1. Titel: Kauf. Tanjh. 88 440—442. 575
da ja die Mbiretung fhon durch den Zall f At ijt. Infolge der
Analogie mit 8 u auch bier dem unentgeltlichen Berzichte gleiche
Bedeutung zukommen (Windfcheid=-Kipp a. a. D.).
: Zu b. Der Rücgewähr der Sache an den Verkäufer feßt Hbf. 4 die ANbyetung
des Anfpruh3 des Käufers auf GerauSgabe der Sache gegen einen
Selten gleich. Darnach, auf weldhem Rechtsgrunde diefer Herausgabeanfpruch berubt,
vird im 8 440 of. 4 fein Unterfhied gemacht G. BB. die Sache it dem erften Käufer
1a NMückgewähr feitenz de8 zweiten Käufers entwendet worden; vgl. RB. VI, 170).
Q Bue. Bei Untergang der Sache ift vorauszufeben, Daß biefer nit vom
gaer jelbit ver huldet ift und lebterer Jich dadurch nicht Jelbit in die Lage aD n
dat, die Sache dem Verkäufer nicht rücgewähren zu Können. Wäre dies der Iall, Io
ürde BOB. 8 254 über mitwirkendes Verfchulden des Befhädigten einfchlagen.
4 Hieher it aber noch hervorzuheben, daß im Falle des Untergangs der Sache nur
in Schaden berückichtigt werden kann, der mit dem Recht mangel in urfäcdhem
Bujammenhange {tebht, vol. Neumann zu S 440 und Dernburg 8 181 S. 45
um. 5, Towie au Düringer-Sachenburg (1. Aufl.) Bd. 3 S. 121, 122.
f 3, Abt. 2—4 greift hier aber nur hinfidhtlih des Schadenszerfabanfpruds
I Nichterfüllung ein: die etwaigen anderen auZ Ab]. 1 fließenden Kechte werden
eh durch die Sondernorm des AWof. 2 nicht berührt, alfo nicht Die Einrede de3 nicht
Efüllten Mertrags, die Rechte des Käufers nach Maßgabe der SS 325, 326; aud) it zu
Scachten, daß der hier gefchaffene SchadenzerJaßanfpruch nur ftatthaben fanıt, foweit er
iO auf ein zum Befibe beredhtigendbes Recht eineS Dritten bezieht.
3, of. 2 gilt aud dann, menn der Nadmann des Käufers die Sache heraus-Wachen
hat, vgl. Ripr. d. OLG. Bd. 13 S. 405.
4, Das Anwendungsgebiet des 8 440 Abi. 2—4 ijt im Horigen, wie Neumann
u 8 440 mit Hecht herborhebt, nur ein fleine8, einerfeitS im Hinblick auf die VBor-Nöriften
über gutgläubigen Eigentumsermwerb (S8 892, 932 ff.) anderfeits mit
Hüchicht auf 8 439. Der Abi. 2 des S 440 Kann aber auch zu Ce und Unbilligfeiten
in der Praxis Hihren; vgl. hierüber Crome S 219 Anm. 9 und ofact 8 125 Nr. V.
eher Nerfauf durch den BVfandaläubiger val. 8 1233 mit Bem,
8 441.
Die Voridhriften des 8 440 Aoj. 2 bis 4 gelten auch dann, wenn ein
Recht an einer bewealichen Sache verkauft ft, das zum Befige ber Sache betechtiat.
6. I, 874: II, 382; III, 485.
L Vol. hiezu die Erörterungen zu $ 440, insbeiondere unter Bem. IL, fomie Bem. V,
und 2 zu S 433. 5
N Dertmann zu 8 441 rechnet hieher namentlich die venditionis causa ftattgehabte
em beitellung des dinglichen Nießbrauchsrecht3 an einer beweglichen Sache, aber auch mit
N echt die faufsweife Nebertragung der bloßen Ausübung eines folchen Nießbrauchs. Auch
er Merkauf eineS heftehenden Yriandrechts (vol. 8 1250) gehört hieber. .
Bonn Sn diejen Fällen Jollen für den Schadenserfabanfpruch des Käufers, Fall ihın fein
. erfäufer das Recht jelbit nicht verlchaffen kann, die Vorfchriften des S 440 Ab. 2—4
Anwendung Suden: Die Anmenduna des Ubi. 1 des S 440 muß als felbitverftändlich gelten.
8 442.
Beftreitet der Verkäufer den vom Käufer geltend gemachten Mangel im
Nechte, fo hat der Käufer den Mangel zu beweilen,
© I, 379; IL, 3883; HI 436.
Diefe VBorfchrift ift eine Aa €. ,
a) Sie gilt in allen Zällen, in welchen feitens des Käufer8 aus einem Mangel
im Rechte bes Verkäufer8 ein Unipruch gegen legteren ra wird, allo
nicht bloß, menn e8 {ich etwa um Schadenzerfaß handelt, fondern au 3. 3.
wenn ein Nücktritt vom Vertrage betätigt oder die SGegenleitung des
Rüäufer8 verweigert wird (val. Ber. zu S 4383), desgleichen bei Geltendmacdhung
des Anfpruchs aus S 434 (M. II, 223). Auch für die Einrede der
Manaelnden. iaentumsberichaftung trifft dem Käufer die Beweislaft.
