T. Ab{Onitt: Inhalt der Schuldverhältniffe,
A der befonderen Intereffen des einzelnen Falles hinzu-
weiten.
Eine Beurteilung des einzelnen alles nach Treu und Ölauben foll ferner verbhüten,
aß der äußere Schein des Rechtes, die Legalität, der Buchjtabe des GejeBes zum
Bormand materiellen Unredhts mißbraucht werde, daß das „Mecht“ Durch buch:
itäbliche, abftrakte Sluslenung im Einzelfalle in Widerjpruch zur Gerechtigkeit trete.
Damit it nicht gefagt, daß durch diefen Örundfaß nur die ethifdhe Neberzeugung zu einer
Kechtsquelle erhoben werden foll; Kedht und Moral bleiben getrennte Gebiete, jolche
‚doch, Die nicht in Monflift miteinander treten follen. Durch diefen Srundfag foll dem
Vorwurf: summum jus Summa injuria vorgebeugt werden. Das Obligationenrecht des
BGB. it allo fein jus strictum im Sinne der Sömer, vielmehr find nicht nur alle Verträge,
‚ondern alle UN bonae fidei 5. 9. unterliegen einer individualifierenden
Beurteilung. Das BOB. bringt denfelben Grundiaß in zahlreichen anderen Fällen
durch andere Worte zum Ausdruck, 3. DB. wenn es auf die „Umjtände“ des Halles, auf die
„per]tändige Würdigung“ bes Zalles, auf „billiges Ermefjen“ verweilt, wenn es „wichtige
Gründe” als Örlinde des Mülcktritt8 von einem Vertrage, der Kündigung 11. zuläßt;
zinen Spezialfall des Orundfages bieten ferner & 320 Abhh. 2, 88 162, 815. Im römijchen
YKechte hafte der fraglidhe ©rundjaß außerdem eine befondere Ausbildung erhalten in dem
allgemein auf individualilierende Rechtspflege gerichteten Jubhidiären Knititute der restitutio
in integrum, welches dem BOB. fremd it.
Speziell diente im römifchen Recht den vorftehenden gefeßgeberifchen (Er-
nägungen die exceptio_doli generalis, die bei allen bonae fidei- Rontrakten (ohne be-
jondere Aufnahme In die Formel) zulajlig mar (doli exceptio bonae fidei negotıis inest).
Zweifellos hat auch dieje exceptio doli generalis, wie ich bereits Bon d. Rand. 3. BOB. II
S. 35—42 ausgeführt habe, für das BOB. ihre befondere gejeßlihe Stüße in S 242 ge-
junden. KeineswegS hat dadurch aber dem Richter die dem römijchen Brätor zuftebhende
Befugnis erteilt werden follen, {ich als Gejekgeber im einzelnen Fall unter Abweichung
bom gefdhriebenen Recht und zum: Zwecke beiwußter Hortbildung der RNedHtsordnung zu
betätigen. Bol. über das bedenkliche Beftreben, im Wege 1og. „freier nz die
Brundjäßliche Unterordnung des Kichter8 unter das Gejeß 3 befeitigen Bd. 1 SS. 19.
Nicht einmal die immerhin maßvollere Anfchanung Stampes CD. Jur.3. 1905 S, 417 ff.
713 ff., 1017 ff.) über Yechtsfindung und A Befugnis zur AYufftellung
zineS „Gerichtsfakes“ dürfte in $ 242 ihre echtfertigung finden. Val. dagegen Landsberg
a. a. 0. S. 921—925, Auch Wendt a. 0. OD. S. 107 ift weit entfernt, diefer Unfchanung
beizutreten. (Er tritt lediglich gegen Schneider (fiebe Literaturnote) dafır ein, daß der
8.242 ben Nichter unter Umftänden verpflichtet, adjuvandi juris civilis causa, Treu und
Slauben im einzelnen Fall auch dem Getjep entgegen ©. b. wobl nur dem in feiner Cinzelheit
aufgefaßten gefchriebenen Buchftaben des Gejeßes entgegen?) zur Geltung 8 SE
NebrigensS fagt auch Schneider, Arch. f. bürgerl. Recht 25 ‚©. 279: enn HKegel8=
berger — tagt, mittelft der exceptio doli generalis jollte nur „eine Ent{cheidung verbütet
merden, die vom Rechte, richtig verftanden, nicht gedeckt ijt, fo kann ich mich allerdings
mit den leßten Worten durchaus einverftanden erflären“.
Eine wichtige Ergänzung findet & 242 in den 88 138, 817, R27, L28, 829. Val.
zuch Bem. 5.
2. Der 8242 ift nicht Lediglich im Interefie des Schuldners, fondern auch des
$länbigerS aufgenommen, fie ijt von Aıntk3 wegen zu berückfichtigen; doch „entbindet das
den Beklagten nicht der Notwendigkeit, Jolde Tatjadhen vorzubringen, um deren willen
er dem ec einen Verftoß Zren und Ölauben meint borwerfen zu Können“
Wendt a. a. 4. S. 26); infofern begründet alfo der 5 242 nicht etwa eine „Cinwvendung“,
jondern eine Cinrede im weiteren Sinne (exceptio doli generalis),
3. Der $ 242 ift zwingendes Recht; „alle Cinzelbeftimmungen an fih erlaubter
und DA Sefchäfte und ebenfo alle ergänzenden RNechtsjäße, die das BOB. zur An-
mendung bereitgeftellt hat, follen nur unter der Ein] ERS gelten, daß fie im befonderen
alle nach Treu und Glauben das richtige (Ergebnis liefern“. (Stammler S. 53). Dagegen
Icheitert die Berufung auf „Tre ımd Olauben“ gegenüber anderen zwingenden
Nechtsnormen, beifpielSweite geaenüber der Nichtigkeit der Spiel= und Mettichnld. des
Differenzgefchäfts.
4. Durch den Hinweis „auf die Verkehrsfitte“ fol Lediglich eine tatfächliche
Vorausfeßung zu richtiger Bemeffung der Leiftung geliefert werden; FeineSweg8 aber foll
die Berkehröfitte allein das zur Beurteilung erforderliche Material liefern, „Die Rück
Kicht auf die Verkehröfitte wird nicht als zweiter N en lchr gewifier-
maßen zur Auswahl, neben Treu und landen aufgeftellt, fol bielniehr nur bei Seft-
itellung bes nach Treu und Ölauben (Erforderlidhen vornehmlich berückfichtigt werden“
Dertmann Bent, 3 zu 8 242). Die Nerkehräfitte i{t nicht eine Treu und (lauhen nebenz
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