§ 3- Herstellung und Schadensersatz.
29
wählen. Die meist sehr schwer zu beantwortende Tatfrage
kann also ganz auf sich beruhen.
Bemerkt sei übrigens, daß dem Bergwerksbesitzer natür
lich dann das Wahlrecht aus § 251 Abs. 2 BGB. nicht zu
steht, wenn er sich durch Vertrag zur Herstellung ver
pflichtet hat.
IV. Das Verhältnis zwischen Herstellung und
Schadensersatz ist folgendes: In zwei der vier erwähnten
Fälle tritt der Schadensersatz an die Stelle der Herstellung,
in den beiden anderen, nämlich den unter 2. und 3. erwähnten
Fällen des § 251 Abs. x, tritt er neben ihn; in den beiden
ersten Fällen ist der Schadensersatzanspruch ein Ersatz des
Anspruchs auf Herstellung, in den beiden letzten Fällen dient
er dagegen nur zu seiner Ergänzung, was sich deutlich
aus dem Worte „soweit“ des § 251 Abs. 1 ergibt.
A. In den beiden Fällen, in denen der Grundstücksbesitzer
Schadensersatz nur als Ergänzung des Herstellungs
anspruches begehren kann, steht ihm überhaupt kein Wahl
recht zwischen beiden Ansprüchen zu; er kann nicht für
denjenigen Teil seiner Forderung, hinsichtlich dessen Her
stellung möglich oder zu seiner Befriedigung ausreichend
sein würde, Schadensersatz verlangen etwa mit der Begrün
dung, daß sich hierdurch die Berechnung im Interesse beider
Parteien einfacher gestalten würde; hier muß vielmehr das
Gericht auf Grund des § 13g ZPO. den Grundstücksbesitzer
auf seine unrichtige Berechnung hinweisen und, wenn er
trotzdem bei ihr verharrt, die Klage abweisen. Eine der
artige Unrichtigkeit der Substantiierung müßte vom Gericht
sogar von Amts wegen berücksichtigt werden, wenn sich aus
dem Tatbestand ergibt, daß eine Herstellung möglich und
zur Befriedigung des Grundstücksbesitzers ausreichend ist;
denn es handelt sich nicht um Tatsachen, sondern um eine
Anwendung von Rechtssätzen. Dagegen steht nichts im
Wege, daß die Parteien vereinbaren, Schadensersatz solle
statt Herstellung auch insofern geleistet werden, als diese
niöglich und zur Befriedigung des Grundstücksbesitzers aus
reichend ist.
