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II. Zivilrecht.
eine Erwiderung erfahren; der darin enthaltene Angriff muß zurückgewiesen werden, da
sonst der Angriff unpariert sitzen bleibt, da sonst die Tatsache so angesehen wird, als wäre
sie dem Gegner gegenüber festgestellt. Dies gilt indes nur dann, wenn die Tatsache un—
beantwortet bleibt; die Beantwortung kann aber auch nachträglich erfolgen, auch in
höherer Instanz, und dann fällt diese Wirkung weg. Auch kann die Beantworlung
nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend geschehen; man darf daher den Grund
satz der Kongruenz nur dann anwenden, wenn nicht aus dem ganzen Verhalten des
Gegners eine Leugnung der Tatsache hervorgeht: das ist dem richterlichen Ermessen an—
heimgegeben; und, da es zudem Pflicht des Richters ist, in solchen Fällen zu fragen
und eine ausdrückliche Erklaͤrung zu erwirken, so wird das Gebiet dieses Grundsatzes
mehr und mehr eingeengt. Vollständig ist er kaum zu entbehren; er stammt aus
dem kanonischen Rechte: hier galt zunächst der Grundsatz, daß derjenige, der auf die
Positionen, d. h. auf die in jedem Prozesse üblichen Einzelbehauptungen nicht erwiderte,
durch Strafe zur Erwiderung angehalten wurde?; seit Bonifacius VIII. strafte man nicht
mehr, sondern man ließ dasjenige eintreten, was man poena confessi naunte?; diefe
hatte allerdings im kanonischen Recht ihren festen Hintergrund, weil der Kläger die
Positionen zu beschwören pflegte, wodurch diese Behandlung des Beklagten noch besonders
gerechtfertigt wurde. Nach der 8. P. O. gilt der Satz bezüglich der Tatsachen, er gilt
auch bezüglich der Privaturkunden, denn das Nichtbestreiten gilt als Zugeständnis der
Echtheit (898 138, 489 8. P. O.).
Und ebenso entsteht eine Rechtslage, wenn die Partei eine Urkunde, welche sie
vorlegen soll, nicht vorlegt; die Behauptungen des Gegners über Inhalt und Beschaffen—
heit der Urkunde können als richtig angenommen werden (8 427 3. P. O.), d. h. der
Richter hat sie als richtig anzunehmen, wenn er keine Gruünde für das Gegenteil findet.
Dasselbe muß von Augenscheinsgegenständen gelten. Und das gleiche gilt, wenn eine
Partei arglistig eine Urkunde beseitigt hat (8 444 8. P. O.).
In jedem dieser Fälle aber muß die Folge der Kongruenz dann zurücktreten, wenn
das Zugeständnis unwirksam wäre. Sie ist daher ausgeschlossen, wenn das Gegenteil
der Behauptung notorisch ist.
8) Grundsatz des Versäumnisverfahrens.
8 41. Vor allem aber tritt die Kampfesnatur des Prozesses hervor im Fall der
prozessualen Versäumnis.
Das Versäumnisverfahren ist der Prüfstein jedes prozessualischen Verfahrens,
denn gerade hier muß es sich bewähren, ob der Prozeß mit Personen fertig werden kann,
welche dem Rechte Hindernifse in den Weg legen oder sich ihm gegenüber einfach ab—
lehnend verhalten.
Entweder geht die Rechtsordnung davon aus, daß ohne Zutun der Parteien,
namentlich auch des Beklagten, kein Prozeß möglich sei: dann muß man den Beklagten
mit möglichst strengen Mitteln zum Erscheinen zwingen, soll das Recht nicht ein toter
Buchstabe und einfach in die Gnade des Schuldners gestellt sein. So war das fränkische
Verfahren, so das kanonische: man zwang den Schuldner durch Friedloserklärung, Ex—
kommunikation, durch Vermögenseinweisung des Klägers u. s. w. Vgl. oben S. 62.
Oder aber man führt den Prozeß zu Ende, auch wenn der Beklagte nicht er—
scheint, so daß man also auf einseitige Klage hin das Prozeßverhältnis zur Abwicklung
bringt. Das konnte schon im römischen Rechte unter bestimmten Umstäuden geschehen;
Tancredus de ord. jud. III 8 4. illum non condemnandum tanquam confessum,
zed tanquam contumacem ad arbitrium Judicis puniendum.
ꝰ Haberi debet super iis, de quibus in eisdem positionibus interrogatus extitit, pro
ponfesso, C. 2 in 60 de confessis (291. Vorherige Befragung war mithin erforderlich. Allerdings
noch findet sich in den Statuten bvon Castellarquatodein's?7 die Beftimmumg, dat der potecta
bei Nichtbeantwortung der positiones den Saäumigen compellere teneatur· mulctam indicendo,
pignora capiendo, personam detinendo; so auch 1893: ahnlich in Placenaag α iet
ad prov. Paàrm. pèrt. I6 p. 285.
