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treffend hervorgehoben hat. Das betont auch Flechtheim in
einer Anmerkung zu der vorzit. RG.-Entscheidung?) mit beson-
derem Nachdruck und er weist namentlich darauf hin, daß jede
Gesellschaft ihre eigenen Gläubiger hat, die sich nicht ohne
weiteres lan das Vermögen der anderen Gesellschaft halten können.
Schließlich trifft auch die Begründung des RG. nur einen Sonder-
fall, die Vereinigung sämtlicher Anteile der Tochtergesellschaft
in der Hand der Muttergesellschaft oder, wie das RG. dem gleich-
stellt, der „fast vollständige Besitz aller Anteile‘. Mit Recht
fragt Flechtheim (a.a.O.): „Bei welchem Besitzverhältnis
fängt die Vermögensidentität an, bei 99%, 76% oder 51%?“
Mit derartig schwimmenden Begriffen kann man rechtlich nicht
operieren. Ein Rechtsprinzip, wenn es als solches gelten soll,
muß sich auf alle in Betracht kommenden Fälle gleichermaßen
anwenden lassen. Ist es rechtliches Erfordernis, daß das der AG.
bei der Gründung oder Kapitalerhöhung zuzuführende Kapital
tatsächlich Fremdkapital ist und bleibt, so muß man diesem
Umstand rechtliche Bedeutung beimessen, auch wenn der Er-
werb der Aktien nur zu einem kleinen Teil auf Kosten der
emittierenden AG. selbst erfolgt‘).
Es ist aber auch völlig verkehrt, den $ 226 Abs. 2°) hier zum
Ausgangspunkt zu wählen. Denn dessen Grundgedanke, Ver-
hinderung einer Vermögensverminderung bei der Mutter-
gesellschaft und damit einer Schädigung der Aktionäre, trifft,
wie oben $ 3, II gezeigt, überhaupt nicht zu bei einem Vor-
gang, der lediglich die Aufbringung oder Vermehrung des Grund-
kapitals zum Ziele hat. Wenn überhaupt dem Umstand, daß die
Mittel zum Aktienerwerb aus einem der AG. selbst in größerem
oder geringerem Umfang zugehörigen Vermögen entnommen wer-
den, rechtliche Bedeutung iür die Wirksamkeit der Aktienüber-
nahme durch die Tochtergesellschaft zukommt, so könnte die
Nichtigkeit der Aktienüberlassung lediglich aus den $$ 213, 217,
195 Abs. 3 S. 2 HGB. erschlossen werden. $ 195 Abs. 3 S. 2
©) Vgl. auch dessen Aufsatz in „Recht und Wirtschaft‘ 10922
S. 381 ff., ferner die Kritik von Friedländer (Konzernrecht) S. 146 ff.
und Schmulewitz S. 145% und 861.
3) Ob das RG. überhaupt aus seiner Theorie die Folgerung zieht,
daß schon der Erwerb der Verwaltungsaktien durch die Tochtergesell-
schaft der Wirksamkeit entbehre, wird aus seiner Entsch. nicht recht
klar. Es verwendet diesen Gesichtspunkt, der ihm allein wohl selbst
nicht als tragbare Grundlage seiner Entscheidung erschien, nur in Kom-
bination mit einem anderen aus dem Ausschluß des gesetzlichen Be-
zugsrechts der Aktionäre hergeleiteten Bedenken und kommt auf Grund
dieser Erwägungen zu dem Schluß, daß der Kapitalserhöhungsbeschluß,
nicht lediglich die Begebung der Aktien ungültig sei.
9) Hiergegen auch Flechtheim und Friedländer a.a.O.
in der Kritik dieser Entsch.
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