleichwertig. Selbstverständlich ist aber auch der Teil— begangenschaftsort dem Grundsatze gemäß nur auf die mehreren Aufenthaltsorte zu beziehen; der Erfolgsort kommt auch bei der hier vertretenen Auslegung des 8 7 nicht in Frage, da er eben überhaupt nicht als Tatort angesehen werden kann. 2. Mit dem forum delicti commissi konkurriert gleichberechtigt, elektiv, das forum domieilii, der Gerichtsstand des Wohnsitzes, eventuell der des gewöhnlichen Aufent⸗ halts, subeventuell der des letzten Wohnsitzes des Täters (88 8, 11St. P.O. 88 7—11 B.G.B., Art. 8385 J E.B.G.B.). Vgl. Si.P.O. 8 471. 3. Ist keiner der bisher erwähnten Gerichtsstände begründet, so tritt subsidiär, als Aushilfegerichtsstand, das forum deprehensionis, der Gerichtsstand der Ergreifung, ein (F 9 Satz 1 St.P.O.). 4. Fehlt es auch an einem forum depreéhensionis, so wird das zuständige Gericht durch das Reichsgericht bestimmt, sog. Gerichtsstand kraft Auftrags (88 Satz2 und Abs. 2 St. P.O.). I. Bei subjektiver oder objektiver Konnexität mehrerer Strafsachen im Sinne des 88St. P.O. ist außerdem der Gerichtsstand des Zusammenhangs, forum connesitatis, —— III. Die örtliche Zuständigkeit ist bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens vom Gericht von Amts wegen zu prüfen, St.P.O. 8.18; Ausnahme 8 17); nachher nur auf Einwand des Beschuldigten, und zwar kann dieser Einwand nur“ bis zur Verlesung des Eröffnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung (eventuell sogar nur bis zum Sdélusse der Voruntersuchung) geltend gemacht werden (F 16 St. P.O.). IV. Bei Kompetenzkonkurrenz entscheidet die Prävention in der Eröffnung der gerichtlichen Untersuchung (& 12 St.P.O.; vgl. aber das. Abs. 2). V. Ist das örtlich zuständige Gericht im einzelnen Falle verhindert, so wird an seiner Statt ein anderes Gericht durch Anordnung des zunächst höheren Gerichts zum zuständigen ernannt (8F 15 St. P.O.). VI. Halten sich 1. mehrere Gerichte für zuständig so, daß jedes die Zuständigkeit des anderen bestreitet — positiver örtlicher Kompetenzkonflikt —, oder erklären sie sich 2. umgekehrt für unzuständig — negativer örtlicher Kompetenzkonflikt — so wird das zuständige Gericht durch das gemeinschaftliche obere Gericht bestünmt, und zwar ist dies anomalerweise ad b sogar dann noch zulässig, wenn die Unzuständiakeitserklärungen rechtskräftig sind (8 14, 19 St. P. O.). 8*15. VI. Die Geschäftsverteilung. J. Eine Geschäftsverteilung, d. i. Zuweisung der einzelnen Rechtssachen an dies oder jenes Mitglied der Gerichtsanstalt, wird erforderlich bei ailen mit mehr als einem Richter besetzten Gerichtsanstalten. Sie ist, wiewohl an sich ein Akt der Justizverwaltung, zum Teil den Gerichten selbst, genauer gesagt' besonderen bei den Gerichten gebildeten Verwaltungskörpern, übertragen zu dem Zwede, um möglichst Willkür fernzuhalten. II. Typisch ist die Geschäftsverteilung beim Landgericht. Hier wird zuvörderst im einfachen Juftizverwaltungswege die Zahl der Kammern (Straf⸗ und Zivillammern) be— stimmt. Darauf erfolgt durch das „Präsidium“ Präsident, Direktoren und ältestes Mit⸗ glied, S 68 Abs. 2 G. V. G.) die Verteilung der Geschäfte unter die Kammern gleicher Art (G.V. G. 8 62). Das Präsidium bestimmt weiter die ständigen Mitglieder der einzelnen Kammern, worauf der Präsident die Kammer bestimmt, der er sich anschließt, und dann das Direktorium⸗ Präsident und Direktoren) den Vorsitz in den übrigen Kammern verteilt (8 61). Innerhalb der Kammer vertcil de Vorsitzende die Geschäfte 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 355 unter die Mitglieder (FJ 68). Entsprechend ist die Geschäftsverteilung bei den Oberlandesgerichten und beim Reichsgericht geregelt (88 121, 188 G. V. G.). Die Geschäftsverteilung zwischen mehreren Amtsrichtern richtet sich nach Landesrecht. z16. VII. Das Verhältnis der Gerichte zueinander und zu anderen Behörden. Literatur; Friedländer, Archiv ef. öffentl. R. Bd. XI S. 251 (1896); Delius, Archiv öffentl. R. Bd. IX S. 240 (1894); Kurzz, Hilfsbuch f. Strafvollzugs-, Rechtshilfe- und Aus— efexungsangelegenheiten (1893); Lammasche'in“ v Holtzendorff, Handb. des Völkerrechts, Bd. III S. 848; Derselbe, Auslieferungspflicht und, Asylrecht (1887), Böhm, Handb. des Rechtshilfe⸗ verfahrens im Deutschen Reiche uns.w. 1I1. Teil, Rechtshilfe in Straffachen 11888); Delius, Aus— ieferuͤngsrecht (1809); Gra nmichsstaäͤdten, Internationaler Strafrechtsverkehr (1892); Hetzer, Deutsche Auslieferungsverträge (1888); 6. Martizz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2 Bde (1888 887); Staudinger, Sammlung von Staatsverträgen des Deutschen Reichs us.w. Bd. J (2. Aufl. 805); Men zen, Deutsche Auslieferungsverträge (1891); Grosch, Das deutsche Auslieferungsrechi ind die Rechishilfe in Strafsachen im Verhällms zum Reichsausland (1902). 1. Kompetenzkonflikte: Über innere Kompetenzkonflikte zwischen den Gerichten untereinander s. oben d8 18 V, 14 VI. Für äußere Kompetenzkonflikte (pofitive wie negative), also Zuständigkeitsstreit zwischen einem Gericht einerseits, einer Behörde anderer Art andererfeits, gilt an sich die Grundregel: die Gerichte entscheiden über die Zulässigkeit des Rechtsweges (8 17 Abs. 1G.V. G.). Es enthält jedoch 817.Abs. 2 daselbst einen Vorbehalt zu Gunsten des Landesrechts, demzufolge besondere Behörden, Kompetenzkonfliktsgerichtshöfe, eingesetzt werden können (vgl. 8 17 E. G. V. G.). II. Rechtshilfe: Rechtshilfe im weitesten Sinne ist die Vornahme einer einzelnen behördlichen Rechts— oflegehandlung (z. B. Vernehmung eines Zeugen) seitens einer Behörde in einem bei einer anderen Behörde anhängigen Verfahren. 1. Die Rechtshilfe zwischen ordentlichen Gerichten im Deutschen Reiche bestimmt ich nach 88 157 ff. G. V. G.; danach sind Rechtshilfegerichte die Amisgerichte, „ersuchter Richter“ der Amtsrichter, Beschwerdegerichte in Rechtshilfeangelegenheiten die Oberlandes— zerichte; das Rechtshilfeersuchen (die „Requisition“) darf regelmäßig nicht abgelehnt werden. Ähnlich geregelt ist die Rechtshilfe zwischen einem ordentlichen Gericht einer— eits, einem Militärgericht andererseiis (66 14.18 E. M.St.G.O). Entsprechend auch ansulargerichtsbarkeitageset vom 7. April 1900 8 18, Schutzgebietsgesetz vom 25. Juli 00, 82. 2. Im übrigen sind maßgebend: a) wenn ersuchende und ersuchte Behörde demselben Bundesstaate angehören, das betr. Landesrecht; wenn sie verschiedenen deutschen Bundesstaaten angehören, das Rechtshilfe⸗ gesetz des Norddeutschen Bundes vom 21. Juni 1869 (vgl. auch R.G. o. 9. Juni 1895 über den Beistand bei Einziehung von Abgaben und Vollstreckung von Vermögensstrafen); zwischen deutschen und ausländischen Behörden das Völkerrecht (wichtig hesonders für die Auslieferung). N . Die Jehre von den Varteien. *17. J. Die Parteien im allgemeinen. Literatur: Vgl. zu 8 28. Ferner: A. Friedländer, Anwaltszwang im deutschen Straf— rozeß, Gerichtssaal Bd. UXS. 401. J. Parteien sind — bei Zugrundelegung des sog. formalen Parteibegriffs — die— enigen Wesen, auf deren Namen der Prozeß estellt ist. 356 III. Strafrecht. Aber ein gültiger Strafprozeß ist nur dann vorhanden, wenn die als Parteien Auftretenden auch partei fähig sind, und zudem der als Strafkläger Auftretende gegen die Passivpartei ein Strafklagerecht hat. II. Parteifähigkeit ist die Fähigkeit, Partei im Prozeß zu sein. Aktiv parteifähig ist, wer ein Strafklagerecht haben, passiv parteifähig, gegen wen ein solches Recht be hauptet werden kann. Strafklagerecht ist das Recht, einen Strafanspruch geltend zu machen. Dieses Recht hat prinzipiell derjenige, der materiell Aktivpartei ist, der Inhaber des geltend gemachten Strafanspruchs, d. i. nicht, wie bisweilen behauptet wird, die Staatsanwaltschaft, ondern der Staat, und 4war derienige Staat, der das betr. Strafgeseh erlefsen hat. Jedoch ʒei den Strafansprüchen, die sich auf deutsches Reichsstrafrecht gründen, hat nicht »loß die Materialpartei, also das Reich, sondern korreal mit ihm jeder deutsche Bundesstaat ein Strafklagerecht; und ꝛei Beleidigungen, Körperverletzungen und unlauterem Wettbewerb hat in gewissem Amfang außer dem Staate auch die verletzte Privatperson (und gewisse andere Private) ein Strafklagerecht (Private und Nebenklage); die abweichende Konstruk⸗ ion, wonach der Privatkläger nur Vertreter des Siaates sein soll, erscheint un⸗ zaltbar. Vertretung des Staates durch eine in ihren Entschließkungen durchaus anabhängige Privatperson wäre überaus abnorm. Im übrigen, also abgesehen von 3e, hat der durch die Straftat Verletzte kein Strafklagerecht; das äußerste Recht, das er hat, ist das, ein Klageprüfungsverfahren herbeizuführen (unten 8 52). Grundverschieden von dem Strafklagerecht ist namentlich auch das Strafantragsrecht. Das Strafklagerecht ist natürlich nicht davon abhängig, daß der geltend gemachte Strafanspruch wirklich besteht, und noch viel weniger ist es identisch mit dem Straf⸗ anspruch; sondern es richtet sich gegen jedermann, er sei schuldig oder unschuldig, der der Gerichtsbarkeit untersteht, und der Materialpartei ist, d. h eben dersenige isn, egen den der betreffende Strafanspruch behauptet wird. Das Strafklagerecht erlischt mit rechtskräftiger Entscheidung über den Straf— anspruch (sog. Verbrauch der Strafklage), unten 8 88. Aus dem Gesagten ergibt sich: Aktiv partei un fähig sind alle Privatpersonen (ab⸗ gesehen von dem Falle 3 oben); passiv partei un fähig sind alle, gegen die Strafansprüche gar nicht bestehen oder schlechterdings kraft juristischer Notwendigkeit nicht realisiert werden können, das sind juristische Personen, Verstorbene, sowie die z. 8Z. des Verfahrens noch aicht 12 Jahre alten, — alle anderen Personen sind im Strafprozeß passiv parteifähig. III. Prozeßfähigkeit ist die Fähigkeit, am Prozeß durch Bestimmung über Vornahme oder Nichtvornahme von Prozeßhandlungen mitwirken zu können (prozessuale dandlungsfähigkeit). Sie fehlt im natuͤrlichen Sinne den juristischen Personen (denn handeln“ kann nur die physische Person); aber letztere haben gleichwohl künstliche Prozeßfähigkeit: für sie treten ihre Organe auf (für den Staat die Staatsanwaltschaft, üür eine juristische Person, die Privat- oder Nebenklage erhebt, ihr Vorstand u. s. w.). Prozeßfähigkeit fehlt weiter den Privat- und Nebenklageberechtigten, die einen gesetzlichen Vertreter haben (9 414 Abs. 2 St. P. O.). Sie fehll ferner —auf Aktiv-wie auf Passivseite — den z. 8. des Verfahrens Geisteskranken. Dagegen fehlt sie n icht auf Passiv⸗ seite den Jugendlichen; der minderjährige Angeklagte ist prozeßfähig. IV. Gerichtsfähigkeit ist die Fähigkeit, die Prozeßhandlungen vor Gericht echtswirksam in eigener Person auszuführen. Im Strafprozeß ist grundsaählich jeder Prozeßfähige auch gerichtsfuͤhig; Anwaltszwang bildet die NAusnahme (vgl. z. B. 88 170, 385, 406 St. P.O.s. V. Neben dem Strafkläger erscheint unter Umständen im Strafprozeß der Buß⸗ kläger als eine Nebenvarei 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 857 Auf Passivseite kommen neben dem Beschuldigten noch diejenigen Personen als in Mitleidenschaft gezogen in Betracht, die von den neben der Strafe im Strafprozeß ver— hängbaren Maßregeln betroffen werden — Quasibeschuldigte, wie man sie nennen kann, so namentlich die Einziehungsinteressenten und die subsidiär Haftbaren, auch die Personen, die nach 88 501, 502, 504 St. P.O. Belastung mit den Gesamtkosten des Verfahrens trifft. Bei diesen Personenklassen ist Prozeßfähigkeit (Bußklagefähigkeit, Fähigkeit, als Quasibeschuldigter zu handeln) vorhanden, insoweit sie auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts geschäftsfähig sind. 8 18. II. Der Staat als Strafkläger; die Staatsanwaltschaft. Literatur: Sundelin, Die Staatsanwaltschaft in Deutschland (1860); v. Holtzendorff, Die Reform der Staatsanwaltschaft in Deutschland (1864); Tinsch, Die Staatsanwaltschaft im deutschen Reichsstrafprozeßr. (1884); Otto, Die Preuß. Staatsanwaltschaft (1899); v. Marck-Kloß, Die Staatsanwaltschaft bei den Land- und Amtsgerichten in Preußen (2, Aufl. 1903). — Ortloff, Lehrbuch der Criminalpolizei (1881); Höfling, Die Polizeibehörden als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft (1881); Gerland, Arch f öff. RBd. V'S. 1 (1890); Genzmer, Die Tätigkeit der Polizei in Straffachen (1900). 4. Diejenige Behörde, welche berufen ist, als Organ des Staates in seiner Eigen— schaft als Strafkläger zu fungieren, ist die Staatsanwaltschaft (in Frankreich ministère publie mit procureurs d'Etat, hervorgegangen aus den gens du roi des 14. Jahrhunderts). II. Bei jeder einheimischen Gerichtsanstalt ist eine Staatsanwaltschaft einzurichten (anders bei den Konsular- und Kolonialgerichten) (F 142 G. V.G.). Die staatsanwalt-— schaftliche Behörde heißt beim Reichsgericht „Reichsanwaltschaft“, bei den Oberlandesgerichten und den Landgerichten „Staatsanwaltschaft“ im engeren Sinne, bei den Amts— —R III. Beamter der Reichsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaft im engeren Sinne kann nur derjenige sein, der die Fähigkeit zum Richteramt hat (8 149 Abs. 2 G. V. G.). Die Qualifikation zum Amtsanwalt richtet sich nach Landesrecht. IV. Die Beamten der Reichsanwaltschaft sind „nicht richterliche Beamte“ (8 149 Abs. 1 G. V.G.), daher im Gegensatz zu den Richtern amovibel (F 150 Abs. 2). In— wieweit die übrigen staatsanwaltschaftlichen Beamten richterliche oder nichtrichterliche Be— amte sind, richtet sich nach Landesrecht. V. Die Staatsanwaltschaften (im weiteren Sinne) sind nicht kollegialisch, sondern zureaukratisch eingerichtet, d. h. von mehreren bei derselben Behörde angestellten staats— anwaltschaftlichen Beamten ist allemal einer die Spitze der Behörde (bei der Reichsanwaltschaft der „Ober-Reichsanwalt“; bei den übrigen Behörden ist die Titulatur partikularrechtlich verschieden: „Generalstaatsanwalt“, „Oberstaatsanwalt“, „Erster Staats— anwalt“ u. s. w.), und die übrigen handeln nur als seine Vertreter (8 145 G. V. G.). VI. Die gesamte staatsanwaltschaftliche Beamtenschaft eines jeden Bundesstaates bildet eine Einheit derart, daß jeder dieser Beamten befähigt ist, alle staatsanwalt— schaftlichen Geschäfte allenthalben vorzunehmen, d. h. nicht bloß bei der speziellen Behörde, bei der er angestellt ist: Le ministère public est un et indivisible. 1. Zwar ist die Bearbeitung der Strafsachen auch unter die staatsanwaltschaftlichen Behörden (wie unter die Gerichte) nach dem Gesichtspunkte sachlicher und örtlicher Zuständigkeit verteilt (ogl. 88 143, 144), aber 2. es besteht das sog. Devolutionsrecht (jeder erste Beamte einer oberlandesgerichtlichen oder landgerichtlichen Staatsanwaltschaft ist befugt, die einem Untergebenen uͤberiragenen Geschäfte zu übernehmen) und das sog. Substitutionsrecht (eder dieser ersten Beamten kann seine eigenen Geschäfte einem Untergebenen übertragen, auch die Untergebenen untereinander substituieren mit der Maßgabe, daß ein Amtsanwalt nur einem Amtsanwalt substituiert werden kann) (d 146 G. V. G.); und J 3. jeder staatsanwaltschaftliche Beamte muß die dienstlichen Anweisungen seiner „Vorgesetzten“ (8 148 G. V.G. und Landesrecht) befolgen (3 147 G. V. G.), wobei aber 358 III. Strafrecht. entgegen der hergebrachten Meinung als selbstverständlich zu subintelligieren ist, daß es ich nicht um Anweisungen contra legem handelt. .VII. Eine Dienstaufsicht über Gerichte darf den. Staatsanwaltschaften nicht über— tragen werden (F 152 G. V. G.). Anders in Frankreich, wo „Ie ministeère publie est 'ceil du gouvernement par lequel sont observés les tribunaux“. VIII. Als Gehilfen bei der Bearbeitung der Strafsachen sind den Staatsanwaltschaften sämtliche Beamten des Polizei⸗ und Sicherheitsdienstes zugeordnet (vgl. z. B. z8 127 Abs. 2, 161 St. P. O.). In Linem direkten Unterordnungsverhältnis zur Staats— anwaltschaft steht aber nur die sog. Kriminalpolizei, gerichtliche Polizei. Welche Polizei— beamten dazu gehören, hat auf Grund des 8458 G. V. G. das Landesrecht zu bestimmen. Die Kriminalpolizei hat im Strafprozeß ganz besondere, den übrigen Polizebeamen nicht ustehende Befugnisse (vgal. 88 98, 105. St. P.5. 8 19. III. Prozeßvertretung. Prozeßvertretung einer Partei ist im Strafprozeß grundsätzlich ausgeschlossen; es kommen grundsätzlich nur die Handlungen der Partei selbst in Betracht (s. jedoch unten 28 VI. 1. Der gesetz liche Vertreter einer Partei (Vater, Vormund u. s. w.) vermag weder die Handlungen statt der Partei gültig vorzunehmen, noch bedarf es feiner Zuziehung zum Prozeß. Die Folge ist die, daß bei Prozeßunfähigkeit der Partei der Prozeß “ben tillstehen muß, soweit es auf ihre persönliche Mitwirkung ankommt. Doch erwähnen den gesetzlichen Vertreter die 88 137 Abs. 2, 268, 340, 40, 414 Abs. 2 St. P.O., und es kauͤn nicht zweifelhaft sein, daß die prozeßunfähigen Quasi— heschuldigten im Strafprozeß durch den gesetzlichen Vertreter vertreten werden. 2. Auch eine gewillkürte Prozeßvertretung (UÜbertragung der Prozeßführung zuf einen Vertreter) gibt es auf Parteiseite grundsätzlich nicht. Ausnahmen enthalten die 8 418, 487 Abs. 1; 322, 324, 474; 288, 280 Abs. 2, 2831, 370, 890. 427, 451, 157, 232: 478 Abs. 3 St. P.O. 820. IV. Verteidigung und Beistandleistung. Literatur; Frydmann, Systemat. Handbuch der Verteidigung im Strafverfahren (149793 VBaxgha, Die Verteidigung in Strafsachen? (1879); v. Schwarze, Eroͤrterungen (1881) 120 ff. Boitus, Kontroversen J, 46 Köhler, Die Lehre von der Verteidigung, Gerichtesaat LIII T61f. 321 if. Bgl. D. Jur! Ztg. Vl idl. I82, 13 öα J. Verteidiger ist eine Person, die, neben dem Beschuldigten (nicht statt seiner) handelnd, von diesem ungerechtfertigte Strafe(und Neben⸗-)aniprüche und ungerechtfertigte Prozeßakte abzuwehren hat. 1. Die Verteidigung ist in jedem Verfahren und jederzeit zulässig (88 1837, 328 St. P.O., anders die M.St.G.O.); in gewissen Sachen (88 140. 81 St. V.O.) ist sie sogar unerläßlich, sog. „notwendige Verteidigung“. 2. Die Verteidigerstellung wird in erster Linie durch Wahl, und zwar seitens des Beschuldigten (vgl. aber auch 88 137 Abs. 2, 828), begründet: sog. Wahlverteidiger. In Ermangelung eines Wahlverteidigers kritt eventuell Berufung durch den Vorsitzenden des Gerichts ein: sog. Offizial- oder bestellter Verteidiger; solche Bestellung muß in den Fällen der notwendigen Verteidigung erfolgen (F 140 St.P.O., vgl. 8 81 das.); ob sie sonst erfolgt, hängt vom Ermessen des Gerichts ab (8 141). Wahlbarkeit zum Verteidiger und enit sind nicht identisch; wählbar ust grundsätzlich jedermann, peziell aber Rechtsanwälte und Rechtslehrer an deutschen Hochschulen (vgl. im einzelnen 38138, 189 St. P. O.); bestellbar sind nur Rechtsanwälte, Justizbeamte, die nicht als Richter angestellt sind, und Rechtskundige, die die erfte juristische Prüfung bestanden haben (&G8. 144 St. g.0.). 3. Über die Funktionen des Verteidigers enthält die St. P.O. Einzelbestimmungen 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 359 in 88 147, 148, 191, 167 Abs. 2, 228, 217, 288, 257. Streiten in einem Falle öffentliches Interesse und Interesse des Beschuldigten miteinander, so hat sich der Ver— teidiger insofern auf die Seite des letzteren zu schlagen, als er niemals gegen ihn aggressiv werden darf (er darf z. B. nicht auf Verurteilung plädieren, wenn er die Schuld für erwiesen hält, während der Staatsanwalt Freisprechung beantragt hatte); bei der Abwehr dagegen darf der Verteidiger niemals berechtigten Angriffen ent— gegentreten (z. B. auszuführen suchen, daß das in der Hauptverhandlung vorgeführte Beweismaterial zur Verurteilung nicht hinreiche, wenn er auf Grund dieses Materials von der Schuld überzeugt ist). Gelegentlich eines neueren Sensationsprozesses ist streitig zeworden, ob der Verteidiger auch dann auf Freisprechung zu plädieren habe, wenn er persönlich mehr Belastungsmaterial kennt, als in der Verhandlung vorgeführt, und des— halb weiß, daß der Angeklagte schuldig ist, während das produzierte Beweismaterial zum Schuldbeweis nicht hinreicht. Die Frage wird von der durchaus überwiegenden Meinung bejaht, — mit Recht, denn der Verteidiger ist eben weder berechtigt noch verpflichtet, Belastungsmaterial, es sei direkt, es sei indirekt, in den Prozeß einzuführen, weil er da— durch zum Angreifer werden würde. II. Der sog. „Beistand“ ist sozusagen ein Verteidiger minderen Rechts; die St. P. O. erwähnt ihn in 8 149 (Fassung durch Art. 85 II E.B.G.B.) und in 8 427 (vgl. 8 418). Drittes Kapitel. Ddas Prozeßverhältnis. 821. Literatur: v. Kries, Ztschr. f. Str.R.Wiss. V S. 1; Eisler, Die Prozeßvoraussetzungen im österr. Strafprozeß, Grünhuts Ztschr. Bd. XVII S. 587; Bierling, Z. f. Str.R.Wiss. Bd. X S. 251. — Vgl. auch Bülow, Lehre von den Prozeßeinreden und Prozeßvoraussetzungen (1868); Wach, Handb. des Civilprozesses Bd. J S. 34; Kohler, Prozeß als Rechtsverhältnis (1888). 1. Zwischen den Prozeßsubjekten waltet ein Kompler von rechtlichen, sich in den rinzelnen Stadien des Verfahrens stetig wandelnden Beziehungen ob, das sog. Straf-— bprozeßverhältnis. Dieses Prozeßverhältnis ist vom Augenblick der Rechtshängigkeit an dreiseitig (Kläger — Beschuldigter — Gericht), vorher zweiseitig. Seine Bedeutung ist die, daß nur innerhalb eines ordnungsmäßigen Prozeßverhältnisses das Gericht an zeine Prüfung des Prozeßgegenstandes herantreten kann, daß das Gericht, ohne die Ordnungsmäßigkeit des Prozeßverhältnisses vorweg geprüft zu haben, weder verurteilen aoch freisprechen kann. II. Das Entstehen eines ordnungsmäßigen Prozeßverhältnisses und seine ordnungs— näßige Fortentwicklung sind bedingt durch das Vorliegen gewisser Umstände, die als „Prozeßvoraussetzungen“ bezeichnet werden. Sie sind streng zu unterscheiden von den „Bedingungen der Strafbarkeit“, d. i. den Umständen, die vorliegen müssen, damit ein materieller Strafanspruch gegeben ist. Das Fehlen einer Prozeßvoraussetzung (Prozeßhindernis) führt lediglich zur formalen Beendigung des Verfahrens ohne sachliche Prüfung des Prozeßgegenstandes: „Einstellung des Verfahrens“; die Einstellung steht ziner Erneuerung des Prozesses nicht entgegen. Im Gegensatz hierzu führt das Fehlen ꝛiner Strafbarkeitsbedingung zur Freisprechung, so, daß dnach eingetretener Rechtskraft) der geltend gemachte Anspruch nicht wieder geltend gemacht werden kann. Wird an das Gericht ein prozessualisches Begehren irgend welcher Art (Antrag auf Klageprüfungsverfahren, Wiedereinsetzungsgesuch, Rebision u. s. w.) gerichtet, ohne daß die zugehörigen Prozeßvoraussetzungen vorhanden wären, so erscheint jenes Begehren als „unzulässig“, und das Gericht muß, ohne auf den Inhalt des Begehrens einzugehen, letzteres Als unzulässig“ verwerfen oder zurückweisen. Durchaus verschieden hiervon ist die Verwerfung oder Zurückweisung eines Begehrens „als unbegründet“; sie er— folgt, wenn das Begehren formell in Ordnung, also „zulässig“, aber ungerechtfertigt ist. 22 5. III. Strafrecht. II. Die wichtigsten allgemeinen Prozeßvoraussetzungen des heutigen Rechts sind: Zulässigkeit des Strafrechtsweges; 2. Bestehen eines Strafklagerechts, mithin als Voraussetzung des letzteren das Umfaßtsein des Beschuldigten von der Gerichtsbaͤrkeit und bei Antragsdelikten ein gültiger Strafantrag; 3. Zuständigkeit des Gerichts; 4. ordnungsmäßige Besetzung des Gerichts, insbesondere Nichtmitwirkung aus— geschlossener und abgelehnter Richter. Daneben gibt es noch spezifische Urteilsvoraussetzungen, Berufungs- und Revisions— voraussetzungen, Wiederaufnahmevoraussetzungen u. s. w. IV. Die Prozeßvoraussetzungen sind grundsäztzlich unverzichtbar, d. h. das Gericht muß das etwaige Fehlen der Prozeßvoraussetzung auch ohne Parteirüge beachten, widrigenfalls das Verfahren anfechtbar, eventuell nichtig wird; und sie sind grundsatzlich verpetuierlich, d. h. heischen Berücksichtigung ohne Ende. Es gibt aber auch verzichtbare Prozeßvoraussetzungen; deren Mangel wird da⸗ durch geheilt, daß ihn die Partei nicht rügt (vgl. 3z. B. 8 18 St. P.O.), und kurz— lebige, d. h. solche, die nur bis zu einem bestimmten Punkte des Verfahrens beachtlich iünd, von da ab ihre Rolle ausgespielt haben (vgl. z. B. 8 16 St.P.O., ferner 8 14 Abs. 1 E. M.St. G. O.). V. Der Eintritt einer Prozeßvoraussetzung wirkt in der Regel nur ex nunc, d. h. die vorher wegen des Prozeßhindernisses ungültig vorgenommenen Handlungen bleiben ungültig. Es gibt jedoch auch Prozeßvoraussetzungen, deren Eintritt ex tunc wirkt, so, daß die zuvor ungültig vorgenommenen Akte konvaleszieren. Dies gilt nament— lich vom Strafantrage. Zweikes Buch. Der Prozeßgang. Allgemeiner Teil. Erstes Kapitel. Die obersten Grundsähe. 822. A. Die Offizialmoaxime und ihre Durchbrechunden. Literatur: Ortloff, Das Strafverfahren in seinen leitenden Grundfätzen und Hauptformen 4858); Heinze, Dispositionsprincip und Officialprincip, Goltt Arch. Bd. XXIV? S. 265 ff. R. Schmidt, Staatsanwalt und Privatkläger (1891); Fuchs, Anklage und Antragsdelikte (1873) Ressel, Antragsberechtigungen (1878)3 v. Kirchen heim, vie rechtliche Ratur der Antragsdelikte 1877): Samuely, Gerichtssaal Bd. XXXII S. i; Köhler, Die Lehre vom Strafantrag (1899). s. Dem heutigen Strafprozeß liegt nicht die Akkusations marime zu Grunde, wonach die Verbrechensverfolgung nur gauf Klage eines Privaten, zumal des Verletzten, eingeleitet und durchgeführt wird, sondern die Offizialmaxime, d. h. der Staat sorgt grundsätzlich selbst ex offiecio für Verfolgung und Bestrafung der Delikte: staat— iches Klagemonovᷣol (val. oben 17 Thuæas“s 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 361 II. Diese Regel durchbricht das heutige Recht in Ansehung der sog. Antragsand Ermächtigungsdelikte (egensatz: „Offizialdelikter); das sind gewisse Delikte, hei denen das flaatliche Einschreiten bedingt ist durch eine von einem Privaten ab— zugebende, die Strafverfolgung gutheißende Willenserklärung, einen „Strafantrag“ bezw. ⸗ine „Ermächtigung zur Strafverfolgung“. Der Staat ist hier also nicht völlig Herr der Situation, wie er es bei unverkürzter Offizialmaxime sein würde. Dieser Antrag bezw. die Ermächtigung ist konstruktiv offensichtlich nicht eine Bedingung der Strafbarkeit, wie auch heute noch manche annehmen, sondern eine Bedingung für das staatliche Strafklagerecht, folglich eine Prozeßvoraussetzung, wie sich auch aus & 2809 St. P.O. (vgl. 88 127, 130 daselbst) ergibt. 1. Antragsdelikte sind z. B. einfache Körperverletzung, Beleidigung, Sach— beschädigung, einfacher Hausfriedensbruch u. s. w. Antragsberechtigt sind a) der durch die Tat Verletzte (ß9 65 Abs. 1 Satz 1 St. G. B.), bj gewisse in einem nahen persönlichen Verhältnis zum Verletzten stehende Personen: Ehemann, gesetzlicher Vertreter u. s. w. (val. 88 68 Satz 2, 195, 196, 232 Abs. 3 St.G. B.). Ist der Antragsberechtigte nicht antragsfähig, d. h. nicht geschäftsfähig (S voll geschäftsunfähig, F 104 B. G.B.; die bloßen Beschränkungen in der Geschäftsfähigkeit, 8 106 ff. B. G. B., fallen für die Strafantragstellung nicht ins Gewicht) oder noch nicht 18 Jahre alt, so übt für ihn der gesetzliche Vertreter das Antragsrecht aus, 8 68 Abs. 8 St.G.B. (Fassung des Art. III EB. G. B.). Dagegen kann gewillkürte Stellvertretung nur in der Erklärung, nicht im Willen als statthaft anerkannt werden. Mehrere etwa vorhandene Antragsberechtigte sind voneinander unabhängig (8 62 St.G. B.). Auf Passtvseite dagegen ist der Antrag „unteilbar“, d. h. es genügt die Antragstellung gegen einen Schuldigen zur Strafverfolgung gegen sämtliche Beteiligten, sowie den Begünstiger (g9 68, 64 Abs. 2 St. G. B.). Die Antragsfrist beträgt drei Monate und beginnt mit dem Tage, an dem der Antragsberechtigte von der Tat und dem Täter Kenntnis erlangt hat (8.61 St. G. B.). Eine Sonderbestimmung gilt in dieser Hinsicht für wechselseitige Beleidigungen und Körperverletzungen (88 198, 282 St. G. B.). Die Antragstellung setzt, um wirksam zu sein, eine bestimmte Form voraus (8 156 Abs. 2 St. P. O.). Grundsätzlich ist der einmal gestellte Strafantrag unzurücknehmbar. Ausnahmen gelten nur für beftimmte Delikte, und zwar so, daß die Zurücknahme nur bis zur Ver— kündung eines auf Strafe lautenden Urteils erfolgen kann (9 64 St. G. B.). . Die sog. „Ermächtigung“ (88 99, 101, 197 St. G.B.) ist eine dem Straf— antrage analoge Prozeßvoraussetzung. Sie muß aber stets von Amts wegen von der Staatsanwaltschaft eingeholt werden und ist unbefristet und unzurücknehmbar. III. Eine noch weitergehende Ausnahme vom Offizialprinzip stellt die Privatklage dar (vgl. oben 8 17 I 3 und unten 8 62). 8 23. B. Das Klageformprinzip. Literatur: Biener, Abhandlungen II S. 86ff.; Lienbacher, Anklagegrundsatz und Anklage— orm (Pest 18357); Ortloff (Lit. zu 5 29); Gneist, Vier Fragen (1874) S. 88 ff. Glaͤfser, Princip der Strafverfolgung (Gesammelte Schriften Bd. 1 S. 429, 1868; Eisler, Die Form im Straf⸗ processe (1807); Henze in Goltd. Arch. Bd. XXIV S—- 265 ff.; v. — VV— 5. 7; H. Meyer, Die Parteien im Strafprozeß (1880); Derselbe, Krit. V.J. Schr. 3. Folge Bd. V 413 ff.; W. Mittermaler, Parteistellung der Staatsanwaltschaft (1897); Süß, Stellung der Parieien im modernen Strafprozeß (1808); Bierling, Ztschr. f. Str.K. Bd. X S, 310 (1890; Friedmann, Grünhuts Ztschr. Bd. XV S. 498ff., XVII S. 48 ff.; Richard, Schmidt, Die Her— kunft des Inquisitionsprozesses (in der Festschrift der Univers. Freiburg zum 50jährigen Regierungs— subiläum des Großherzogs Friedrich von Baden) (1902). Obwohl das heutige Recht das Akkusationsprinzip grundsätzlich ablehnt (oben z. 22), spielt sich doch der Prozeß durchweg in der Klage⸗(Akkusations-)Form ab und nicht in der Inquisitionsform, — processus aceusatorius, nicht inquisitorius, — d. h. das Gericht hat nicht gleichzeitig Klagefunktionen, sondern die Betreibung des Prozesses in der 362 III. Strafrecht. Richtung gegen den Beschuldigten ist Sache eines besonderen Klägers; speziell hat der Staat als Kläger ein besonderes Klageorgan: die Staatsanwaltschaft (oben 88 17, 18). Deshalb ist der heutige Strafprozeß, wenn dies auch mitunter bestritten wird, als Partei— prozeß zu konstruieren (vgl. oben 887, 17, 18), wie denn auch die St. PO. selbst »on „Parteien“ spricht. Der Beschuldigte ist heute nicht bloßes Inquisitionsobjekt, und das Gericht kann Strafprozesse niemals ex offieio, sondern immer nur auf Klage einleiten ( 151 St. P. O.). Daß die Strafverfolgung stets die strengste Gerechtigkeit zum Ziele hat, die Staatsklage also niemals einseitig nur die dem Beschuldigten ungünstigen Momente ins Auge faßt, daß die Staatsanwaltschaft sogar ‚„zu Gunsten“ des Beschuldigten Rechtsmittel einlegen kann, alles das widerstreitet der Konstruktion des Strafprozesses als Parteiprozeß nicht. Denn bei alledem verfolgt der Staat sein eigenes Interesse; um seinetwillen, nicht als Anwalt des Beschuldigten — der ja Manns genug ist, seine Interessen selber wahrzunehmen, und dazu Helfer und zahlreiche prozessualische Rechte hat — setzt der Staat alles daran, Unschuldige vor Strafe zu behüten und dem Schuldigen keine ärgere Strafe als die ihm gebührende aufzubürden. Starr durchgeführt ist das Klageformprinzip freilich nicht. Es ist z. B. der Zurücknehmbarkeit der Klage ein Ziel gesetzt (58 154, 4831 St. P.O.), und die Anträge der Parteien bestimmen, bedingen oder begrenzen das gerichtliche Handeln im allgemeinen nicht (von manchen Autoren wird diese Unabhängigkeit von den Parteiantraͤgen als zine prinzipielle aufgefaßt: „Immutabilitätsprinzip); so kann namentlich Verurteilung trotz staatsanwaltschaftlichen Freisprechungsbegehrens, Freisprechung trotz Schuldbekenntnisses des Angeklagten erfolgen. 824. 0. Das Instrußtionspringip. Im Strafprozeß instruiert sich das Gericht in völliger Freiheit von den Parteien über den Prozeßstoff; es gilt das Instruktionsprinzip, nicht die Verhandlungs⸗ naxime. Denn was der Strafprozeß erstrebt, ist die sog. materielle Wahrheit: die Wahrheitserforschungstätigkeit des Gerichts ist weder auf den von den Parteien in den Prozeß eingeführten Beweisstoff beschränkt, noch ist das Gericht genötigt, die von den Parteien zugestandenen Tatsachen für wahr zu halten oder anerkanite Ansprüche als fest⸗ tehend hinzunehmen (Gegensatz zum Zivilprozeß). So ist das Gericht namentlich dazu berufen, alle etwaigen zu Gunsten des Beschuldigten sprechenden Gesichtspunkte von Amts wvegen aufzusuchen (sog. materielle Verteidigung des Beschuldigten, im Gegensatz zu der Fformellen“, d. i. der Verteidigung durch einen dem Beschuldigten zur Seite stehenden Verteidiger, oben 8 20). Dieses Prinzip entfließt von selbft dem Charakter jeder Straf⸗ jache als einer eausa publica. Es muß den Dingen auf den Grund gegangen werden anbekümmert um die — vielfach eigensüchtigen und wahrheitsfeindlichen — Wunsche der Beteiligten. Ein auf unzuverlässigen Unterlagen aufgebaues Urteil befriedigt das oͤffent⸗ liche Interesse nicht. Rücksichten mancherlei Art treten freilich einer strikten Durchführung des Prinzips ntgegen; es gibt — auch im heutigen Recht — absolute und relative Beweisverbote, Zeugnisweigerungsrechte. Eidesverbote u. s. v 25. D. Die Vringipien der ZAnmittelbarkeit, der Mündlichkeit uUnd der Konzentration. Literatur: v. Kries, Das Prinzip der Unmittelbarkeit, Ztschr. f. Str.R.Wiss. Bd. VI S. 88; Au pe Beweis, im Sirafwerfahren (u Setti deutsche Straf⸗ derfahren. I.S. 210 ff. Bauer, Abhandlungen. 1006. 80 ff Glaser, Ki SarfteninS dis I ittenin aier Mundlichtest Anttpriueeü. As Val auch Wad Vortrage über die Reichscivilprocehorvnung (8. Aufl. 1896) S. I ff. J. Der heutige Strafprozeß wird von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit ꝛeherrscht. d. he daß erkennende Gericht hat sich u undas eee nt den e 2. E. Beling Strafprozeßrecht. 363 die denkbar innigste Beziehung zu setzen, die Beweismittel, die der Wahrheitsquelle am nächsten stehen, unmittelbar auf seine Sinneswahnehmung wirken zu lassen (vgl. F 249 St. P.O.). Ist freilich die unmittelbare Beweiserhebung nach den Umständen des Falles nicht möglich, so muß, ohne daß dem Prinzip dadurch Abbruch geschähe, mittelbare Beweiserhebung genügen (vgl. 88 260 Abs. 1 und 8, 282 Abs. 1 St.P.O.). Auch kann neben der unmittelbaren Beweiserhebung, z. B. zur Kontrolle, eine mittelbare vorgenommen werden (vgl. 88 252 Abs. 2, 258 Abs. 1 und 2 St.P.O.). Das Unmittelbarkeitsprinzip gilt aber nicht mit für die sächlichen Beweismittel. Weitere Ausnahmen vom Prinzip enthält die St. P.O. z. B. in 88 260 Abs. 2, 71, 49, 286. II. Das Prinzip der Mündlichkeit (im Gegensatz zu dem im gemeinrechtlichen Inquisitionsprozeß ausgeprägten Prinzip der Schriftlichkeit mit der Devise: Quod non in actis, non est in mundo) verlangt, daß alle im Prozeß Auftretenden sich des gesprochenen Wortes bedienen. Dieses Prinzip beherrscht heute die Hauptverhandlung (88 228, 242, 257 St. P.O.); im übrigen gilt in weitem Umfange Schriftlichkeit, z. B. für die Erhebung der Anklage, die Eröffnung des Hauptverfahrens, Einlegung von Rechtsmitteln. Keine Ausnahme vom Mündlichkeitsprinzip ist die Protokollierung der Vorgänge der Hauptverhandlung; diese dient nur dazu, den Beweis des gesprochenen Wortes für die Zukunft festzuhalten. III. Der heutige Strafprozeß steht unter der Herrschaft des Konzentrationsprinzips, insofern das Urteil auf Grund einer Hauptverhandlung, in welche alle maßgebenden Prozeßhandlungen zusammengedrängt sind, ergeht (vgl. 88 228, 267 Satz 1 St. P.O.). (Gegensatz zum Zivilprozeß, wo die „mündliche Verhandlung“ in einer ganzen Reihe von auseinander liegenden Terminen vor sich gehen kann.) Die Hauptverhandlung ist daher nicht zerlegbar. Es können zwar kürzere „Ünterbrechungen“ (höchstens von drei Tagen, 8 228 St. P.O.), 8 227 Satz 2, unbeschadet der Einheitlichkeit der Hauptverhandlung angeordnet werden, dagegen ist eine „Aussetzung“ der Hauptverhandlung (8 227 Satz 1) gleichbedeutend mit Annullierung der bisher vorgenommenen Teile der Hauptverhandlung; eine abgebrochene Hauptverhandlung ist nicht fortsetzbar; in dem neuen Termin muß völlig von neuem begonnen werden (8 228 a. E.). Dies deswegen, weil längere Pausen in der Hauptverhandlung leicht dahin führen, daß inzwischen Verhandeltes dem Gedächtnis entschwindet. Auf denselben Grundgedanken geht die Bestimmung zurück, daß die Urteils-⸗erkündung regulär sofort am Schluß der Hauptverhandlung, äußerstenfalls aber eine Woche nachher stattfinden muß (F 267 St. P.O.). In gewissem Sinne durchbrochen wird der Grundsatz der Konzentration durch die sog. kommissarische oder stellvertretende Beweisaufnahme (88 222-224, 232 Abs. 2 St. P.O.). Hier handelt es sich um Beweiserhebungen, die aus der Haupt— verhandlung heraus in das Stadium der „Vorbereitung der Hauptverhandlung“ verlegt werden. Formell wird freilich der Zusammenhang dadurch aufrechterhalten, daß in der Hauptverhandlung die Protokolle über die kommissarisch erzielten Aussagen verlesen werden. 8 26. E. Das VBrinzip der Offentlichkeit. Literatur: Feuerbach, Betrachtungen über Offentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeits— pflege (1821); Hepp, Antklageschaft, Offentlichkeit und Muͤndlichkeit des Sirafverfahrens, (1842); Misttermaiser, Mündlichteit, Anklageprincip, Offentlichkeit und Geschworenengericht (1845); Gneist, Bier Fragen (1874) 88 ff. Kleinferler, Das Reichsgesetß betr. die unter Ausschluß der ffentlich— teit stattfindenden Gerichtsverhandlungen, erläutert (188)3 Rlemm, d (1888); Kleinmfeller, Gerichtssaac Bd, XXIXGS 417, Fid, Golid. Arch Bo. XXXVI'S. 836; Zenk, Die Offentlichkeit im Militärstrafprozeß, 2. Aufl. (18096). J. Im Gegensatz zu dem Grundsatz der Heimlichkeit des gemeinrechtlichen Inquisitions⸗ prozesses gilt heute der Grundsatz der ffentlichkeit, wonach das unbeteiligte Publikum unbestimmt, welche und wie viele Personen) Zutritt zur Hauptverhandlung hat (8470 6. B. G. 88 281, 288 Abs. 2 St. P. O.; val. daneben 88 45, 91 G. V. G., 8 280 Abs. 2 St. P.O.). 364 II. Strafrecht. II. Heimlich muß jedoch nach 8 195 G.V. G., 88 301, 803 St. P.O. die Be— ratung und Abstimmung der Kollegialgerichte vor sich gehen (dagegen hinwiederum die Urteils verkündung öffentlich, &Z 170 G. V. G.); nur kann der Vorsitzende die bei dem Gericht zu ihrer juristischen Ausbildung beschäftigten Personen zulassen. III. Durch Gerichtsbeschluß kann die öffentlichkeit der Hauptverhandlung aus—⸗ geschlossen werden, wenn sie eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, insbesondere der Staatssicherheit, oder eine Gefährdung der Sittlichkeit besorgen läßt (88 173 - 175 G. V. G.). Trotz Ausschlusses der ffentlichkeit der Verhandlung erfolgt aber die Verkündung des Urteils öffentlich; in diesem Punkte ist Ausschließung der Offentlichkeit unstatthaft; nur kann durch besonderen Beschluß des Gerichts die nichtöffentliche Verkundung der Urteilsgründe oder eines Teils davon angeordnet werden, wenn sie eine Gefährdung der Staatssicherheit oder der Sittlichkeit (nicht: der öffentlichen Ordnung) besorgen läß— (8 174 G. B. G). Insoweit die Offentlichkeit ausgeschlossen ist, finden Unbeteiligte keinen Zutritt; es kann jedoch das Gericht einzelnen Perfonen den Zutritt gestatten, und es muß dieser Zutritt den die Dienstaufsicht füuhrenden Beamten der Justizverwaltung gestattet werden (8 176 Abs. 2 und 8 G.V.G.). IV. Gewissen Personen kann der Vorsitzende den Zutritt zur Hauptverhandlung trotz deren ffentlichkeit versagen, nämlich: Unerwachsenen; Personen, die die bürgerlichen Ehrenrechte nicht besitzen; Personen, die in einer der Wuͤrde des Gerichts nicht ent⸗ sprechenden Weise erscheinen (F 176 Abs. 16G. V.G.); außerdem kann die Handhabung der Sitzunasvolizei zu einem gleichen Ergebnis führen, & 178 G.V.G. (unten 8 39 111) 827. F. Die pringipielle Stellung der Staatsanwaltschaft und des WBeschuldigten. Literatur: Süßß, Die Stellung der Parteien im modernen Strafprozeß (1898); H. Meyer, Die Parteien im Strafprozeß (1889); W. Mittermaier, Parteistellung der Staatsanwaltschaft 1897); Amschl, Beiträge zur Anwendung des österr.) Strafverfahrens (1009. — Goltd. Arch. Bd. XXIV. S. 295; Glaser, Kl. Schriften J1441, 3283 b899 Groß, Tas Princip der 8 in seiner Ztschr.: Die Strafrechtspflege in Deutichland II 133. 385: Gneist. Vier Fragen (1874 I. Das heutige Recht geht von dem sog. Grundsatz der Waffengleichheit oder Parteiengleichheit aus, wonach Rechte und Pflichten der Parteen im Prozeß gleich bemessen sein sollen. Non dobet actori licere, quod reo non permittitu (I. 41 D. de div. rogul. iur. 50, 17). Aus diesem Gesichtspunkt heraus hat z. B. das deutsche Recht die sog. Anklageakte des Staatsanwalts in der Hauptverhandlung vor Eintritt in die Beweis⸗ aufnahme, wie sie der Code d'instruction criminelle kennt, nicht aufgenommen, da sie der klagenden Partei, mit Rücksicht auf die möglicherweise daraus hervorgehende Vor⸗ eingenommenheit der Urteilenden, einen großen Vorsprung gewährt. Freilich ist die volle Gleichheit nur ein Ideal, dessen mechanische Verwirklichung durchaus unmöglich ist. Denn die Staatsanwaltschaft hat schon deshalb, weil sie eine Behörde und lediglich amtlich, nicht persönlich mit der Sache befaßt ist, ferner weil sie der angreifende Teil ist, eine bevor⸗ zugte Stellung, was z. B. in den 88 159, 194 St. P. O. zum Ausdruck kommt. Und umgekehrt hat die Gesetzgebung ebendeshalb in verschiedenen Hinsichten bewußtermaßen den Beschuldigten begünstigt, um einen Ausgleich in Ansehung der prozessualen Situation in ihrer Gesamtheit herbeizuführen. Diese Tendenz der Gesetzgebung bezeichnet man als den favor defensionis. Hierher gehört z. B. die Vorschrift, daß bei non liquet Frei⸗ sprechung zu erfolgen hat; ferner die künstliche Majorität (2/8-Majorität) für Be— jahung der Schuldfrage (9 262 St. P. O.); das Recht des Angeklagten auf das letzte Wort (8 257 Abs. 2 St.P. O.); die Sätze über die Verteidigung, besonders die noͤt⸗ wendige Verteidigung; die Bevorzugung des Angeklagten bei der Ablehnung von Ge⸗ schworenen (8 288 Satz 1St. P.O. — Vortritt der Staatsanwaltschaft — uͤnd 8 282 d d die Beschränkung der staatsanwaltschaftlichen Revifion (88 378 379 St. P. O.) u s. w. 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 365 II. Die Pflichten der Parteien sind scharf umrissen; sie reichen nicht weiter als im Gesetz genau statuiert ist. Übrigens sind hier wie in allen Disziplinen des Rechts die echten Pflichten scharf zu scheiden von den bloßen Berechtigungsbedingungen, bei denen die Handlung ganz in das Belieben der Partei gestellt ist, und die Partei im Falle des Nichthandelns lediglich gewisser Vorteile verlustig geht (z. B. Ablehnung eines Richters ist notwendig zur Erhaltung des Revisionsgrundes nach 8778 St. P.O., aber „verpflichtet“ ist die Partei zur Ablehnung nicht). Unter den Rechten der Parteien ist von allgemeinerer Bedeutung das Recht auf rechtliches Gehör. Andiatur et altera pars. Deshalb darf 1. grundsätzlich kein Prozeß über den Kopf einer Partei hinweg stattfinden (Aus⸗ aahmen unten 8 67). 2. Es besteht sog. Parteiöffentlichkeit, d. h. die Parteien haben das Recht auf An— vesenheit bei den wichtigsten Prozeßakten: 8 225 St. P.O. (Ausnahmen: 88 246, 801 St.P.D. 8 178 G. B. G); 88 228, 191, 167 St. P. O. 3. Vor jeder Entscheidung des Gerichts, sowie im unmittelbaren Anschluß an ge— wisse Prozeßakte (Beweiserhebung u. s. w.) sind die Parteien (regelmäßig beide) zu hören (88 88, 132, 185, 186, 190, 242 Abs. 8, 266-258; 122; 264, 265; 3778 StP. O.). Nicht sowohl eine Verleugnung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs als viel⸗ mehr eine bloße Verschiebung des Zeitpunktes der Verstattung zum rechtlichen Gehör bedeutet die Zulassung des Mahnverfahrens (unten 8 65). Kommt hier der Beschuldigte auch vor Erlaß des Strafbefehls (der Strafverfügung, des Strafbescheids) nicht oder nicht voll zu Worte, so eröffnet sich ihm doch die Möglichkeit, nachträglich alles Zweck⸗ dienliche zur Geltung zu bringen; seine bloße Erklärung, sich nicht bei dem Strafbefehl (der Strafverfügung, dem Strafbescheid) beruhigen zu wollen, setzt, wofern sie nur frist⸗ und formgerecht erfolgte, den Strafbefehl (die Strafverfügung, den Strafbescheid) außer Qroaft. Gelegenheit, voll zum rechtlichen Gehör verstattet zu werden, hat also auch hier der Beschuldigte in vollem Umfange; es liegt nur an ihm, wenn es nicht zur vollen Entfaltung der Parteirechte kommt. II. u. Die Staatsanwaltschaft hat keine einseitige Parteistellung contra reum, sondern sie hat sich ganz auf den objektiven Standpunkt zu stellen — hat sie doch das Staatsinteresse zu wahren, welches ungerechtfertigten Verurteilungen durchaus widerftrebt — und ist daher auch verpflichtet und berechtigt, im Sinne der Entlastung und Freisprechung des Beschuldigten zu wirken (vgl. z. B. 88 158 Abs. 2, 338 Abs. 2 St. P.O.). 2.“ Soweit es sich um die Staatsklage (offentliche Klage) handelt, hat die Staats— anwaltschaft ein Klagemonopol, 8 152 Abs. 1 St. P. O. (Ausnahme 8 464). 3 Es gilt Legalitärs-, nicht Opportunitäts prinzip, d. h. die Staatsanwaltschaft muß einschreiten, wenn die materiell und prozeßrechtlichen Voraussetzungen dafür vorhanden sind (K 152 Abs. 2 St. P.O.). Lehnt die Staatsanwaltschaft die Klage— erhebung ab, so kann der Antragsteller, der zugleich der Verletzte ist, ein gerichtliches Klagepruͤfungsverfahren herbeiführen, 88 170 -178 St. P.O., unten 8 32 (nicht aber kann er, abgesehen von den Privatklagefallen, als Kläger das Gericht anrufen). Das Legalitätsprinzip wird durch einzelne Ausnahmen durchbrochen, kraft deren es auf die (pflichtmäßig zu beurteilende) Opportunität der Strafverfolgung an— kommt, nämlich: a) Bei den privatklagefähigen Delikten hat die Staatsanwaltschaft zu prüfen, ob die Staatsklage im öffentlichen Interesse liegt (6 416 St. P.O., 8 12 Wett⸗ bewerbsgesetzes vom 27. Mai 1886). d) Bei Auslandsdelikten „kann“ — muß also nicht — eingeschritten werden, so— weit 88 4, 37 St. G.B. in Betracht kommen (anders 3. B. 8 298 u. s. w. St. G. B.). ) Ein Muoed Verfahren braucht, wo die Einziehung bezw. Unbrauchbarmachung ur fatultatio ist, nicht eingeleitet zu werden (F42 St. G. B., 8 477 St. P. O.). 363 II. Strafrecht. Im Falle der Realkonkurrenz kann einer oder der andere der mehreren Fälle aus der Strafverfolgung ausgeschaltet werden, wenn dessen Feststellung für die Strafzumessung unwesentlich erscheint ( 808 St. P.O.). Diese Gesetzes⸗ bestimmung unterscheidet sich von denen ad à —c jedoch insofern, als die Staats— anwaltschaft nicht souverän die Strafverfolgung unterlassen darf, sondern der Mitwirkung des Gerichts bedarf, um die betreffende Straffache ausschalten zu können.) IV. Der Beschuldigte ist im heutigen Recht als verteidigungsberechtigtes Rechts⸗ subjekt anerkannt; inwieweit seine persönliche Freiheit, sein Besitzstand u. s. w. angetastet werden kann, ist genau fixiert. Die prozessualen Angriffsakte des Klägers, speziell die Anklage, wirken auf den Beschuldigten nicht direkt, sondern erst vermittelst eines den Angriffsakt prüfenden Gerichtsbeschlusses (daher z. B. Notwendigkeit der Eröffnung des Hauptverfahrens). Zwangsmaßregeln gegen den Beschuldigten können grundsätzlich nur vom Richter ausgehen, oder mindestens dann (eventuell muß), wenn andere Organe sie vorgenommen haben, eine nachträgliche Entscheidung des Gerichts erfolgen (val. 3. B. 88 98, 100, 105, 110, 114 St. P.O.J. Zweites Kapitel. Die BProzeßhandlungen. A. Nllgemeines. 28. Literatur: Kohler, Prozeß als Rechtsverhältnis (1888); A. S. Schultze, Privatrecht und Prozeß (1888); Max Friedländ er, Die Lehre von der absoluten Nichtigkeit —5 Urteile, Gerichtssaal Bd LVIII G. 339; Mumm, Golid. Arch. Bd. XLVIIS. 360; 8 tker, Konkursrechtliche Grundbegriffe J S. 49; Ostern, Die Alternativität bei strafprozessualen Willenserklärungen (109). Barnau, Stellvertretung im Strafrecht und Strafprozeß (1890); Bucher, Der —5 im Strafprozeß (1882) Frese, Die rechtliche .. der in einem Sühnetermin abgeschlossenen Vergleiche, Ztschr. f St. R.Wiss. Bo K's 824; J. Schmid, ber Vergleich .. in Privatklagesachen, Bl. R.Pfl. in Thüringen R. F. Bd. XIXx G280; Msllenhoff, Zuläffigkeit und Wintsamkeil des Veraleichs ... im Strafverfahren auf erhobene Privatklage (1893). 1. Den Prozeßhandlungen, die durch ihr Ineinandergreifen den Prozeß bilden, kommt rechtsgeschäftlicher Charakter zu. Stichhaltig ist ein als Prozeßhandlung auftretender Vorgang somit nur dann, wenn er in einer gewollten Erklärung einer geschäftsfähigen Person besteht. II. Die Formvorschriflen sind für die einzelnen Prozeßhandlungen sehr verschieden; allgemein ist nur bestimmt, daß Prozeßhandlungen, die in gesprochenen oder geschriebenen Worten bestehen, in deutscher Sprache — der Gerichtssprache“ — auftreten muffen— um beachtlich zu sein, F 186 G. V.6. (vgl. aber 88 187-198). III. Inwieweit prozessualische Willenserklaärungen bedingt oder alternativ lauten können, ist nicht unstreitig. Im Prinzip werden weder bedingte noch alternative Erklärungen zu beanstanden sein, vorbehaltlich freilich einer Reihe vog Vrozeßakten. die absolute Bestimmtheit erfordern. IV. Entgegen der herrschenden Lehre muß eine Prozeßhandlung dann als unwirk⸗ sam, als unheilbar nichtig, also als nicht vorhanden angesehen werden, wenn ihr die zsontialia negotii fehlen. Die Bedeutung de— Nichtigkeit ist die, daß der nichtige Prozeßvorgang einfach ignoriert wird, die Sache befinde sich, in welchem Stadium sie wolle. Ist ein Eröffnungsbeschluß nichtig, so kann es zu keiner Hauptverhandlung kommen, solange nicht an seiner Stelle ein neuer gültiger Eröffnungsbefchluß erlassen ist; ist ein Urteil nichtig, so ist ein anderweites Urteil an seine Steue zu setzen; ist die Geschworenenbant nichtig gebildet, so ist ab oyo erneut zur Bildung der Bank zu schreiten u. s. w. Es bedarfge keiner Formalitäten, insbesondere feincz Rechtsmitteleinlegung, 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 367 jur Konstatierung der Nichtigkeit. Daß andererseits auch zur Geltendmachung der Nichtig— leit ein Rechtsmittel eingelegt werden kann, darf nicht, wie dies geschehen ist, in Abrede gestellt werden. Ansätze zur Anerkennung des Begriffs der Nichtigkeit enthält die reichsgerichtliche Judikatur bereits vieler Orten (vgl. Entsch. d. R.Ger. in Strafs. Bd. XXIII S. 811, 17; 8* XXXI S. 104, Bd. XXXIII S. 75, sowie Deutsche Jur. Ztg. Bd. VI S. 214). Als nichtig müssen z. B. angesprochen werden Akte eines Nichtrichters oder eines Nichtgerichts, Akte eines sachlich unzuständigen Gerichts, Prozeßakte bei fehlendem Straf— lagerecht, ferner Scheinurteile u. s. w. V. Von Bedeutung ist nicht bloß der ausgesprochene, sondern auch der un— ausgesprochene Inhalt einer Willenserklärung (der „latente Geschäftsinhalt“). So ist in jsedem verurteilenden Erkenntnis der Ausspruch verborgen, daß die Tat unter andere als die ausdrücklich genannten rechtlichen Gesichtspunkte nicht zu subsumieren sei; die Ver— arteilung wegen tätlicher Beleidigung besagt, daß die Tat keine Körperverletzung dar— stelle u. s. w. Auch der unausgesprochene Inhalt eines Urteils erwächst in Rechtskraft. VI. Eine Prozeßhandlung durch einen gewillkürten Stellvertreter vornehmen zu lassen muß im allgemeinen als zulässig gelten, insoweit der Vertreter lediglich den Willen des Vertretenen äußert (Vertretung in der Erklärung); dagegen kann der zur Handlung Berufene prinzipiell nicht die Entschließung, ob (und eventuell wie) gehandelt werden soll, einem Vertreter überlassen (Vertretung im Willen). Dem Widerruf unterliegen Prozeßhandlungen in der Regel nicht. Eine Aus— nahme muß u. a. für die Prozeßhandlungen, die Ausfluß eines Parteirechts sind, gelten. Der Ver zicht auf ein prozessuales Recht, ebenso ein Vergleich über ein solches muß zwar im allgemeinen als zulässig behauptet werden, aber besondere Gründe be— dingen eine Ausnahme hiervon bei einer sehr großen Zahl von Prozeßrechten, so bei dem Strafklagerecht, dem Strafantragsrecht u. s. w. VII. In zeitlicher Hinsicht erhalten viele Prozeßhandlungen ihre Stelle im Prozeß durch eine Frist oder einen Termin angewiesen. 1. Eine Frist ist ein Zeitabschnitt, innerhalb dessen eine Prozeßhandlung vor— zunehmen ist (Handlungsfrist), z. B. 8 170 St.P.O., oder nicht vorzunehmen ist (Zwischenfrist), z. B. 8 216 St. P.O. Wie im Zivilprozeß sind zu unterscheiden gesetzliche Fristen (deren Dauer sich unverlängerbar und unverkürzbar nach dem Gesetz richtet, — im Strafprozeß meist eine Woche) und richterliche Fristen; fremd ist dem Strafprozeß die Bezeichnung „Notfrist“. Die Berechnung der Fristen ist in 88 42, 48 St. P.O. geregelt. Die Fristen sind teils dem Gericht gesetzt (z. B. 8 275 St. P.O.) — dann hat chre Nichteinhaltung gewöhnlich keine prozessualen, sondern nur eventuell disziplinagrische Folgen —, teils den Parteien und Dritten, — dann sind sie, insoweit sie Handlungsfriften sind, regelmäßig „Präklusivfristen“, d. h. die nicht innerhalb der Frist vorgenommene Handlung ist verloren; doch kann der Präkludierte gegen die Versäumung der Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (réstitutio in integrum) erlangen, wenn die Versäumung durch vis maior verursacht war, oder mit den Worten des Ge— jetzes, wenn der Antragsteller durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle an der Einhaltung der Frist verhindert worden ist, wobei als unabwendbarer Zufall auch die unverschuldete Unkenntnis von einer erfolgten Zustellung gilt (F 44 St. P.O.). Zur Erlangung der Wiedereinsetzung bedarf es eines Gesuchs, das binnen einer Woche nach Beseitigung des Hindernisses bei dem Gericht, bei dem die Frist wahrzunehmen gewesen wäre, anzubringen ist; die Versäumungsgründe müssen darin angegeben und glaubhaft zemacht sein (4 45). Zugänglich der Wiedereinstellung sind im Strafprozeß alle Fristen ohne Unterschied; es gilt hier daher namentlich nicht der zivilprozessualische Satz: Restitutio restitutionis non datur. 2. Ein Termin ist ein zur Vornahme von Prozeßhandlungen bestimmter Zeit— bunkt. Ausbleiben der Beteiligten vereitelt gewöhnlich den Termin. Doch ist eine 368 III. Strafrecht. Hauptverhandlung ohne Anwesenheit des Angeklagten oder des Privatklägers in dem dazu anberaumten Termine in den Fällen der 88 230—282, 319, 870, 390, 427, 431, 451, 457, 475 St. P.O. möglich; gegen das alsdann in absegtie ergangene Urteil hat der Ausgebliebene, wenn er duͤrch vis maior am Erscheinen verhindert war, die Wieder— einsetzung in den vorigen Stand (8 284 St. P. O.), es müßte denn sein, daß der Aus— gebliebene von der Befugnis, sich vertreten zu lassen, Gebrauch gemacht hatte oder von der Verpflichtung zum Erscheinen entbunden worden war (8 234 Abs. 2 St. P.O.). VIII. Die Grundeinteilung der Prozeßhandlungen ist die in richterliche Handlungen einerseits, Handlungen der Parteien und Dritter andererseits. Eine Sonderbehandlung beanspruchen die Handlungen der behördlichen Hilfsorgane, weil sie teils richterliche, teils außerrichterliche Handlungen sind. Den Kern der richterlichen Handlungen speziell bilden die Entscheidungen im weitesten Sinne (Urteile, Haftbefehle, Eröffnungsbeschlüsse u. s. w.); ihren Unterbau bilden die gerichtlichen Unterfuchungshandlungen. Die Entscheidungen zer⸗ fallen in 1. prozeßerledigende, das sind solche, die dahin lauten, daß der Prozeß zu Ende sein solle, sei es wegen Unstichhaltigkeit des Prozeßverhältnisses — sog. Formal⸗ entscheidung —, sei es unter Aburteilung des materiellen Prozeßgegenstandes — sog. Sachentscheidung; 2. laufende Entscheidungen. Die prozeßerledigenden Entscheidungen ergehen, insofern sie Sachentscheidungen sind, zrundsätzlihh in Urteilsform (Ausnahmen: 88 172 202, 208, 449 St. P.O.). Prozeßerledigende Formalentscheidungen dagegen und laufende Entscheidungen ergehen grundsätzlich in Beschluß- oder Verfügungs form (Ausnahmen: 88 259 Abs. 2, 429, 158, 369 Abs. 2, 8, 894 Abs. 2, 8 St. P.O.) Der Unterschied zwischen Urteilen einer⸗ seits, Beschlüussen und Verfügungen andererseits ist besonders für die Anfechtung wichtig; auch sind Urteile unwiderruflich, Beschlüsse und Verfügungen zum großen Teil wider⸗ cuflich. Voneinander unterscheiden sich Beschlüsse und Verfuͤgungen dadurch, daß erstere von dem Gerichtsganzen, letztere von „einem Richter“ (dem Vorsitzenden, dem Er⸗ mittlungsrichter u. s. w.) ausgehen. Die Untersuchungs handlungen haben untereinander das eine gemeinsam, daß fie nicht, wie die Entscheidungen, bestimmenden Inhalt haben, sondern fragender, forschender Natur sind. Sie unterscheiden sich aber je nach dem Objekt der forschenden Tatigkeit. Jede Entscheidungstätigkeit ist nämlich ihrem Wesen nach ein Subsumieren von Tat— sachen unter einen Rechtssatz. Es bedarf also der Aufsuchung der anzuwendenden Rechtssätze; der darunter zu subsumierenden Tatsachen; mitunter können letztere nur unter Zuhilfenahme eines Erfahrungssatzes erforscht werden: es beduürfen also vor⸗ kommendenfalls der Aufsuchung auch 3. die Erfahrungssätze. Diese suchende Taͤtigkeit vollzieht sich je nach dem Objekt in total verschiedener Weise. Zu 1. Die Rechtssättzze hat der Richter (und jeder staatsanwaltschaftliche Beamte) von Amts wegen zu kennen, wenn nicht, im Wege des Studiums, des Nachschlagens und Denkens zu erforschen. Pacta probantur, iura novit euria; eine regelrechte Beweis⸗ aufnahme über Rechtssätze findet nicht statt; Einholung etwaiger Rechtsgutachten ist keine Beweisaufnahme. Handelt es sich um ausländisches Recht, so kann freilich auch der Weg einer Quasibeweisaufnahme beschritten werden (Vernehmung von Kennern des auslandischen Rechts als Quasisachverständiger u. s. w. wobei die Sätze des Beweisrechts analoge Anwendung finden. Zu 2. Die für die Entscheidungen notwendigen Tatsachen sind teils materiell— rechtlich erhebliche („relebante“ im engeren Sinne) — solche Tatsachen, von deren Richtigkeit die Exristenz und Größe des Strafanspruchs und ver zugehörigen Neben— ansprüche abhängt (also der materiellstrafrechtliche Tatbestand“ mit allen seinen Elementen Handlunga, Erfolq. Kausalzusammenhang, Rechts widtakeit, Sne eevie 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 369 zweiten Bedingungen der Strafbarkeit, Strafausschließungsgründe, Strafaufhebungs⸗ zründe u. s. w.), teils prozessualerhebliche, das find solche, von deren Richtigkeit nicht die Strafbarkeit u. s. w., sondern das Prozeßverhältnis und die Prozeßgestaltung abhängen (Wohnsitz des Beschuldigten als kompetenzbegründende Tatsache, Strafantrag⸗ tellung, Fluchtverdacht bei Haftbefehl u. s. w.) Die materiellrechtlich erheblichen Tatsachen werden, insoweit es sich um richter liche Forschungstätigkeit handelt, im Wege des Beweises im technischen Sinne festgestellt (siehe 88 2936). Das staatsanwaltschaftliche Forschen nach diesen Tatsachen fällt dagegen nicht unter den „Beweis“, sondern heißt technisch „Ermittlung“ vgl. 8 158 Abs. 2 St. P. O.); Art und Weise der „Ermittlung“ ist grundsätzlich frei, die Beschränkungen des eigentlichen Beweisrechts (Verbot der Verwertung von Privatkenntnis; Unmittelbarkeitsprinzip u. s. w.) gelten für das Ermittlungsrecht nicht; doch müssen die Beweisverbote sämtlich auch als Ermittlungsverbote gelten. Die prozessual erheblichen Tatsachen unterliegen ebenfalls dem ,Beweis“ im strengen Sinne nicht, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um richter liche Feststellung dieser Tatsachen handelt. Dies ist wenigstens die durchaͤus herrschende Auffassung, der auch die Praxis folgt. Die Tatfache z. B., daß der Angeschuldigte im Gerichtsbezirke einen Wohnsitz hat, wird schwerlich jemals durch eidliche Zeugenvernehmung in der hauptverhandlung festgestellt! Vielnehr ist die Feststellung aller dieser prozessualerheb— ichen Tatsachen im augemeinen an Regeln überhaupt nicht gebunden; es kommt nur darauf an, daß sich die Behörde von der Tatsache vergewissert, — wie, das ist gleich⸗ zültig. Eine Sonderbestimmung ist für gewisse prozessualerhebliche Tatsachen in dem Sinne getroffen, daß für ihre Feststellung sog. „Glaubhaftmachung“, das ist bloße Wahr— scheinlichmachung, genügt, vgl. z. B. 8826 (Richterablehnung), 45 (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand), 55 (8Zeugnisweigerung) St. P.O. Zu 83. Auch die Erfahrungssähze sind nicht, wie vielfach behauptet wird, Gegenstand des „Beweises“. Nicht sie selbst werden „bewiesen“, sondern mittelst hrerx werden Tatsachen bewiesen. Gewiß muß der Richter die Erfahrungssätze, die er zraucht, aufsuchen, aber dieses Aufsuchen erfolgt nicht in den Formen der Beweis— aufnahme. Es ist nur zweierlei möglich: entweder der Richter hat selbst die Erfahrung, der der Erfahrungssatz entspringt, im Laufe seines Lebens gewonnen; dann erfolgt die Aufsuchung des Erfahrungssatzes durch einfaches Sichbesinnen, durch Anrufung des Er— nnerungsvermögens, also in total anderer Weise als beim „Beweis“, — oder der Richter hat die Erfahrung nicht gewonnen, und dann kann er sie durch Mitteilung anderer Personen im Prozeß natürlich auch nicht erwerben. Was hilft es dem Richter in der Erkenntnis, wenn ein Sachkundiger ihm vorträgt, die Amsel sei ein kulturschädlicher Vogel, oder eine Brücke von der und jener Spannung sei vor Einsturz sicher? Hat er selbst nicht die Unterlage, um die Erfahrung als eigene zu empfinden, so kann er jene Adoptiverfahrung wohl“glauben, aber ihre Handhabung muß er dem Erperten selbst über— assen. Damit ist auch die richtige Konstruktion des Sachverständigenbeweises gewonnen: der Richter fragt den Sachverständigen nicht nach den abstrakten Sätzen seiner Wissen— chaft u. s. w., sondern erwartet von ihm eine Schlußziehung aus diesen Erfahrungs— ätzen auf die zu erforschende Tatsache. B. Einzelne Vrozeßhandlungen. l. Richterliche Handlungen. 1. Untersuchungshandlungen. 829. a) Begriff und Gegenstand des Beweises. Literatur: Mittermaier, Lehre vom Beweise (1834); Rupp, Beweis im Strafverfahren 1889; Heusler, Archiv f. civilist. Praxis Bd. LXII G. 2175 R. Schmidt, Außergerichtliche Eneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearbeit. 1. Aufs. Bd. II. 24 370 III. Strafrecht. Vehrnemnunan des Prozeßrichters, Sächs. Archiv f. bürgerl. R. Bd. II S. 265; Stein, Privates Wissen des Richters (1883); F. Schmid, Prasumtionen im deutschen Reichsstrafrecht (1884); Bauer, Theorie des Anzeigebeweises (Abhandlungen Bd. IiI, 1848); Mitternaier, ver sog. künstliche Beweis, Goltdammers Arch. Bd. VI S. 45; Porsch, Die Bedeutung des Beweifes durch Indicien in dem kirchlichen Gerichtsverfahren (1876); Belinga, Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheils⸗ erforjschung im Strafprozeß (1903). J. Beweis ist die richterliche Offenlegung der Richtigkeit einer relevanten Tatsache. Gegenstand des Beweises sind ausschließlich Tatsachen, nicht Rechtssätze, nicht Er— fahrungssätze“. II. Beweisbedürftig sind grundsätzlich alle „relevanten“ Tatsachen, das sind die, von deren Richtigkeit das Bestehen und die Größe der im Prozeß befangenen Ansprüche abhängt, und zwar nicht nur 1. die anspruchbegründenden und die den Ansprüchen ent— gegentretenden Tatsachen (wie z. B. im Diebstahlsprozeß die Wegnahme der Sache); sondern auch 2. solche Tatsachen, die auf eine Tatsache der ersten Art erst einen Schluß zulassen, sog. Indizien (z. B. im Diebstahlsprozeß der Umstand, daß der Verdächtige außer— gewöhnlich viel Geldmittel gehabt hat), Der auf die Tatsachen ad 1 gerichtete Beweis ist der „direkte“, „natürliche“, der auf die Tatsachen ad 2gerichtete der künstliche“, „indirekte“ oder „Indizienbeweis“. Der Indizienbeweis ist heute gleichen Ranges mit dem direkten Beweis. Anders im gemeinen Strafprozeß: die CCC. (Art. 22) verbot die Verhängung von Strafe auf Grund bloßer Indizien und ließ lediglich die Folter in solchem Falle zu, — auch diese nur, wenn „genugsame Anzeygung“ vorlag. Heute ist der gelungene Indizienbeweis voll⸗ wertig, nur daß dem Grundsatz der Unmittelbarkeit gemäß zum Indizienbeweis nur mangels direkten Beweises gegriffen werden darf. III. Von den relevanten Tatsachen darf prinzipiell keine ohne regelrechten Beweis als feststehend angenommen werden. Von diesem Satz gibt es jedoch Ausnahmen: 1. Ohne Beweis stehen fest die Tatsachen, die nach dem Gesetz präsumiert werden (vgl. z. B. 5 815 H.G. B., 8 186 St. G.B.). Die fortschreitende Rechtsentwicklung wird freilich alle kriminellen Präsumtionen über Bord zu werfen haben. Ihre Verwerf⸗ lichkeit wird heute wohl von keiner Seite mehr in Abrede gestellt. Sie schlagen, besonders die Schuldpräsumtionen, dem Satze ins Gesicht, daß nur der wirklich Schuldige bestraft werden darf; denn ist ihr Zweck auch nur, den wirklich Schuldigen uͤnd nur nicht üÜber⸗ führbaren zu treffen, so treffen sie doch ohne Unterschied den in Wahrheit Unschuldigen. Den Satz „Ohne Schuld keine Strafe“ durchbrechen sie zwar nicht direkt, aber sie schlagen ihm — was noch schlimmer ist — ein Schnippchen, indem sie ihn umgehen. Nur einigermaßen gemildert wird die Gefährlichkeit der Rechtsvermutungen dadurch, daß sie wenigstens in der Regel nur einfache praësumtiones iuris, nicht iuris et de iure find, also Gegenbeweis zulässig ist (Ausnahme: 8 190 St. G. B.). 2. Noto rische Tatsachen, sie seien allgemeinkundig oder auch nur gerichtskundig, sind ebenfalls ohne Beweiserhebung verwertbar. (Wohl' aber bedürfen regelrechten Be⸗ weises solche Tatsachen, von bdenen der Richter nur private Kenntnis hat.) III. Der Umstand, daß die betreffende Tatsache schon in einem anderen (Zivil⸗ oder Straf⸗Prozeß bewiesen worden ist, macht den Beweis nicht unnötig in dem Sinne, als ob das Gericht genötigt wäre, die Beweisfrage als schon entschieden anzusehen. (Aus⸗ nahme 8 190 St. G.B.) Auch der Umstand, daß eine Tatsache unter den Parteien un⸗ streitig ist, hindert im Strafprozeß das Gericht nicht, erst noch über ihre Richtigkeit Be— weis zu erheben, (vgl. oben 8 24). IV. Es gibt ausnahmsweise Tatsachen, die der forschenden Tätigkeit des Gerichts entzogen sind: absolute Beweisverbote. Hierher muß insbesondere F 251 St. P.O. gerechnet werden. Nach diesem Paragraphen darf die Aussage eines vor der Haupt⸗ verhandlung vernommenen Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnis⸗ weigerungsrecht Gebrauch macht, nicht verlesen werden. Der Sinn dieser Bestimmung liegt auf der Hand: jenes frühere Zeugnis soll auf sich beruhen bleiben und nicht ver— wertet werden, weil sonst das Zeugnisweigerungsrecht illusorisch gemacht werden würde. Somit ist das Verbot der Vrotokollverlesung im Wege der Anglocte guf jede andere Er⸗ 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 371 orschung der früheren Aussage zu erstrecken, — ein geradezu klassisches Beispiel für einen Analogieschluß (vgl. oben 88 1II). Die gegenteilige Pratis des Reichsgerichts, derzufolge die Vernehmung der Urkundspersonen, die bei der früheren Aussage zugegen waren, zu— lässig sein soll, hebt den 8 251 völlig aus den Angeln. b) Die Beweistätigkeit. Literatur: Spohr, Das Beweisinteresse in Strafsachen (18904); Meves, Der Beweisantrag und seine prozeßrechtl. Behandlung, Goltd. Arch. Bd. XL S 01i, AIs (1892); Benedikt, Die selb— ständigen Erhebungen des Verteidigers (1901) I. Während es im Zivilprozeß Sache der Parteien ist, dem Gericht Beweis zu er— bringen, ist im Strafprozeß das Gericht dazu berufen, ex officio den etwa vorhandenen Beweisen für alle beweisbedürftigen Tatsachen, sie seien belastende oder entlastende, nach— zuspuren und die Beweiserhebung zu besorgen. (Vgl. St.P.O. 8 183 Abs. 2.) IJ. Demgemäß gibt es im Strafprozeß keine formelle Beweislast, derzufolge die Rollen von Beweisführer und Beweisgegner unter die Parteien verteilt wären, je nachdem, ob es sich um „klagebegründende“ oder um „Einredetatsachen“ handelte (Klage⸗ beweis, Erzeptionsbeweis u. s. w). Deshalb unterscheiben sich auch „Beweis“ (Belastungs⸗ beweis) und „Gegenbeweis“ (Eutlastungs-, Verteidigungsbeweis) nicht durch die Ver— schiedenheit der Prozeßsubjekte, von denen sie ausgehen, sondern nur durch den Gegensatz der Tatsachen, auf die sie sich beziehen, d. h. im Strafprozeß liegt der Gegenbeweis so gut wie der Belastungsbeweis in der Hand des Gerichts; dieses muß ebensosehr die etwa vor— handenen gegen die Richtigkeit einer Tatsache sprechenden Grunde wie die für sie sprechenden aufsuchen. Sache der Parteien ist es lediglich, die Beweiserhebungstätigkeit des Gerichts anzuregen, auf das Vorhandensein von Beweismöglichkeiten aufmerksam zu machen u. s. w. Selbstverständlich ist es den Parteien nicht verwehrt, den erheblichen Tatsachen nach⸗ uspüren, Zeugen ausfindig zu machen (natürlich nicht fie zu beeinflussen), Privatdeteklivbureaux in Taͤtigkeit zu setzen u. s. w. Man hat davon gesprochen, daß dann neben der zerichtlichen Untersuchung eine „Nebenuntersuchung“ der Staatsanwaltschaft bezw. des Beschuldigten und des Verteidigers nebenher gehe, und man hat solche Nebenunter⸗ suchungen bedenklich finden wollen im Hinblick darauf, daß — wenigstens von Eröffnung der Voruntersuchuug oder des Hauptverfahrens ab — das Gericht ein Beweiserhebungs monopol habe. Allein der Umstand, daß der Beweis im technischen Sinne Gerichtssache und ausschließliche Gerichissache ist, besagt nicht, daß alles Forschen dem Gericht vorbehalten wäre. Wie könnte das der Fall sein! Ist es doch nicht einmal gänz⸗ lich Unbeteiligten verboten, zu beliebigen Zwecken auch während schwebenden Prozesses sich durch Einholungen von Auskünften u. sw. zu informieren. Nur sind natürlich alle solche Nebenuntersuchungen als solche für das Gericht prozessual unbeachtlich, und sie sind, insoweit sie von Privaten ausgehen, natürlich der Zwangoͤgewalt bar. Aber sie treten in ihrer ganzen Bedeutung hervor, wenn die Partei, gestützt auf das von ihr gesammelte Material, bei Gericht Beweisanträge stellt; solche Beweisanträge sind selbstverständlich willkommener als ins Blaue hinein gestellte! Es ist behauptet worden, daß Rechtsanwälten in ihrer Eigenschaft als Verteidiger von Standesehre wegen nicht anstehe, solche Nebenuntersuchungen zu leiten. Dem läßt sich nicht beitreten; nur ist selbstverständlich, daß der Forschende sich in alle Wege nur lauterer Mittel bedienen muß. Tut er das, so ist natürlich auch keine Rede davon, daß er, falls man seiner etwa als Zeugen benötigen sollte, als der Begünstigung verdächtig uneidlich zu vernehmen wäre (d 863 St.P.O)); und es wäre ein bedauerlicher Mißgriff, wenn das Gericht Anwälte 'als Zeugen eben lediglich deshalb uneidlich vernähme, weil sie eine „Nebenuntersuchung“ geleitet haben. III. Eine Beweisfrist ist dem Strafprozeßrecht nicht bekannt; & 245 St. P. O. ver— füigt ausdrücklich, daß eine Beweiserhebung nicht deshalb unterbleiben darf, weil das Beweismittel vder das Beweisthema zu spät vorgebracht sei; im, Gegenteil muß sogar behufs sorgfältigster Vorbereitung eine Aussetzung der Hauptverhandlung erfolgen, wenn 242* 8 30. 372 III. Strafrecht. eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel auftaucht, und eine Einziehung von Er— kundigungen darüber dem Gegner bisher nicht möglich war. Auch das Recht, einen Beweisantrag als „lediglich auf Verschleppung der Sache gerichtet“ abzulehnen, gibt die St.P.O. dem Gericht nirgends. Die gegenteilige, vom Reichsgericht gebilligte Praxis führt zu einer argen Verkümmerung der Parteirechie und gefährdet die Wahrheitserforschung in höchst bedenklicher Weise. e) Die Beweismittel und ihre Benutzung. 831. c) Im allgemeinen. Literatur: Beling, Die Beweisverbote u.s.w. (1908). 1. Beweismittel sind diejenigen Personen und Sachen, durch deren Nutzbar⸗ machung für den Prozeß (sog. Beweisaufnahme oder Beweiserhebung) sich das Grricht die Kenntnis relevanter Tatsachen verschafft. Nicht zu ihnen gehören die Indizien, die vielmehr selber beweisbedürftige Tatsachen sind (vgl. oben 52912). I. Es gibt in der Strafprozeßordnung Sätze, die dem Gericht die Benutzung der einen oder anderen Art von Beweismitteln in bestimmten Faͤllen untersagen, sog. relative Beweisverbote, vgl. 88 58, 72, 76 Abs. 2, 96, 280, 258 (hinsichtlich der nicht⸗ richterlichen Vernehmungsprotokolle). Abgesehen davon stehen dem Gericht Alle vorhandenen Beweismittel zu Gebote. 832. 6) Die sächlichen Beweismittel. Literatur: v. Weveld, 3. 8. v. gerichtl. Augenschein (1877); Friedri . f. Civ.⸗ Proz. XiX S dho (180V iißg 363 ee 87. — g über Schriftenvergleichung, v. Holtzendorffs Strafrechtszeitung Bd. VII S. 186 1867): Lohmann, Goltd. Arch. Bd. XVIII S. 187 (18705; Klatt, Die Körpermessung der Verbrecher nach Bertillon und die Photographie u.s. w., sowie Anleitung zur Aufnahme von Fußspuren jeder AUrt (1002 J. Die einfachste Art der Beweismittel sind die Wahrnehmungsobjekte Augenscheinsobjekte) Gegenstände der Erscheinungswelt in ihrer sinnlich wahrnehmbaren Beschaffenheit. Die Erzielung dieser Wahrnehmung, es sei durch den Gesichtssinn oder einen der anderen Sinne, heißt technisch „Augenschein“. Jeder Inhaber eines Sach⸗ gegenstandes ist verpflichtet, die Augenscheinseinnahme daran zu dulden, (arg. 88 94, 95 St.P.O.). Der Beschuldigte ist auch zur Duldung eines Augenscheins an seinem Körper verpflichtet (arg. S 102 St. P.O.) Dritte dagegen brauchen sich, mag auch häufig das Wedcntet behauptet werden, eine Augenscheinseinnahme an ihrem Leibe nicht getallen zu lassen. Wird der Augenschein unter Mitwirkung von Sachverständigen vorgenommen, so liegt „gemischter oder zusammengesetzter Augenschein“ vor, so bei Schriftvergleichung (8 98 St. P.O.) und Obduktion (&8 87 -90 St. P. O.). I. Urkunde im Sinne des Strafprozeßrechts ist jedes Schriftstück, d. i. jeder Gegenstand, in den ein Mensch durch Schriftzüge einen Gedankeninhalt hineingelegt hat. Die Ermittlung dieses Gedankeninhalts bildet das Ziel des Urkundenbeweises, im Gegen⸗ satz zum Augenscheinbeweis, bei dem es sich nur um unmittelbare Sinneswahrnehmung der körperlichen Beschaffenheit handelt. Die Beweisaufnahme erfolgt durch Verlesung der Urkunde (g 248 St.P. O.); verpflichtet, sie zu dulden, ist jeder Inhaber bder Urkunde 88 94, 95 St. P.O.). Unzulassig ist es gemäß dem Grundsatz der Unmittelbarkeit, eine Zeugenvernehmung duͤrch Urkundenbeweis (Protokollverlesung u. dgl.) zu ersetzen (F 249 Satz 2 St. P. O. Ausnahmen: 88 280, 2585)1, oben 6251). 5) Die persönlichen Beweismittel. Sg Literatur; Dochow, Der Zeugniszwang (1877); Rubo, über den Zeugniszwang (1878) Schwalb. Veichtgeheimnis unt einman sudob Hurn ch, e en e Fid oder religions⸗ 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 873 lose Betenerung (19000); Osterrieth, Der Nebenkläger als Zeuge (1897); Stein Privates Wissen des Iwdiere (1893); Mode, Beichtsiegel und Zeugnispflicht, Arch. f. kathol. Kirchenrecht, Bd. LXXXXII S. 476. 833. aa) Zeugen. 14. Zeugen sind dritte Personen, die im Prozeß zur einfachen Aussage über Tat— sachen herangezogen werden, — dritte Personen, mithin muß richtiger Ansicht nach dem Privat- und dem Nebenkläger die Zeugnisfähigkeit abgesprochen werden, wohingegen der Vernehmung des zufällig im selben Verfahren Mitbeschuldigten als Zeugen nichts im Wege steht. Die Zeugnisfähigkeit kommt allen „Dritten“ zu; tostes inhabiles, wie sie das gemeine Recht kannte (unbekannte Zeugen, belohnte Zeugen, Ketzer und Ungläubige im Prozeß gegen orthodoxe Christen, Kinder, Geisteskranke u. s. w.), gibt es heute nicht; auch der noch so suspekte Zeuge wird nicht von vornherein ausgeschaltet, sondern er wird vernommen (eventuell ohne Beeidigung), und nachträglich wird dann die Überzeugungs— kraft seiner Aussage geprüft. U. Die Zeugnispflicht umfaßt die Pflicht zum Erscheinen, die Pflicht zur Aus— sage und die Pflicht zur Eidesleistung. 1. Das Nichterscheinen des Zeugen trotz gehöriger Ladung zieht — abgesehen von der Kostenlast — Exekutivzwang und Ordnungsstrafen nach sich (9 50 St. PO.). 2. Auch bei Aussageweigerung greifen Verurteilung in die Kosten, Zwangsmaßregeln und Ordnungsstrafen Platz (& 69 St. P.O.). Doch gibt es Personen, die die Aussage weigern dürfen (F 51 St. P.O. — totales Zeugnisverweigerungsrecht; 88 532 —54 — Auskunftsweigerungsrecht hinsichtlich bestimmter Fragen). 3. Jeder Zeuge muß auf Erfordern des Richters schwören. Gegen Weigerung greifen auch hier Kostenauferlegung, Zwang und Ordnungsstrafen Platz (g 69 St. P.O.). Ausnahmsweise können den Eid verweigern: die Personen, deren Vereidigung gesetzlich unzulässig ist (unten Va), sowie die mit einem totalen Zeugnisweigerungsrecht nach 8 51 St. P.O. ausgestatteten Personen (8 57 St. P.O.). III. Berechtigt, Zeugen zu laden (F 48 St.P. O.), sind Gericht und Staatsanwalt-— schaft. Insoweit es sich um die Hauptverhandlung handelt, haben aber außerdem der An— geklagte, der Privat- und der Nebenkläger, bei Verwaltungsklage die Verwaltungsbehörde das Recht der sog. unmittelbaren Ladung (88 219, 426, 487, 466, 467 St. P.O.). IV. Die Vernehmung des Zeugen ist keine „artikulierte“ mehr; der Zeuge hat im Zusammenhange anzugeben, was er weiß (8 68 St. P.O.). Jeder Zeuge ist einzeln und in Abwesenheit der spuͤter abzuhörenden Zeugen (nicht der schon abgehörten Zeugen, auch nicht der Sachverständigen) zu vernehmen; in Verbindung damit steht die Bestimmung, daß eine Gegenüberstellung (Konfrontation) des Zeugen mit anderen Zeugen oder mit dem Beschuldigten im Vorverfahren tunlichst vermieden werden soll (F 58 St. P.O.). Die Vernehmung des Zeugen zerlegt sich in die Vernehmung zur Person“ (Befragung über Vor- und Zunamen, Alter, Religionsbekenntnis, Stand oder Gewerbe und Wohnort, er⸗ forderlichenfalls über verwandtschaftliche Beziehungen zu dem Beschuldigten und andere für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit erhebliche Umstände) und die Vernehmung „zur Sache“, (8 67 St. P.O.). V. Grundsätzlich hat der Richter jedem Zeugen den Eid abzunehmen. Unbeeidigt sind jedoch zu vernehmen (8 56 St. P. O.): a) Eidesunmündige (Mündigkeitsalter: das 16. Lebensjahr), desgleichen Eidesunreife (Personen, die wegen mangelnder Verstandesreife oder wegen Verstandesschwäche von dem Wesen und der Bedeutung des Eides keine genügende Vorstellung haben); 2) die strafweise Eidesunfähigen (8 161 St. P.O.); e) die Komplizen des Beschuldigten: Personen, die hinsichtlich der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat als Teilnehmer, Begünstiger oder Hehler (oder — wie man per argum. a fortiori hinzuzufügen berechtigt ist — sogar als Alleintäter an Stelle des Beschuldigten) verdächtig oder bereits verurteilt sind. „Die den Gegen— III. Strafrecht. stand der Untersuchung bildende Tat“ ist im korrekten technischen Sinne zu nehmen; es genügt nicht, wie das Reichsgericht will, daß der Zeuge bei dem in Rede stehenden „Vorgang“ irgendwie beteiligt erscheint; ebenso liegt nicht der geringste Grund vor, die Ausdrücke „Teilnehmer, Begünstiger, Hehler“ in einem laten Sinn zu fassen; sie sind vielmehr streng in der materiellstrafrechtlichen Bedeutung, die sie haben, auch hier anzuwenden. Ist ein Zeuge ein nach F 51 St. P.O. — oben II a. E. — zeugnisweigerungs⸗ berechtigter Angehöriger des Beschuldigten, so steht es, wenn er von seinem Weigerungs⸗ recht keinen Gebrauch macht, im richterlichen Ermessen, ob der Zeuge vereidigt werden soll oder nicht. Dagegen kann der Schwur nicht um deswillen einem Zeugen erlassen werden, weil er auch unvereidigt voll glaubwürdig erscheine; und umgekehrt ist eine Abstandnahme von der Vereidigung wegen Unglaubwürdigkeit des Zeugen dem geltenden Strafprozeß⸗ recht unbekannt; es wäre dringend zu wünschen, daß es — entgegen einer rücklaufigen Strömung, die in dem Entwurf einer Strafprozeßnovelle zum Ausdruck gelangt ist, entgegen auch dem sehr bedauerlichen 8 299 Abs. 4 M. St. G.O. — bei diesem Rechtszustande verbliebe. Der Eid ist regelmäßig (8 60 St. P. O.) vor der Vernehmung zu leisten (Voreid); doch wird zurzeit in dieser Hinsicht eine Auderung des Gesehes zu Gunsten des Nach⸗ eides angestrebt. Prinzipiell erfolgt die Beeidigung erst in der Hauptverhandlung, eventuell bei komissarischer Vernehmung (St. P. O. & 222), nur ausnahmsweise im Vorverfahren (8 65 St. P. O.). Regelmäßig deckt der Eid immer nur je eine Aussage; bei abermaliger Vernehmung muß der Zeuge also nochmals vereidigt werden. Ob „eine“ Aussage vorliegt oder deren mehrere, hängt nicht ab von der Einheit oder Mehrheit des Beweisthemas, sondern von folgenden Gesichtspunkten: Fallen die Aussagen in verschiedene Prozesse, so handelt es sich stets um mehrere Aussagen. Mehrfache Befragung des Zeugen un Verlaufe eines und desselben Prozesses stellt, wenn es sich um verschiedene Termine handelt, eine Mehr⸗ heit von Aussagen dar. Mehrfache Befragung des Zeugen im selben Termine stellt eine Aussage dar, es müßte denn sein, daß ein Nacheid trennend in der Mitte zwischen den mehreren Befragungen steht (die nach dem Nacheid vorgenommene Befragung ist von dem Eide ja nicht mehr umfaßt und deshalb eine neue Vernehmung). Die Regel, daß in allen Fällen mehrfacher Vernehmung so viel Eide zu leisten sind, als Aussagen vorliegen, wird jedoch durchbrochen durch die fakultative Ausnahme des 866 St. P.O. Danach kann bei nochmaliger Vernehmung eines vereidigten Zeugen in demselben Vorverfahren, ebenso bei nochmaliger Vernehmung eines im Hauptverfahren vereidigten Zeugen in demselben Hauptverfahren der körperliche Eid ersetzt werden durch eine Erklärung des Zeugen, daß er die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichere. Der Zeugeneid ist, wie auch die sonstigen Eide des Strafs und des Zivilprozeß⸗ rechts, akonfessionell. Von manchen Seiten wird jedoch eine Verkirchlichung des Eides angestrebt, — eine Reformbewegung, die leider bereits im M.St.G.O. 842 Abs. 83 eine gewisse gesetzliche Anerkennung gefunden hat. Ganz entgegengesetzt fordern andere, und zwar mit vollem Rechte, die gänzliche Beseitigung des Eides und Ersetzung desselben durch eine rein weltlich-juristische Versicherung (,auf Ehre und Gewissen“? oder ähnlich), den sog. bürgerlichen Eid. §34. bb) Sachverständige. Literatur: Groß, Handbuch für Untersuchungsrichter (8. Aufl. 1899) S. 188; Derselbe, Zrim inalpsychologie oh v. Krafft-Ebin 8 Psychopathologie (G. Aufl. 1892); auizaburg Handb. der Ferihil. Medegin Born 18819 8. 33. Val. Obermeyer, die Lehre von den Sach— berständigen im Civilprocesse (1880). Saar., Sachverständige sind dritte Personen, die im Prozeß ein auf besonderer Sachkunde (einem Erfahrungssatz, der nicht Allgemeingut ist) beruhendes Urteil — 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 3875 „Gutachten“ — abgeben. Der Unterschied des Sachverständigen vom Zeugen muß darin zefunden werden, daß er nicht, wie der Zeuge, über Tatsachen, die er wahrgenommen hat »der wahrnimmt, einfach aussagt, sondern aus Tatsachen, die ihm nicht durch Wahr— nehmung zugänglich geworden sind, lediglich auf Grund seiner Sachkunde einen Schluß zieht. Nicht haltbar ist die Meinung, der Zeuge sei testis de praesenti, der Sach— verständige testis de praeterito. Ebensowenig aber kann der Unterschied zwischen Zeugen and Sachverständigen darin gefunden werden, daß erstere Tatsachen, letztere Erfahrungs— ätze beisteuerten; der Sachverständige handhabt zwar die Erfahrungssätze, aber was er dem Gericht liefert, sind die von ihm auf Grund der Erfahrungssätze gewonnenen tat— sächlichen Refultate. Veranlaßt das Gericht den Sachverständigen, auch die Erfahrungssätze auseinanderzusetzen, so geschieht dies nur zur Kontrolle. Wenn hiergegen ein— zewendet worden ist, eine Kontrolle etwa eines weltberühmten Gelehrten durch ein Laien— richterkollegium sei undenkbar, und wenn daraus geschlossen worden ist, daß es sich dem— nach nur um eine Mitteilung der Erfahrungssätze selbst an das Gericht handeln könne, so ist dabei außer acht gelassen, daß, wenn die Richter nicht einmal zur Kontrolle fähig sind, sie noch viel weniger in der Lage sein werden, den für sie unkontrollierbaren und unverstandenen Erfahrungssatz zu handhaben. Gerade dieser Einwand zeigt recht deutlich, daß es sich eben nicht um bloße Mitteilung von Erfahrungssätzen, sondern nur um deren Anwendung durch den Sachverständigen selbst handeln kann. Nicht zu den Sachverständigen gehört der sog. sachverständige Zeuge; er bekundet die Tatsache, daß er früher unter Verwertung besonderer Sachkunde aus einer von ihm gemachten Wahrnehmung einen Schluß gezogen hat. II. Unfähig, als Sachverständiger zu fungieren, ist 1. wem die nötige Sachkunde fehlt; 2. wer nach 88 72, 56 St. P.O. eidesunfähig ist (zu 2 streitig). Kraft Gesetzes ausgeschlossen ist der in 8 87 Abs. 1 Satz 2 St. P.O. genannte Sachverständige; ablehn— bar sind Sachverständige grundsätzlich wie Richter (8 74 St. P. O.). III. Die Sachverständigenpflicht beschränkt sich im Gegensatz zur Zeugnispflicht auf die in 8 75 St. P.O. genannten vier Personenkategorien, nämlich: 1. solche Personen, die zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt sind; 2. solche Personen, die die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, dem die zu handhabenden Erfahrungs-— jätze entfließen, öffentlich zum Erwerbe ausüben; 8. solche Personen, die zur Ausübung dieser Wissenschaft öffentlich bestellt sind; 4. solche Personen, die sich zur Begutachtung vor Gericht bereit erklärt haben (im Falle 4 bemißt sich natürlich der Umfang und die Tragweite der Verpflichtung nach der Bereiterklärung). Auch die unter Ziffer 144 fallenden, in abstracto Pflichtigen haben aber möglicher— weise im konkreten Falle ein Begutachtungsweigerungsrecht, wenn nämlich ein Grund oorliegt, auf den sie eine Zeugnisweigerung stützen dürften, wenn sie Zeugen wären (8 76 St. P.O.). Ungehorsam des in abstracto und in conereto Begutachtungspflichtigen zieht Kosten⸗ edt Ordnungsgeldstrafe (nicht: Ordnungshaftstrafe, nicht: Zwang) nach sich (8 77 St. P.O.). IV. Der Gutachtereid ist immer Voreid; wenigstens erwähnt das Gesetz nirgends die Möglichkeit einer Nachvereidigung, ausgehend augenscheinlich davon, daß nach dem geltenden Beeidigungssystem die Aussetzung der Vereidigung bis nach erfolgter Ver— nehmung ein Mißtrauen involviert, Mißtrauen gegen einen Sachverständigen aber grund— sätzlich dahin führen muß, den Sachverständigen gar nicht heranzuziehen. Der Gutachter— eid ist ersetzbar durch Berufung auf einen allgemeinen Sachverständigeneid, wenn der Betreffende einen solchen geleistet hat. 8 35. ce) Die Parteien. Literatur: Tittmann, Über Geständnis und Widerruf in Strafsachen (18103 Schauber J VLergleichung des Geständnisses im Criminal- und Civilproceß (1869); Heinze, Goltd. Arch. Bd. XXI 376 III. Strafrecht. S. 2873 Der sel be, Strafproz. Erö terungen (1875) S. 28. — Val. Rat enau, Ztschr. f. Str. R.⸗ Wiff. Bd. F— S. 514. sorez r gen As5 — Zishr I. Auch die Parteien sind Beweismittel, d. h. das Gericht kann seine Überzeugung von der Richtigkeit einer Tatsache auf die Aussage des Beschuldigten (oder des Privat— oder Nebenklägers) stützen, mag diese Aussage zu Ungunsten des Aussagenden lauten (sog. Geständnis) oder zu seinen Gunsten. II. Der zur sog. verantwortlichen Vernehmung schriftlich geladene Beschuldigte ist verpflichtet, zu erscheinen. Bei Ausbleiben erfolgt Vorführung (88 133 — 134). Dagegen besteht keine Verpflichtung des Beschuldigten zur Aussage ; sehr charakteristisch F 136 Abs. 1 Satz 2 St.P.O.: der Beschuldigte ist zu befragen, „ob“ er etwas auf die Be— schuldigung erwidern wolle, nicht: „was“ er erwidern wolle. Im Zusammenhang damit ist auch das „artikulierte Verhör“ des gemeinen Strafprozesses weggefallen, in dem der inquisitionelle Charakter des letzteren seinen deutlichsten Ausdruck fand. Parteieid ist im Strafprozeß heute, wenigstens bei uns, ausgeschlossen. Die eigen⸗ kümliche englische Institution der zeugeneidlichen Vernehmung des Angeklagten ist unferer Auffassung gänzlich fremd und wird s jedenfalls stets bleiben. 8 36. d) Die Beweiswürdigung und die Konsequenzen der Beweisfrage— entscheidung. Literatur: p. Savigny, Die eerehen in Beziehung auf eine neue St. P.O. (1846), auch Goltd. Arch. Bd VI 481; v. Schwarze, Goltd. Arch. Bd VI G. 721 Schaper, Goltd. Arch. Bd. XIV S. 180, 245; 8. Bar, Recht und Beweis im Geschworenengericht (18360; Spohr, Das Veweisinteresse in Strafsachen (1804). Vgl. Wach, Die Beweislast (19015 J. Im Gegensatz zu den sog. gesetzlichen Beweisregeln des gemeinen Prozeßrechts gilt heute der Grundsatz der freden Beweiswürdigung: über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriffe der Ver—⸗ handlung geschöpften Überzeugung (I 260 St. P. O.). Und zwar unterliegen alle Arten von Beweismitteln dieser freien Würdigung. Geschworene Eide sind keine Nötigung zum Fürwahrhalten; Unbeeidigtsein einer Aussage ist kein Hindernis des Fürwahrhaltens limmer unter der Voraussetzung, daß eine dem Gesetz entsprechende Vereidigung bezw. Nichtvereidigung vorlag). Fuͤr das Geständnis wird bisweilen gelehrt, es könne ihm nur dann geglaubt werden, wenn es durch mindestens ein weiteres Beweismittel unerstützt werde. Aber 8 260 gibt dem Richter auch dem Geständnis gegenüber volle Würdigungs⸗ freiheit; der Richter kann dem Geständnis ebensosehr trauen wie mißtrauen, er braucht weder für seinen Glauben noch für seine Ungläubigkeit andere Beweismittel als Stütze. Nicht übersehen werden darf, daß die Beweiswürdigungsfreiheit nicht etwa Beweis⸗ würdigungs willkür ist; die Beweiswürdigung muß mit Liner conviction raisonnée, nicht einer eonvietion instinctive operieren. Durchbrochen wird jedoch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch die Präsumtionen (oben 8 29 7T1 1; vgl. auch 8 475 St. P.O.). II. Nur wenn klar bewiesen (eventuell auf Grund ergänzender Präsumtionen an— zunehmen) ist, daß alle für das Bestehen des Strafanspruchs unerläßlichen Tatsachen vor⸗ liegen, und daß ihn ausschließende Tatsachen (Schuldausschließungs-, Strafausschließungs, Strafaufhebungsgründe uc s. w.) nicht vorliegen, ergeht Verurteilung. Jeder nicht be— hobene Zweifel (non liquet) an irgend einer relevanten Tatsache (z. B. Rotwehr, Zu⸗ rechnungsfähigkeit, Verjaͤhrung) führt zur Freisprechung: in Aubio pro reo. Der Kläger trägt im Strafprozeß die materielle Beweislast. Alle Einschränkungen dieses Satzes, die mitunter behauptet werden, sind unberechtigt und willkürlich. Nur eine etwa vorhandene Präsumtion entbindet von Beweise. 2. E. Beling. Strafprozeßrecht. 277 2L. Entscheidungen. 1) Prozeßerledigende Entscheidungen. 837. ) Im allgemeinen. Literatur: Eisler in Grünhuts Ztschr. Bd. XVII S. 587 ff.; v. Kries, Ztschr. f. Str. R.⸗ i Bd. V S. 82ff.; Ortloff, Goltd. Arch. Bd. IX S, 372; Mittermaier, Arch-des Krim. R. N. F. 1844.S. 312ff.z v. Bar, Recht und Beweis im Geschworenengericht (1800); Derselbe, Krit. B. J.Schr. Bd. X S. 468; Zacke, Über Beschlußfafsung in Versammlungen und Collegien 1867); Heinemann, Ztischr. s. Sir.R.W. Bd. XVGS. 1, 2177 groschel, Abfasung der Urteile in Straf achen (GG. Aufl. 1902); Herm. Meyer, Protokoll und Urteil im Cipe⸗ und Strafprozeß (2. Aufl. 1900); Daubenspeck, Der jurist. Vorberettungsdienst in Preußen (1900) 8 305 Delius, Gerichtl. Praxis in Strafsachen (19005 88 532 50; Kroschel, Gerichtssaal Vo. IIV GS. 395. 4. Die Prozeßerledigung, d. i. der Ausspruch, daß der Prozeß zu Ende sein solle, erfolgt teils in der Form des Urteils, teils in der des Beschlusses. Ein Ur— teil ergeht nämlich bei Entscheidung über den Prozeßgegenstand: „Sachentscheidung“. Wird dagegen wegen Mangelhaftigkeit des Prozeßverhaͤltniffes gar nicht in eine Prüfung der Sache selbst eingetreten, sondern das Verfahren eingestellt — „Formalentscheidung“ — so geschieht dies prinzipiell durch Beschluß. Nur in drei Fällen erscheint die Formal⸗ entscheidung in Urteilsform: a) wenn bei Antragsdelikten wegen Mangels eines Strafantrages eingestellt wird (8 259 St. P.O.); b) wenn ein Privatklageverfahren für beendet erklärt wird, weil die Tat nicht privatklagefähig sei (8 429 St. P.O.); wenn sich im Verfahren nach vorangegangener polizeilicher Strafverfügung die Tat als nicht polizeifähig herausstellt, und dieserhalb das Verfahren durch Formalentscheidung enden muß (8 458 St. P. O.). iJ. Urteilsvoraussetzungen sind außer den allgemeinen Prozeßvoraus— setzungen (von denen jedoch etliche keine Urteilsvoraussetzungen sind, vgl. z. B. 8 269 St. P.O.): Anklage, Eröffnungsbeschluß und Hauptverhandlung. LII. Bei der Urteilsfällung dürfen, wie bei jeder Entscheidung, Richter nur in der gesetzlich bestimmten Anzahl mitwirken (F 194 G. V. G.). Die Leitung der Beratung ist Sache des Vorsitzenden; ihm liegt demgemäß die Stellung der Fragen und die Sammlung der Stimmen ob (8 196 G. V. G.). Die Entscheidungen erfolgen grundsätzlich aach der absoluten Mehrheit der Stimmen; zersplittern sich die Meinungen derart, daß ihrer mehr als zwei sind, und keine die absolute Majorität für sich hat, so werden die dem Beschuldigten naͤchteiligsten Stimmen den zunächst minder nachteiligen so lange hinzu⸗ gerechnet, bis sich eine Mehrheit ergibt (8 198 G. V. G). Eine ungemein weitgreifende Ausnahme gilt jedoch nach 88 262 Abs. 3, 307 St.P.O. für die Schuldfrage: sie kann nur mit 2/8-Mehrheit bejaht werden. Die Reihenfolge der Stimmabgabe ist im Interesse tunlichster Unbeeinflußtheit dahin geregelt, daß zuerst ein etwa ernannter Berichterstatter, dann die übrigen Beisitzer und zwar nach dem Dienstalter (bei Schöffengerichten die Schöffen nach dem Lebensalter) von unten nach oben, der Vorsitzende in jedem Falle zuletzt stimmen; dei den Geschworenen richtet sich die Reihenfolge der Abstimmung nach der Auslosung, unter Ausschluß jedoch des Obmanns, der zuletzt stimmt (8 199 G. V. G.). Offen gelassen hat das Gesetz die Frage nach der Methode der Abstimmung; in— folgedessen streitet man darüber, ob Totalabstimmung“ oder „Abstimmung nach Gruͤnden“ schrittmäßige Abstimmung über jedes einzelne Element des Denkprozesses, z. B. über Not— vehr, geistige Gesundheit, vorsatzausschließenden Irrtum des Angeklagten u. s. w.) statt— zufinden habe. Das richtige ist Totalabstimmung in dem Sinne, daß allemal die zu fällende Entscheidung selbst zum Abstimmungsgegenstande zu machen ist. Getrennt ab— zustimmen ist über die Schuldfrage und die Straffrage. Stehen mehrere Entscheidungsmöglichkeiten in Frage, so ist über diese successiv abzustimmen. Ein überstimmter Richter 4 378 III. Strafrecht. darf sich bei der sich anreihenden weiterschreitenden Abstimmung nicht nur nicht weigern, zu votieren, sondern hat fich dabei sogar auf den Standpunkt der Majorität zu stellen, sonst hätte ja die Fragentrennung keinen Zweck. Durchaus ausgeschlossen ist eine Ab— stimmung über abstrakte Rechtsfragen. Die Rechtsauffassung der Richter ist ein untrenn— bares Element der Gesamtentscheibdung; will von fünf Richtern einer freisprechen, weil er den „untauglichen Versuch“ nicht für Versuch im Sinne des St.G.B. hält, und ein zweiter deshalb, weil er den Angeklagten für nicht identisch mit dem Täter hält, so ist freizusprechen (bei Sondererledigung der Rechtsfrage würde man zu dem entgegen⸗ zesetzten Ergebnis gelangen). IV. Urteile sind stets zu verkünden (d 267 St. P.O.), und zwar durch Verlesung der Urteilsformel und Mitteilung der Gründe. An Beteiligte, die etwa bei der Ver— kündung nicht zugegen waren, erfolgt außerdem Zustellung (98 234, 268). Andere Entscheidungen sind Anwesenden zu verkünden, Nichtanwesenden' zuzuftellen (88 85 ff. St. P.O.). V. Urteilen sind stets Gründe beizugeben (8 266 St. P.O.), anderen Entscheidungen dann, wenn sie durch ein Rechtsmittel anfechtbar sind oder einen Antrag ablehnen (8 34 St. P. O.). VI. Jedes Urteil ist schriftlich abzusetzen (F 275 St. P.O.). Die Urteilsurkunde enthält den Kopf oder Urtelseingang (das Rubrum, d. i. die Angabe der Strafsache; die Bezeichnung des Sitzungstages; die Namen der Richter, der Schöffen, des Beamten der Staatsanwaltschaft und des Gerichtsschreibers, die an der Sitzung teilgenommen haben), den Tenor oder entscheidenden Teil, die Gruünde und die Unterschrift der Richter. Die Gründe speziell müssen im allgemeinen die Tat- und die Rechtsfrageentscheidung erkennen lassen; detaillierte Bestimmungen sind enthalten in 8 266 St. P.O. Eine Mitteilung über die Beweiswürdigung verlangt 8 266 nicht, es entspricht aber der Billigkeit, daß das Urteil auch über diesen Punkt Rechenschaft ablegt, wie dies auch regelmäßig in der Praxis geschieht. Wenn behauptet worden ist, daß sich die Anführung der Beweisgründe durch das Prinzip der freien Beweiswürdigung verbiete, so ist dabei verkannt, daß auch die „freie“ Beweiswürdigung eine durch Vernunftgründe gebundene ist und das Gericht sich keineswegs bei Feststellung einer Tatsache einem nebechaften Gefühl überlassen darf (s. oben 8585 1Abs. 2). VII. Das gültig gefällte Urteil ist für das Gericht, das es gefällt hat, bindend, unwiderruflich (Dessaifierungsprinzip). Nur unter ganz besonderen Voraus⸗ etzungen, insonderheit bei Wiederaufnahme des Verfahrens, dann ein Gericht ein von hm gefälltes Urteil aufheben. Gleiches gilt für prozeßerledigende Beschlüsse und Ver— ügungen. 838. 8) Die Rechtskraft insbesondere. Literatur: Küßner, Goltd. Arch. Bd. III S. 1983: A. Bexnex das. S. 472; Derselbe im Gerichtssaal 1866 S. 31; Ortloff in Goltd. Arch. Bd. XXVI S. 186; Heffter, Non bis in idem (1878); Glaser, Verbrauch der Strafklage, in Grünhuts Ztschr. Bd. XIIS. 303; Lammasch, Gerichtssaal 1880 S. 13 Max Berner, Ne dis in iden 1801); Glücksmann, Rechtskraft der strafproz . Entscheidung über Einziehung u w (18688); Herschel, 3 (1899); Krosjchel, Gerichts⸗ aal Bd. LIII S. 408; Farn bacher, Gerichtssaal Bd. Tiv' 86; Heinsheimer, Zischr. f Str.R.W. Bd XX S. 864: Barbarino, Rechtskraft des Strafurteils (Siss. 1908) . Formelle Rechtskraft — Unumstoßbarkeit einer Entscheidung im Rahmen des Prozesses — kommt solchen Entscheidungen zu, die weder durch einen ordentlichen Rechtsbehelf von den Beteiligten angefochten, noch vom Gericht in normaler Weise ex offieio abgeändert werden können; in Rechtskraft erwachsen des weiteren solche Ent⸗ scheidungen, die von vornherein mittelft eines befristeren ordentlichen Rechtsbehelfs anfecht⸗ bar waren, wenn entweder die Anfechtungsfrist unbenutzt verflossen ist, oder der eingelegte Rechtsbehelf, ohne Erfolg gehabt zu haben, seine Erledigung gefunden hat. Die Rechtskraft ist rine abfo“! ute, wenn die Entscheidung von niemandem und 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 379 n keiner Hinsicht mehr angefochten werden kann; eine relative, solange nur gewisse Personen sie nicht mehr anfechten können (subjektiv-relativ), oder die Anfechtung nur für zinen Teil des Entscheidungsinhalts unmöglich geworden ist (objektiv-relativ). II. Materielle Rechtskraft nennt man die Wirkung der formell rechtskräftigen Sachentscheidung auf das geltend gemachte Strafklagerecht. Sie besteht vornehmlich darin, daß über den durch die Entscheidung betroffenen Prozeßgegenstand ein abermaliges Ver— 'ahren nicht zulässig ist, auch nicht unter neuen Gesichtspunkten: das Strafklagerecht ist konsumiert; res indicata; ne bis in idem. Dieser Grundsatz ist im Code d'instr. crim. art. 860, wenn auch nur einseitig, dahin ausgedrückt: Toute personne acquittée lé6galement ae pourra plus ôtre reprise ni accusée à raison du même fait. In der St. P.O. fehlt es an einer ausdrücklichen Satzung; das Prinzip gilt gleichwohl auch für sie, wie sich airg. e contrario aus der Beschränkung der Zulassung einer Wiederaufnahme des Ver— Verfahrens ergibt. Materielle Rechtskraft kommt zu: dem formell rechtskräftigen Sachurteil; sie darf auch nicht, wie das Reichsgericht fälschlich tut, dem Strafbefehl abgesprochen werden, wie Z450 St. P.O. unzweideutig zeigt, und wie sich aus der Natur des Strafbefehls als einer richterlichen, bei völliger Beurteilungsfreiheit ergangenen Entscheidung innerlich von selbst ergibt; nur beschränkt sind dagegen die Beschlüsse ex 88 172, 210, 208 St. P.O. der nateriellen Rechtskraft fähig: sie lassen bei Hervortreten von nova neue Klage zu. Formalentscheidungen sind der materiellen Rechtskraft nicht fähig. Das Einstellungs— irteil ex 8 259 Abs. 2 St. P.O. enthält freilich eine latente Freisprechung hinsichtlich der Tat in ihrer Eigenschaft als etwaigen Offizialdeliktes und erwächst insofern in Rechtskraft, die Tat bleibt nur als Antragsdelikt verfolgbar, was freilich nicht unstreitig ist. Die Wirkung der res iudicata darf nicht darin gefunden werden, daß der Straf⸗— anspruch konsumiert sei: konsumiert wird durch die Rechtskraft nur das Strafklage— recht. Ein dessenungeachtet neu eingeleitetes Strafverfahren müßte somit mit Einstellung, nicht mit Freisprechung enden. Der Vorschützung der éxceptio rei iudicatae von seiten des Beschuldigten würde es dabei natürlich nicht bedürfen, die Rechtskraft ist von Amts wegen zu beachten. Vernichtet ist aber das Strafklagerecht nur in Ansehung des Be— chuldigten, — nicht der etwaigen Teilnehmer an der Tat; und nur in Ansehung der Tat, — nicht anderer Taten desselben Beschuldigten. Das Identitätsprvblem löst sich nach den oben 8 6III gegebenen Sätzen. Der Rechtskraft unteilhaftig sind die Ent— scheidungsgründe. Der Grundgedanke der materiellen Rechtskraft ist nicht der, daß das rechtskräftige Urteil schlechterdings als richtig anzunehmen sei (Fiktionstheorie); denn die Fiktion der Richtigkeit wird des öfteren erschüttert und bedarf auch selber erst der Erklärung; auch nicht der, daß es der aequitas entspreche, die einmal entschiedene Sache fortan ruhen zu lassen (Billigkeitstheorie), denn gerade die Billigkeit würde unendlich oft eine abermalige Verhandlung zu dem Zwecke, um die Wahrheit ans Licht zu bringen, verlangen. Viel— mehr entspringt das Ne bis in idem der Erwägung, daß die Autorität der Rechtsprechung und mit ihr die Autorität der Rechtsordnung und nicht minder die Rechtssicherheit Schaden leiden müßten, wenn fort und fort eine Erneuerung der Prozedur möglich wäre. Gerade dieser Grundgedanke weist aber auch auf der anderen Seite deutlich genug darauf hin, daß das Prinzip der Rechtskraft nicht überspannt werden darf; denn solche Überspannung würde gerade erst recht autoritätsgefährdend und beunruhigend wirken. So ergibt sich »as Postulat: die Rechtskraft darf nicht eklatante Ungerechtigkeiten zudecken; zegen solche muß Abhilfe geschaffen werden können, der Rechtskraft zum Trotz. Diesem Postulat wird das Gesetz gerecht durch Zulassung einer „Wiederaufnahme des Verfahrens“; unten 8 60. III. Strafrecht. 839. b) Laufende Entscheidungen. Literatur: Debius, Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Behörden (1898) J. Die laufenden Entscheidungen sind regelmäßig Beschlüsse oder Verfügungen, nur ausnahmsweise Urteile, nämlich insoweit die Entscheidung auf Aufhebung eines vorinstanz⸗ lichen Urteils und Zurückverweisung der Sache aus der Berufungs- oder Revistionsinstanz in die untere Instanz lautet (g8 8369, 894 St. P.O.). Die laufenden Entscheidungen sind für das Gericht grundsätzlich nicht bindend. Aus⸗ nahmen namentlich: die Urteile ex 88369, 394 St. P.O.; alle mit sofortiger Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen (F 833“ Abs. 8 St. P.O.); der Eröffnungsbeschluß u. s. w. II. In der Hand keils des Gerichtsvorsitzenden, teils des Gerichtsganzen liegen die Prozeßleitung und die Prozeßpolizei (F287 St.P. O, 88 177 185 G. V. G.), aber auch — im Gegensatz zum Zivilprozeß — der Prozeßbetrieb III. Unter die „Prozeßpolizei“ speziell (das Gesetz spricht — zu eng — von „Sitzungspolizei“) fallen alle Maßregeln, die auf Aufrechterhaltung der äußeren Ordnung im Prozesse abzielen; sie äußert fich in Zwangsmaßregeln uͤnd in Ordnungsstrafen. Das wichtigste Stück der Prozeßpolizei ist die Sitzungspolizei. Sie wird vom Vorsitzenden ausgeübt, vom Gerichtsganzen nur, wenn es sich handelt um Entfernung aus dem Sitzungszimmer, sowie Zwängshaft (8 178 G. V. G.), oder zum Verhänqung einer Ordnungsstrafe wegen Ungebühr (88 179, 180 G. V. G.). II. Parteihandlungen. 840. 1. Cadungen. 1. Ladung ist die an eine Partei oder einen Dritten formell ergehende Auf— forderung zum persönlichen Erscheinen; ihr Gegensatz ist die formlofe Aufforderung, namentlich die sog. Gestellung einer Person. II. Grundsätzlich gehen die Ladungen von den Parteien aus, und zwar prinzipiell von der Staatsanwaltschaft (98 213, 86 Abs. 1 St. P.O.), eventuell vom Angeklagten, Privat- oder Nebenkläger (oben 8 88 III). Das Gericht ordnet gewöhnlich nur an, daß die Staatsanwaltschaft gewisse Ladungen erlassen solle; es selbst erläßt die Ladung nur ausnahmsweise (S 86 Abs. 2, 8 425 Abs. 2St. P.O.s. 841. 2. Die Rlage. Literatur: tker, Strafprozeßbegründung und Strafklagerhebung bei Erlaß und bei Weg⸗ fall eines Eröffnungsbeschlusses (1900); Anonymus in Golld. Arch. Bd. X S. 2385 8. Anonymus) in v. Holtzendorffs Strafrechtszeitung Bd. IX S. 3605 Karr Meyer, Einrede der Rechtshängiakeit —— Blätter für Rechtsaänwendung, LXVIII S. 136 J ä lage ist der prozessualische Akt, durch den der Kläger das Gericht anruft behufs rsn che — also nicht bloß unterstützender (Ermittlungsrichter!) — richterlicher ätigkeit. J Die Klage ist, wenn sie von der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde ausgeht, „öffentliche“ oder „Staatsklage“, wenn sie vom Privatkläger ausgeht, „Privatklage“. II. Unter den Begriff der Klage fallen — . der Antrag'auf Voruntersuchung (nur der staatsanwaltschaftliche, d168 —*5* der Antrag des Beschuldigten auf Voruntersuchung ist natürlich keine — lage“ 22. die (staatsanwaltschaftliche, privatklägerische oder verwaltungsbehördliche) Anklag e d. i. das Verlangen nach Durchführung eines Hauptverfahrenß, und war befteht die Anklage 44 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 381 regelrecht im Antrag auf Erlaß eines Eröffnungsbeschlusses (88 168, 198, 421, 464 Si. P.O.); eventuell im Antrage auf alsbaldige Hauptverhandlung in den Sonderfällen der 88 211 (qummarisches Verfahren), 265 (Inzidentklageverfahren), 456, 462 (Ver⸗ saͤhren nach polizeilicher Strafverfügung und administrativem Strafbescheid). 3. Daneben kann die Klage in bestimmten Fällen auch erhoben werden in Form zines Antrages auf Erlaß eines Strafbefehls (8 448 St. P. O.). 4. Eine besondere Klageform ist endlich der Antrag auf Einleitung eines objektiven Verfahrens (8 477 St. P.O.). III. Wirkung der Klageerhebung ist Rechtshängigkeit Gerichtshängigkeit) der Strafsache — res in iudicium deducta est —, d. h.: 1. Das angerufene Gericht ist mit der Strafsache befaßt, es ist ermächtigt, cätig zu werden, das Prozeßverhältnis ist dreiseitig geworden, und' zwar: a) Volle Rechtshängigkeit tritt ein in den Fällen II 224; hier ist das Gericht er— mächtigt, die Sache zur Aburteilung zu bringen; die Klage erscheint als Vollklage. Natürlich kann aber — vgl. 8 204 St. P.O. — das Gericht hier auch bloß Voruntersuchung, soweit solche zulässig ist, anordnen (88 199, 200 St. P. O.) (arg. a fortiori). Im Falle 111 tritt nur Rechtshängigkeit zu Untersuchungszwecken ein: das Gericht kann nur eine Voruntersuchung anordnen und erst dann auf Grund eines weiteren staatsanwaltschaftlichen Antrages (positiven oder negativen Inhalts, unten 8 55 1II) das Hauptverfahren eröffnen. Dieser weitere Antrag erscheint gewissermaßen als die Klagevollendung, die im Zusammenhalt mit dem Vorantrage den Effekt einer Vollklage hat. Die Rechtshängigkeit ergreift die Strafsache in ihrem ganzen Umfang, mit allen ihren Partikeln in tatsaͤchlicher und juristischer Hinsicht. Es macht sich hier die Einheit des Prozeßgegenstandes (oben 8 6 II) geltend; demnach kommt es auch nicht darauf an, ob die Klage alle Tatsachen und alle juristischen Gesichtspunkte, die in Betracht kommen, namhaft gemacht hat. 2. Die Klageerhebung begründet eine perpetuatio fori (arg. S 8 St. P.O.). 3. Jedes Gericht kann (nicht muß, wie öfter angenommen wird) ablehnen, in einer schon rechtshängigen Sache anders als unterstützend tätig zu werden. Ein Klageänderungsverbot wird dagegen durch die Rechtshängigkeit nicht »egründet; die anhängig gemachte Sache kann unter ganz anderen Gesichtspunkten abge— irteilt werden (vgl. 68 1533, 264 St. P.O.); nur kann natürlich nicht an Stelle der rechtshängigen Strafsache eine andere abgewandelt werden, weil letztere ja eben gar nicht bei Gericht anhängig ist. IV. Die öffentliche Klage ist zurücknehmbar nur bis zur Eröffnung der gerichtlichen Untersuchung (8 154 St. P..); mit diesem Zeitpunkt hört also die Staatsanwaltschaft iuf, äominus Utis zu sein; die Privatklage kann bis zur Verkündigung des Urteils erster Instanz und, soweit zulässige Berufung eingelegt ist, bis zur Verkündigung deꝝ — weiter Instanz zurückgenommen werden (8 4381). * * — 88 *⸗ 2 & — 3. Rechtsmittel. —B —— Literatur; Walther, Die Rechtsmittel im Strafverfahren (18563, 1856); p. Wae Die Kechtsmittel des Civilprozesses und des Strafprozesses nach den Bestimmungen der deutschen Weagetze a 1880); Buhmann, die Einlegung von RKechtamitteln seitens der Staatsanwaltschaft Q— d des Veschuldigten (1800); Großß, darstellung des Rechtsmittelsystems des deutschen Strafpr 1887); v. Seuffert, Die reformatid in pejus (18061); BrachpogelzStschr. f. Str. R. Wiff. Bd. XIF S. 2068: Thoͤder Das Verbot der etormatio in pejus (1896); Kleinfeller, Gerichts— 4 382 III. Strafrecht. saal Bd. XXXVIII G. 608; Schultzenstein, Reformatio in Pejus,. Zeitschrift f. Civilprozeß Bd. XXI S. 1; A. Friedländer, Der Rechtsmittelverzicht, Gerichtssaal Bo. LVIII. G. 43013 Lamm, Rechtsmittel der Beschwerde (1888). J. Den von einer gerichtlichen Entscheidung Betroffenen gibt das Prozeßrecht regel⸗ mäßig gewisse Rechtsbehelfe, durch die sie die Entscheidung als unrichtig anfechten können. Jeder dieser Rechtsbehelfe ist verschieden geartet. Drei unter ihnen, nämlich Be— schwerde (mit ihren Unterarten: ver einfachen und der sofortigen Beschwerde), Be— rufung und Revision, faßt die St.P.O. unter der Bezeichnung „Rechtsmittel“ zusammen. Mittelst der Beschwerde können nur Beschlüsse und Verfügungen, mittelst der Berufung und der Revision nur Urteile angefochten werden. Die Rechtsmittel, mit Aus⸗ nahme der einfachen Beschwerde, sind an eine Frist gebunden [1 Woche)], (88 858, 358, 331 St.P.O.). Die Frist läuft von der Verkündung der angefochtenen Entscheidung; für solche Personen, denen gegenüber eine Verkündung nicht stattgefunden hat, von der Zustellung. Sämtliche Rechtsmittel haben — und das ist das Hauptcharakteristikum — Devolutiveffekt, d. hsie führen die Entscheidung einer höheren Instanz herbei. Ferner haben sie, aber mit Ausnahme der einfachen Beschwerde, Suspen] iveffekt — Hemmung der Rtechtskraft der angefochtenen Entscheidung. Wer ein Rechtsmittel ein⸗ legt, wird von der St. P.O. technisch „Beschwerdeführer“ genannt (vgl. z. B. 88357 Abs.2 St. P. O.). Rechtsmittelberechtigt find die Parteien, im Namen des Beschuldigten auch der Verteidiger, und die Staatsanwaltschaft auch „zu Gunsten des Beschuldigten“; ferner der gebcüiche Vertreter und der Ehemann der Beschuldigten (88 8338.340 130. 479 St. P.O.). Die Rechtsmittel ergreifen nur diejenige Strafsache, in der sie eingelegt sind (Aus— nahme: 8 897 St. P.O.), und auch diese nur insoweit, wie der Anfechtungswille reicht: nicht angefochtene Teile der Entscheidung, soweit fie logisch abtrennbar sind, werden rechis⸗ kräftig (objektiv-relative Rechtskraft, oben F 88)). Erfolg haben kann ein Rechtsmittel nur, wenn die angefochtene Entscheidung (und zwar sie selbst, nicht bloß ihre Begründung) den Beschwerdefuͤhrer beschwert (gravamen); beschwert aber ist der Beschuldigte nur bei zu harter Entscheidung, der Staat sowohl durch zu harte wie durch zu milde Entscheidung (8 838 Abs. 2 St. P.O.). Die Auf— gabe des Rechtsmittelgerichts ist demgemäß auch nur, zu prüfen, ob solches gravamen vorliegt, nicht, ob die angefochtene Entscheidung etwa noch zu günstig für den Beschwerde⸗ führer ist: es gilt das Verbot der ertii poeius (88 372, 898 Jaber 343)] St. P.O.). Die Einlegung der Rechtsmittel erfolgt prinzipiell beim iudex a quo, nicht beim iudex ad quem. II. Die Beschwerde speziell ist zulässig gegen alle ihr nicht ausdrücklich entzogenen Beschlüfse und Verfügungen der —A (Ausdrücklich entzogen sind der Beschwerde namentlich alle Entscheibungen der Oberlandesgerichte und des Reichsgerichts (18 346 Abs. 3); ferner Entscheidungen der erkennenden Gerichte, die der Urteilsfällung vorausgehen, mit Ausschluß der Entscheidungen über Verhaftung, Beschlagnahme, Straf⸗ festsetzung und der Entscheidungen, durch die dritte Personen betroffen werden 18 347 St.P.O.]); vgl. ferner 200 Abf. 2 u. J w.). Die mittels Beschwerde angefochtene Ent⸗ scheidung kann vom iudex a quo abgeändert werden (C848 Abs. 2 St.P. O.) Beschwerde⸗ gericht ist regelmäßig das nächsthöhere Gericht (g8 72 1235 fanders 160, 18381 GV. G.) Die Entscheidung über die Beschwerde erfolgt ohne mündliche Verhandlung (8 831). Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts gibt es keine weilere Beschrcrhe Hußer“ in Ver— haftungsfragen, F 852 St. P.O.). Die sofortige Beschwerde weist folgende Besonderheiten auf: sie ist befristet I Woche), kann auch beim Beschwerdegericht eingelegt werden, und das Untergericht kann seine Entscheidung micht abänder; — 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 388 843. III. Handlungen der behördlichen Hilfsorgane: Zustellung und Protokollierung. Literatur: Herm. Meyer, Protokoll und Urteil (2. Aufl. 19003; Orthoff, Goltd. Arch. Bd. XLIV S. 98; Stenglein, Gerichtssaal 1892 S. 81. 1. Zustellung ist die förmliche Übermittlung eines Schriftstücks durch einen zuständigen Beamten an einen Adressaten unter Beurkundung der Übergabe, sei es im Auftrage des Gerichts oder einer Partei, und zwar prinzipiell wie im Zivilprozeß ge— taltet (F 87 St. P.O.). Handelt es sich um die Zustellung gerichtlicher oder staats— anwaltschaftlicher Entscheidungen, so hat dafür (wie in Frankreich) grundsätzlich die Staatsanwaltschaft Sorge zu tragen (F 86 Abs. 1St. P.O.; Ausnahmen das. Abs. 2 und z 428 Abs. 2). Zustellungen an die Staatsanwaltschaft werden ersetzt durch einfache Vorlegung des betr. Schriftstücks in Urschrift (93 41 St. P.O.). An den Beschuldigten dann unter Umständen öffentliche Zustellung erfolgen (8 40 St. P.O.). II. Zahlreiche prozessualische Vorgänge sind durch ein Protokoll festzuhalten. So besonders die Hauptverhandlung, deren wesentliche Züge sich in dem Sitzungs— protokoll spiegeln müssen (8 271-274 St. P.O.). Dieses Protokoll hat anzugeben: Ort und Tag der Verhandlung, die Namen der Beteiligten (Parteien nebst gesetzlichen Vertretern u. s. w.), die Tat, die Angabe, daß öffentlich oder nichtöffentlich verhandelt worden ist; sodann aber das wesentliche aus dem Gange und den Ergebnissen der Haupt— oerhandlung; die wesentlichen Förmlichkeiten, die beobachtet worden sind; die verlesenen Schriftstücke, die gestellten Antraͤge, die Entscheidungen und die Urteilsformel. Der In— halt der Aussagen der Parteien, der Zeugen und Sachverständigen braucht regelmäßig nicht aufgenommen zu werden; anders nur, wenn es sich um Aussagen vor dem Schöffen— gericht handelt: hier müssen die wesentlichen Ergebnisse der Vernehmungen in das Pro— lokoll aufgenommen werden (im Hinblick darauf, daß gegen schöffengerichtliche Urteile Berufung zulässig ist und möglicherweise in der Berufsinstanz ein Verlesen der erst— instanzlichen Aussage anstatt abermaliger Vernehmung wünschensert erscheint, 8 866 St.P.O.). Für die Förmlichkeiten der Hauptverhandlung ist das Protokoll durch 8 274 zum einzigen und nur durch Nachweis der Fälschung entkräftbaren Beweismittel er— hoben, — eine legislatorisch überaus anfechtbare Bestimmung. IV. Die behördliche Zwangsgewalt im Strafprozeß. . Zwangsmittel zur Sicherung der Person des VReschuldigten. F 84. Untersuchungshaft Literatur: Seipee Das Recht der Untersuchungshaft (1865); Zucker, Die Untersuchungs— haft (1878, 1876); Herselbe, Die Reformbedürftigkeit der Untersuchungshaft (1879; Oppenheim, Zur Vehre von der Untersuchungshaft (18809); Bozi, Reform der Antersuchungshaft (1807); Hetzel, Die Unlersuchungshaft (1898); Brückmann, Gerichtssaal Bd. LAX S. 26; Sontag, Die Ent⸗ lassung gegeü Kaution (18685); Melliger, Die Entlassung aus der Untersuchungshaft gegen Kau⸗ tion, See Ztschr. f. StrR. Bd. IX S. 175. 1. Zur Verhängung der Untersuchungshaft gegen den Beschuldigten bedarf es grundsätzlich eines schriftlichen richterlichen Haftbefehls, und zwar desjenigen Richters — richters (6 114, 126 St. P.O.). Voraussetzungen eines Haftbefehls sind (88 112, 1183 St.P. O. dringender Verdacht der Tat und (kumulativ) entweder Fluchtverdacht oder Kollusionsverdacht, d. i. Verdacht, daß der Beschuldigte Spuren der Tat vernichten oder Zeugen oder Mitschuldige zu einer falschen Aussage oder Zeugen dazu verleiten werde, sich der Zeugnispflicht zu entziehen. Der Fluchtverdacht wird präsumiert 1. wenn ein Verbrechen den Gegenstand der Untersuchung bildet; 2. wenn der Beschuldigte ein Heimat— 384 III. Strafrecht. loser oder Landstreicher oder nicht im stande ist, sich über seine Person auszuweisen; 3. wenn der Beschuldigte ein Auslander ist, und begründeter Zweifel besteht, ob er sich auf Ladung vor Gericht stellen und dem ürieile Folge leisten werde. Das will jedoch nicht besagen, daß in diesen Fällen Untersuchungshaft verhängt werden müsse oder auch nur als Regel gedacht sei; vielmehr ist es Richterpflicht, auch in diesen Fällen wie in allen Fällen zu prüfen, ob nicht ohne Untersuchungshaft auszukommen ist, und insonder⸗ —A— gesetzliche Fluchtverdachtspräsumtion entkräften. Die St.P.O. hat die obligatorische Untersuchungshaft älterer Rechte verständigerweise nicht aufgenommen. Bei Taten, die nur mit Haft oder Geldstrafe bedroht sind, also allen Über— tretungen und etlichen Vergehen, ist Kollusionshaft gänzlich ausgeschlossen, und Fluchthaft nur dann zulässig, wenn der Beschuldigte ein Heimatloser, Landstreicher, Ausweisloser oder unsicherer Ausländer oder Polizeiobservat ist, oder die den Gegenstand der Unter— suchung bildende Übertretung UÜberweisung an die Landespolizeibehörde nach sich ziehen kann. Unzulässig ist Verhängung der Untersuchungshaft seitens zivilistischer Gerichte über die zum Dienste einberufenen Versonen des Beurlaubtenstandes und die ihnen gesetzlich gleichstehenden Personen (85.9 Abs.1 Satz 2 M.St. G.O.). Wird ein Haftbefehl öffentlich bekannt gemacht (offener Haftbefehl), so nennt man hn „Steckbrief“, (K 131 Abs. 1,83 St. P. O.). Ohne Vorliegen eines Haftbefehls kann jemandem nur ausnahmsweise, unter den Voraussetzungen des 8 127 St.P.O. die Freiheit entzogen werden, sog. „vorläufige Festnahme“; in folchen Faͤllen ist aber immer unverzüglich nachträgliche richterliche Ent⸗ scheidung über Verhäftung oder Nichtverhaftung zu erwirken (88 128-150 Si. P. O.). Festnahmeberechtigt ist jedermann, wenn der Täter auf frischer Tat betroffen oder ver—⸗ folgt wird, und entweder er fluchtverdächtig ist, oder seine Persönlichkeit nicht sofort fest⸗ gestellt werden kann; auch ohne Zutreffen dieser Voraussetzungen sind die Stautßanwali— schaft und die Polizei- und Sicherheitsbeamten festnahmeberechtigt, wenn die Voraus⸗ jetzungen eines Haftbefehls vorliegen und Gefahr im Verzug obwaltet. Ein Steckbrief darf ohne vorgängigen Haftbefehl nicht erlassen werden (Ausnahme 8181 Abs. 2 St. P.O.). II. Die Untersuchungshaft vor Erhebung der öffentlichen Klage ist befristet (in maximo nach Verschiedenheit der Fälle vier bezw. zwei Wochen, von der Vollstreckung des Haftbefehls ab gerechnet, 8.126 St. P.O.). Die Untersuchuugshaft nagc Erhebung der öffentlichen Klage ist unbefristet. III. Die Vollziehung der Untersuchungshaft ähnelt einer Freiheitsstrafe insofern, als sie Freiheitsentziehung ist. Im übrigen gehen aber beide Maßregeln weit aus— einander; insbesondere darf die Untersuchungshaft keine weitergehenden Beeinträchtigungen der Perfönlichkeitssphäre herbeiführen, als der Zweck — die Flucht oder die Kollufsion zu verhindern — notwendig mit sich bringt. Einige der einschlägigen Fragen regelt 8116 St. P.O. IV. Von einer Vollziehung oder, wenn die Vollziehung bereits begonnen hat, einer Weitervollziehung des wegen Flucht verdachts verhängten Haftbefehls kann, ohne daß dieser selbst aufgehoben wuͤrde, Abstand genommen werden, wenn für den Beschuldigten (von ihm selbst oder von Dritten) Sicherheit geleiftet wird (88 117 122 St.P.O.). b) Vermögensbeschlagnahme. Literatur: Delius, Die Beschlagnahme des Vermögens, Goltd. Arch. Bd. XXXVII S. 117. za Als Zwangsmittel gegen einen abwesenden Angeschuldigten behufs Herbeiführung eines Erscheinens ist die Vermögensbeschlagnahme zuläfsig (FF382386 St. P.O.). Bei Hoch⸗ und Landesverratsprozessen kann eine Vermögensbeschlagnahme auch gegen den anwesenden Angeschuldigten stattfinden (F98 St. G.B. 8 480 SuP. O 8 3E. S1P. O.). 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 385 2. Zwangsmittel zur Erlangung der für den Prozeß erforderlichen Gegenstände. 846. a) Beschlagnahme. Literatur: v. Schwarze, Erörterungen II S. 100. Jedermann (der Beschuldigte wie jeder Dritte) muß Sachgegenstände, die er hdat, herausgeben, insoweit sie als sächliche Beweismittel dienen oder der Einziehung unterliegen (d 94 St. P.O.). Zur Erzwingung der Herausgabe dient die Beschlagnahme. Es handelt sich hier im Gegensatz zu der Vermögensbeschlagnahme (8 45), die das Vermögen insgesamt ergreift, um Beschlagnahme an speziell bestimmten Gegenständen, also um Individualbeschlagnahme, wie man sie nennen könnte. Beschlagnahme— ordnungsberechtigt ist der Richter, bei Gefahr im Verzuge auch Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei (F 98 St. P.O.). Die nichtrichterliche Beschlagnahme unterliegt eventuell richterlicher Überprüfung nach Maßgabe des 8 98 Abs. 2 St. P.O. Nicht beschlagnahmbar iind behördliche Akten und andere in amtlicher Verwahrung befindliche Schriftstuͤcke unter der Voraussetzung, daß die oberste Dienstbehoͤrde, die der verwahrenden Behörde bezw. dem oerwahrenden Beamten vorgesetzt ist, erklärt, daß das Bekanntwerden des Inhalts dem Reiche oder einem Bundesstaate nachteilig sein würde. Nicht beschlagnahmbar sind ferner Korrespondenzen zwischen dem Beschuldigten und einer aus 88 51, 32 (nicht 88 653, 134) St.P.O. zeugnisweigerungsberechtigten Person, wenn sie sich in den Händen der letzteren befinden, und diese nicht selbst einer Teilnahme, Begunstigung oder Hehlerei verdächtig ist. Postsendungen auf der Post und Telegramme auf der Telegraphenanstalt unter— iegen einem Sonderrecht. Ihre Beschlagnahme — „Briefsperre“ bezw. „Telegramm— perre“ — kann außer dem Richter nur die Staatsanwaltschaft anordnen, und zwar etztere nur, wenn Gefahr im Verzuge vorliegt, und es sich nicht bloß um eine Übertretung jandelt. In jedem Falle gehen die beschlagnahmten Sendungen und Telegramme, und war Briefe uneröffnet, dem Richter zu. Eine staatsanwaltschaftliche Beschlagnahme sinkt pso juré in sich zusammen, wenn nicht binnen drei Tagen richterliche Bestätigung erfolgt (8 100 St. P.O.). Den Kreis der beschlagnahmbaren Poststücke bestimmt 8 989 St. P. . dahin, daß der Beschlagnahme unterliegen: a) an den Beschuldigten gerichtete Post— sendungen und Telegramme; b) solche Postsendungen und Telegramme, in betreff deren Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, daß sie entweder «) von dem Be— schuldigten herrühren oder 4) für ihn bestimmt sind, und daß ihr Inhalt für die Unter— uchung Bedeutung habe. Für die Preßbeschlagnahme (Beschlagnahme von Druckschriften, Platten und Formen) gelten noch zufolge F5 E.St.P.O. die Bestimmungen des Preßgesetzes vom 7. Mai 1874 (88 28 ff.); diese Bestimmungen wollen der Preßfreiheit Rechnung tragen und zeichnen sich namentlich durch Setzung verschiedener Fristen aus. Nicht hierher gehört die arrestierende Beschlagnahme der 88 825 und 326 St. P.O.; sie ist kein strafprozessuales Zwangsmittel im eigentlichen Sinne, sondern eine Voll⸗ ttreckungssicherungsmaßregel. 847. b) Editionszwang. Dritte nicht zeugnisverweigerungsberechtigte Personen sind in Ansehung von Beweisund Einziehungsstücken „editionspflichtig“, d. h. es können zur Erwirkung der Heraus— abe gegen sie außer der Beschlagnahme auch noch die Zeugniszwangsmittel des 8 69 St. P.O. vom Richter angewendet werden (895 St. P.O.). Gegen Behörden und Be— amte ist der Editionszwang nur mit derselben Beschränkung, wie die Beschlagnahme, zu— lässig (F 96 St. P.O.). Voraussetzung des Editionszwangs ist natürlich, daß die zu zwingende Person die sjerauszugebenden Gegenstände hat. Solange das nicht feststeht, kann nur mittels Durch— uchung vorgegangen werden. kneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6. der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II. 86 III. Strafrecht. 848. 3. Durchsuchung. Literatur: Brauer, N. Archiv d. Crim.R. 1846 S. 583; Waser, Gerichtssaal Bd. J S. 61; Beling, Ztschr. f. St.R.Wiss. Bd. XV S. 471. Durchsuchung ist das Suchen nach sächlichen Beweismitteln oder nach der Person des Beschuldigten in oder an Raͤumen, Personen und Sachen. Sie ist also mehr als bloße Haus“ suchung. Eine Pflicht zur Duldung der Durchsuchung besteht in folgendem Umfange: Der Verdächtige, d. i. derjenige, gegen den sich der Strafprozeß richtet, also der Beschuldigte, muß sich eine Durchsuchung seiner Räume, seiner Person und seiner Sachen unter der ganz allgemeinen Voraussetzung des 8 102 St. P.O. gefallen lassen; es genügt nämlich die sei es noch so vage Vermutung, daß man seiner Person in dem zu durchsuchenden Raume werde habhaft werden, oder man irgend welche — nicht notwendig individuell bestimmte — Beweismittel inden werde. Viel enger begrenzt sind nach 8 1083 St. P. O. die Voraussetzungen der Durch⸗ suchungsduldungspflicht Dritter. Bei solchen sind ohne und gegen ihren Willen Durchsuchungen nur behufs der Ergreifung des Beschuldigten voder behufs der Verfolgung von Deliktsspuren oder behufs der Beschlagnahme bestimmter Gegen⸗ sttände und nur dann zulässig, wenn die Vermutung, daß sich die gesuchte Person, Spur oder Sache in den zu durchsuchenden Räumen befinde, durch feststehende Tatsachen belegt wird. Der Gesetzestert (,zu durchsuchende Räume“) ergibt deutlich, daß Dritte eine Durchsuchung ihrer Person nicht zu dulden brauchen, wie auch — entgegen dem Reichsgericht — die herrschende Meinung annimmt. Die Kautelen ad P) fallen jedoch hinweg bei Räumen, in denen der Beschuldigte ergriffen worden ist, bei solchen, die er während der Verfolgung be⸗ treten hat, sowie bei solchen, in denen ein Polizeiobservat wohnt oder sich aufhält. Rechtsverbindlich ist grundsätzlich nur die vom Richter angeordnete Durchsuchung; bei Gefahr im Verzuge, sowie bei den soeben genannten Räumen genügt jedoch die Anordnung der Staatsanwaltschaft oder der Kriminalpolizei (d 108 St. P.O.). Bei Durchsuchung von Wohnungen, Geschäftsräumen oder befriedetem Besitztum (Haussuchung) iind, wenn sie ohne Beisein des Richters oder des Staatsanwalts stattfindet, tunlichst ein Gemeindebeamter oder zwei Gemeindemitglieder (jedoch nicht Polizei⸗ oder Sicherheits⸗ beamte) zuzuziehen, außer wenn es fich um die vorstehend bezeichneten Raͤume handelt. Besondere Kautelen sieht F 104 für nächtliche Haussuchungen vor; solche dürfen aur erfolgen bei Verfolgung auf frischer Tat; bei Gefahr im Verzuge; zweds Wieder⸗ ergreifung eines entwichenen Gefangenen; in Wohnungen von Polizeiobservaten; in Räumen, die ohnehin zur Nachtzeit jedermann zugänglich oder die der Polizei als Her⸗ bergen oder Versammlungsorte bestrafter Personen, als Niederlagen von Sachen, die mittels strafbarer Handlungen erlangt sind, oder als Schlupfwinkel des Glücksspiels oder gewerbsmäßiger Unzucht bekannt sind. Besondere Garatich gelten auch für die Durch— sicht von „VPavieren“ (8 110 St.P.O.). Drittes Kapitel. Die Kosten im s8trafprozeß. 849. Literatur: Fried ich, Lehre von den Kosten im St 1901); A. Friedländer, Das — in — * iein —E— ß Im allgemeinen hat der Angeklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen, wenn zr rechtskraftig zu Strafe derurteilt nnd (anders im Militärstrafprozeß, &469 M.St. G.O.); 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 387 deti anderem Ausgang des Prozesses trägt sie die Staatskasse. Sonderbestimmungen zelten für den Fall der sog. Kompensation (88 199, 2883 St. G. B.), den Fall der Zuruͤck nahme des Strafantrages, den Fall schuldhaft irreführender Denunziation u. s. w. (88 496 -606 St. P. O.s. Die Höhe der Kosten bestimmt sich namentlich nach dem Gerichts— R73 7 kostengesetz vom Gegen den abwesenden Beschuldigten kann die Kosten— oollstreckung durch arrestierende Vermögensbeschlagnahme (88 8285, 326) gesichert werden. Besonderer Ceil. Erstes Kapitel. Aberblick über den Gang des Verfahrens. 8 50. Literatur: v. Kries, Vorverfahren und Hauptverfahren, Ztschr. f. St.R.W. Bd. IX S. 1; Kronecker, das. Bd. X S. 487. Der Strafprozeß zerlegt sich zeitlich in das Vorverfahren und das Hauptverfahren. VLorverfahren sind alle Prozeßhandlungen bis zur Erbffnung des Hauptverfahrens. Sein Zweck ist Stoffsammlung behufs demnächstiger Entscheidung der Frage, ob ein Hauptverfahren stattfinden solle. Die einfachste Erscheinungsform des Vorverfahrens ist das vorbereitende oder Ermittelungsverfahren (staatsanwaltschaftlich), in das Vorverfahren fällt aber auch die in gewissen Fällen stattfindende Voruntersuchung richterlich). Dominus litis ist von Hause aus der Kläger; er entscheidet, ob das Verfahren be— zinnen und fortschreiten solle. An das Gericht geht diese Entscheidung mit dem Augen— blick über, in dem die gerichtliche Untersuchung eröffnet wird (Voruntersuchung oder Hauptverfahren). Zweites Kapitel. Die einzelnen Verfahrensarten. A. Das regelmäßige Verfahren. 1. Das Vorverfahren. Literatur: Ortloff, Vorverfahren (1898); v. Kries, Ztischr. f., St.R.W. Bd. IX S. 1; Kronecker in ders. Ztschr. Bd. Vil S. 395. Bb. X S. 487; Zucker, Uber einige Reformen des Vorverfahrens (1902). l. Das Vorverfahren ohne Voruntersuchung. 851. a) Das Ermittelungsverfahren. Das Ermittelungsverfahren wird von der Staatsanwaltschaft eingeleitet, wenn ie auf irgend eine Weise Kenntnis von dem Verdacht einer Straftat erhalten hat (d 158 St.P.O.). Solche Kenntnis kann sie namentlich erhalten durch eine private Anzeige, eine On * 388 III. Strafrecht. Denunziation (vgl. 8 156 Abs. 1 St. P.O.), sowie durch amtliche Mitteilungen seitens der Dhet die nach F 161 St. P.O. „Recht und Pflicht des ersten Angriffs“ („die Initia— tive“) hat. Die zur Aufhellung des Falles erforderlichen Prozeßhandlungen nimmt die Staats— anwaltschaft selbst vor (insoweit sie ihr nicht, wie z. B. Verhaftung, Eidesabnahme, gesetz⸗ lich entzogen sind); oder sie bedient sich dabei der Hilfe anderer Staatsorgane, insbesondere der Polizeibehörden (F 139 St. P.O.), und des Amtgrichters, in dieser Eigenschaft Er⸗ mittelungsrichter“ genannt (88 160. 168167 St. P. O.). 852. b) Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Abschluß des Ermittelungsverfahrens und das Klageprüfungsverfahren. Literatur Dalcke, Goltd. Arch. Bd. XL S. 256, Bd. XLI S. 988, Delius, Goltd. Arch. Bd. XLIII S. 177. L. Ergeben die Ermittelungen nicht zureichenden Anhalt dafür, daß alle in Betracht kommenden Prozeßvoraussetzungen und Strafbarkeitsbedingungen vorliegen, so verfügt die Staatsanwaltschaft die FCinstellung des Verfahrens (8 168 Abs. 2 St. P.O.). Doch kann ein so eingestelltes Verfahren jederzeit ohne weiteres erneuert werden. Von der Einstellung sind in Kenntnis zu setzen: der Beschuldigte, wenn er vom Richter ver⸗ antwortlich vernommen oder gegen ihn ein Haftbefehl erlassen war (S 168 Abs. 2 St.P.O.); immer der Antragsteller (F 169). Letzterer kann, wenn er gleichzeitig der Verletzte ist, auf ein gerichtliches Klageprüfungsverfahren antragen, d. h. sich an das Ober⸗ landesgericht (in einem Falle an das Reichsgericht) mit dem Gesuch wenden, das Gericht möge prüfen, ob die Staatsanwaltschaft die Klage zu erheben verpflichtet sei. Fällt diese Entscheidung bejahend aus, so ist die Staatsanwaltschaft gehalten, Klage zu erheben (88 170ff. St. P. O.). Das Klageprüfungsverfahren dient als ein Garantiemittel für ungeschmälerte Durch⸗ führung des Legalitätsprinzips. Bevor dos Gericht angerufen wird, muß aber der Be⸗ rechtigte zunächst Remedur innerhalb der staatsanwaltschaftlichen Hierarchie erfolglos ver— sucht haben und zwar mittels einer binnen zwei Wochen einzulegenden Beschwerde. Erst gegen den ablehnenden Bescheid des vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft ist binnen einem Monat der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig. Der Antrag muß ge⸗ hörig substantiiert sein durch Angabe der Tatsachen und der Beweismitiel. Zum Schutz zegen Mißbrauch ist ferner vorgeschrieben, daß der Antrag von einem Rechtsanwalt unter⸗ zeichnet sein muß, und daß der Antragsteller auf Verlangen des Gerichts Sicherheit zu leisten hat; zudem trägt bei Erfolglosigkeit der Antragsteller die Kosten des Klageprüfungs⸗ oerfahrens. II. Liegen gegen einen bestimmten Beschuldigten wegen einer bestimmten Tat zu— reichende tatsäͤchliche Anhaltspunkte vor, und ist das Verfahren in Ordnung, so erhebt die Staatsanwaltschaft die Anklage, d. h. sie stellt den Antrag auf Eröffnung des Haupt⸗ verfahrens behufs gerichtlicher Aburteilung des Falles (88 168, 197 St. P.O.). Die An⸗ klage hat den Beschuldigten und seine Tat under Anschluß an die Formel des Straf⸗ gesetzes anzugeben, auch das letztere zu allegieren, ferner die Beweismittel und das zur Aburteilung berufene Gericht zu bezeichnen; beizufügen ist — außer in schöffengerichtlichen und Überweisungssachen — ein Ermittelungsergebnis (K 198 St. P.O.). Der Form nach muß die Anklage regelmäßig schriftlich sein (Anklageschrift): nur in den Ausnahmefällen der 88 211 (summarisches Verfahren vor dem Amts- oder dem Schöffengericht), 268 St. P.DIncidenttlage) wan de Anklage mündlich in der Haupt⸗ verhandlung erhoben. 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 389 8 53. e) Die Entscheidung des Gerichts über die Anklage. Literatur: Glaser in Grünhuts Ztschr. Bd. VII S. 789 (1880). Die Anklageschrift ist (außer in den Fällen, in denen es sich um Eröffnung des hHauptverfahrens vor dem Schöffengericht oder um Überweisung der Sache an das Schoffen— gericht handelt) zunächst vom Gericht dem Angeschuldigten zur Erklärung darüber zuzu— stellen, ob er eine Voruntersuchung oder die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Hauptverhandlung beantragen, oder Einwendungen gegen die Eröffnung des Haupt— oerfahrens vorbringen wolle (K 199 St. P. O.). Sog. Zwischenverfahren. Über die unter Anklage gestellte Tat in der Richtung gegen den Angeschuldigten entscheidet sodann das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß. 1. a) Kommt das Gericht zu der Überzeugung, daß hinreichender Verdacht für das Bestehen des Strafanspruchs vorliegt, und hält es alle Prozeßvoraussetzungen für gegeben, so beschließt es die Eröffnung des Hauptverfahrens: Eröffnungsbeschluß (88 201, 205, 207 St. P.D., vgl. 8 750 G. V.G.). Ausnahmsweise kann trotz Zutreffens dieser Voraussetzungen eine Strafsache durch Einstellung des Verfahrens ausgeschaltet werden, wenn sie mit einer anderen, in der das Hauptverfahren eröffnet wird, wegen Realkonkurrenz verbunden ist, und für die Strafe die Feststellung des Falles unwesentlich erscheint (G 208 St. P. O.). 2. Reicht der Verdacht zur genügenden Belastung des Angeschuldigten nicht hin, sehlt eine Bedingung der Strafbaͤrkeit oder eine Prozeßvoraussetzung, so beschließt das Gericht a) regelmäßig die Einstellung des Verfahrens unter Ablehnung des klägerischen Antrages auf Eröffnung (8 202 St. P.O.), Nichteröffnungsbeschluß. Ein derartiger Beschluß muß so abgefaßt werden, daß daraus hervorgeht, ob die Ein— stellung auf tatsächlichen oder auf Rechtsgründen beruht. Wenn es sich nur um Abwesenheit des Angeschuldigten oder derzeitige Geistes— krankheit desselben handelt, kann vorläufige Einstellung des Verfahrens be— schlossen werden (9 203 St. P. O.). 3. Erscheint noch weitere Aufklärung der Sache erforderlich, so ergeht zunächst ein Zwischenbeschluß, es wird a) Eröffnung einer Voruntersuchung, insoweit solche zulässig ist (unten F 84) und das Gericht sie für notwendig (unten 8 541, 1) oder zwedmäßig hält, oder b) Erhebung einzelner Beweise (durch einen beauftragten oder ersuchten Richter) be— schlossen (ßF 200 St. P. O.); nach Erledigung erfolgt sodann Beschluß wie ad 1 oder 2. III. Insoweit das Gericht den in Gemäßheit des 8 199 St. P.O. (oben I) gestellten Anträgen des Angeschuldigten nicht stattgibt, muß durch einen Nebenbeschluß eine aus— rückliche Ablehnung derselben erfolgen. Gegebenenfalls verbindet sich ferner mit dem Eröffnungsbeschluß die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft. IV. Der Eröffnungsbeschluß ist notwendige Prozeßvoraussetzung für Hauptverfahren und Hauptverhandlung. Dieser Satz erleidet zwei Durchbrechungen: a) Fall des sog. summarischen Verfahrens (S 211 St. P.O.): vor dem Schöffen⸗— gericht kann ohne Eröffnungsbeschluß zur Hauptverhandlung geschritten werden, wenn der Beschuldigte entweder sich freiwillig stellt oder infolge einer vorläufigen Fest— aahme dem Gerichte vorgeführt oder nur wegen Übertretung verfolgt wird des⸗ gleichen kommt der Eröffnungsbeschluß in Wegfall bei der schoͤffenlosen amtsrichter— lichen Hauptverhandlung (8 211 Abs. 2 St.P. O.). Fall der sog. Incidentanklage (s 265 St. P.O.): bei Realkonkurrenz kann, venn wegen der einen Tat das Hauptverfahren eröffnet worden ist, die andere Tat auf mündlich in der Hauptverhandlung erhobene Klage sofort ohne Eröffnungs⸗ bdeschluß mit abgeurteilt werden. 390 III. Strafrecht. V. Der Einstellungsbeschluß (oben II 20) läßt Neuerhebung der Klage nur auf Grund neuer Tatsachen oder Beweismittel zu (8 210 St. P.O.); er erwächst also in Rechtskraft unter der resolutiven Bedinagung des Auftauchens deuer Tatsachen oder Be— weismittel. §354. 2. Das Vorverfahren mit Voruntersuchung. Literatur: Ort loff, Vorverfahren (1893); Dexfelhe, Ztschr. f. Str.K.W. Bd. II S. 497; Zuscker, Gexrichtssaal Bd XLVII S 436; Derfel be, über einige Reformen des Vorverfahrens 1802); Groß, Handbuch für Antersuchungsrichter (. Aufl. 1899). Vgl. auch die Verhandlungen der Intern. Crimin. Vereinigung “in ihren Mitleilungen Bb. X GS. 338 626, sobwie W. Mittermaier das. Bd. XI. J. Gewisse Strafsachen durchlaufen vor dem in 8 54 erwähnten Gerichtsbeschluß noch das Stadium der sog. „Voruͤntersuchung“ (8 176 St. P.O.). l. In den zur Zuständigkeit der Schwurgerichte und des Reichsgerichts gehörenden Strafsachen ist die vorgängige Führung einer Voruntersuchung „notwendug“, d. h. notwendige Prozeßvoraussetzung für die Eröffnung des Hauptverfahrens. 2. In Strafkammersachen kann durch jedes der drei Prozeßsubjekte eine Vor⸗ untersuchung herbeigeführt werden. In Schöffensachen ist Voruntersuchung unzulässig (abgesehen von 8 5 St. P.O.) II. Die Voruntersuchung ist bereits eine „gerichtliche Untersuchung“ im Sinne des ʒ 451 St. P.O. (oben 8 28). Ohne Strafklage somit keine Voruntersuchung. Mit Rück— sicht auf die zwei möglichen Stufen der Klage nach 8 168 St. P.O. — vͤben 8 4111 l und 2 — kann aber der Hergang nicht bloß der sein, a) daß die Voruntersuchung auf Grund eines von der Staatsanwaltschaft selbst ge⸗ ttellten Antrages auf Voruntersuchung eröffnet wird (88 176-178 St. P.O.), sondern auch der, daß die Staatsanwaltschaft Anklage erhoben hatte, aber das Gericht, sei es auf Antrag des Angeschuldigten, sei es ex officio, Eroͤffnung einer Voruntersuchung an⸗ ordnet (58 176, 200 St. P.O.) Der Antrag auf Voruntersuchung verfällt der Ablehnung, wenn die Strafverfolgung überhaupt oder die Voruntersuchung insbesondere unzulässig ist, also eine entsprechende Prozeßvoraussetzung fehlt (das Gesetz — 8 178 St. ß.O. detailliert dies unnötiger⸗ weise dahin: der Antrag könne nur wegen Unzuständigkeit des Gerichts oder wegen Un— zulässigkeit der Strafverfolgung oder der Voruntersuchung oder weil die in dem Antrage bezeichnete Tat unter kein Strafgesetz falle, abgelehnt werden; Unzuständigkeit des Gerichts und Nichtbenanntsein eines Strafgesetzes begründen eben auch Unzulässigkeit prozessualischen Vorgehens). Dagegen kann aus materiell-strafrechtlichen Gruͤnden keinesfalls eine Ab⸗ lehnung erfolgen; denn ob oder weshalb nicht eine strafbare Handlung vorliegt, soll ja erst die Voruntersuchung aufhellen; insonderheit hat die Stärke des Verdachts gaͤnzlich ungeprüft zu bleiben (anders als bei Fassung des Eröffnungsbeschlusses). Das Über⸗ führungsmaterial soll ja erst durch die Voruntersuchung gesammelt werden. Zur Eröffnung der Voruntersuchung zuständig ist in allen Fällen der Untersuchungs⸗ richter (F 182); ablehnen kann dagegen nur das Gericht (8 178 S. 2 St. P.O.). Der Eröffnung geht jedoch in den Fällen ad b die Anordnung des (beschließenden) Gerichts, daß eine Voruntersuchung eröffnet werden solle, voraus Die Führung der Vorunter— uchung liegt prinzipiell ebenfalls in der Hand des Untersuchungsrichters (88 182, 184 St.P.O., 8 60 G. V. G., vgl. jedoch F 188 St. P. O.) Die Ausdehnung der Voruntersuchung ergibt sich aus ihrem Zwecke: die Nach— forschungen sind bis zu dem Punkte, aber auch nur bis zu dem Punkte durchzuführen, daß sich beurteilen läßt, ob hinreichender Verdacht der Tat vorliegt oder nicht. II. Nach geführter Voruntersuchung kann die Staatsanwaltschaft gemäß 8 154 St. P.O. —, oben g4117V das Verfahren nicht mehr einstellen; sie hat vielmehr nur die Wahl. ob sie (abgesehen von dem Antrage auf Ergänzung der Voruntersuchung) An— 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 391 klage erheben oder bei dem Gericht die Nichteröffnung des Hauptverfahrens beantragen will. Das Gericht beschließt alsdann — gleichviel was die Staatsanwaltschaft beanträgt hat — in der Weise wie oben 8 53 angegeben mit folgenden Modifikationen: 1. Die Einstellung des Verfahrens tritt hier auf als „Außerverfolgungsetzung des Angeschuldigten“; —ADDD der Voruntersuchung“; 3. beschließt das Gericht entgegen dem staatsanwaltschaftlichen Antrage auf Außer— oerfolgungsetzung die Eröffnung des Hauptverfahrens, so ist nächträglich eine Anklage— schrift einzureichen (8 206 St. P.O.). II. Das Hauptverfahren. 1. Erste Instanz. 1) Vorbereitung der Hauptverhandlung. Der Zeitraum zwischen dem Eröffnungsbeschluß und der Hauptverhandlung ist der „Vorbereitung der Hauptverhandlung“ gewidmet. Er wird ausgefüllt durch Terminsinberaumung, Ladungen u. s. w. (88 212-221 St. P.O.). In dies Stadium fällt aber auch die sog. „kommissarische“ ( stellpvertretende“) Beweiserhebung (88 222-224, 282 Abs. 2 St. P. O.), gewöhnlich als „Vorwegnahme eines Teils der Hauptverhandlung“ bezeichnet. Es handelt sich hier um Beweiserhebungen, die in der Hauptverhandlung vorzunehmen unmöglich oder schwierig wäre; in der Hauptverhandlung wird alsdann lediglich Urkundenbeweis über die kommissarische Beweisaufnahme erhoben (88 250 Abs. 2, 249 i. f., 232 letzter Satz St. P.O.; vgl. oben 6 251, 8 32 11). Soll die Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht stattfinden, so muß spätestens am Tage vor der Hauptverhandlung die Geschworenenspruchliste dem Angeklagten zu— zänglich gemacht werden; werden dann noch neue Namen auf die Liste gefsetzt, so muß dem Angeklagten auch hiervon Mitteilung gemacht werden (8 277 St.P. S.). b) Die Hauptverhandlung. 836. ) Im allgemeinen. Literatur: Kleinfeller, Gerichtssaal Bd. XLV S. 856; Meves, Goltd. Arch. Bd. XIL . 291, 4163 Miltner, Die Beweisanträge des Angeklagten in der Hauptverhandlung, Das Recht Bd. VI S. 568; Traut, Gerichtssaal Bd. LVII S. 809; Derselbe, VGerichtssaal Bd. LIXG. 198; — —— Arch. Bd. XLVII S. 8321; Gneist, Vier Fragen zur deutschen Strafprozeßordnung 1. Hauptverhandlung ist die mündliche (und regelmäßig öffentliche) Verhandlung vor dem erkennenden Gericht behufs Entscheidung über den Prozeßgegenstand. Erforderlich ist in ihr Gegenwart des Gerichts, der Staatsanwaltschaft, in der Regel auch des An— geklagten, sowie unter Umständen des Verteidigers (vgl. im einzelnen 88 228, 226, 229230, 246, 146 St. P.D. 8& 178 G.V. 6.. Ohne den Angeklagten kann nur ausnahmsweise verhandelt werden (Absenz— oerhandlung), nämlich: a) Wenn der Angeklagte anfänglich zur Stelle war und sich erst — was aber ver— hindert werden kann (49 280 Abs. 1) — während der Hauptverhandlung entfernt, so kann der Rest der Hauptverhandlung ohne seine Gegenwart stattfinden, voraus— gesetzt, daß er bereits zur Sache gehört worden war (8 2380 Abs. 2 St.P.O.). 2 III. Strafrecht. Bei unentschuldigtem Ausbleiben des Angeklagten trotz ordnungsmäßiger Ladung kann verhandelt werden, wenn es sich um eine nur mit Geldstrafe, Haft oder Ein— ziehung (einzeln oder kumulativ) bedrohte Tat handelt (d 281 St. P.O.). Von der Pflicht zum Erscheinen kannder Angeklagte durch Gerichtsbeschluß dis— oensiert werden, wenn er dies beantragt und sein Aufenthalt vom Haupt⸗ verhandlungsorte weit entfernt ist, auch voraussichtlich keine andere Strafe als Freiheitsstrafe bis sechs Wochen oder Geldstrafe oder Einziehung (einzeln oder kumuliert) zu erwarten steht. Ist Dispens erfolgt, so kann ohne den Angeklagten oerhandelt werden, sofern er kommissarisch oder im Vorverfahren richterlich als Beschuldigter vernommen worden ist (8 282 St. P.O.). In allen diesen Absenzfällen weicht aber die Gestaltung der Hauptverhandlung in nichts ab von der Präsenzverhandlung, nur daß natürlich die persönliche Anhörung des Angeklagten hinwegfällt. Kontumazialcharakter nimmt das Verfahren in keinem Punkte an. Es gilt also keineswegs ein Satz wie der des Code d'instr crim. art. 186. „Si le prévenu ne comparatt pas, il ver jugé par défaut“ (im Verfahren vor den Zucht⸗ polizeigerichten), oder wie der der Zivilprozeßordnung 8 831. „Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Verfäumnis— urteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden an— zunehmen. Soweit dasselbe den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrage zu er— kennen. ...“ Vielmehr wird die Beweisaufnahme ganz in der gewöhnlichen Weise durch⸗ geführt, und lediglich nach ihrem Ausfall richtet sich der Inhalt des Absenzurteils. Die Leitung der Hauptverhandlung liegt in der Hand des Vorsitzenden, und mit ihr die Vernehmung des Angeklagten und die Beweisaufnahme (8 237 St. P.O.). Durch diese Vorschrift ist der Hauptverhandlung volle Einheitlichkeit gesichert. Die St. P.O. hat — und zwar mit Recht — aus dem Klageformprinzip nicht die Konsequenz gezogen, daß der Hauptverhandlung der Typus einer Parteienverhandluͤng aufgedruͤt werben müsse, vielmehr die Klageform, die ja doch eben nur Form ist, dem Interesse an Klarheit und zielbewußter Erforschung der Wahrheit geopfert. Den berechtigten Interessen der Parteien ist dadurch Rechnung getragen, daß sie nicht allein fortwährend zu hören sind (J 256), sondern ihnen auch zu geftatten ist, Zeugen und Sachverständigen Fragen vorzulegen (8 238). Zudem haͤt die St.P.O. dem „Kreuzverhör“ des englischen Rechts in der Weise Raum gegeben, daß „die Vernehmung der von der Staatsanwaltschaft und dem Angeklagten benannten Zeugen und Sachverständigen der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger auf deren übereinstimmenden Antrag von dem Vorsitzenden zu überlassen“ ist (8 288 St. P. O.). Diese Bestimmung gehört aber zu den gänzlich abgestorbenen Sätzen der St. P.O. oder richtiger sie hat niemals Leben empfangen.“ Vie Erwägungen, denen sie ihre Entstehung verdaͤnkte, erwiesen sich als stark doktrinär, die Praris hat fich mit dem Kreuzverhor nicht befreundet, — und es ist gut so! In der Leitungsgewalt ift der Vorsitzende souverän. Nur muß er beisitzenden Richtern, Schöffen und Geschworenen gestatten, durch Fragen an die Zeugen und Sach— erständigen mit einzugreifen, nachdem er selbst die Vernehmung beendet hat (8 239 St.P.O.), und durch Gerichtsbeschluß können die Maßregeln des Vorsitzenden, infoweit fie gesetzlich unzulässig sind, inhibiert werden (9 287 Abs. 2; vgl. 8 241). Die Signatur der strafprozessualen Hauptverhandlung ist demnach von der der zivil⸗ prozessualen mündlichen Verhandlung“ insofern wesentlich verschieden, als im Strafprozeß das eigentlich verhandelnde Subjekt nicht die Parteien sind, sich also die Prozeßhandlungen nicht an den Parteivortrag als ihren Mittelpunkt angliedern, sondern vielmehr das richterliche Handeln den Wittelpunkt bildet. Dies ist die natürliche Folge der Instruktions— marime (oben 8 24). Deshalb wird auch die Hauptverhandlung von vornherein nicht auf die Anklage, sondern auf den gerichtlichen Eröffnungsbeschluß als ihr Fundament gestellt. Ein einleitender Anklagevortrag durch den Ankläger (wie ihn der Vode d!instr. eriminelle art. 815 kennt) fehlt im deutschen Recht, ebenso natürlich auch ein Defensiv⸗ vortrag des Beschuldigten? eine Regelung! die Nit Rücksicht auf die daburch verbürgte größere Objektivität der Verhandlung durchaus beifallswert rscheint 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 393 Die Prozeßhandlungen in der Hauptverhandlung folgen in nachstehender Reihen— folge aufeinander: l. Aufruf der Zeugen und Sachverständigen; Vernehmung des Angeklagten zur Person; Verlesung des Eröffnungsbeschlusses; Vernehmung des Angeklagten zur Sache; Beweisaufnahme: Schlußvorträge der Parteien; Abschließende Entscheidung des Gerichts. II. Die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung (88 248 -256 St. P.O.) wird namentlich von folgenden Sätzen beherrscht: 1. Alle zur Stelle befindlichen Zeugen und Sachverständigen, insoweit sie ordnungs— mäßig „geladen“ (nicht bloß „gestellt“) sind, müssen vernommen, alle ordnungsmäßig zur Stelle gebrachten sächlichen Beweismittel müssen benutzt werden, auch insoweit das Gericht diese Beweisaufnahmen für überflüssig hält. Ausnahmsweise kann das Schöffen gericht solche Beweismittel unbenutzt lassen; ebenso das Land gericht als Berufsinstanz in Über— — 55 — und Privatklagesachen; endlich jedes Gericht bei Verzicht beider Parteien (8 244 St. P.O.). 2. Die Benutzung weiterer als der zur Stelle befindlichen Beweismittel kann der Vorsitzende, falls nicht dadurch eine Aussetzung der Hauptverhandlung erforderlich wird, und in jedem Falle das Gericht anordnen (8 243 Abs. 2, 3 St. P.O.). 3. Ablehnung eines parteiseitig gestellten Beweisantrages kann nur durch Beschluß des Gerichtsganzen erfolgen (9 248 Abs. 2 St. P. O.). Es ist selbstverständlich, daß solche Ablehnung nur aus Gründen, nicht willkürlich erfolgen darf. Berechtigt ist die Ablehnung zunächst immer, wenn ein gehöriger Beweis— antrag nicht vorliegt, so, wenn der Antragsteller kein Beweisthema namhaft macht (3z. B. der Angeklagte beharrt, wie in der Praxis häufig vorkommt, lediglich dabei, das Gericht möge „seine Zeugen“ vernehmen, ohne anzugeben, was sie denn eigentlich bekunden sollen); oder wenn er das Beweismittel nicht so bestimmt bezeichnet, daß eine Ausführung der Beweisaufnahme möglich wird (z. B. er beruft sich auf einen Zeugen, der bei dem inkriminierten Vorfall zugegen gewesen sein soll, dessen Namen und Aufenthalt er aber nicht angeben kann). Eine Ablehnung ist ferner am Platze, wenn das in Bezug ge— nommene Beweismittel von einem relativen (oder gar absoluten) Beweisverbot getroffen wird (z. B. der Antragsteller beruft sich auf einen von der Amtsverschwiegenheitspflicht nicht entbundenen Beamten rücksichtlich einer von der Verschwiegenheitspflicht getroffenen Tatsache). Abzulehnen sind ferner Beweisanträge, deren Beweisthema dem Gericht unerheblich erscheint, so daß sich, auch wenn die unter Beweis gestellte Tatsache als wahr angenommen wird, das Gesamtbeweisergebnis nicht ändert (z. B. der eines Gelddiebstahls Angeklagte, gegen den zahlreiche Indizien vorliegen, beantragt Beweiserhebung darüber, daß er einige Tage nach dem Diebstahlstage sich von einem Dritten eine Mark geborgt habe; Ablehnung ist statthaft mit der Motivierung, daß dieser Umstand seine Richtigkeit haben möge, aber im Zusammenhalt mit den bisher gewonnenen Indizien die Überzeugung von der Täterschaft nicht zu erschüttern vermöge, da die Aufnahme des Darlehns von einer Mark recht wohl im augenblicklichen Kleingeldmangel ihren Grund haben könne). Abgelehnt werden kann endlich die Beweiserhebung über Tatsachen, die zwar erheblich sind, aber vom Gericht schon für erwiesen angesehen werden (z. B. entgegen der Annahme des Eröffnungsoeschlusses behauptet der Angeklagte unter Berufung auf einen neuen Zeugen, nicht mit einem gefährlichen Werkzeug, sondern nur mit der Hand geschlagen zu haben, und das Bericht hat die gleiche UÜberzeugung bereits aus der bisherigen Beweisaufnahme ge— vonnen). Abgesehen hiervon muß allen Beweisanträgen Rechnung getragen werden. Ein durchaus falscher Standpunkt wäre es, wollte das Gericht danach fragen, ob es vielleicht schon vom Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache durch die bereits vorgeführten 394 IJ. Sirafrecht. Beweismittel überzeugt sei, so daß die Sache „schon genügend aufgeklärt sei“. Das würde darauf hinauslaufen, daß dem Beweisgegner, also regelmäßig dem Angeklagten, der direkte Gegenbeweis einfach abgeschnitten wuͤrde! Ist nicht alles sich bietende Beweis⸗ material dem Gericht vorgeführt worden, so bleibt eine Tatsachenfeststellung mit der Irr⸗ tumsmöglichkeit behaftet. In seinen eigenen Geschäften kann man sich wohl mit einer unvollständigen Information begnügen, weil sich hier jeder zufrieden geben kann, wenn er, es für gut hält. Der Richter im Strafprozeß darf das aber nicht, weil er nicht ruhen und rasten darf, bis er alle Erkenntnisquellen der Wahrheit, so viele ihrer zu finden sind, ausgeschöpft hat. Deshalb hat der Richter stets, wenn objektiv die Möglich— keit eines anderen Ergebnisses als des bisher gewonnenen besteht, die gebotene Faͤhrte zu verfolgen, mag er persönlich auch noch so sehr überzeugt sein, daß die Wahrheit von ihm schon jetzt gefunden sei. Am allerwenigsten darf der Richter dem angebotenen Be⸗ weismittel, bevor er es benutzt hat, den Glauben versagen und um deswillen den gestellten Beweisantrag ablehnen. Dies auch dann nicht, wenn das Gericht die Unglaubwürdig⸗ keit auf persoͤnliche Verhältnisse (Verwandtschaft des Zeugen mit dem Angeklagten u. s. w.) gründen will; wenn das Reichsgericht in solchem Falle eine Ablehnung gutheißt, so über⸗ sieht es, daß der in abstract noch so unglaubwürdige Zeuge in conczet doch sehr vertrauenswürdig sein, und seine Vernehmung das bisherige Beweisergebnis um⸗ werfen kann. Auch eine Abwägung des angebotenen Beweismictels gegenüber den schon benutzten darf nicht im voraus vorgenommen werden in der Tendenz, das angebotene Beweismittel unbenutzt zu lassen. Selbse wenn 89 Zeugen übereinstimmend eine Tat⸗ sache bekundet haben, kann sich durch Vernehmung des 100. Zeugen eine totale Um— wälzung des Beweisfragestandes ergeben. Etwas ganz anderes ist es, wenn etwa die Vernehmung eines vom Tatort 50 Schritt entfernt gewesenen Augenzeugen mit der Be— gründung abgelehnt wird, daß dessen Bekundung gegen die Wahrnehmung von zehn schon vernommenen, unmittelbar am Tatorte selbst befindlich gewesenen Zeugen nicht aufkommen könne. Hier wird nicht der beantragte Beweis als unglaubhaft unterdrückt, sondern es wird die Tatsache, daß sich der Sachverhalt in einer Entfernung von 50 Schritt anders dargestellt habe, als bisher zur Sprache gebracht, als unerheblich charakterisiert. Es liegt also hier der oben erörterte Fall vor, daß das Beweisthema als wahr an⸗ genommen, ihm aber ein Einfluß auf die richterliche Meinungsbildung abgesprochen wird. III. Zum Schlußvortrag Plaidoyer) berechtigt sind beide Parteien, und zwar an erster Stelle die Staatsanwaltschaft. Auf die von dem Angeklagten gegebenen Aus— führungen ist die Staatsanwaltschaft zu erwidern befugt. Das lebte Wort gebührt dem Angeklagten (88 257, 258 St. P.O.). IV. Den Gegenstand der Urteilsfindung bildet Abgesehen von 8 211 St. P.O.; oben 8 53 IVa) die im Eröffnungsbeschlusse bezeichnete Tat in ihrer Eigenschaft als „die Straffache“ (8 268 St. P.O.; vgl. oben 88 85, 6). Andere Taten können nur unter den Voraussetzungen des F 268 St. P.O. auf Grund einer Incidentanklage mit abgeurteilt werden (oben 8 58 IVD). Nicht bindend für vas erkennende Gericht ist dagegen (wegen der Einheitlichkeit der Strafsache) die juristische Würdigung der Tat, wie sie der Eröffnungs— beschluß enthält; nur ist der Angeklagte vorkommendenfalls auf Veränderungen des recht⸗ lichen Gesichtspunkts (fälschlich so genannte „Klageänderung“ oder „Klagebesserung“) hin⸗ zuweisen (F 264 St. P.O.). Im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Strafsache versteht sich auch von selbst, daß Verschiebungen im Tatsachenmaterial nicht ausgeschlossen, vielmehr voll zu berücksichtigen sind. V. Fehlt eine Urteilsvoraussetzung, oder ist die Sache noch nicht spruchreif, so schließt der Termin mit einem Beschluß ab, z— B. auf Unzuständigkeitserklärung (8270 St.P.O.), Vertagung u. s. w.; nach erfolgter Vertagung muß, dem Konzentrationsprinzip gemäß, eine total neue Hauptverhandlung mit neuer Verlesung des Eröffnungsbeschlusses, neuer Beweisaufnahme ůͤ. s. w. erfolgen. (Anders bei kurzen, d. h. sich nicht über den oierten Tag hinaus erstreckenden „Unterbrechungen“, 8 228 St. P.O.) Zu einer Vertagung hat es zu kommen, wenn die Ladungsfrift (8 216 St. P.O.) gegen den Angeklagten micht gewahrt ist wenn das Gernt mehr Beweismaterial, als 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 395 zur Stelle befindlich und ohne Aussetzung erreichbar ist, für nötig hält; wenn ein an Stelle eines ausgebliebenen bestellter neuer Verteidiger die Vertagung zwecks Vorbereituug verlangt und Unterbrechung der Hauptverhandlung nicht genügend erscheint (8 1485 St. P.O.); wenn sich der juristische Gesichtspunkt gegenüber dem Eröffnungsbeschluß ändert und entweder infolge der veränderten Sachlage eine Aussetzung zur genügenden Vor— bereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint oder der Angeklagte die Ausfetzung verlangt, indem er einen neu hervorgetretenen, ein schwereres Strafgesetz oder einen Straferhöhungsgrund bedingenden Umstand bestreitet u. s. w. VIJ. Unzulässig ist die Abhaltung einer Hauptverhandlung gegen eine Person des Beurlaubtenstandes oder eine gleichgestellte Person, solange sie zum Dienst einberufen ist (S 9 Abs. 1 Satz.2 M.St. G.O.). 8) Die schwurgerichtliche Hauptverhandlung speziell. Literatur: Heinze, Goltd. Arch. Bd. XIII S. 616, Bd. XIV S. 1; Die Prinzipien des nchwedae revre Z gutachtliche Berichte des Herzogl. Obergerichts Wolffenbüttel; Die Rechtöfindung im Geschworenengericht, Anl. 5 zu den Motiven des Ent⸗— wurfs einer deutschen St.P.O.; H. MNeyer, That- und Rechtsfrage im Geschworenengericht (1860); Glhaser, Schwurgerichtliche Erörterungen (2. Aufl. 1875); v. Bar, Recht und Beweis im Ge⸗ ichworenengericht (1866); Binding, Die drei Grundfragen zur Organisation des Strafgerichts (1876); Dalcke, Fragestellung und Verdikt (2. Aufl. 1898); Bischoff, Goltd. Arch. Bd. XLII S. 349, XLVI S. 1; Freudenstein, Goltd. Arch. Bd. XXXIII GS, 869; Otker, Goltd. Arch. XLVII S. 821, XLVTII S. 8321; Kalau v. Hofe, Der Vorsitz im Schwurgericht (1901). Die Hauptverhandlung vor den Schwurgerichten weicht von der gewöhnlichen Haupt— verhandlung in folgenden Punkten ab: J. Die Hauptverhandlung beginnt hier mit der Bildung der Geschworenenbank durch Auslosung der Geschworenen aus der Spruchliste, woran sich die Vereidigung der Geschworenen anschließt (88 278 -288 St. P. O.). Die Auslosung vollzieht sich so, daß der Vorsitzende die Namen der Geschworenen aus der Urne zieht in der Reihenfolge, in der er sie zu greifen bekommt, und daß nach Aufruf eines jeden Namens die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte eine etwaige Ab— lehnung zu erklären haben, und zwar die Staatsanwaltschaft zuerst. Ablehnungen sind so viele zulässig, als nicht das Zustandekommen der Geschworenenbank vereitelt wird, d. h. es müssen jedenfalls zwölf Geschworene (und, wenn Ergänzungsgeschworene zugezogen werden, noch so viel Geschworene, als zur Ergänzung herangezogen werden) übrig bleiben. Zur Auslosung kann geschritten werden, wenn von den 30 auf der Spruchliste stehenden Geschworenen nach Ausscheidung der kraft Gesetzes ausgeschlossenen mindestens 24 an— wesend sind. Die Zahl der zulässigen Ablehnungen schwankt also zwischen 12 (24-12) und 18 (30— 12). Zwischen Staatsanwaltschaft und Angeklagtem werden die Ablehnungen zleichmäßig verteilt; beläuft sich deren Zahl auf 18, 15, 17, so hat der Angeklagte eine Ablehnung mehr als die Angeklagebehörde. Sind der Angeklagten mehrere, so üben sie die Ablehnung gemeinschaftlich aus; kommt eine Einigung zwischen ihnen nicht zu stande, so werden die Ablehnungen unter sie verteilt, und zwar, wenn es nicht anders geht, durch Los. Für jede Hauptverhandlung wird eine besondere, aber auch nur eine Geschworenen— bank gebildet (arg. F 278 St. P.O.); die Zahl der Sitzungstage ist gleichgültig. Erstreckt sich eine Hauptverhandlung auf mehrere Sitzungstäge, so ist selbstverständlich nicht für jeden Tag eine neue Bank zu bilden. Stehen umgekehrt an einem Sitzungstage mehrere Strafprozesse hintereinander zur Verhandlung, so ist im Prinzip für jeden Straf— — tative Ausnahme vor. II. Alle auf das Prozeßverhältnis bezüglichen Entscheidungen (Beschlüsse, Formalurteile) sind Sache der drei Berufsrichter (des „Gerichtshofs“). Findet der Gerichtshof das Prozeßverhältnis mangelhaft, so stellt er das Verfahren ein; die Ge— II. Strafrecht. » tritt alsdann gar nicht in Tätigkeit. In der Sache selbst ent— eiden: 1. über die Schuldfrage und die Frage nach mildernden Umständen die Geschworenen, und zwar (entgegen dem englischen, dem französischen und dem preußischen Recht) nicht bloß in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Beziehung (8 81 GV.G. s8 262, 297 SP. D), 2. über die Straffrage mit Ausnahme der Frage nach mildernden Umständen (und über die Frage nach den sonstigen im Strafprozeß zu verhängenden Maßregeln: Buße, Überweisung in eine Besserungsanstalt u. s. w.) der Gerichtshof. III. Auf die Beweisaufnahme folgt die Fragestellung an die Geschworenen (88 290 bis 298 St. P.O.). Die Fragen werden durch den Vorsitzenden entworfen, endgültig fest⸗ gestellt durch den Gerichtshof, Wird die Stellung einer Frage beantragt, so kann das Gericht sie nur aus Rechtsgrunden ablehnen. Die Fragen müssen so gestellt werden, daß ihre Beantwortung mit „Ja“ oder „Nein“ möglich ist. Deshalb sind echte Alternativ⸗ fragen, das sind solche, bei denen ein „oder“ im Sinne von aut unterläuft, unmöglich und nur insoweit eine Frage mit „oder“ zulässig, als dieses „oder“ die Bedeutung von sive hat (so „in oder gleich nach der Geburt“ 8 217 St. G. B.] zulässig). Mehrere Taten des Angeklagten duͤrfen ebensowenig wie die Taten mehrerer Angeklagten in eine Frage zusammengefaßt werden: kollektive Fragestellung ist unzulässig. Die Formulierung der Fragen muß sich durchweg genau an die Wort⸗ des materiellen Strafrechts anschließen. Niemals fehlen darf die Hauptfrage; sie fragt, ob der Angeklagte schuldig sei im Sinne des Eröffnungsbeschlusses. Die juristische Formulierung muͤß mit deun Worten des betr. Strafgesetzes im eigentlichen Sinne unter Hinzufügung der „Erscheinungs⸗ form“ der Tat (Versuch, Anstiftung u. s. w.) geschehen. Die Tat ist dabei derart zu individualisieren, daß sie von anderen unterschieden ist. Daneben muß aber auch eine Spezialisierung für zulässig erachtet werden, wiewohl dies bestritten ist, d. h. eine Hinzufügung der faktischen Umstände, in denen die Rechtsbegriffe gefunden werden sollen. Die Hauptfrage lautet also z. B.. „Ist der Angeklagte schuldig, am 138. Januar 1902 in Berlin einen Menschen, nämlich den Fabrikwächter Phylax aus Berlin, getötet und die Tötung mit Überlegung ausgeführt zu haben?“ Ergibt sich die Möglichkeit einer vom Eröffnungsbeschlusse abweichenden rechtlichen Auffassung der Tat, so wird eine Hilfsfrage gesiellt für den Fall der Verneinung der Hauptfrage. Ihr Bau ist der gleiche wie der der Hauptfrage (,„Ist der Angeklagte schuldig — 279). Möglicherweise können zu der Hauptfrage oder zu der Hilfsfrage für den Fall ihrer Bejahung Nebenfragen hinzutreten; das sind Fragen, mittelst deren einzelne Umstände der Tat zur Beantwortung verstellt werden (nämlich: mildernde Umstände, die zur Erkenntnis der Strafbarkeit erforderliche Einsicht bei Jugendlichen und Taub— stummen Ivgl. Code d'instr crim. art. 340: „L'accusè a-t-il agi avec discernement“ꝰ]; nesenhegramder Strafminderungs- und Erhöhungsgruͤnde (88 295, 297, 298 St.P.O.)). Außer den soeben aufgeführten, in eine Nebenfrage zu nehmenden Partikelchen darf aus der Schuldfrage, sie sei Haupt⸗ oder Hilfsfrage, nichts zum Behufe gefonderter Frage⸗ formulierung heraussgenommen werden— Die Frage: „Ist der Angeklagte schuldig —? amfaßt die Schuldfrage voll, einschließlich der Momente der Rechtswidrigkeit, der Schuld⸗ daftigkeit, der Strafbarkeit u. s. w.; es ist unzulässig, eine Separatfrage nach Notwehr, Trunkenheit, Eigenschaft als Abgeordneter u. s. w. zu stellen. Die Nötigung für die Geschworenen, alle diese Moment⸗ zu prüfen, liegt bereits in dem „Ist der Angeklagte schuldig —?“ Alle diese Punkte gehören zu den sog. Subintellißenda. Denn zur Herstellung der Frageformel dienen, wie oben gesagt, lediglich das Strafgesetz im eigent⸗ üchen Sinne (insoweit also St.G.B. in Frage steht, 88 80ff.) und die Saͤtze über die „Erscheinungsform der Tat. Andere als die bisher genannten subintelligenda sind z. B. erner die aus 88 8ff. zu beurteilenden Umstände internationalstrafrechtlichen Charalters, 396 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 397 ferner die Anwendbarkeit eines älteren oder jüngeren Strafgesetzes (2 St. G.B.). Sache der Rechtsbelehrung (siehe IV) ist es, die Geschworenen auf die in der Frage nicht aus— gedrückten subintelligenda hinzuweisen. IV. An die Fragestellung schließen sich die Plaidoyers der Parteien, aber lediglich mit Bezug auf die an die Geschworenen gestellten Fragen, an (8 299 St. P. O.).Es 'olgt hierauf die sog. Rechtsbelehrung, die der Vorsitzende den Geschworenen erteilt. Diese Rechtsbelehrung ist nicht identisch mit dem sog. Résumé des früheren französischen Rechts Code d'instruct. crimin. art. 386: Le préôsidont réêsumera l'affaire; il fera remarquer aux jurôs les prinecipales preuves pour ou contre l'accuste). Vielmehr besteht die Rechtsbelehrung lediglich in einem die tatfächliche Seite des Falles nicht mit würdigenden Mxposé“: einer Belehrung über die einschlaͤgigen rechtlichen Gesichtspunkte (F 800 Abs. 1 St. P. O.). Gebunden sind die Geschworenen an die Rechtsbelehrung nicht (anders nach englischem Recht), d. h. sie haben sich über den Inhalt und die Tragweite der anzuwendenden Rechtssätze selber ihre Meinung zu bilden, sie können den Rechtssatz anders auslegen als es der Vorsitzende tut; selbstverständlich ist dagegen, daß sie, wie jeder Richter, an die anzuwendenden Rechtssätze und Rechtsbegriffe selbst durchaus gebunden sind. Eine gutgemeinte, aber nicht unbedenkliche Bestimmung des Gesetzes verwehrt allen Beteiligten jede Erörterung über die erfolgte Rechtsbelehrung (F 800 Abs. 2 St. P. O.). V. Sodann fällen die Geschworenen ihren Spruch (Wahrspruch, Verdikt), indem iie die an sie gestellten Fragen beantworten und den Spruch durch den Mund des Ob— manns „kundgeben“. Bei der Abstimmung entscheidet die im 8 262 St. P.O. geforderte /ss Majorität in Ansehung der Schuldfrage, in Ansehung der Frage nach mildernden Umständen einfache Majorität; dem Muster des englifch-amerikanischen Rechts, welches Sinstimmigkeit des Verdikts verlangt, ist das deutsche Recht nicht gefolgt. Bei der Ver— neinung mildernder Umstände ist daher anzugeben, daß diese Entscheidung mit mehr als echs Stimmen, bei jeder anderen dem Angeklagten nachteiligen Entscheidung, daß sie mit nehr als sieben Stimmen gefaßt ist (88 301 808 St. P.O.). Erscheint dem Gerichtshof der kundgegebene Spruch formell inkorrekt oder sachlich d. h. in Ansehung seiner Vollständigkeit, seiner Deutlichkeit oder seiner inneren Harmonie) nangelhaft, so ordnet er ein Berichtigungsverfahren an, d. h. die Geschworenen haben dem Mangel abzuhelfen; sie sind dabei, wenn der Mangel ein sachlicher war, an keinen Teil ihres früheren Spruches gebunden (FßF 800 —312 St. P.O.). VI. Ist ein mängelloser Spruch erzielt, so wird er dem Angeklagten — der in dem Zeitpunkt, in dem sich die Geschworenen zur Beratung zurückziehen, aus dem Sitzungszimmer entfernt, jetzt aber wieder vorgelassen wird, — „verkündet“. Lautet er auf „Nicht schuldig“, so spricht der Gerichtshof den Angeklagten sofort ohne weiteres frei. Lautet er auf „Schuldig“, so erhalten nach der Verkündung des Spruches zunächst die Parteien »as Wort, und erfolgt dann erst das Urteil des Gerichtshofs (g8 814 ff.). Regelmäßig kann sich der Gerichtshof dem Geschworenenspruch nicht entziehen, sondern hat auf ihm aufzubauen. Eine Ausnahme gilt für den Fall, daß das Gericht einstimmig dafür hält, daß sich die Geschworenen in der Hauptsache zum Nachteil des Angeklagten geirrt haben; alsdann erfolgt Verweisung der Sache vor das Schwurgericht der nächsien Periode zwecks erneuter Verhandlung (8 317; sog. Kassation des Geschworenenspruchs). VII. Die abzufassende Urteilsurkunde enthält wie das im nicht-schwurgerichtlichen Verfahren ergangene Urteil Kopf, Tenor, Gründe und Unterschrift. Die Gründe können aatürlich nur die des Gerichtshofs sein, d. h. sich nur auf die Straffrage (und zwar nit Ausschluß der Frage nach mildernden Umständen) beziehen, sie erhalten aber einige Vollständigkeit durch die Bezugnahme auf den Geschworenenspruch, der also gewissermaßen dem Urteil einverleibt wird (F 816 St. P.O.). Auch so freilich bleibt ein großes Manko: die Gründe, die zu dem Geschworenenspruch geführt haben, bleiben ewig verschleiert, — auch dies ein Umstand, der zur Beseitigung der Schwurgerichte drängt. III. Strafrecht. 2. Rechtsmittelinstanzen. 838. a) Berufungsverfahren. Literatur: v. Schwarze, Die zweite Instanz im mündlichen Strafverfahren (1862; Der— selbe, Gerichtssaal Bo XXXV S. e Bd. XXVII S. 13 Boitus, Kontroversen Bd. II S. 895; Kronecker, Goltd. Arch. Bd XXXIX E — Vgl. Jur. Litt.Bl. VI is93, VI 25. 1. Die Berufung (Appellation) ist heute nur gegen Urteile der Schöffengerichte und der Amtsgerichte gegeben (88 884, 211 St. P.O.). Inwieweit die auf Einführung der Berufung gegen Strafkammerurteile gerichtete Reformbewegung durchdringen wird, ist angesichts des heftigen Kampfes der Meinungen zurzeit nicht zu übersehen. II. Die Berufung ist ein unbeschränktes Rechtsmittel, Verstöße aller Art können i ihrer gerügt werden, namentlich ist mittelk ihrer auch di— Tatfrageentscheidung anfechtbar. III. Das Berufungsgericht — die Strafkammer — prüft in den durch die An— fechtung bezeichneten Grenzen (88 368, 8359; vgl. jedoch 348 St. P.O.) den ganzen Sach— und Streitstand mit völliger Freiheit genau wie die erste Instanz. Nova finden gleich⸗ oiel, ob von den Poarteien angefuͤhrt dder nicht, unbeschraͤnkte Berücksichtigung (8 364 St. P.O.). In der berufungsinstanzlichen Hauptverhandlung werden die Ergebnisse des bisherigen Verfahrens durch ein Mitglied des Gerichts als Berichterstatter vorgetragen. Die Beweisaufnahme folgt im allgemeinen den die erstinstanzliche Beweisaufnahme be⸗ herrschenden Sützen; jedoch kann in Abweichung vom Unmittelbarkeitsprinzip die Aussage eines Zeugen oder Sachverständigen durch Verlesung seiner in der erstinstanzlichen Haupt⸗ verhandlung protokollierten Aussage ersetzt werden, wenn nicht neue Ladung erfolgt oder beantragt ist. Beim Schlußvortraq hat den Vortitt der Beschwerdeführer (88 865 bis 367 SaPM.). [V. Die Entscheidung des Berufungsgericht lautet: 1. wenn die Berufungsvoraussetzungen nicht gewahrt sind, auf Verwerfung der Berufung als unzulässig durch Beschluß (nach anderer Meinung durch Urteil); 2. wenn die Berufung zulaͤssig ist, aber die Berufungsinstanz zu demselben Er— gebnis gelangt wie die erste Instaug: auf Verwerfung der Berufung als unbegründet durch Urteil; 3. wenn die Berufung zulässig ist und das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis als das Untergericht gelangt: auf Aufhebung des Vorderurteil⸗ und regelmäßig eigene neue Entscheidung (ausnahmsweise fakultative Zurückverweisung in die Vorinstanz) durch Urteil (88 368, 369 St. P.O.). Zu beachten ist das Verbot der reformatio in poius (8 372 St. P.O.; vgl. aber 8 348). Oben 8 42 1J. V. Ausbleiben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zieht, wenn er es war, der die Berufung eingelegt hatte, sofortige Verwerfung dieses seines Rechtsmittels in contumaciam nach sich. War die Berufung von der Staatsanwaltschaft eingelegt, so wird gegen den ausgebliebenen Angeklagten in absentia, aber regelrecht, verhandelt oder die Vorführung oder Verhaftung des Angeklagten angeordnet (8370 St. P. O.). 8 59. b) Revisionsverfahren. Literatur: Lamm, Das Rechtsmittel der Revision (1881); K. Schmidt, Der 8 380 St. P. O. I1885); S. Lowenstein, Ginlegung und Begründung der Revifion 9döp; Friedlaͤnder, Arch. j. öffentl. R.Bd. XiII GS. 132 (1898). .F. Die Revision (nach früherer Terminologie Nichtigkeitsbeschwerde) ist gegeben gegen nin dtammden (erstinstanzliche wie zweitinstanzliche, und der Schwurgerichte t. P.O.). 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 8399 II. Die Revision ist ein beschränktes Rechtsmittel: mittelst ihrer kann niemals die Tatfrageentscheidung, sondern nur Verletzung eines (materiell- oder prozeßrechtlichen) Rechtssatzes gerügt werden (4 376 St.P.O.); noch mehr eingeengt ist sie verkehrter— weise in dem Falle, daß sie sich gegen berufungsgerichtliche Strafkammerurteile richtet 7 St. P.O.): Prozeßrügen sind hier, mit Ausnahme der Rügen aus 8 398, aus— geschlossen. Im Gebrauch des Rechtsmittels ist die Staatsanwaltschaft stark eingeengt: sie kann einmal die Verletzung von Rechtsnormen, die lediglich zu Gunsten des Angeklagten ge— zeben sind, nicht zum Behufe einer dem Angeklagten nachteiligen Aufhebung des Urteils geltend machen, (F 378); und sie hat gegenüber einem auf einem ordnungsmäßig zu stande gekommenen Verdikt beruhenden Schwurgerichtsurteil die Revision nur insoweit, als sie die gesetzwidrige Stellung oder Nichtstellung von Fragen rügt oder einen der in 33771,2,8,8 St. P.O. aufgeführten absoluten Revisionsgründe (unten VI) geltend macht (K 8379). III. Zu den Revisionsvoraussetzungen gehören außer frist- und formgerechter Ein— legung die Revisionsanträge, d. h. die Rechtfertigung des Rechtsmittels durch Angabe des begangenen Verstoßes, und zwar bei Prozeßrügen durch spezialisierte Angabe, vährend bei materiellrechtlicher Rige die Angabe genügt, daß das materielle Recht ver— letzt sei (88 381-385 St. P. O.). IV. Die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht charakterisiert sich besonders durch das Fehlen einer Beweisgaufnahme. Sie wird eingeleitet durch den Vortrag des ernannten Berichterstatters, woran sich die Plaidoyers der Parteien, soweit sie erschienen ind — der Anwesenheit des Angeklagten bedarf es nicht —, anschließen (88 890, 391 St. P.O.). V. Das Revisionsgericht hat die Sache nicht in vollem Umfange nachzuprüfen 8392 St. P. O.). 1. Ist die Revision auf eine Prozeßrüge gestützt, so kann das Revisionsgericht ediglich den speziell gerügten Verstoß nachprüfen. 2. Ist die Revision auf die Rüge einer Verletzung des materiellen Rechts gestützt, so ist zu prüfen, ob irgend eine — vom Beschwerdeführer gerügte oder nicht zerügte — Verletzung eines materiellrechtlichen Rechtssatzes erkennbar ist. Hierbei ind nova unzulässig; das Revisionsgericht empfängt die zu beurteilenden Tatsachen ediglich aus der Hand der Vorinstanz. VI. Der Revisionsangriff ist erfolgreich, wenn sich bei der vorstehend geschilderten Prüfung wirklich eine Rechtssatzverletzung ergibt Und das untergerichtliche Urteil als auf dieser Rechtssatzverletzung beruhend erkannt wird (Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß und dem Urteil). Es bedarf aber dabei nur der Möglichkeit einer Rechtssatz-— oerletzung oder eines Kausalzusammenhangs. So mit Recht die herrschende Meinung und die ständige Praxis des Reichsgerichs. Denn eine auch nur möglicherweise gesetzwidrige Entscheidung ist nicht existenzberechtigt. Ganz ohne Rücksicht auf den Nachweis eines Kausalzusammenhangs greifen die sog. absoluten Revisionsgründe (8 377 St. P.O.) durch (Mängel im Richterpersonal; Un— zuständigkeit; Fehlen einer notwendigen Person in der Hauptverhandlung; Verletzung des ffentlichkeitsgrundsatzes; Fehlen von Entscheidungsgründen; unzulässige Beschränkung der Verteidigung). VII. Für die Abstimmung des Revisionsgerichts kann logischerweise nichts anderes gelten als für die Abstimmung im allgemeinen. Somit ist stets die zu treffende Entscheidung rotaliter zur Abstimmung zu bringen, es wird darüber abgestimmt, ob das Vorderurteil aufgehoben werden soll oder nicht, und nicht darüber, ob der eine oder andere Auf— Jebungsgrund vorliege. Nimmt ein Teil der Richter Durchgreifen der Rüge Nr. 1 an, ein zweiter Durchgreifen der Rüge Nr. 2, ein dritter Durchgreifen der Rüge Nr. 3, so ist das Vorderurteil aufzuheben, wiewohl für keinen der Aufhebungsgründe, für sich allein hetrachtet, eine Majorität vorhanden ist. Demnach komrmt es auch im Revisionsgericht o wenig wie anderwärts zu einer Abstimmung über die abstrakte Rechtsfrage. 00 III. Strafrecht. Selbstverständlich ist, daß das Revisionsgericht nicht anders als die Gerichte erster Instanz Entscheidungen, die die Schuldfrage in einer dem Angeklagten nachteiligen Weise hbeantworten, nur mit /a⸗Majorität fällen kann (8 262 St. P.O.). VIII. Die Entscheidung des Revisionsgericht lautet auf 1. Verwerfung der Revision als unzulässig durch Beschluß nach anderer Meinung Urteil), wenn die Revisionsvoraussetzungen fehlen (J 889 St. P.O.); 2. Verwerfung der Revision als unbegruündet durch Urteil, wenn die Revision zu⸗ lässig, aber grundlos ist. Hierher gehören folgende Fälle: a) Es ist eine Rechtssatzverletzung überhaupt nicht erkennbar; b) die Rechtssatzverletzung kann vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden (z. B. der Beschwerdeführer hat lediglich — in unbegruͤndeter Weise — einen Verstoß im Verfahren gerügt, während eine Rüge aus dem materiellen Recht begründet sein würde, aber nicht angebracht ist ; oder der Verstoß liegt an einer anderen Stelle des Verfahrens als da, wo die Prozeßrüge einsetzt); e) die Rechtssatzverletzung erweist sich als unschädlich für das Urteil — mangelnder Kausalzusammenhaug abgesehen natür⸗ lich von den absoluten Revisionsgründen. 3. Ist die Revision dagegen zulässig und begründet, so erfolgt Aufhebung des Vorderurteils und regelmäßig Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz (ausnahms⸗ weise eigenes Urteil des Revisionsgerichts): 88 893 —897 St. P.O. Im Falle der Zuruck— verweisung ist für die neue untergerichtliche Entscheidung die Rechtsauffassung des zurück⸗ verweisenden revisionsgerichtlichen Urteils bindent (Z 898 Abs. 1 St.PD und vefor matio in poius verboten (§ 898 Abs. 2). Die tatsächlichen Unterlagen, auf denen sich die neue untergerichtliche Entscheidung aufbaut, können je nach Inhalt des revisionsgerichtlichen Urteils verschieden sein. Es ist aämlich einmal möglich, daß die Zurückverweisung unter Aufrechterhaltung der bisherigen tatsächlichen Feststellungen erfolgt; dies dann, wenn der Fehler, um dessen willen das Vorderurteil vom Revisionsgericht aufgehoben worden ist, die tatsächlichen Feststellungen unberührt läßt. In diesem Falle hat das Untergericht seiner neuen Entscheidung diese früher getroffenen tatsächlichen Feststellungen ohne neue Beweisaufnahme zu Grunde zu legen. Berührte dagegen der vorgekommene Fehler, was die Regel ist, auch die Tat⸗ sachenfeststellung, und ist demgemäß diese von der Aufhebung durch das Revisionsgericht mitbetroffen worden, so muß in der erneuerten Hauptverhandlung natürlich durch aber⸗ nalige Vollbeweisaufnahme die tatsächliche Bafis fur da nunmehr zu fällende Urteil geschaffen werden. 860. III. Wiederaufnahme des Verfahrens und Entschädigung unschuldig Bestrafter. Literatur: Goltdammer in seinem Archiv Bd. VI S. 515; Remeis, Die Wiederauf⸗ nahme im Strasverfahren (1869; v. Kries, Goltd. Arch. BdoXXVI —AV Arch. Bd. XXXIV S 81; Ditzzen, Gerichtssaak Bdo. XLVIIG. 126, Ztschr. f. StrR.W. Bd. XVIII S. 53; Rosenblatt, Gerichtssaal Bd. LII S. 40 Ztschr. f. Str. R.W VBo. XXi 580; West, Ztschref. Str.R.W. Bd. XVI'E. 247, Gerichtssaal Bo. LVI G. 180, LXI S. IA7; Woermann, Das Wiederaufnahmeverfahren und die Entschädigung unschuldig Verurteilter (1899); Lefsing, Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen (1898) Vgl. 8Soͤgel, Das (österr.) Ges. betr. die Entschädigung für ungerechtfertigt erfolgte Verurteilung (1901) L. Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist ein Rechtsbehelf, der auf die aus— nahmsweise Beseitigung eines rechtskräftigen Urteils abzielt (im Sinne der St. P.O. also kein „Rechtsmittel“, früher als „außerordentliches Rechtsmittel“ bezeichnet). „ .Die Wiederaufnahme durchbricht alfo die be iudieata. Ihrem Wesen nach steht sie in direktestem Gegensatz zur Revision: es handelt sich bei ihr niemals um Rechts— ügen, sondern stets um Geltendmachung neuer Tat) achen. Die Gesetzgebungen sind regelmäßig bei der Zulassung' dieses Rechtsbehelfs sehr zurückhaltend, um die Autorität des res iudicata nicht zu erschuͤttern. In gewissem Umfange freilich konnte sich der 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 401 Besetzgeber dem Postulat einer Hintansetzung der Rechtskraft nicht entziehen, da er nicht lagrante Ungerechtigkeiten durch die Autoritat des Gesetzes stützen soll (oben 888 Ia. E.). Die Wiederaufnahmegründe der St.P.O. belaufen sich auf füunf im Falle der „günstigen Wiederaufnahme“ (8 899), auf vier im Falle der „ungünstigen Wieder— aufnahme“ (8. 402). Die Aufzählung dieser Gründe “in 88 899, 402 ist natürlich imitativ gemeint. Dabei muß es sich stets darum handeln, das Urteil in Ansehung des angewandten Strafgesetzes selbst aus den Angeln zu heben; bei gleichbleibendem Straf— gesetz lediglich eine n der Strafe im Wiederaufuahmewege herbeiführen zu wollen, geht nicht an (F 408 St. P.O.). Die Wiederaufnahmegründe im einzelnen sind folgende: l. Die günstige Wiederaufnahme findet statt a) wenn eine in der Hauptverhandlung zu Ungunsten des Angeklagten als echt vorgebrachte Urkunde fälschlich angefertigt oder verfälscht war; wenn durch Beeidigung eines zu Ungunsten des Angeklagten abgelegten Zeug— nisses oder abgegebenen Gutachtens der Zeuge oder Sachverständige sich einer vorfätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat; wenn bei dem Urteil ein Richter, Geschworener oder Schöffe mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf die Sache einer strafbaren Amtspflichtverletzung chuldig gemacht hat, vorausgesetzt, daß letztere nicht von dem Verurteilten selbst veranlaßt ist; wenn ein zivilgerichtliches Urteil, auf das das Strafurteil gegründet war, durch ein anderes, rechtskräftig geworbdenes Urteil aufgehoben worden ist; bei Beibringung neuer Tatsachen und Beweismillel (jedoch ist unter diesem Besichtspunkte ein schöffen gerichtliches Urteil nur dann angreifbar, wenn der Verurteilte jene nova früher nicht gekannt hat oder ohne Verschulden nicht geltend machen konnte). Die ungünstige Wiederaufnahme findet statt wenn sich eine in der Hauptverhandlung zu Gunsten des Angeklagten als echt vorgebrachte Urkunde als gefälscht oder verfälscht herausstellt; wenn durch Beeidigung eines zu Gunsten des Angeklagten abgelegten Zeug— aisses oder abgegebenen Gutachtens der Zeuge oder Sachverständige sich einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat; wenn bei dem Urteil ein Richter, Geschworener oder Schöffe mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf die Sache einer strafbaren Amtspflichtsverletzung ichuldig gemacht hat; wenn der Freigesprochene gerichtlich oder außergerichtlich ein glaubwürdiges Tat— geständnis ablegt. Ein jeder dieser Wiederaufnahmegründe will scharf in seiner Besonderheit erfaßt ein; behauptet z. B. der Angeklagte uñter Anführung eines neuen Zeugen A, daß ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge Beunrichtig ausgesagt habe, so liegt an äcch lediglich Fall 16 vor; Fall 1b nur dann, wenn der Angeklagte dem Zeugen B Meineid oder fahrlässigen Falscheid (nicht bloß objektiv unrichtige Nussage) zur Last legt. Dies ist besonders wichtig wegen 8 404 St. P.O., wonach ein auf die Behauptung einer strafbaren Handlung gegründeter Wiederaufnahmeantrag nur dann zu— lässig sein soll, wenn wegen dieser Handlung eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist, oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Bründen als wegen Mangels an Beweis unmöglich ist. Die Anwendbarkeit dieses Para— zraphen ist durchaus zu beschränken auf die Fälle 1 a-e und 2 a—e, wie dies jetzt auch ganz überwiegend angenommen wird. Die strafprozessuale Wiederaufnahme ist — im Gegensatz zur zivilprozessualen — an keine Frist gebunden. Sie hat keinen Devolutiveffekt und selbstverständlich keinen Suspensiveffekt; doch sann die Strafpvollstreckung ausgesetzt werden (88 407, 100 Sup̃. . Sneyklopädie der Rechtswissenschaft. 6., der Neubearb. 1. Aufl. Bd. II. 26 )] III. Strafrecht. Wiederaufnahmegericht ist grundsätzlich eben das Gericht, gegen dessen Urteil sich der Wiederaufnahmeantrag richtet. Dem Zentralisationsprinzip, dem die französische Gesetz— gebung und unsere R.M.St. G.O. vom 1. Dezember 1898 huldigen (Wiederaufnahme— gericht ist in Frankreich der Kassationshof, im Militärstrafprozeß das Reichsmilitärgericht), ist die St. P.O. nicht gefolgt. Im Gegenteil begünstigt 8 407 St. P. O. eine weitgehende Dezentralisation, indem er in gewissen, genauer angegebenen Fällen die Revisions— gerichte, auch wenn ihr Urteil Objekt des Wiederaufnahmeangriffs ist, von der Wieder— aufnahmefunktion entlastet und diese den Vorinstanzen zuweist. Das Verfahren gliedert sich in das Zulassungsverfahren, welches in einen Beschluß, durch den der Wiederaufnahmeantrag als unzulässig verworfen wird, oder in einen Zu— lassungsbeschluß auslaufen kann. Letzterenfalls folgt nunmehr ein Beweisaufnahme— verfahren und nach dessen Abschluß entweder ein Beschluß, durch den der Antrag als unbegründet verworfen wird, oder ein Wiedereröffnungsbeschluß; an den Wiedereröffnungs— beschluß schließt sich das erneute Hauptverfahren an (88 407 -418 St. P.O.). Die neue Hauptverhandlung ist ein novum iudicium ohne Beschränkung auf den geltend gemachten Wiederaufnahmegrund; nur ist, wie bei den Rechtsmitteln, reformatio in péeius aus— geschlossen (F 418 Abs. 2). Ohne Hauptverhandlung kann es prinzipiell zu einer Sachentscheidung nicht kommen, ausgenommen zwei Fälle der Freisprechung: eine Freisprechung muß, wenn der An— zeklagte tot ist, und sie kann gegen den lebenden Angeklagten bei Zustimmung der Staatsanwaltschaft sofort auf Grund des Beweisaufnahmeverfahrens, also ohne Wieder— eröffnung, ausgesprochen werden (8 411). II. Erfolgt im Wiederaufnahmeverfahren Bestrafung auf Grund eines milderen Strafgesetzes oder Freisprechung, so hat der solchergestalt mehr, als er schuldig war, oder zanz unschuldig Bestrafte einen Anspruch auf Entschädigung von Staats wegen, sofern sich im Wiederaufnahmeverfahren seine Unschuld bezüglich der Tat oder eines er— schwerenden Umstandes herausgestellt hat oder wenigstens der Verdacht zerstört worden ist, und unter der weiteren Voraussetzung, daß der Beschuldigte seine frühere Verurteilung aicht vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat. Liegen diese Voraussetzungen vor, so hat das Wiederaufnahmegericht neben dem Urteil einen separaten Beschluß zu erlassen, der die Verpflichtung der Staatskasse zur Entschädigung feststellt. Über den Betrag der Entschädigung entscheidet demnächst auf Betreiben des Entschädigungsberechtigten die Landesiustizverwaltung vorbehaltlich des ordentlichen Zivilrechtsweges. 861. IV. Die Strafvollstreckung. Literatur: Weichert, Grundzüge der Strafvollstreckung (1902); Dalcke und Genzmer— Handbuch der Strafvollstreckung und Gefängnisverwaltung (2. Aufl. 1889); Dalcke, Gefängnisord⸗ dung f. die Justizverwaltung in Preußen 1899); Jastro w, Goltd. Arch. Bd. XXXIII'GS. 29; Immlerx, das. S. 162; J. Weber, Vollstreckung von Vermögensstrafen in den Nachlaß (1900) Kollenscher, Goltd. Arch. Bd. XLVII S. 270; Granex, Die Vermögensbeschlagnahme nach 8 385 St. P.O. Jahrb. der württemb. Rechtspflege, Bd. IX S. 104. Die Strafvollstreckung erfolgt nach Eintritt der absoluten Rechtskraft (vorher nur zventuell Vollstreckungssicherung nach 88 325, 826 St. P. O.); eine vorläufige Voll⸗ streckbarkeit gibt es im Strafprozeß nicht: 8F 481 St. P.O. (Eine Ausnahme bildet z125 Abs. 1 der Seemannsordnung vom 2. Juni 1902). Formale Vollstreckungs— boraussetzung ist eine vom Gerichtsschreiber erteilte, mit der Bescheinigung der Vollstreck⸗ barkeit versehene beglaubigte Abschrift der Urteilsformel (Fß 483). Vie zu vollstreckende Strafe bemißt sich nach dem Vollstreckungstitel; doch ist auf eine zu vollstreckende Freiheitsstrafe unverkürzi diejenige Untersuchungshaft anzurechnen, die der Angeklagte er⸗ 38 seit ihm gegenüber die subjektiv-relative Rechtskraft der Urteils eingetreten ist Regelrecht ist die Strafvollstreckung unverzüglich nach Rechtskraft zu bewirken. 2. E. Beling, Strafprozeßrecht. 403 Doch tritt, teils obligatorisch, teils fakultativ, Aussetzung der Vollstreckung ein, wenn einer der in 88 488, 487, 488 genannten Strafaufschubsgründe vorliegt. Vollstreckungsorgan ist die Staatsanwaltschaft (mit Ausschluß der Amtsanwälte) 8488 St. P.O.), doch kann durch die Landesjustizverwaltungen die Vollstreckung in Schöffensachen den Amisrichtern übertragen werden (8 488 Abs. 8). Daß die Voll— treckungsbehörde die Strafvollstreckung felbst zur Ausführung brächte, ist nicht vor— zeschrieben, regelmäßig erfolgt die Ausführung der Vollstreckung, der „Strafvollzug“, durch besondere Strafvollzugsorgane (Gefängnisverwaltung, Scharfrichter u. s. w.). Entscheidungen des Gerichts werden notwendig zur Beseitigung von Zweifeln über die Grundlagen der Strafpvollstreckung (88 480, 498), zur nachtraͤglichen Substitution einer Freiheitsstrafe an Stelle einer nicht beitreibbaren Geldstrafe (F 291), zur nachträg⸗ lichen Zurückführung der in getrennten Urteilen ausgeworfenen Einzelstrafen auf eine Besamtstrafe (8 492 St. P.O.). B. Die besonderen Arten des Verfahrens. J. Privat⸗ und Nebenklage. l. Private und Nebenstrafklage. 862. a) Privatklage. Literatur: Gneist, Vier Fragen zur deutschen St. P.O. 1879), 16ff.; Die drei Brundfragen der Organisation des Strafgerichts (1876); Menzel, Privatklage (1880); Kronecker, Soltd. Arch. Bd. XXXIGVI 6.1; Anlage 4 zu den Motiven der St.ßp.O v. Schwarze, Er— orterungen jaus dem deutschen Strafprozeßrechte (1880) 20 ff. v. Liszt, Gerichtssaal 1878 S. 187 R. Schmidt, Staatsanwalt und Privatkläger (1801); Simonfon, Goltd. Arch. Bd. XXXVIII 5. 145; Frefe, Zischr f. Strß.W. Bo. 6. 688; Bd. XII S. 824; Freudenstein, System zer Ehrenkränkungen (1880); Kade, Privatklage (10009; Thiersch, Anwendungsgebiet und rationelle Gestaltung der Privatklage (18901); Jonas, Widerklage (1898) J. Privatklage ist zugelassen bei Beleidigungen, Körperverletzungen und Handlungen inlauteren Wettbewerbs, insoweit sie Antragsdelikte sind (FJ 414 St. P.O.; beachte 8416; 8 12 R.Ges. vom 27. Mai 1896). Der Kreis der möglichen Prozeßobjekte ist also im Privatklageverfahren quantitativ geringer als im Staatsklageprozeß, insofern nicht alles, was im allgemeinen Strafprozeß⸗ gegenstand sein kann, auch Privatprozeßgegenstand sein kann. Mit dieser Beschränkung esteht aber Identität der Prozeßgegenstäͤnde im Privatklage- und im Staatsklageprozeß. In beiden handelt es sich (von den Nebenansprüchen abgesehen) um den staatlichen Strafanspruch, und micht etwa handelt es sich im Privatklageprozeß um Verhängung einer Privatstrafe. II. Die Hauptabweichungen des Privatklageverfahrens gegenüber dem regulären Ver— fahren sind folgende: 1. Als klagende Partei tritt nicht der Staat, sondern ein Vrivater auf (oben 317113) nämlich: a) der Verletzte (43 414 Abs. 1; beachte Abs. 8) oder b) einer der neben dem Verletzten selbständig Strafantragsberechtigten (8 414 Abs. 2, oben 8 221116). Sind mehrere Personen hinsichtlich einer und derselben Strafsache privatklage— verechtigt, so kann von Hause aus eine jede selbstständig klagen, doch ist nach Erhebung der Klage seitens eines Berechtigten den übrigen nur noch der Beitritt dazu offen (8 415 St. P. O.). Die Privatklage ist erhebbar, ohne daß zuvor die Staatsanwaltschaft vergeblich um Erhebung der Staatsklage angegangen worden sein müßte; die Privatklage ist im deutschen Recht nicht eine „subsidiäre“, sondern eine „prinzipale“. Sie dient im deutschen Recht 26 * 104 III. Strafrecht. aicht als allgemeines Mittel zur Herbeiführung der Bestrafung im Falle des Nicht— einschreitens der Staatsanwaltschaft; diesem Zwecke dient vielmehr das Klageprüfungs⸗ verfahren (oben 8 52 )). Der Privatkläger hat im allgemeinen Anspruch darauf, ebenso zugezogen und ver— hört zu werden, wie im regulären Verfahren die Staatsanwaltschaft zugezogen und ver— hört wird (vgl. aber 88 428, 426). Die Staatsanwaltschaft braucht nicht mitzuwirken, sie kann es aber, und sie kann sogar die Verfolgung übernehmen mit der Wirkung, daß oon jetzt ab in den Formen des Staatsklaaeverfahrens weiterzuprozedieren ist (d417 St. P.O.). Nach dem Tode des Privatklägers kann eine Succession in dessen Parteirolle statt⸗ finden, wenn die Privatklage auf die Behauptung einer V erleumdung (8 187 St. G.B.), mit Ausschluß der Kreditgefährdung, gestützt war. Successionsberechtigt sind Eltern, Kinder und Ehegatte des verstorbenen Privatklägers (ohne Rücksicht auf ihre Erbenqualität). Der Prozeßfortsetzungswille muß jedoch innerhalb zweier Monaie, vom Tode des Privaiklägers an gerechnet, bei Gericht erklärt werden (K 488 St. P. O.). 2. Klagevoraussetzung ist bei Beleidigungen, wenn beide Teile im selben Gemeinde⸗ bezirk wohnen, daß erfolglos Sühne versucht worden ist (F 420 St. PO.). 3. Der Beschuldigte kann bei wechselseitigen Beleidigungen oder Körperverletzungen zgegen den Privatkläger bis zur Beendigung der Schlußvorträge in erster Instanz nach 8 428 St. P.O. Widerklage erheben. 4. Stellt sich die Unzulässigkeit der gewählten Prozeßart in der Hauptverhandlung heraus, so ist das Verfahren durch Formalurteil einzustellen (8 429 St. P.O.); es bleibt alsdann der Staatsanwaltschaft unbenommen, die Sache im Staatsklageverfahren anhängig zu machen, da ja das Formalurteil keinerlei klagekonsumierende Wirkung üußert 'oben 8 88 11). 5. Die Zulässigkeit eines Absenze und Kontumazialverfahrens ist gegenüber dem Staatsklageverfahren erweitert (F 481 St. P.O.). III. Um die Privatklage dreht sich in der Theorie seit geraumer Zeit ein eigen⸗ tümlicher Streit; von der einen Seite wird Erstreckung der Privatklage auf zahlreiche andere Delikte (Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung u. s. w.) gefordert, von der anderen völlige Beseitigung der Privatklage. Erwägt man, daß die Privatklage in völlig un— motivierter Weise ein privatrechtlich-zivilprozessuales Moment in den Strafprozeß hinein⸗ trägt, daß die Verfechtung des staatlichen Strafanspruchs durch eine Privatperson immer abnorm ist, so wird man der Abschaffung der Privatklage um so mehr das Wort reden müssen, als die vielfach gerühmte Entlastung der Staatsanwaltschaft durch die Zulassung der Privatklage auf Kosten der Gerichte und des rechtsuchenden Publikums erfolgt. Die Gesetzgebung der nächsten Zeit wird indessen wahrscheinlich die entgegengesetzte Richtung einschlagen und den Kreis der privatklagefähigen Delikte nicht unbetraͤchtuch Tweitern. 63. b) Nebenklage. Literatur: Stenglein, Gerichtssaal Bd. XXXV S. 271; Zimmermann, Gerichtssaal Bd. XXXVI-GS. 497; Dppen heim, Nebenklage (1889); Wolffing, Rechtliche Stellung des Rebenklägers (19009; Rosenfeld, Nebenklage (18002 — S. auch Glaser, Der Adhäfionsprozeß, Kl. Schr Bd. J S. 555; Ortloff, Der Adhäsionsprozeß (1869 1. Die Nebenklage in ihrer Funktion als Strafklage ist das Auftreten einer Privatperson oder einer Staatsbehörde auf klägerischer Seue neben der Staatsanwaltschaft in einem auf öffentliche Klage hin anhängigen Verfahren behufs Betreibung der Bestrafung des Beschuldigten. Sie ist nicht eine „Klage“ in dem oben 8I ent⸗ wickelten Sinne, da fie die Sache nicht erst anhängig macht, sondern sie schon anhängig vorfindet. Immerhin ist sie Betätigung eines, wenn auch bedingten und beschränkten Strafklagerechts und nicht bloß, wie öfter angenommen wird, eines bloßen Unter— tützungs(Interventions-)rechts. Denn die nebenklägerischen Prozeßhandlungen gewinnen